Tribunal de Contas da União
GRUPO II – CLASSE VII – Plenário
TC 004.055/2011-0
Natureza: Representação
Entidade: Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep)
Representante: Consulplan Consultoria e Planejamento em Administração Pública Ltda. (01.185.758/0001-04);
Advogados constituídos nos autos: Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (OAB/DF 6.546) e Jaques Fernando Reolon (OAB/DF 22.885).
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. APLICAÇÃO INDEVIDA DO ARTIGO 24, INCISO VIII, DA LEI 8.666/1993. CONHECIMENTO. HABILITAÇÃO DO REPRESENTANTE NOS AUTOS. ADOÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR RELACIONADA À APLICAÇÃO DO ENEM. OITIVA. RECONSIDERAÇÃO MEDIDA CAUTELAR. ANÁLISE DETALHADA DA CONTRATAÇÃO DESTINADA À APLICAÇÃO DO ENEM 2011. CONSIDERAÇÕES RELACIONADAS À APLICAÇÃO DO ART. 23, XIII, DA LEI 8.666/1993. JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. CONSTITUIÇÃO DE PROCESSO APARTADO DESTINADO A AVERIGUAR INDÍCIOS DE DANO AO ERÁRIO NAS PROVAS DO ENCCEJA 2010. RECOMENDAÇÕES. DETERMINAÇÕES.
RELATÓRIO
Trata-se de representação, com fulcro no §1º do art. 113 da Lei 8.666, de 1993, mediante a qual são relatadas supostas irregularidades relacionadas à “aplicação indevida do art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira – INEP, na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para realização de atividades relacionadas ao ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional, sem precedência de certame licitatório”.
2. Em face do suscitado, a representante solicitou ao Tribunal que fosse determinado ao Inep que “se abstenha de realizar contratação direta para a prestação de serviços de realização do ENADE, PROVA BRASIL, ENCCEJA e ENEM, todos de 2011, por serem objetos licitáveis, e de todas as contratações para finalidades similares”.
3. Submetidos os autos à 6ª Secretaria de Controle Externo (6ª Secex), foi promovida a análise das informações enviadas ao Tribunal, a seguir, no essencial, transcrita, tendo aquela unidade técnica concluído, em uníssono, que a representação deveria ser conhecida para, no mérito, ser considerada improcedente (peça 3):
“21 Tendo em vista a aventada controvérsia acerca do tema, a questão deve ser tratada segundo a melhor orientação da doutrina e da jurisprudência mais recente aplicáveis ao caso.
22 Já na doutrina encontram-se fundamentos que autorizam a dispensa de licitação no caso de contratação de entidades que atendam aos requisitos objetivos do referido dispositivo legal, com as cautelas que resguardem os princípios norteadores da Administração Pública, conforme abaixo se expõe.
23 Marçal Justen Filho, traz os seguintes ensinamentos relativos ao tema (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008).
23.1 Com relação ao princípio da isonomia, pondera o autor que, ao lançar mão da contratação direta permitida em lei, a Administração não está autorizada a agir de maneira arbitrária. Isto é, todos os particulares deverão ser tratados de forma igualitária, devendo a decisão de contratar com um sujeito específico ser razoável e possuir fundamento em critérios isonômicos (obra citada, p. 283).
23.2 O celebrado autor classifica os casos de dispensa de licitação em cinco categorias e enquadra a norma do referido inciso XIII entre aquelas de função extraeconômica da licitação. Explica que, nessas hipóteses, a contratação não é guiada pelo critério de vantagem econômica, visto que o Estado busca realizar outros fins (obra citada, p. 288).
23.3 Nesse sentido, acrescenta mais adiante que não deve ser aceita a ideia de que a contratação direta por meio da norma em análise teria de contemplar a melhor proposta possível para a Administração em termos econômicos, sob pena de tornar inócuo o preceito legal. Ressalva, entretanto, que tal entendimento não autoriza o Poder Público a suportar preços abusivos, que se distanciem da realidade.
23.4 Ao tratar do conceito de instituição, constante da norma em questão, o doutrinador conclui que a intenção do legislador foi apenas evitar a contratação direta com entidades que, embora existam “no papel”, não possuem atuação efetiva na prática (obra citada, p. 311).
23.5 Adverte, ainda, que a contratação direta coberta pelo inciso XIII somente será admitida se a instituição contratada possuir meios de executar de forma autônoma o objeto contratual (obra citada, p. 314).
24 Da obra de Jacoby Fernandes, é possível colher as lições a seguir (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 8. ed. Belo Horizonte: Forum, 2009).
24.1 Em seus comentários a respeito da norma ora questionada, o próprio eminente jurista, que também subscreve a peça que deu origem à presente representação, critica aqueles doutrinadores que defendem, em nome da isonomia, a necessidade de licitação quando há mais de uma instituição apta. Pondera que “a licitação não é o único meio de garantir a efetividade dos princípios da isonomia e da impessoalidade” (obra citada, p. 441).
24.2 E acrescenta que apenas a contratação direta por inexigibilidade de licitação é que requer o requisito da inviabilidade de competição – art. 25 –, não os casos de dispensa do art. 24. Isto é, defende o autor que a dispensa é cabível mesmo quando há possibilidade de disputa. Assevera, então, que “não se pode criar, pela via doutrinária, palavras que não existem na lei!” (obra citada, p. 441).
24.3 Conclui, desse modo, que na improvável situação de existirem diversas instituições em igualdade de condições, a escolha da Administração poderia se dar por meio de mera pesquisa de preços. Mas leciona, à frente, que seria mais adequado se a justificativa da escolha guardasse relação com a capacidade da instituição e o objeto a ser contratado, e não apenas com o preço (obra citada, p. 441).
