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Prof. Ronald Hurst / .brA IMPORT?NCIA DA PROVA PARA A PERSECU??O PENAL(Conforme a reforma do Código de Processo Penal introduzida pela Lei n? 11.690/08)1 - A PERSECU??O PENALA lei penal prevê condutas associadas a san??es e, atualmente, a aplica??o de tais san??es é fun??o exclusiva do Estado. Dessa forma, é preciso assegurar um meio pelo qual o acontecimento do crime chegue ao conhecimento do Estado para que ele possa efetivamente distribuir justi?a, através de sua atividade jurisdicional.? fundamental para o funcionamento do sistema penal que o Estado tenha o mais pleno conhecimento acerca do acontecimento do crime e de sua autoria, antes que qualquer pena seja aplicada. Assim, havendo notícia da suposta ocorrência de uma viola??o, será necessário agir de modo a buscar, primeiro, a apura??o do fato, de modo a certificar ser fundada a suspeita. Sendo está confirmada, pode-se buscar a aplica??o exata da puni??o prevista em lei para o autor do fato.Essa atividade, denominada “persecu??o penal”, é o caminho que percorre o Estado - Administra??o para satisfazer a pretens?o punitiva, que nasce no exato instante da perpetra??o da infra??o penal. A persecutio criminis pode ser dividida em três fases: 1) investiga??o preliminar, que compreende a apura??o da prática de infra??es penais, com vistas a fornecer elementos para que o titular da a??o penal possa ajuizá-la; 2) a??o penal, que é a atua??o junto ao Poder Judiciário, no sentido de que seja aplicada a condena??o aos infratores; 3) execu??o penal, que é a satisfa??o do direito de punir estatal, definitivamente reconhecido pelo Poder Judiciário.A Polícia Judiciária e a Investiga??o Preliminar – O Inquérito PolicialSendo a persecutio criminis o caminho percorrido pelo Estado - Administra??o para que seja aplicada uma pena àquele que cometeu uma infra??o penal, podemos considerar que a investiga??o é a fun??o primordialmente exercida pelas polícias judiciárias (Polícia Federal e Policias Civis Estaduais).A investiga??o preliminar será necessária quando o autor da a??o penal n?o dispuser de elementos mínimos para prop?-la (a efetiva prova da existência do crime e indícios suficientes de quem a perpetrou). Assim, a finalidade precípua da investiga??o é coletar a prova da existência da infra??o e indícios de quem seja seu provável autor.Muito embora a fase investigatória da persecu??o possa ser realizada por diversos meios, o instrumento usualmente adotado na investiga??o pré-processual é o inquérito policial, procedimento administrativo (n?o jurisdicional) conduzido pela Polícia Judiciária. Nesse sentido, disp?e o artigo 4? do CPP: “A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscri??es e terá por e terá por fim a apura??o das infra??es penais e da sua autoria”.? oportuno fazer men??o ao “valor probatório” do inquérito policial, uma vez que é discutível a possibilidade de que elementos probatórios colhidos durante essa fase da persecu??o sejam utilizados como fundamento para a condena??o do réu, em juízo, principalmente em virtude do caráter inquisitivo desse procedimento preliminar, a que n?o se aplicam, em sua integralidade, as regras inerentes aos princípios do devido processo legal e do contraditório. ? certo que parte da doutrina admite o valor probante (relativo) do inquérito policial, principalmente no que toca ás provas periciais, de difícil ou impossível repeti??o em juízo. Essas provas estariam sujeitas a um contraditório diferido (postergado ou adiado), uma vez que o réu, no curso do processo penal, terá oportunidade de examiná-las e impugná-las como se houvessem sido produzidas no curso do processo.Assim, há uma importante classifica??o das provas, quanto à possibilidade de se repetirem em juízo, em repetíveis e n?o repetíveis. As primeiras podem ser realizadas novamente sob a égide do princípio do contraditório em juízo (ex: a confiss?o, o reconhecimento e a oitiva de testemunhas). Já as provas n?o repetíveis s?o aquelas que n?o podem ser renovadas na fase processual, uma vez que possuem caráter definitivo (ex: exame de les?es corporais, em que os vestígios desaparecer?o).Tem-se posicionado a jurisprudência em admitir o valor probatório do inquérito policial apenas quando corrobora a prova produzida em juízo, ou seja, tal prova seria um mero refor?o indiciário, a refor?ar o convencimento do julgador. Já se posicionou o Supremo Tribunal que “os elementos do inquérito podem influir na forma??o do livre-convencimento do juiz para a decis?o da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo”.A Lei n? 11.690/2008, ao inserir o advérbio exclusivamente no corpo do artigo 155, caput, do CPP acaba por confirmar a posi??o jurisprudencial que vinha prevalecendo. Pode-se dizer que, isoladamente considerados, elementos informativos n?o s?o id?neos para fundamentar uma condena??o.Provas cautelares, n?o repetíveis e antecipadasDe acordo com o artigo 155, caput, do CPP: “o juiz formará sua convic??o pela livre-aprecia??o da prova produzida em contraditório judicial, n?o podendo fundamentar sua decis?o exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investiga??o, ressalvadas as provas cautelares, n?o repetíveis e antecipadas”.Provas cautelares: S?o aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em raz?o do decurso do tempo (ex: intercepta??o telef?nica);Provas n?o repetíveis: S?o aquelas que n?o tem como ser novamente coletada ou produzida, em virtude do desaparecimento, destrui??o ou perecimento da fonte probatória (ex: exame cadavérico);Provas antecipadas: S?o aquelas produzidas com observ?ncia do contraditório real, perante a autoridade judicial, em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do processo, em virtude de situa??o de urgência e relev?ncia (ex: depoimento ad perpetuam rei memoriam, previsto no artigo 225 do CPP).2 – DA PROVAConceitoA palavra prova tem origem do latim probo e, traduz as idéias de verifica??o, inspe??o, exame, aprova??o ou confirma??o. O verbo provar significa verificar, examinar, reconhecer por experiência.“A prova é o instrumento usado pelos sujeitos processuais para comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas alega??es que s?o deduzidas pelas partes como fundamento para o exercício da tutela jurisdicional”.Diante da nova reda??o do artigo 155 do CPP, a palavra prova só pode ser usada para se referir aos elementos de convic??o produzidos, em regra, no curso do processo judicial, e, por conseguinte, com a necessária participa??o lógica das partes, sob o manto do contraditório (ainda que diferido) e da ampla defesa.Destinatários da provaS?o todos aqueles que devem formar sua convic??o. De modo geral, tem-se como destinatário o órg?o jurisdicional (juiz ou tribunal) sobre o qual recai a competência para o processo e julgamento do delito.Elemento de prova (evidence) e resultado da prova (proof)S?o todos os dados objetivos que confirmam ou negam uma asser??o a respeito de um fato que interessa à decis?o da causa. ? a partir da análise do conjunto desses elementos de prova que se forma o convencimento do órg?o julgador.Sob outro prisma, a palavra prova pode ser vista como a conclus?o que se extrai da análise dos elementos de prova constantes do processo: é o resultado da prova, obtido n?o apenas pelo somatório dos elementos de prova, como também por meio de uma atividade intelectual do magistrado, que permite estabelecer se a afirma??o ou