24.4 Tratando especificamente da questão do custo, o autor ensina que a norma do inciso XIII “não exige que o preço seja compatível com o de mercado, aceitando-se justificativa para o descompasso entre o preço contratado e o praticado no comércio” (obra citada, p. 442).
25 Com respeito à jurisprudência desta Casa, embora tenha sido divergente em anos anteriores, conforme levantado pela representante, vê-se nos julgados mais recentes posição firme em admitir a possibilidade de contratação direta, mediante dispensa de licitação, de entidades para realização de concursos públicos e outros processos seletivos de natureza semelhante na área de educação com arrimo no inciso XIII questionado, como se verá adiante.
25.1 Cita-se, inicialmente, o posicionamento assente de que é possível a contratação direta com base no art. 24, XIII, da Lei de Licitações, desde que o objeto contratado tenha nexo com ensino, extensão ou desenvolvimento institucional, não bastando apenas o fato de o regimento/estatuto da entidade contratada atribuir a ela essas atividades. Nesse sentido são os Acórdãos 4185/2009 - Primeira Câmara e 50/2007-Plenário, dentre outros.
25.2Com relação aos preços praticados em contratos oriundos desse tipo de procedimento, o citado Acórdão 50/2007-Plenário registra que deve haver compatibilidade com o mercado.
25.3 A Súmula 250 deste Tribunal, publicada ainda em 2007, já firmava o entendimento exposto nas decisões acima, com base em inúmeros precedentes.
25.4 Há outros, ainda, como o Acórdão 1111/2010-Plenário, que responde a consulta de Ministro de Estado a respeito da aplicação da norma para levar a efeito concurso público. Lê-se o seguinte em sua ementa: “O art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666, de 1993, autoriza a contratação direta, por meio de dispensa de licitação, de instituição qualificada na forma do dispositivo, ainda que seja viável a competição” (grifou-se). Pela relevância, vale também expor o próprio teor do Acórdão:
9.2. esclarecer ao consulente que é possível a realização de concurso para provimento de cargos ou empregos públicos, por meio da contratação direta de entidade detentora de notória especialização e inquestionáveis capacidade e experiência na matéria, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666, de 1993, sem prejuízo da observância dos demais requisitos estabelecidos na Lei para a contratação direta, como a elaboração de projeto básico e de orçamento detalhado (art. 7º), além da razão de escolha da instituição executante e a justificativa do preço contratado (art. 26);
(grifou-se)
25.5 Registre-se, por oportuno, que, nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei 8443/1992, a resposta a consulta desta natureza tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese.
25.6 Já no voto que delineou o Acórdão 1534/2009-Primeira Câmara, consubstanciado nos Acórdãos 2.149/2006 e 1.192/2006, ambos da Segunda Câmara, encontra-se emparelhamento entre os concursos públicos e os vestibulares realizados por universidades, conforme se vê a seguir:
22. (...). Note-se que não há diferença substancial entre o concurso para admissão de servidores e o vestibular de ingresso às instituições de ensino. E as poucas diferenciações de caráter secundário existentes, como a massividade e a maior freqüência dos vestibulares, aconselham a simplificação ao máximo dos procedimentos para as universidades, sendo-lhes especialmente grato o entendimento dos Acórdãos 2.149 e 1.192/2006, da 2ª Câmara.
25.7 No mesmo sentido o Acórdão 887/2010-Segunda Câmara.
26 Dessa forma, pode-se extrair das lições doutrinárias e da jurisprudência mais recente acima mencionadas as orientações acerca do tema que se resumem a seguir.
26.1 A Administração Pública está autorizada a contratar diretamente, com base no art. 24, XIII, da Lei 8666/1993, entidades de notória especialização, que respeitem os demais requisitos objetivos mencionados na regra em referência, para a realização de eventos como concursos públicos, vestibulares e outros da mesma natureza, devendo a escolha ser fundamentada e guiada por critérios isonômicos, na medida que se mostre possível em cada caso concreto.
26.2 O objeto do contrato, além de se amoldar aos pressupostos do comentado inciso XIII, deve guardar relação direta com as atividades desenvolvidas pela entidade contratada.
26.3 A instituição contratada diretamente com suporte nesse dispositivo deve ser capaz de realizar o objeto da avença por seus próprios meios, sem a necessidade de sub-contratar serviços inerentes ao adimplemento de suas obrigações contratuais.
26.4 A contratação decorrente da referida norma não está orientada pela maior vantagem econômica do Estado, de forma que os preços não serão determinantes na escolha, desde que sejam demonstrados e não se revelem excessivamente dissonantes em relação ao mercado.
CONCLUSÃO
27 Diante do exposto e considerando que os exames mencionados nesta representação, sob a responsabilidade do Inep (Enade, Prova Brasil, Enem e Encceja), têm, do ponto de vista operacional, características semelhantes às de concursos públicos e/ou vestibulares de ingresso no ensino superior – elaboração, logística de aplicação e correção das provas e tratamento dos resultados –, e uma vez respeitados os limites delineados pela doutrina e jurisprudência arroladas, não há impedimento para a contratação direta de entidades para realizá-los com base no art. 24, XIII, da Lei de Licitações. Mostram-se, dessa forma, prejudicados os argumentos da representante, restando afastado o requisito para acautelamento da fumaça do bom direito.