nega??o do fato é verdadeira, ou n?o.Finalidade da provaA finalidade da prova é a forma??o da convic??o do órg?o julgador. Na verdade, por meio da atividade probatória desenvolvida ao longo do processo, objetiva-se a reconstru??o dos fatos investigados na fase extraprocessual, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica.Sujeitos da provaS?o as pessoas ou coisas de quem ou de onde deriva a prova, podendo ser pessoal ou real. A prova pessoal consiste numa afirma??o de conhecimento ou na certifica??o de fato ou fatos do processo. A prova real equivale à atesta??o que advém da própria coisa constitutiva da prova.Forma da provaQuanto à forma, ou seja, a maneira pela qual se apresenta em juízo, a prova pode ser documental, material ou testemunhal.Documento, do latim documentum, de docere (mostrar, indicar, instruir) é o papel escrito que traz em si a declara??o da existência (ou n?o) de um ato ou de um fato.A prova material é aquela que resulta da verifica??o existencial de determinado fato, que demonstra a sua materializa??o, tal como ocorre com o corpo de delito.A prova testemunhal é espécie do gênero prova oral, que é mais abrangente, já que inclui os esclarecimentos de perito e assistente técnico, bem como eventuais declara??es da vítima.Fonte de prova, meios de prova e meios de obten??o de provaA express?o fonte de prova é utilizada para designar as pessoas ou coisas das quais se consegue a prova, daí resultando a classifica??o em fontes pessoais (ofendido, peritos, acusado, testemunhas) e fontes reais (documentos). Cometido o fato delituoso, tudo aquilo que possa servir para esclarecer alguém acerca da existência desse fato pode ser conceituado como fonte de prova. Derivam do fato delituoso em si, independentemente da existência do processo, ou seja, s?o anteriores ao processo, sendo que sua introdu??o no processo se dá através dos meios de prova.Por sua vez, meios de prova s?o os instrumentos através dos quais as fontes de prova s?o introduzidas no processo. Dizem respeito a uma atividade endoprocessual (movimento para dentro) que se desenvolve perante o juiz, com o conhecimento e a participa??o das partes, cujo objetivo precípuo é a fixa??o de dados probatórios no processo. Enquanto as fontes de prova s?o anteriores ao processo e extraprocessuais, os meios de prova somente existem no processo.Os meios de prova podem ser lícitos ou ilícitos. Somente os primeiros podem ser admitidos pelo magistrado, dispondo o artigo 157 do CPP que s?o inadmissíveis as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em viola??o às normas constitucionais ou legais, devendo ser desentranhadas dos autos do processo. Os meios ilícitos abrangem n?o somente os que forem expressamente proibidos por lei, mas também os imorais, antiéticos, atentatórios à dignidade e à liberdade da pessoa humana e aos bons costumes.Já os meios de investiga??o da prova (ou de obten??o da prova) referem-se a certos procedimentos regulados por lei, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outras pessoas que n?o o juiz.Prova direta e prova indiretaProva direta é aquela que permite conhecer o fato por meio de uma única opera??o inferencial (dedu??o). Já a prova é considerada indireta quando, para alcan?ar uma conclus?o acerca do fato a provar, o juiz se vê obrigado a realizar pelo menos duas opera??es inferenciais (dedu??o).Suspeita: diante do conceito de indício (indicativo, sinal, prova circunstancial, rastro) como prova indireta ou como prova semiplena, deve-se destacar que seu conceito n?o se confunde com uma simples suspeita. Enquanto o indício é sempre um dado objetivo, em qualquer de suas acep??es, a suspeita ou desconfian?a n?o passa de um estado anímico, um fen?meno subjetivo, que pode até servir para desencadear as investiga??es, mas que de modo algum se apresenta id?neo para fundamentar a convic??o da entidade decidente.Objeto da provaObjeto da prova s?o os fatos que interessam à solu??o de uma controvérsia submetida à aprecia??o judicial. ? a verdade ou falsidade de uma afirma??o sobre o fato que interessa à solu??o do processo. Especificamente no ?mbito do processo penal, tem-se que a atividade probatória recai, basicamente, sobre a veracidade (ou n?o) da narrativa constante da pe?a acusatória, buscando-se demonstrar que a imputa??o de um fato delituoso atribuído a determinada pessoa é verdadeira (ou n?o).O que n?o será objeto da prova: fatos notórios (O Cristo Redentor fica na Cidade do Rio de janeiro); fatos axiomáticos ou intuitivos (o fogo queima); fatos inúteis ou irrelevantes; presun??es legais (absolutas ou relativas).Prova direta (positiva) e contrária (negativa); a contraprovaDiz-se positiva (ou direta) a prova que objetiva demonstrar a existência do fato, ou, mais corretamente, confirmar a asser??o (proposi??o) sobre o fato principal; negativa (ou contrária) será a prova que se destina a negar tal asser??o, demonstrando que o fato n?o ocorreu. Também há prova negativa na situa??o em que a demonstra??o da inexistência do fato se faz pela prova da existência de um fato diverso, incompatível com o fato principal afirmado, fala-se, ent?o, em prova negativa indireta (ex: álibi).O conceito de prova contrária n?o se confunde com o de contraprova. Por contraprova entende-se qualquer prova apresentada por uma das partes, com o objetivo de refutar os elementos apresentados pelo adversário, com o propósito de influir no convencimento do juiz.Prova emprestadaProva emprestada consiste na utiliza??o em um processo de prova que foi produzida em outro, sendo que esse transporte da prova de um processo para outro é feito por meio de certid?o extraída daquele.Embora seja trazida ao segundo processo pela forma documentada, a prova emprestada tem o mesmo valor da prova originalmente produzida. A jurisprudência entende que, n?o obstante seu valor precário, ela é admissível no processo penal, desde que n?o constitua o único elemento de convic??o a respaldar o convencimento do julgador.De acordo com a doutrina majoritária, a utiliza??o da prova emprestada só é possível se aquele contra quem ela for utilizada tiver participado do processo onde essa prova foi produzida, observando-se, assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Se a prova foi produzida em processo no qual o acusado n?o teve participa??o, n?o há falar em prova emprestada, e sim em mera prova documental.N?o se pode falar em prova emprestada de elementos informativos produzidos no curso do inquérito policial, uma vez que tais elementos n?o s?o produzidos sob o crivo do contraditório. Porém, no caso de provas n?o repetíveis, como ocorre na grande maioria dos exames periciais, é perfeitamente possível falar-se em prova emprestada, já que, em rela??o a elas, o contraditório será respeitado, porém de maneira diferida.O Supremo tribunal Federal já se manifestou no sentido da validade de prova pericial produzida em inquérito distinto como prova emprestada.OBS: Quanto à prova emprestada é pertinente analisar a possibilidade de se utilizar elementos probatórios colhidos em intercepta??o telef?nica em processos administrativos e/ou cíveis. A Constitui??o Federal preceitua que a decreta??o da intercepta??o telef?nica somente será possível para fins de investiga??o criminal ou instru??o processual penal (artigo 5?, inciso XII), entretanto, de acordo com o entendimento pretoriano, desde que a intercepta??o tenha sido regulamente autorizada pelo juízo criminal para