28 Considerando, outrossim, que a área competente do Inep informa não haver, até a data de 18/2/2011, nenhum procedimento em curso no âmbito daquela instituição no sentido de contratar entidade para realização dos referidos exames relativos ao ano de 2011, mostra-se também distante o requisito do perigo da demora para provimento de medida cautelar.
29 Por fim, de tudo comentado e tendo em vista constarem dos autos elementos suficientes para análise do mérito do presente processo, não subsistindo necessidade de medidas saneadoras preliminares, considera-se improcedente a presente representação, pelo que se propõe o seu arquivamento.
4. Contudo, tendo em vista a apresentação, pela representante, de novos elementos concernentes à contratação da Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF) para elaboração do Encceja 2010, determinei a restituição dos autos à 6ª Secex, para novo exame de mérito.
5. Ato contínuo, aquela Secretaria analisou os novos elementos (peça 9) e concluiu que não se encontravam presentes os requisitos necessários para adoção da medida cautelar pleiteada pela representante. Ponderou, todavia, que se faziam necessárias diligências ao Inep, para que se manifestasse sobre os fatos alegados pela representante.
6. Tendo anuído ao proposto, determinei a restituição dos autos à 6ª Secex (peça 13), para adoção das medidas propostas e para que aquela unidade se manifestasse conclusivamente sobre o pedido da habilitação da representante nos autos (peça 12).
7. Na sequencia foi elaborada a instrução constante da peça 24, a seguir, no essencial, transcrita com os ajustes que se fazem necessários:
“EXAME TÉCNICO
I. Resposta à diligência (peças 19, 20 e 23)
9. Em seu expediente, o INEP procura contextualizar a realização dos dois exames em questão, o Encceja 2008 e o Encceja 2010, ressaltando como grande divisor de águas a crise ocorrida em 2009 com a quebra do sigilo e o vazamento do conteúdo das provas do ENEM, que evidenciou a complexidade dos exames realizados pelo Instituto, no que diz respeito à logística e aos riscos eminentes, além da possibilidade de sérios impactos à sociedade. Declara então que:
‘Tais evidências levaram o INEP a repensar o modelo logístico de suas operações, sugerindo que suas contratações não poderiam ser guiadas somente pelos preços e especificações técnicas, mas pela experiência adquirida com alguns agentes em específico, que já têm um investimento em sua reputação e conhecimento tácito acumulados sobre os procedimentos operacionais semelhantes realizados, por longos anos.’
10. Preliminarmente, o Instituto ressalta que a análise comparativa entre o Encceja 2008 e o Encceja 2010 não pode ser feita de forma simplificada, principalmente, considerando-se o candidato como unidade de medida (métrica de custo). Explica, então, que a ‘heterogeneidade no perfil logístico’, caracterizada principalmente pela dispersão geográfica dos candidatos, influencia diretamente no custo do exame, não permitindo uma relação direta entre a diminuição do número de inscritos e a redução do custo por candidato.
‘Uma redução no número de candidatos que não se reflita em redução do alcance geográfico, em particular, tende a trazer custos variáveis médios mais altos em função da maior proporção de candidatos efetivamente mais caros.
Este foi precisamente o caso do ENCCEJA de 2010. Embora o número de candidatos tenha caído em 78% do número de 2008, o número de municípios onde o exame é realizado aumentou de 649 para 683. Como resultado, o número de candidatos por município passou de 1540 para 315, mostrando a grande alteração no perfil logístico do projeto que a redução nas funções do exame trouxe.’
11. O INEP esclarece que a queda ocorrida no número de inscritos em 2010, comparativamente ao exame de 2008, ocorreu porque o ENEM passou a certificar o ensino médio, deixando ao Encceja apenas a atribuição de certificar o ensino fundamental. Enfatiza, ainda, que essa tendência de diminuição de candidatos é inerente ao próprio processo de certificação de jovens e adultos.
12. Outro fator importante alegado pelo INEP, que contribuiu decisivamente para o aumento do custo do Encceja, foi o investimento do Instituto, depois do episódio de 2009, na segurança e sigilo dos exames sob sua responsabilidade. Conforme explica o INEP, isso resultou em mudanças substanciais no modelo de contratação, assim como nas exigências para inibir fraudes ou ilícitos. O Instituto observa ainda que:
‘As características específicas e únicas de um exame nacional significam que não existe um mercado pré-existente de ‘realizadores de provas’ no qual a competição gera conhecimento público — e logo, é virtualmente impossível codificar padrões. Assim, alguns aspectos do controle de riscos críticos ficam inteiramente a cargo do conhecimento tácito das instituições contratadas.’
13. Assim, o INEP informa que, ao contrário de 2008, quando uma única empresa ficou responsável pela impressão, distribuição e aplicação das provas, em 2010, o que seria apenas um contrato foi transformado em três processos distintos de contratação, nos quais foi contemplada a expertise das empresas na realização dos serviços, quais sejam:
a) Impressão Gráfica – contratação da empresa RR DONNELLEY MOORE EDITORA E GRÁFICA LTDA (CNPJ 62.004.395/0001-58) por meio do Pregão Eletrônico 32/2010;
b) Distribuição – contratação da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), com fulcro no caput do art. 25 da Lei 8.666/1993; e
c) Aplicação – contratação do CAED – Centro de Políticas Públicas Avaliação da Educação, da Universidade Federal de Juiz de Fora, com fulcro no inciso XIII, art. 24 da Lei 8.666/1993.
14. O INEP observa, ainda, que a contratação nos moldes como ocorrida em 2008 contrariou a jurisprudência do Tribunal que orienta a licitação por itens, toda vez que o objeto for divisível, o que seria o caso.