apurar crimes punidos com reclus?o, e observado o contraditório em rela??o àquele perante o qual a prova foi produzida, admite-se que os elementos produzidos sejam transportados ao processo disciplinar relativo à mesma pessoa a título de prova emprestada.Prova nominada e prova inominadaTem-se como prova nominada aquela que se encontra prevista em lei, com ou sem procedimento probatório o desdobramento do princípio da busca da verdade, além dos meios de prova especificados na lei (nominados), também se admite a utiliza??o de todos aqueles meios de prova que, embora n?o previstos no ordenamento jurídico (inominados), sejam lícitos e moralmente legítimos.Prova an?mala e prova irritualProva an?mala é aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe s?o próprios, com características de outra prova típica. Existe meio de prova legalmente previsto para a colheita da prova, todavia, deixa-se de lado esse meio de prova típico, valendo-se de outro meio de prova.Por sua vez, tem-se como prova irritual a prova típica colhida sem observ?ncia do modelo previsto em lei. Como essa prova irritual é produzida sem observ?ncia ao modelo legal previsto em lei, trata-se de prova ilegítima, passível de declara??o de nulidade.Na prova an?mala segue-se o procedimento previsto em lei, mas n?o o procedimento previsto para aquele meio de prova. Na prova irritual segue-se o procedimento previsto para o meio de prova, mas sem observ?ncia do modelo previsto em lei.?nus da prova?nus da prova é o encargo que as partes têm de provar, pelos meios legal e moralmente admissíveis, a veracidade das afirma??es por elas formuladas ao longo do processo, resultando de sua ina??o (inatividade) uma situa??o de desvantagem perante o base na primeira parte do artigo 156 do CPP, cuja reda??o n?o foi alterada pela Lei n? 11.690/2008, a prova da alega??o incumbirá a quem a fizer.Tendo como critério a conseqüência que decorre do n?o cumprimento do ?nus, a doutrina o subdivide em perfeito e menos perfeito.O ?nus é perfeito quando o prejuízo, que é o resultado de seu descumprimento, ocorre necessariamente e inevitavelmente. Um ?nus é tido como menos perfeito quando os prejuízos que derivam de seu descumprimento se produzem de acordo com a avalia??o judicial, assim, n?o se pode falar em ?nus completamente imperfeito, pois quando n?o resultar qualquer prejuízo da inatividade para o omitente, n?o haverá ?nus algum.No aspecto objetivo, o ?nus da prova funciona como uma regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz quando permanecer em dúvida no momento do julgamento. Como o juiz n?o está autorizado a pronunciar um non liquet (o poder de n?o julgar do juiz, por n?o saber como decidir), se ao final do processo resultar um estado de incerteza acerca de determinada afirma??o feita por uma das partes, há necessidade de regras disciplinando em que sentido deverá ser proferida a decis?o. Em seu aspecto subjetivo, o ?nus da prova deve ser compreendido como o encargo que recai sobre as partes de buscar as fontes de prova capazes de comprovar as afirma??es por elas feitas ao longo do processo, introduzindo-as no processo através dos meios de prova legalmente admissíveis. O ?nus subjetivo é voltado para as partes, a fim de que se saiba qual delas deve suportar o risco da prova frustrada.No ?mbito processual penal, o ?nus da prova subjetivo é atenuado por for?a da regra da comunh?o da prova e dos poderes instrutórios do juiz. Quanto ao princípio da comunh?o dos meios de prova (ou regra da aquisi??o da prova), é sabido que, depois de produzida, a prova n?o pertence à parte que a introduziu no processo. Ao final do processo, deve o magistrado valorar todo o material probatório constante dos autos, pouco importando quem produziu a prova. Por sua vez, é sabido que o magistrado tem certa iniciativa probatória no curso do processo penal. Assim, ainda que a parte deixe de produzir a prova acerca de uma afirma??o relevante para a solu??o da controvérsia, é possível que a demanda seja julgada em seu favor, porque a prova foi produzida de ofício pelo magistrado (artigo 156, inc. II do CPP).Portanto, a prova cabe àquele que afirma determinado ato, fato ou circunst?ncia, seja a acusa??o ou a defesa. Tudo dependerá da natureza da alega??o. Neste contexto, à acusa??o caberá provar a existência do fato imputado e sua autoria, a tipicidade da conduta, os elementos subjetivos de dolo e culpa, a existência de circunst?ncias agravantes e qualificadoras. Já à defesa, por outro lado, incumbirá à prova de eventuais causas excludentes de ilicitude, de culpabilidade e de tipicidade, circunst?ncias atenuantes, minorantes e privilegiadoras que tenha alegado. Obs.: Com rela??o à distribui??o do ?nus da prova no processo penal, deve ser salientado que diante do previsto na primeira parte do artigo 156 do CPP, cuja reda??o n?o foi alterada pela lei n? 11.690/08 – “a prova da alega??o incumbirá a quem a fizer”, discute-se qual é o ?nus da prova da acusa??o e da defesa no processo penal. Podemos identificar duas correntes: a primeira (majoritária), que trabalha com uma efetiva distribui??o do ?nus da prova entre acusa??o e a defesa no processo penal, e uma segunda, que aponta que, no processo penal, o ?nus da prova é exclusive da acusa??o, em raz?o dos princípios da presun??o de inocência e do in dúbio pro reo.3 - INICIATIVA PROBAT?RIA DO JUIZ: A GEST?O DA PROVA PELO MAGISTRADOConforme a nova reda??o do artigo 156 do CPP, “a prova da alega??o incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de oficio: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a??o penal, a produ??o antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequa??o e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instru??o, ou antes de proferir senten?a, a realiza??o de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.Iniciativa probatória do juiz na fase investigativaA atual reda??o do artigo 156, inciso II do CPP, permite que o juiz, de ofício, mesmo antes do início da a??o penal, determine a produ??o antecipada de provas consideradas urgentes e a ado??o do sistema acusatório pela Constitui??o Federal (artigo 129, inciso I), restou consolidada a obrigatoriedade de separa??o das fun??es de acusar, defender e julgar (actum trium personarum). Com essa separa??o de fun??es, características do sistema acusatório, e com partes em igualdade de condi??es, objetiva-se a preserva??o da imparcialidade do magistrado, afastando-o da fase investigatória.? óbvio que o magistrado n?o está impedido de agir na fase investigatória, mas essa atua??o só pode ocorrer mediante prévia provoca??o das partes. O que n?o se deve permitir, nessa fase preliminar, é uma atua??o de ofício do juiz, pois tal concentra??o de poderes nas m?os de uma única pessoa, o juiz inquisidor, além de violar a imparcialidade e o devido processo legal, é absolutamente incompatível com o próprio Estado Democrático de Direito. A tarefa de recolher elementos para a propositura da a??o penal deve recair sobre a Polícia Judiciária e sobre o Ministério Público.Iniciativa probatória do juiz no curso do processo penalNo curso do processo penal, boa parte da doutrina (e da jurisprudência) admite que o magistrado, de modo subsidiário, possa determinar a produ??o de provas que entender pertinentes e razoáveis, seja por for?a do princípio da busca da verdade real, seja pela ado??o do sistema do livre convencimento motivado. Nesse caso, é imperioso o