15. Em relação às medidas tomadas para o aumento da segurança e sigilo do exame em 2010, na contratação dos serviços de impressão gráfica, além das mudanças nas especificações gráficas do material que ficaram mais minuciosas, o INEP destaca a exigência da comprovação pela licitante vencedora do pleno atendimento às exigências contidas na Norma Brasileira 15540 da ABNT. O Instituto enfatiza que, se por um lado essas medidas proporcionam maior segurança ao processo, por outro lado causam impacto considerável nos custos do objeto. A contratada teve que comprovar o atendimento de 85 itens da Norma Brasileira 15540 da ABNT, distribuídas da seguinte forma:
a) requisitos técnicos, condições de segurança e de sigilo para prestação dos serviços (nove itens);
b) recursos humanos envolvidos no processo produtivo e de segurança (cinco itens);
c) barreiras físicas e leiaute (onze itens);
d) recursos organizacionais (dezoito itens);
e) recursos tecnológicos que a empresa deverá evidenciar e comprovar ter em suas instalações (dezoito itens);
f) diagramação, impressão e condições necessárias à produção gráfica, manuseio, armazenagem e entrega (dezenove itens); e
g) capacitação técnica (cinco itens).
16. No que tange às medidas de segurança e sigilo relacionadas à distribuição, o INEP cita a utilização de malotes com lacres de segurança, envelopes plásticos especiais com dispositivos de selagem própria e malotes com dispositivos de rastreamento por rádio frequência que permite a sua pronta localização desde a saída do parque gráfico, passando por todo trajeto nos entrepostos da ECT, até a agência local. Segundo o INEP, essas medidas de segurança passam a fazer parte do procedimento operacional em todos os demais exames do Instituto:
‘Portanto, a ECT foi contratada para operar todos os exames do INEP desenvolvendo para tal uma metodologia dedicada de distribuição e uma norma operacional específica para tais características, notadamente em termos de construção de rotas e fluxos especiais, especificações de malotes, padrões de rótulos com chip de rastreamento de rádio frequência, lacres de abertura e fechamento de malote, termos de responsabilização etc.’
17. O INEP informa, ainda, que tendo em vista a representatividade do mercado, o diversificado portfólio de serviços, a reconhecida qualidade dos serviços prestados e, principalmente, a exclusiva presença em todo o território nacional, a ECT seria a única prestadora de serviços de logística capaz de atender a demanda do Instituto para a etapa de distribuição.
18. Na etapa da aplicação o INEP ressalta, mais uma vez, medidas de segurança e sigilo empregadas no Encceja 2010, não contempladas em 2008. Nesse sentido, destaca a utilização, para a segurança da informação, de um ambiente semelhante ao comumente utilizado para o processamento de dados, denominado backup offside, composto por dois ambientes distintos, com distância mínima de seis quilômetros entre eles, com cópia em cofre de banco. Então, complementa:
‘Os locais com o ambiente tecnológico da solução possuíam controle de acesso rigoroso e segurança armada na entrada do ambiente, além do que, todos os envolvidos no processo assinaram acordos de confidencialidade.’
19. Ainda sobre a etapa de aplicação, o INEP afirma que ‘a definição do valor da contratação foi balizada na realização de pesquisa de preços de mercado dos insumos que compõem os custos mais substantivos da aplicação’. Cita, então, parâmetros de custos utilizados, enfatizando, mais uma vez, que, tendo em vista os fatores segurança e sigilo, a contratação realizada em 2010 contemplou novos itens e etapas relacionados à operacionalização que aperfeiçoaram o projeto, conforme exposto anteriormente.
20. O INEP conclui sua exposição considerando que:
‘Os desafios impostos pelo acelerado crescimento e complexidade logística dos exames recomendavam fortemente ao INEP a necessidade de incorporar reformulações nas políticas de contratações e aplicação das provas com transformações significativas nos processos. A operação de exames de avaliações em larga escala, de âmbito nacional, tem riscos eminentes, onde, por exemplo, o vazamento do conteúdo de uma única prova é um evento literalmente catastrófico que anula virtualmente todo esforço despendido, com perdas de bem estar social e de reputação para os agentes envolvidos.
Nesse sentido, após profundas avaliações das características, complexidades logísticas, sensibilidade a riscos de eventos extremamente danosos, o INEP concluiu que é indispensável que o modelo das contratações seja guiado não só pelos preços e especificações técnicas mas, ainda, pela experiência adquirida, reputação, conhecimento tácito dos agentes envolvidos e a criação de processos e regras bem definidas, de forma a garantir o pleno atendimento aos objetivos traçados.’
21. E reafirma a impossibilidade de comparação de custos entre o Encceja 2008 e o Encceja 2010, abordando novamente requisitos contemplados no exame de 2010 e que não constavam do projeto de 2008.
22. Ao ofício encaminhado, encontram-se anexados os seguintes documentos:
a) contrato múltiplo de prestação de serviços e venda de produtos, que entre si fazem o INEP e a empresa brasileira de correios e telégrafos e aditivos (p. 45-204, peça 19);
b) contrato e aditivo com a Indústria Gráfica Brasileira Ltda. para confecção de fichas de inscrição - Encceja 2008 (p. 205-221, peça 19);
c) termo de homologação e aviso de licitação do Pregão Eletrônico 34/2008 para confecção de fichas de inscrição - Encceja 2008 (p. 222 e 223, peça 19);
d) contrato entre o INEP e a Consulplan - Encceja 2008 (p. 224-242, peça 19);
e) contrato entre o INEP e a Universidade de Juiz de Fora - Encceja 2010 (p. 243-255, peça 19);
f) termo de referência para contratação de empresa especializada em impressão gráfica – Encceja 2010 (p. 256-288, peça 19);
g) proposta de fornecimento da empresa RR Donnelley Moore Editora e Gráfica Ltda. em resposta ao Pregão Eletrônico 32/2010 para contratação de empresa especializada em impressão gráfica – Encceja 2010 (p. 289-306, peça 19);
h) contrato entre o INEP e a RR Donnelley Moore Editora e Gráfica Ltda. - Encceja 2010 (p. 307-320, peça 19);
i) projeto básico do Encceja 2008 (p. 321-417, peça 19 e p. 1-40, peça 20);
j) projeto básico do Encceja 2010 e parâmetros de custos utilizados para as contratações (p. 41-130, peça 20);
k) proposta técnica do Centro de Políticas Públicas e Avaliação da Educação da Universidade Federal de Juiz de Fora – Encceja 2010 (p. 131-143, peça 20);
l) declaração da Associação Brasileira de Tecnologia Gráfica – ABTG (p. 1-2, peça 23);
m) planilha comparativa de macro elementos Encceja 2008 e Encceja 2010 (p. 3-18, peça 23);
n) planilha de itens diversos Encceja 2008 X Encceja 2010 (p. 19-23, peça 23);
o) planilha de itens similares Encceja 2008 X Encceja 2010 (p. 24-28, peça 23).
23. Ao final do seu expediente, o INEP observa que Proposta Técnica do Centro de Políticas Públicas e Avaliação da Educação (CAED), da Universidade Federal de Juiz de Fora, apresentou inconsistência nos valores constantes do subtítulo ‘Processamento das Inscrições e Alocação dos Inscritos’ cuja soma correta é R$ 31.993,60 e não R$ 241.401,40, totalizando uma diferença de R$ 209.407,80. De acordo com o Instituto, a glosa da diferença seria providenciada pela Diretoria de Avaliação da Educação Básica (DAEB) em pagamentos futuros.
II. Análise
24. Primeiro, cabe salientar que assiste razão o INEP quando registra o posicionamento desta Corte a respeito da licitação por item no caso de objeto divisível. De acordo com a jurisprudência do Tribunal, compras, obras ou serviços efetuados pela Administração serão divididos em tantos itens, parcelas ou etapas que se comprovem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, sem perda da economia de escala. O parcelamento do objeto subordina-se especialmente aos princípios da economicidade e da ampliação da competitividade. Nesse sentido, foram prolatados os Acórdãos 839/2009-Plenário e 3041/2008-Plenário, entre outros.
25. O processo referente à realização do Encceja contempla etapas bem distintas (impressão gráfica, distribuição e aplicação), caracterizando-se como objeto divisível, passível de parcelamento com a realização de contratação específica para cada uma dessas etapas.
26. Em relação à diferença dos custos para a realização do Encceja 2010 em contraposição aos custos para realização do Encceja 2008, as justificativas trazidas pelo INEP refletem, principalmente, a mudança de comportamento da entidade com vistas a evitar eventos que ponham em risco a integridade do processo, a exemplo do ocorrido com o ENEM em 2009.
27. Como pode ser observado no episódio do vazamento da prova do ENEM, em 2009, o cancelamento por fraude de um exame desse porte, além do prejuízo econômico, provoca prejuízo à sociedade, cujo impacto não pode ser dimensionado.
28. Como visto, então, para o Encceja 2010, seguindo a orientação desta Corte no que diz respeito ao parcelamento do objeto e procurando aumentar a segurança e o sigilo de sua operação, o INEP optou por realizar contratações distintas para cada uma das etapas que constituem o processo de realização do exame. Essas contratações foram efetivadas a partir de modelos diferentes de seleção dos prestadores de serviço, conforme segue:
a) aplicação: contratação direta;
b) impressão gráfica: pregão eletrônico;
c) distribuição: inexigibilidade.
29. Em referência à contratação da UFJF para a aplicação da prova do Encceja, conforme análise realizada na instrução que compõe a peça 3 destes autos, a jurisprudência do Tribunal é firme em admitir a possibilidade de contratação direta, mediante dispensa de licitação, de entidades para realização de concursos públicos e outros processos seletivos de natureza semelhante na área de educação com arrimo no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/1993, ressaltando, nesses casos, a necessidade de observar a existência de nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.
30. Dessa forma, considerando que o Encceja tem, do ponto de vista operacional, características semelhantes às de concurso público e/ou vestibulares para ingresso no ensino superior, não se verificou, em instrução anterior (peça 3), impedimento para a contratação direta de entidade para realizá-lo.
31. De acordo com a planilha comparativa encaminhada pelo INEP (p. 3-18, peça 23), verificou-se que na fase de aplicação no Encceja 2010 houve um incremento de pessoal na equipe de coordenação, principalmente em funções ligada à logística do exame, provocando aumento dos custos.
32. Para demonstrar a compatibilidade com os preços de mercado dos principais insumos que compõem o objeto da contratação realizada para fase de aplicação, o INEP utiliza-se de instrumentos como decreto do governo para as diárias, tabelas de honorários do Instituto Brasileiro de Consultores de Organização (IBCO) e convenção coletiva das categorias profissionais envolvidas (p. 82-107, peça 20).
33. Para a contratação da impressão gráfica foi realizado o Pregão Eletrônico 32/2010, por meio do qual foi contratada a empresa RR DONNELLEY MOORE EDITORA E GRÁFICA LTDA (CNPJ 62.004.395/0001-58). Nessa etapa do processo, a busca por maior segurança e sigilo levaram o INEP a exigir das licitantes, na fase de habilitação, a comprovação de pleno atendimento à Norma ABNT 15540.