respeito ao contraditório e á garantia de motiva??o das decis?es judiciais.Entretanto, tal atua??o deve ocorrer de modo supletivo, subsidiário, complementar, nunca desencadeante da colheita da prova, a fim de dirimir eventual dúvida que tenha nascido no momento de valora??o da prova já produzida em juízo. Em síntese, n?o se pode permitir que o juiz se substitua às partes no tocante à produ??o das provas.O juiz dever atuar de maneira imparcial. Se o escopo do magistrado for o de buscar provas apenas para condenar o acusado, além da viola??o ao sistema acusatório, haverá evidente comprometimento psicológico com a causa, subtraindo do juiz a necessária imparcialidade.Deve o juiz assegurar as partes possam participar da produ??o da prova (contraditório para a prova) ou, caso isso n?o seja possível, garantir-lhes o direito de se manifestar sobre a prova produzida (contraditório sobre a prova). Ademais, diante do resultado da prova cuja produ??o foi determinada de ofício pelo magistrado, deve se franquear às partes a possibilidade de produzir uma contraprova, de modo a infirmar o novo dado probatório acrescido ao processo. Imp?e-se ao juiz o dever de motivar sua decis?o, expondo a necessidade e relev?ncia da prova cuja realiza??o foi por ele determinada ex officio.Conforme prevê a Exposi??o de Motivos do CPP, enquanto n?o estiver averiguada a matéria de acusa??o ou da defesa, e enquanto houver uma fonte de prova ainda n?o explorada, o magistrado n?o deverá pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet. Assim, no processo penal, o magistrado tem o dever de investigar a verdade; e a busca da verdade traduz um valor que legitima a atividade jurisdicional penal.4 - SISTEMAS DE AVALIA??O DA PROVAS?o basicamente três os sistemas acerca do assunto, a saber: 1) Sistema da intima convic??o; 2) Sistema da prova tarifada; 3) Sistema do livre-convencimento motivado.Sistema da íntima convic??o do magistradoDe acordo com tal sistema, também conhecido como sistema da certeza moral do juiz ou da livre-convic??o, o magistrado é livre para valorar as provas, inclusive aquelas que n?o se encontram nos autos, n?o sendo obrigado, a fundamentar seu convencimento.Sistema da prova tarifadaConhecido também como sistema das regras legais, da certeza moral do legislador ou da prova legal, o presente sistema, próprio do sistema inquisitivo, trabalha com a idéia de que determinados meios de prova têm valor probatório fixado em abstrato pelo legislador, cabendo ao juiz t?o somente apreciar o conjunto probatório e lhe atribuir o valor conforme estabelecido pela lei. Desse sistema deriva o conceito da confiss?o como a rainha das provas, sendo que nenhuma outra prova seria capaz de infirmá-la.Há dos tipos de tarifa??o: absoluta e relativa. Por tarifa??o absoluta compreendem-se as situa??es em que o magistrado, efetivamente, n?o possui nenhuma liberdade na forma??o de sua convic??o, ficando restrito aos termos ditados pela lei (ex: artigo 62 do CPP, dispondo que somente à vista da certid?o de óbito do acusado poderá o juiz julgar extinta a punibilidade pela morte do agente – artigo 107, I do CP). Por tarifa??o relativa depreendem-se aquelas hipóteses em que o magistrado, embora esteja adstrito a critérios de valora??o predefinidos em lei, n?o fica totalmente limitado aos termos legais, permitindo-lhe a própria legisla??o, certa discricionariedade (ex: artigo 158 do CPP, estabelecendo que a obrigatoriedade do exame de corpo de delito nas infra??es que deixarem vestígios e proibindo ao juiz de suprir esta prova por meio da confiss?o. No entanto, o artigo 167 do mesmo dispositivo legal prevê que, se tiverem desaparecido os vestígios, inviabilizando-se, consequentemente, a realiza??o da perícia, poderá esta ser suprida pela prova testemunhal.Sistema do livre-convencimento motivadoDe acordo com tal sistema, também conhecido como persuas?o racional ou livre aprecia??o judicial da prova, o juiz tem ampla liberdade na valora??o das provas constantes dos autos, as quais têm, legal e abstratamente, o mesmo valor, porém se vê obrigado a fundamentar sua decis?o.“A liberdade na aprecia??o das provas n?o se confunde com uma autoriza??o para que o juiz adote decis?es arbitrárias, mas apenas lhe confere a possibilidade de estabelecer a verdade judicial com base em dados e critérios objetivos e de uma forma que seja controlável”.Em virtude dos extremos dos dois sistemas anteriores, este apresenta a vantagem de devolver ao magistrado discricionariedade na hora da valora??o das provas, isoladamente e no seu conjunto, aspecto positivo do sistema da íntima convic??o, mas desde que tais provas estejam no processo (id quod non est in actis non est in mundus), sendo admitidas pela lei e submetidas a um prévio juízo de credibilidade, n?o podendo ser ilícitas ou ilegítimas.A discricionariedade de avalia??o do quadro probatório soma-se a obrigatoriedade de motiva??o da conclus?o do juiz, ponto positivo do sistema da prova tarifada. A obriga??o de fundamentar permite às partes n?o somente aferir que a convic??o foi realmente extraída do material probatório constante dos autos, como também analisar os motivos legais que levaram o magistrado a firmar sua conclus?o. Tal garantia assegura n?o só o exame cuidadoso dos autos, mas também permite que, em grau de recurso, se fa?a o eventual reexame em face de novos argumentos apresentados.Em regra, é o sistema adotado pelo ordenamento pátrio (artigo 93, inciso IX da CF e artigo 155 do CPP). Da ado??o do sistema da livre-persuas?o racional do juiz, derivam importantes efeitos: 1) N?o há prova com valor absoluto, ou seja, n?o há hierarquia de provas no processo penal, sendo que toda prova tem valor relativo; 2) Deve o juiz valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo para refutá-las. As partes possuem o direito de verem apreciados seus argumentos e provas, direito esse cuja observ?ncia deve ser aferido na motiva??o; 3) Somente ser?o consideradas válidas as provas constantes do processo – n?o se pode emprestar validade aos conhecimentos privados do magistrado -, sejam elas provas nominadas ou inominadas, típicas ou atípicas.5 - DA PROVA LEGALLimita??es ao direito à provaO direito à prova n?o tem natureza absoluta, uma vez que está sujeito a limita??es, como todo direito fundamental, porque coexiste com outros direitos igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico – “s?o inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (artigo 5?, inciso LVI da CF).Em um Estado Democrático de Direito, a descoberta da verdade n?o pode ser feita a qualquer pre?o. Mesmo que em prejuízo da apura??o da verdade, em prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito aos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, n?o se pode admitir a utiliza??o em um processo de provas obtidas por meios ilícitos – “Os fins n?o justificam os meios”.“Além da prote??o aos direitos e garantias fundamentais, a veda??o das provas ilícitas também funciona como uma forma de controle da regularidade da persecu??o penal, atuando como fator de inibi??o e dissuas?o à ado??o de práticas probatórias ilegais” (Eugênio Pacelli Oliveira – Curso de Processo Penal – Ed. Lumen Juris).Provas ilícitas e ilegítimasApesar da previs?o expressa contida no artigo 5?, inciso LVI da inadmissibilidade da utiliza??o no processo de provas obtidas por meios ilícitos, n?o consta no texto constitucional qualquer conceito de provas ilícitas. Diante de tal silêncio, a doutrina nacional considera a prova ilegal sempre que sua obten??o se der por meio de viola??o de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza material ou processual. Prova obtida por meios ilegais deve funcionar como gênero, do qual s?o espécies as provas obtidas por meios ilícitos e as provas obtidas por meios ilegítimos.A prova será considerada ilícita quando for obtida através da viola??o de regra de direito material (penal ou constitucional). Assim, quando houver a obten??o de prova em detrimento de direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do processo, a prova será considerada ilícita (ex: emprego de tortura – artigo 5?, inciso III da CF).A prova será considerada ilegítima quando obtida mediante viola??o à norma de direito processual (ex: ao ouvir determinada testemunha, o juiz se esque?a de compromissá-la – artigo 203 do CPP).Com as modifica??es produzidas pela lei n? 11.690/08, passou a constar do artigo 157, caput, do CPP, de modo expresso, a veda??o às provas ilícitas. Quando tal dispositivo legal se refere às provas ilícitas, disp?e que assim devem ser consideradas aquelas obtidas em viola??o a normas constitucionais ou legais, n?o distinguindo se a norma legal é material ou processual, tal fato tem provocado certa controvérsia doutrinária. Para uns, será considerada ilícita tanto a prova que viole disposi??es materiais quanto processuais (nesse sentido há precedente do STF). Por sua vez, para outros doutrinadores, deve-se interpretar o dispositivo de maneira restritiva, referindo-se única e exclusivamente às normas de direito material, mantendo-se, quanto ás provas ilegítimas, o regime jurídico da teoria das nulidades (o n?o cumprimento da lei processual leva á nulidade do ato de forma??o da prova e imp?e a sua renova??o, nos termos do artigo 573, caput, do CPP).Reconhecimento da ilicitude: procedimento e consequênciasA discuss?o em torno da admissibilidade (ou n?o) das provas obtidas por meios ilícitos ou ilegítimos em determinado ordenamento jurídico está diretamente relacionada à op??o entre a busca ilimitada da verdade, dando-se preponder?ncia ao interesse público na persecu??o penal, e o respeito aos direitos e garantias fundamentais, dentro de uma vis?o ética do processo, ainda que em prejuízo a apura??o da a atual reda??o do CPP, as provas ilícitas dever?o ser desentranhadas dos autos (artigo 157, caput) e que, uma vez preclusa a decis?o de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decis?o judicial, facultado às partes acompanhar o incidente (artigo 157, § 3?).Prova ilícita por deriva??o – teoria dos frutos da árvore envenenadaProvas ilícitas por deriva??o s?o aquelas que, embora lícitas na própria essência, decorrem exclusivamente de prova considerada ilícita ou de situa??o de ilegalidade manifesta ocorridas anteriormente à sua produ??o, restando, portanto, contaminadas.De nada adianta dizer que s?o inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos se essa ilicitude também n?o se estender às provas que dela derivam.Trata-se da aplica??o da Teoria dos Frutos da ?rvore Envenenada (fruits of poisonous tree), segundo a qual o defeito existente no tronco contamina os frutos.Atualmente, com as altera??es introduzidas ao CPP pela Lei n? 11.690/08, a veda??o à prova ilícita por deriva??o encontra-se expressa no artigo 157, § 1?, que estabelece que s?o inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando n?o evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.A existência de uma fonte independente capaz de conduzir ao objeto da prova n?o é, entretanto, a única exce??o à teoria da prova ilícita por deriva??o. Existe ainda o fen?meno da limita??o da contamina??o expurgada (purged taint limitation), também conhecido como limita??o da conex?o atenuada (attenuated connection limitation) ou tinta diluída, que, igualmente, permite o uso da prova mesmo que esta, na sua origem remota, tenha decorrido de uma prova viciada. Trata-se da hipótese em que, apesar de já estar contaminado um determinado meio de prova em face da ilicitude ou ilegalidade da situa??o que o gerou, um acontecimento posterior expurga, afasta, elide esse vício, permitindo-se, ent?o, o aproveitamento da prova inicialmente contaminada.Por fim, outra exce??o à ilicitude por deriva??o encontra-se na teoria da descoberta inevitável (inevitable discovery), isto é, hipótese na qual a prova será considerada admissível se evidenciado que ela seria, inevitavelmente, descoberta por meios legais.Teoria do encontro fortuito de provasDeve ser feita uma men??o a Teoria do encontro fortuito ou causal de provas, que é utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra infra??o penal, que n?o estavam na linha de desdobramento normal da investiga??o.Fala-se em encontro fortuito de provas quando a prova de determinada infra??o penal é obtida a partir de diligência regularmente autorizada para a investiga??o de outro crime. Nesses casos, a validade da prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência. Em outras palavras, se houve desvio de finalidade, a prova n?o deve ser considerada válida; se n?o houve desvio de finalidade, a prova é válida (ex: cumprimento de mandado de busca e apreens?o e cumprimento de intercepta??es telef?nicas).A utiliza??o da prova ilícita em favor do réu diante do princípio da proporcionalidadeIlícitas s?o as provas obtidas com infringência direta ou indireta de normas ou princípios ditados pela Constitui??o federal. Tendo em vista ser a prova ilícita subespécie do gênero compreendido pelas provas ilegais, n?o pode ser utilizada no processo criminal como fator de convic??o do juiz. Apesar dessa proibi??o constitucionalmente determinada, a doutrina e a jurisprudência majoritárias há longo tempo têm considerado possível a utiliza??o das provas ilícitas em favor do réu quando se tratar da única forma de absolvê-lo, ou ent?o, de comprovar um fato importante à sua defesa. Para tanto, é aplicado o princípio da proporcionalidade, também chamado de princípio do sopesamento, o qual, partindo da considera??o de que nenhum direito reconhecido na Constitui??o pode revestir-se de caráter absoluto, possibilita que se análise, diante da hipótese de colis?o de direitos fundamentais, qual é o que deve, efetivamente, ser protegido pelo Estado.Sem embargo de tal pensamento – que permite, em dadas circunst?ncias, o uso da prova ilícita em prol do réu – ter sido agasalhado nos últimos anos pela quase unanimidade da jurisprudência pátria, a verdade é que a nova reda??o conferida pela Lei n? 11.690/08 ao artigo 157 do CPP interferiu significativamente nas bases deste entendimento, possibilitando interpreta??es conflitantes. A subsistência da mencionada orienta??o condiciona-se a que se considere a previs?o legal de inutiliza??o da prova reconhecida como ilícita (artigo 157, § 3? do CPP) como uma faculdade do juiz, que poderá usá-la ou n?o, conforme as peculiaridades do caso concreto. Se, contudo, esposarmos a posi??o de que as provas ilícitas sempre dever?o ser desentranhadas e inutilizadas, é evidente que n?o haverá sentido em qualquer discuss?o acerca de sua utiliza??o ou n?o em prol do réu.Deve ser ressaltado que no caso da prova ilícita ter sido produzida pela própria vítima na salvaguarda de direito próprio. Neste caso, há forte posi??o, adotada, inclusive, no ?mbito dos Tribunais Superiores (STF e STJ) no sentido de que poderá a prova ser utilizada desde que se caracterize hipótese de evidente legítima defesa ou estado de necessidade. N?o se estaria diante de uma prova ilícita, mas sim de prova lícita, visto que tanto a legítima defesa como o estado de necessidade caracterizam-se como excludente de ilicitude, afastando, portanto, eventual ilicitude da prova obtida com viola??o a regras de direito material. 