34. Nesse sentido, convém destacar trecho da declaração da Associação Brasileira de Tecnologia Gráfica (ABTG), trazida aos autos pelo INEP (p. 1-2, peça 23). A ABTG é a entidade técnica do setor gráfico, orientada ao desenvolvimento e à difusão da tecnologia gráfica no País. Devido ao credenciamento junto à Associação Brasileira de Normas Técnicas, ABNT, também é uma entidade normalizadora, administrando e coordenando o primeiro Organismo de Normalização Setorial (ONS 27) do Brasil, que elabora projetos de norma na área de tecnologia gráfica.
‘Para a produção de impressão de produtos gráficos em condições especiais de segurança e sigilo a gráfica precisa estar devidamente equipada e monitorada dentro dos requisitos da norma ABNT NBR 15540.
(...)
São poucas as empresas que atendem ao mercado para a produção de impressos com segurança e sigilo. Em abril de 2010 somente RR Donneley Moore Editora e Gráfica possuía parecer onde atestava a aderência à norma ABNT NBR 15540 e a Plural Editora e Gráfica estava em fase de implantação. As demais gráficas especializadas não possuem certificação da norma ABNT NBR 15540, mas têm possibilidade para obtê-la, ficando somente a análise da capacidade produtiva de acordo com as quantidades solicitadas.’
35. À primeira vista, tem-se a impressão de que o INEP teria restringido a competitividade do certame, no entanto, em se tratando de exames do porte do Encceja ou ENEM, com grandes impactos sociais, fatores como segurança e sigilo tornam-se requisitos essenciais para a garantia dos resultados previstos.
36. No tocante ao custo do processo, é importante frisar que essa busca pela segurança e sigilo acaba por encarecer o valor do serviço gráfico. Sobre o assunto, assim se pronunciou a ABTG na mesma declaração citada:
‘Em relação a produção de impressão gráfica em conformidade com exigências previstas na Norma ABNT NBR 15540, cabe ressaltar que o custo com segurança e sigilo é de extrema relevância e tem peso considerável na formação dos preços, causando maior impacto nas impressões de quantidades menos volumosas e menor impacto nas quantidades mais volumosas, ou seja, quanto maior a tiragem da impressão gráfica menor o impacto nos preços.’
37. Além disso, consta do termo de referência o fornecimento pela gráfica de materiais que contribuem para a segurança do processo e que não foram solicitados quando da aplicação do exame em 2008, a exemplo de envelopes de segurança, sacos com duplo lacre e etiquetas de segurança, especificados na planilha de comparação entre os dois exames encaminhada pelo INEP (p. 3-18, peça 23). Conforme ofício do INEP, outro fator a se considerar no custo é a mudança nas especificações da impressão que se tornaram mais minuciosas.
38. Para a etapa da distribuição, o INEP contratou a ECT por inexigibilidade e justifica essa contratação destacando a presença dessa empresa em, ‘rigorosamente’, todos os municípios atualmente existentes no Brasil, além do fato de possuírem a maior rede de transporte e logística do país. De fato, a capilaridade dos Correios, sua rede de distribuição e experiência no negócio são únicas no país.
39. O investimento em medidas de segurança e sigilo relacionadas à distribuição, a exemplo da utilização de malotes com lacres de segurança, envelopes plásticos especiais com dispositivos de selagem própria e malotes com dispositivos de rastreamento por rádio frequência que permite a sua pronta localização, também são justificativas plausíveis para a elevação dos custos.
40. Ainda em relação aos custos, cabe ressaltar o argumento apresentado pelo INEP de que a redução do número de inscritos não implica redução proporcional do custo por aluno, pois, além dos custos fixos, a dispersão geográfica dos candidatos contribui para o encarecimento do valor por inscrito.
41. Na planilha de custos comparativa entre o Encceja 2008 e o Encceja 2010 (p. 3-18, peça 23), o Instituto totaliza e atualiza os valores, apresentando, para o exame de 2008, o custo de R$ 33,96 por aluno, e de R$ 66,00 para o exame de 2010. Observa-se, de fato, uma grande diferença entre o custo dos dois exames. No entanto, diante dos investimentos em segurança e sigilo feitos pelo INEP, assim como dos argumentos apresentados em relação à redução dos inscritos sem a proporcional redução dos custos, é inevitável que exista tal diferença. Verifica-se, ainda, que os requisitos e exigências adotados para os exames são de tal forma diferentes, que impedem, em termos de custos, uma análise comparativa simples. As condições em que foram desenvolvidos são tão distintas que não permitem a comparação direta por custo de aluno, afirmando que um exame foi mais dispendioso do que o outro, simplesmente, porque apresentou um custo por aluno mais elevado.
42. No que diz respeito à redução do número de inscritos do Encceja 2008 e o Encceja 2010, o INEP explicou que esse fato ocorreu porque o ENEM passou a certificar o ensino médio, deixando ao Encceja apenas a atribuição de certificar o ensino fundamental. Considera-se, assim, justificada a discrepância verificada entre o número de inscritos de um exame para o outro.
43. Em relação à inconsistência observada na Proposta Técnica da CAED-UFJF, no valor de R$ 209.407,80 (item 23 desta instrução), entende-se necessário propor determinação ao INEP que envie ao Tribunal o comprovante da glosa providenciada pela Diretoria de Avaliação da Educação Básica, conforme informação prestada pela entidade.