6 - PRINC?PIOS RELATIVOS ? PROVA PENALPrincípio da presun??o de inocência (ou n?o culpabilidade): Contido no artigo 5?, inciso LVII da CF – “ninguém será considerado culpado até o tr?nsito em julgado de senten?a penal condenatória”, desse princípio derivam duas regras fundamentais: a regra probatória e a regra de tratamento. Por for?a da regra probatória, a parte acusadora tem o ?nus de demonstrar a culpabilidade do acusado, e n?o este de provar sua inocência. Essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decis?o do processo. N?o havendo certeza, mas dúvida sobre os fatos em discuss?o em juízo é preferível a absolvi??o de um culpado à condena??o de um inocente (in dubio pro reo). Quanto à regra de tratamento que deriva do princípio da presun??o de n?o culpabilidade, tem-se que ninguém pode ser considerado culpado sen?o depois de senten?a com tr?nsito em julgado. Tal princípio impede qualquer antecipa??o de juízo condenatório ou de culpabilidade, ou seja, a restri??o à liberdade do acusado antes do tr?nsito em julgado da senten?a condenatória só deve ser admitida a título de medida cautelar, e desde que presentes seus pressupostos legais; Princípio da proporcionalidade: O Poder Público n?o pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. Daí a import?ncia do princípio da proporcionalidade, que se qualifica, enquanto coeficiente de aferi??o da razoabilidade dos atos estatais, como postulado básico de conten??o dos excessos do Poder Público;Princípio do nemo tenetur se detegere (direito de n?o produzir prova contra si mesmo): De acordo com o artigo 5?, inciso LXIII da CF, “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. O direito ao silêncio é apenas uma das inúmeras decorrências do direito de n?o produzir provas contra si mesmo (direito a n?o auto-incrimina??o);Princípio da busca da verdade – superando o dogma da verdade real: Atualmente a dicotomia entre a verdade formal e material (real) deixou de existir. Mesmo no ?mbito processual penal, admite-se que é impossível que se atinja uma verdade absoluta. A prova produzida em juízo, por mais robusta e contundente que seja, é incapaz de dar ao magistrado um juízo de certeza absoluta;Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos: está previsto no artigo 5?, inciso LVI da CF;Princípio da comunh?o da prova: Uma vez produzida, a prova é comum, n?o pertencendo a nenhuma das partes que a introduziu no processo; Princípio da auto-responsabilidade das partes: As partes assumem as consequências de sua atividade ou inatividade probatória. As partes assumem as consequências de sua inatividade, erro ou negligência, em rela??o à prova de suas alega??es;Princípio da oralidade: Com as altera??es trazidas pela Lei n? 11.690/08 e pela Lei n? 11.689/08, a oralidade passou a ser adotada, como regra, no procedimento comum e também no procedimento do júri;Princípio da liberdade probatória: Por conta dos interesses envolvidos no processo penal – de um lado, o interesse do indivíduo na manuten??o de seu ius libertatis, com o pleno gozo de seus direitos fundamentais, do outro, o interesse estatal no exercício do jus puniendi, objetivando-se a tutela dos bens jurídicos protegidos pelas normas penais – adota-se, no ?mbito processual penal, a mais ampla liberdade probatória, seja quanto ao momento ou tema da prova, seja quanto aos meios de prova que podem ser utilizados.7- ESP?CIES DE PROVASPerícia é o exame realizado por pessoa que detenha “expertise” sobre determinada área do conhecimento – o perito -, a fim de prestar esclarecimentos ao juízo acerca de determinado fato de difícil compreens?o, auxiliando-o no julgamento da causa. Os peritos podem ser oficiais (funcionários públicos concursados) ou particulares ou n?o oficiais (na falta de perito oficial, s?o chamados a colaborar em determinado caso concreto – artigo 159, §1?, do CPP). Denomina-se laudo pericial o documento em que os peritos consignam suas conclus?es, após minuciosa aprecia??o dos elementos analisados. O laudo constitui-se de quatro partes: 1) pre?mbulo; 2) descri??o; 3) conclus?o e 4) encerramento. Deve ser ressaltado que a Lei n? 11.690/08 alterou o § 1? do artigo 159 do CPP, retirando a exigência no sentido de que dois peritos oficiais realizassem o exame pericial, restando, portanto, revogada a súmula 361 do STF. Quanto ao valor probatório do laudo pericial, vige no Processo Penal brasileiro o princípio do livre convencimento motivado, assim, quanto à prova pericial, isso redunda na conclus?o de que o juiz n?o está limitado às conclus?es ou observa??es constantes no laudo pericial. O juiz será peritus peritorum, poderá aceitar ou rejeitar o resultado da perícia, no todo ou em parte, desde que o fa?a motivadamente. Exame de Corpo de Delito e outras períciasCorpo de delito é o conjunto dos vestígios (elementos apreensíveis por meio dos sentidos) deixados pelo crime, sendo o exame de corpo de delito a perícia realizada nesses vestígios. As infra??es penais que deixam vestígios materiais s?o chamadas de delicta facti permanentis, já as que n?o deixam tais vestígios chamam-se delicta facti transeuntis. Conforme o artigo 158 do CPP, quando a infra??o deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito direto (é aquele feito por perito oficial ou dois n?o oficiais, sobre o próprio corpo de delito), ou indireto (é aquele onde n?o há o exame direto do corpo de delito, existindo divergência sobre a sua conceitua??o), n?o podendo supri-lo a confiss?o do acusado.Encontramos no CPP as seguintes perícias: Exame Necroscópico, Exame de Les?es Corporais (inclusive o complementar), Exame do Local do Crime, Perícia de Laboratório, Avalia??o de Coisas, Exame Grafotécnico, Perícia dos Instrumentos do Crime.Interrogatório do acusadoO interrogatório é o ato processual conduzido pelo magistrado no qual o acusado é perguntado acerca dos fatos que lhe s?o imputados, abrindo-lhe oportunidade para que, querendo, deles se defenda, devendo ser observado o direito constitucional ao silêncio, que n?o pode ser tomado como prova o réu. Com a entrada em vigor da Lei n? 10.792/03, e, posteriormente com a reforma processual de 2008, se entende que a natureza jurídica do interrogatório é a de ser meio de defesa.Confiss?oPode ser conceituada a confiss?o como a aceita??o por parte do acusado da imputa??o da infra??o penal. Funciona como meio de prova no ?mbito do processo penal, pois é um dos instrumentos disponíveis para que o juiz possa chegar à veracidade das afirma??es feitas pelas partes. Ela pode ser classificada como: a) extrajudicial, b) judicial, c) explícita, d) implícita, e) simples, f) qualificada, g) ficta e, h) delatória (chamamento de correu ou dela??o premiada).Declara??es do ofendidoOfendido é a vítima, lesado, ou seja, o sujeito passivo da infra??o penal. A vítima n?o é equiparada, para efeitos legais, às testemunhas. A lei n?o exige dela a presta??o de compromisso de dizer a verdade, sendo certo que n?o presta depoimento, mas simples declara??es. Apesar de n?o ser possível responsabilizar o ofendido criminalmente pelo delito de falso testemunho, já