44. Com referência ao pedido de cautelar proposto pela Representante, verificou-se, em análises anteriores, a ausência dos pressupostos do fumus boni iuris (instrução que compõe a peça 3 destes autos) e do periculum in mora (instrução que compõe a peça 9 destes autos), sendo proposto o indeferimento de tal medida.
45. No despacho que integra a peça 13 destes autos, o Relator solicita à esta Unidade manifestação sobre o requerimento de habilitação no processo formulado pela Representante. A Representante justifica seu pedido por meio de documento que integra a peça 12 dos autos. Assim, propõe-se o seu ingresso como interessada nos termos do § 1º do art. 146 do RITCU.
CONCLUSÃO
46. Tendo em vista a mudança de paradigma enfrentada pelo INEP em relação à segurança e sigilo dos exames sob sua responsabilidade, buscando garantir a integridade do processo e evitar maiores prejuízos à sociedade, assim como as justificativas e documentos apresentados em resposta à diligência desta Unidade Técnica, propõe-se considerar, no mérito, improcedente a presente representação.
47. Considera-se, ainda necessário determinar ao INEP que encaminhe a este Tribunal comprovante de realização da glosa do valor pago indevidamente à CAED-UFJF, conforme informações prestadas em seu Ofício.
48. Em relação à solicitação da Represente para ingressar no processo, propõe-se seu deferimento com fulcro no § 1º do art. 146 do RITCU. Para o pedido de cautelar formulado, no entanto, propõe-se seu indeferimento em virtude da ausência dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.
BENEFÍCIOS DAS AÇÕES DE CONTROLE EXTERNO
49. Em conformidade com a Portaria TCU 59/2004, registram-se como benefícios esperados das ações de controle, resultantes da proposta de encaminhamento destes autos, a melhoria na forma de atuação dos órgãos/entidades, impactos sociais positivos e o aumento da expectativa das ações de controle.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
50. Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior propondo:
I. considerar, no mérito, improcedente a presente representação;
II. indeferir o pedido de medida cautelar, devido à inexistência dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora;
III. determinar ao INEP que envie a este Tribunal, no prazo de 60 dias, comprovante de realização da glosa no valor de R$ 209.407,80, pago indevidamente ao Centro de Políticas Públicas e Avaliação da Educação Básica da Universidade Federal de Juiz de Fora;
IV. dar conhecimento à Representante bem como ao Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (INEP) da decisão que vier a ser adotada neste processo;
V. deferir o ingresso da Representante nos autos, como interessada, com fulcro no § 1º do art. 146 do RITCU;
VI. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 169, IV, do Regimento Interno do TCU.”
8. Estando os autos em meu gabinete, a representante ofereceu nova documentação (peça 29) por meio da qual fez diversas ponderações acerca da análise empreendida pela 6ª Secex e pleiteou, ao fim, que fosse instaurado processo de tomada de contas especial em face de dano ao erário supostamente acontecido nas provas do Encceja 2010.
9. Na sequência, ao apreciar o exame da unidade instrutiva, acima transcrito, dissenti do encaminhamento proposto ao ponderar que possuía fundadas dúvidas acerca da semelhança existente entre a contratação direta de entidade para a promoção de concurso público e aquela destinada promoção de avaliações similares à do Enem.
10. Assim, sopesando também que no dia 10/8/2011 havia sido publicado no Diário Oficial da União extrato de dispensa de licitação versando sobre a contratação direta, pelo INEP, da Fundação Universidade de Brasília para a aplicação do ENEM sem que fosse justificado considerável incremento de custos, exarei despacho com as seguintes determinações:
“19. Desse modo, entendo pertinente:
a) determinar ao Inep, fulcro no artigo 276, §3º, do Regimento Interno deste Tribunal, que:
a.1) se abstenha de promover qualquer pagamento à Fundação Universidade de Brasília antes que esse Tribunal se manifeste quanto à adequação dos valores do contrato firmado com a FUB;
a.2) se abstenha de promover qualquer providência relativa aos exames seguintes ao do ENEM 2011, previstos para 2012, até que o TCU examine, no mérito, a matéria;
b) determinar à 6ª Secex que, fulcro no artigo 276, §3º, do Regimento Interno deste Tribunal, promova a oitiva do INEP para que apresente ao Tribunal, no prazo de 10 dias úteis, as informações necessárias para justificar o incremento de valores na contratação da Fundação Universidade de Brasília objetivando a prestação de serviços especializados para aplicação do ENEM, no valor de R$ R$ 372.479.758,08 (trezentos e setenta e dois milhões quatrocentos e setenta e nove mil setecentos e cinquenta e oito reais e oito centavos), acompanhadas de cópia do processo 23036000486201135;
Restituam-se os autos à 6ª Secex, alertando-a para a comunicação da presente decisão à parte representante, assim como a imediata notificação da autoridade, bem como para a urgência no exame da matéria.”
11. Ao avaliar as informações submetidas ao Tribunal pelo Inep, o Exmo. Ministro-Substituto André Luiz de Carvalho, atuando em minha substituição com amparo na Portaria nº 228, de 1º de setembro de 2011, decidiu revogar, nos seguintes termos, a medida cautelar por mim concedida:
“[...]
Nesse sentido, diante desses novos elementos apresentados pelo Inep, dando conta de que a suspensão dos pagamentos pode resultar na efetiva paralisação do Enem/2011, pela ruptura das relações contratuais estabelecidas com os milhares de colaboradores, vejo que sobressai dos autos, neste momento processual, fundado receio de ineficácia da futura decisão de mérito do TCU com a manutenção da suspensão cautelar dos pagamentos à Fundação Universidade de Brasília, mesmo porque de nada adiantaria mais tarde o TCU entender, no mérito, que a contratação mostra-se adequada e regular, caso o exame não venha a ser realizado a contento em outubro.