que n?o é testemunha, nada impede que responda pelo delito de denuncia??o caluniosa (artigo 339 do CP).C) Prova Testemunhal Testemunha é a pessoa diversa dos sujeitos processuais chamada a juízo para narrar fatos dos quais tenha tomado conhecimento, que se apresentem relevantes para a causa. No ?mbito processual penal, qualquer pessoa pode ser testemunha (artigo 202 do CPP), desde que seja dotada de capacidade física para depor. A incapacidade jurídica é irrelevante, pois podem depor no processo penal menores de dezoito anos, doentes e deficientes mentais.As testemunhas podem ser classificadas em: a) diretas ou indiretas, b) próprias ou impróprias (ex: artigo 304, §2? do CPP), c) numerárias ou extranumerárias (artigo 209 do CPP), d) informantes (ou declarantes) que s?o aquelas que n?o prestam compromisso com a verdade e, e) referidas (artigo 209, §1? do CPP).Reconhecimento de pessoas e coisasTrata-se de meio de prova por meio do qual alguém identifica uma pessoa ou coisa que lhe é mostrada com pessoa oi coisa que já havia visto, ou que já conhecia, em ato processual praticado perante a autoridade, segundo o procedimento previsto em lei.O reconhecimento do acusado através de fotografias n?o encontra previs?o legal, porém, seja em virtude do princípio da busca da verdade, seja por for?a do princípio da liberdade na produ??o das provas, tem sido admitido pela doutrina e pela jurisprudência, sendo considerado espécie de prova inominada. Da mesma forma, se admite o reconhecimento fonográfico (“clichê f?nico), devendo ser ressaltado que tal reconhecimento fonográfico n?o se confunde com o exame pericial de verifica??o de locutor (ou de autenticidade de voz) feito por perito.Acarea??o A acarea??o (acareamento, carea??o ou confronta??o) é o ato pelo qual se colocam frente a frente duas ou mais pessoas cujas declara??es sobre fatos ou circunst?ncias relevantes sejam conflitantes, a fim de que expliquem os pontos de divergência (artigo 229 do CPP).Prova DocumentalDocumento, em sentido amplo, é todo objeto material que condense em si a manifesta??o de pensamento ou um fato, reproduzindo-o em juízo. O conceito amplo, adotado pela doutrina majoritária, é mais abrangente do que aquele adotado pelo Código de Processo Penal (artigo 232). S?o diversas as espécies de documentos: original, cópia, público, particular.Prova indiciária A palavra indício é usada no CPP em dois sentidos, ora como prova indireta, ora como prova semiplena.No sentido de prova indireta, a palavra indício deve ser compreendida como uma das espécies do gênero prova, Ao lado da prova direta, funcionando como um dado objetivo que serve para confirmar ou negar uma asser??o a respeito de um fato que interessa à decis?o judicial. ? exatamente nesse sentido que a palavra indício é utilizada no artigo 239 do CPP. A palavra indício também é usada no ordenamento processual penal com o significado de uma prova semiplena, ou seja, no sentido de um elemento de prova mais tênue, com menor valor persuasivo (ex: artigos 126, 312 e 413, caput, todos do CPP).Busca e Apreens?oBusca e apreens?o, embora se encontrem intimamente ligadas, constituem, na verdade, fen?menos distintos. Poderá haver busca sem apreens?o (quando n?o se encontrar o objeto procurado), ou apreens?o sem busca (na hipótese em que a coisa seja apresentada à autoridade, lavrando-se auto de exibi??o e apreens?o). Busca é o ato destinado a procurar e encontrar pessoa ou coisa; apreens?o é o ato pelo qual há apossamento e guarda da coisa ou de pessoa.Embora o CPP as considere como meio de prova, a natureza jurídica da busca e apreens?o é de providência acautelatória, ou mesmo de medida de obten??o de elementos probatórios. A busca e apreens?o n?o está adstrita à instru??o do processo penal. Poderá realizar-se: a) antes da instaura??o do inquérito policial; b) durante o inquérito policial; c) durante a instru??o criminal e d) na execu??o penal.Espécies de busca: a) busca domiciliar e, b) busca pessoal.Obs: A descoberta de outros elementos probatórios e a Teoria do encontro fortuito de provas - Durante o cumprimento de uma busca domiciliar, é provável que a autoridade policial ou o oficial de justi?a de depare com elementos probatórios relacionados a outros delitos, surgindo à indaga??o da possibilidade de apreens?o de tais elementos. A validade da prova inesperada obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência, se n?o houve desvio de finalidade, a prova é válida. Nos casos de cumprimento de mandados de busca e apreens?o, deve-se atentar para o fato de que a Constitui??o federal autoriza a viola??o ao domicílio nos casos de flagrante delito (artigo 5?, inciso XI), logo se a autoridade policial, ao cumprir ordem de busca e apreens?o, depara-se com drogas no interior da residência, e sendo o delito permanente, mesmo que o objeto do mandado seja distinto, será legítima a interven??o policial, a despeito da autoriza??o para entrar na casa lhe ter sido deferida com outra finalidade.8 – Casos Especiais Intercepta??o Telef?nica (artigo 5?, XII, da CF/88 e Lei 9.296/96)A express?o intercepta??o telef?nica lato sensu corresponde a um gênero, que se subdivide em três espécies distintas, a saber:Intercepta??o telef?nica stricto sensu: hipótese na qual um terceiro viola a conversa telef?nica de duas ou mais pessoas, registrando ou n?o os diálogos mantidos, sem que nenhum dos interlocutores tenha conhecimento da presen?a do agente violador.Escuta telef?nica: situa??o na qual um terceiro viola a conversa telef?nica mantida entre duas ou mais pessoas, havendo, contudo, a ciência de um ou alguns dos interlocutores de que os diálogos est?o sendo captados.Grava??o telef?nica: aqui n?o há a figura de terceiro. Um dos interlocutores, simplesmente, registra a conversa que mantém com outro. N?o há, propriamente, uma viola??o de conversa telef?nica, já que o registro está sendo feito por um dos indivíduos que mantém o dialogo.Importante salientar a existência de outras possibilidades ligadas ao tema, como:Comunica??o ambiental: refere-se às comunica??es realizadas diretamente no meio ambiente, sem transmiss?o e recep??o por meios físicos, artificiais, como fios elétricos, cabos óticos etc;Intercepta??o ambiental: é a capta??o sub-reptícia de uma comunica??o no próprio ambiente dela, por um terceiro, sem conhecimento dos comunicadores. Também ocorre viola??o do direito à intimidade, porém, no caso da intercepta??o ambiental, a comunica??o n?o é telef?nica;Escuta ambiental: é a capta??o de uma comunica??o, no ambiente dela, feita por terceiro, com o consentimento de um dos comunicadores;Grava??o ambiental: é a capta??o no ambiente da comunica??o feita por um dos comunicadores Parte da doutrina considera que o artigo 1? da Lei n? 9.296/96 abrange tanto a intercepta??o telef?nica em sentido estrito quanto à escuta telef?nica. Isso porque ambas consistem em processos de capta??o da comunica??o alheia. N?o estando abrangidas pelo regime jurídico da Lei n? 9.296/96, por conseqüência, a grava??o telef?nica, a intercepta??o ambiental, a escuta ambiental e a grava??o ambiental.Quanto às grava??es telef?nicas, é certo que n?o est?o protegidas pelo artigo 5?, inciso XII da CF/88. Já há vários anos, o STF mudou seu entendimento para adotar a posi??o defendida pelo STJ, predominando atualmente, de forma quase absoluta da doutrina e na jurisprudência, a posi??o de que as grava??es telef?nicas n?o amparadas pelo artigo 5?, XII da CF/88 s?o, em regra, meios lícitos de prova, mesmo que realizadas sem ordem judicial prévia. Trata-se de um proceder eticamente censurável, censurabilidade esta que n?o atinge o plano da ilicitude, salvo se, entre os respectivos interlocutores, houver rela??o especial de confian?a. Nesse caso, se obtidas com trai??o de confian?a, ser?o ilícitas as grava??es realizadas n?o por afronta ao inciso XII, mas sim ao inciso X do artigo 5? da CF/88 (direito à privacidade/intimidade).OBS: Descoberta fortuita ou ocasional de crime distinto daquele para qual expedida à ordem judicial: Uma vez preenchidos os requisitos exigidos pela Lei n? 9.296/06, poderá o magistrado autorizar a viola??o do sigilo telef?nico da pessoa investigada ou acusada da prática de crime punido com reclus?o, nesse caso, poderá ocorrer que, no curso da intercepta??o ou escuta, venham a ser descobertas provas do cometimento de crime distinto daquele para qual autorizada, ou, ent?o, o envolvimento de pessoa diversa daquela em rela??o à qual havia indícios de autoria da prática de delito. Trata-se da chamada descoberta casual ou conhecimento fortuito. Tem a jurisprudência (STF e STJ) entendido que as provas assim obtidas s?o lícitas, podendo ser utilizadas como base para responsabiliza??o penal, exigindo-se apenas, que haja rela??o de conexidade entre o crime para qual foi autorizada a viola??o do sigilo telef?nico e o crime cuja prova foi casualmente descoberta. Caso o outro crime descoberto n?o guardar nenhuma conex?o com aquele para qual foi deferida a realiza??o da intercepta??o ou da escuta, n?o poder?o ser consideradas inválidas as provas obtidas, reduzindo-lhes, contudo, o valor probatório, em suma, deve-se autorizar, a partir delas, o início de investiga??es, nada impedindo que venham a ser utilizadas em eventual senten?a condenatória a título de provas circunstanciais, corroborando outras provas existentes contra o acusado (dever?o ser valoradas como indícios).Prazo - O artigo 5? da Lei n? 9.296/96 estabelece que a medida tenha dura??o de quinze dias, renovável por igual prazo, desde que comprovada à efetiva necessidade desse meio de prova. Quanto o início desse prazo, em nível de doutrina, por ser tratar de forma de contagem mais vantajosa ao investigado ou acusado, tem predominado o entendimento de que se deve utilizar a regra do artigo 10 do Código Penal (prazo penal) e n?o a norma do artigo 798, § 1?, do CPP. Outro aspecto relevante respeita à possibilidade de renova??o ditada pelo artigo da lei in examen: “renovável por igual prazo”, estaria determinando o legislador que tal renova??o seja feita apenas uma vez, ou, ao contrário, poderia ser renovado esse prazo mais de uma vez? Predomina o entendimento de que a medida poderá ser adotada quantas vezes se fizerem necessárias, desde que demonstrada sua indispensabilidade (STF/STJ).Tendo em vista a natureza da medida, é evidente que dela n?o poderá ter conhecimento prévio o investigado, por isso, deverá ser determinada pelo magistrado inaudita altera pars, ou seja, sem o exercício anterior do contraditório. Adotou a lei o princípio do contraditório diferido ou retardado (artigo 1?, in fine, da Lei n? 9.296/96).Prova emprestada: Tal prova é aquela obtida ou produzida em um processo e transportada, documentalmente, para outro, e, para ter igual valor da prova em rela??o aos demais elementos angariados ao processo, é necessário que tenham figurado, naquele outro feito, as mesmas partes, assim como tenha a prova sido realizada com a garantia do contraditório. Existem controvérsias acerca da possibilidade de tomar-se emprestada intercepta??o telef?nica realizada em processo distinto. O entendimento de Ada Pellegrini Grinover é que “o valor constitucionalmente protegido pela veda??o das intercepta??es telef?nicas é a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recep??o da prova assim obtida, sob a alega??o de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional. Ainda aqui, mais uma vez, deve prevalecer a lógica do razoável”. Deve ser ressaltado que tal entendimento guarda simetria com a posi??o majoritária em termos de jurisprudência no sentido de admitir o resultado das intercepta??es quando descoberto, fortuitamente, crime distinto daquele para a qual autorizada.Intercepta??o de dadosA lei 9.296/96, em seu artigo 1?, parágrafo único, estabelece que “aplica-se à intercepta??o do fluxo de comunica??es em sistemas de informática e telemática” (ex: MSN, chat, E-mails, etc.), tal previs?o gerou forte controvérsia, tendo em vista que, para muitos, seria inconstitucional. N?o obstante tal posi??o, é certo que tem predominado, quer na doutrina, quer na jurisprudência, opini?o diversa, no sentido da constitucionalidade do mencionado artigo.Quebra do sigilo de dados telef?nicosA intercepta??o das comunica??es telef?nicas n?o se confunde com a quebra do sigilo de dados telef?nicos. A quebra do sigilo de dados telef?nicos guarda rela??o com chamadas pretéritas, já realizadas. Tal fato está relacionado aos registros documentados e armazenados pelas companhias telef?nicas, tais como data da chamada telef?nica, horário da liga??o, número do telefone chamado, dura??o do uso, além da possibilidade de se estabelecer a localiza??o do aparelho de telefonia celular empregado (localiza??o da Esta??o Rádio Base). Deve ser ressaltado que o objeto da Lei n? 9.296/96 n?o abrange a quebra do sigilo de dados telef?nicos. Como já se manifestou a jurisprudência, tal lei é aplicável apenas às intercepta??es telef?nicas (atuais, presentes), n?o alcan?ando os registros telef?nicos relacionados a comunica??es passadas. A prote??o a que se refere o artigo 5?, inciso XII da CF/88, é da comunica??o de dados, e n?o dos dados em si mesmos.Intercepta??o e escuta ambientalA intercepta??o ambiental é a capta??o de uma comunica??o no próprio ambiente em que ocorre, efetuada por um terceiro, sem conhecimento dos comunicadores e, por sua vez, a escuta ambiental é a capta??o de uma comunica??o, no ambiente dela, feita por terceiro, com o consentimento de um dos comunicadores. Trata-se de uma conversa n?o telef?nica, ocorrida em um gabinete, residência, restaurante, pra?a etc. em face do direito à intimidade, discute-se na doutrina acerca da licitude (ou ilicitude) desses meios de obten??o de prova. Há entendimento de que sua utiliza??o no processo é plenamente válida, desde que n?o haja viola??o a preceitos de ordem constitucional ou material, ou seja, por n?o afrontarem o artigo 5?, inciso X, CF/88, intercepta??es ambientais latu sensu devem ser consideradas válidas, salvo quando realizadas em ambiente no qual haja a expectativa de privacidade, ou quando praticadas com viola??o de confian?a decorrente de rela??es interpessoais ou profissionais.Se a intercepta??o ambiental em locais públicos é considerada válida pela doutrina e jurisprudência, o mesmo n?o se pode dizer em rela??o a uma intercepta??o ambiental efetuada no interior de domicílio.OBS: Em se tratando de procedimento investigatório relativo a crimes praticados por quadrilha ou bando, associa??es criminosas e organiza??es criminosas, havendo prévia e fundamentada autoriza??o judicial, toda e qualquer grava??o e intercepta??o será considerada prova lícita, nos exatos termos do artigo 2?, inciso IV, da Lei n? 9.034/95, com reda??o dada pela Lei n? 10.217/01. ATEN??O PARA A NOVA LEI N? 12.850/13. ................
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