Neste ponto, destaco que, em relação a um ponto sensível questionado nos autos, versando sobre o custo da contratação, obtive informações preliminares junto à 6ª Secex no sentido de que, em resposta à oitiva, o Inep teria demonstrado que o custo não é três vezes o realizado em 2010, mas superior em cerca de 30%.
E aí, em exame de cognição sumária próprio da presente medida de cautela, noto que esse percentual não se mostra tão significativo, já que deve ser considerado que o Inep teve de incrementar os investimentos na área de segurança e sigilo do exame, como comprovou ter realizado com o Encceja 2010, nos presentes autos, diante dos problemas ocorridos na gestão do sigilo das provas em 2009.
Desse modo, identifico a superveniência do periculum in mora reverso na manutenção da cautelar concedida por este Tribunal, de modo que a revogação da medida mostra-se necessária, permitindo que o exame previsto para outubro próximo possa ser realizado sem maiores atropelos.
Registro ademais que, caso a 6ª Secex eventualmente conclua no mérito pela existência de sobrepreço nos custos desse exame, tais débitos poderão ser devidamente compensados no exercício de 2012, quando ainda estará em vigor o contrato celebrado com a FUB, de modo que a presente revogação total da cautelar sequer põe em risco a atuação do controle externo financeiro.
Por essas razões, com fundamento no art. 289 do RITCU, conheço do expediente apresentado pelo Inep como agravo, recebendo-o desde já com efeito suspensivo, e promovo a revogação da cautelar proferida no Despacho de 16 de agosto de 2011, sem prejuízo de determinar à 6ª Secex que, ante a urgência que o caso requer, conclua o exame final de mérito sobre os elementos apresentados pelo Inep, no prazo máximo de 15 (quinze) dias contados do envio da resposta do Instituto a este Tribunal, manifestando-se, particularmente, em relação à adequação dos valores do contrato celebrado com a Fundação Universidade de Brasília, sem prejuízo de dar ciência da presente decisão ao Inep, bem como ao Ministério da Educação.”
12. Ato contínuo, o auditor federal de controle externo (AUFC) incumbido do exame de mérito no âmbito da 6ª Secex elaborou a análise transcrita a seguir, com ajustes, a qual contou com a anuência do corpo diretivo daquela unidade instrutiva:
“Exame técnico
Resposta à diligência
18. Em resposta ao Ofício 1024/2011-TCU/SECEX-6 (peça 30), o Inep se manifestou por meio do Ofício 2880/2011/GAB/PRESI/Inep (pçs. 38 a 42). No referido documento, o órgão reafirma sua competência para planejar e implementar o Exame Nacional do Ensino Médio (Enem), positivado no art. 3º da Portaria MEC 807, de 18/6/2010.
19. Em relação aos preços praticados em avaliações semelhantes, informa que a partir do ano de 2009 o exame ganhou mais relevância, por se tornar mecanismo de ingresso em muitas instituições de ensino superior, públicas e privadas. Ressalta que o Enem também constitui o critério meritocrático para seleção dos estudantes no Programa Universidade para Todos (ProUni), que oferece bolsas de estudo para alunos de baixa renda em instituições privadas de educação superior.
20. Afirma que a realização do exame requer uma série de etapas, das quais a concepção e a formulação da prova são apenas a primeira, e que os custos têm aumentado substancialmente, a exemplo do(a):
a) monitoramento da impressão gráfica em decorrência da alta especialização dos recursos humanos e dos investimentos em tecnologia para evitar a ocorrência de “pontos cegos”, assim denominados os locais que poderiam ser imperceptíveis ao monitoramento;
b)crescimento do número de inscrições, que teriam tido incremento de 150 mil para mais de 4,5 milhões no período 1998-2009, e o consequente crescimento da abrangência geográfica do exame e dos problemas de logística a serem resolvidos; e
c) introdução de mecanismos relacionados à segurança e ao sigilo do processo, como a inviolabilidade do material gráfico e do conteúdo dos cadernos, a vigilância dos pontos de manuseio e a aplicação, a correção e a análise do exame.
d) Assevera ter expedido correspondências às instituições de ensino superior, conforme quadro a seguir, solicitando: a) o número de participantes na edição de 2010 de seus vestibulares; b) o valor cobrado a título de taxa de inscrição para participação; c) o período previsto para a realização do exame em 2011; d) a previsão de número de inscritos para o exame de 2011; e e) a previsão de aplicação de correção dos valores das inscrições em relação ao valor cobrado em 2010.
|Instituição |Data da realização |Nº de inscritos |Valor da |
| | | |inscrição |
|Universidade Estadual de Goiás |8 de setembro a 6 de outubro 2010 |20.516 |R$ 80,00 |
|Universidade Federal de Pernambuco |8 de setembro a 10 de outubro de |40.981 |R$ 80,00 |
| |2010 | | |
|Universidade Estadual de Campinas |23 de agosto a 8 de outubro de |-- |R$ 120,00 |
| |2010 | | |
|Fundação Vunesp |8 de setembro a 8 de outubro de |80.000 |R$ 110,00 |
| |2010 | | |
|Universidade Federal de Minas Gerais |16 de agosto a 10 de setembro de |-- |R$ 90,00 |
| |2010 | | |
|Universidade Federal do Ceará |20 de setembro a 3 de outubro de |-- |R$ 60,00 |
| |2010 | | |
|Universidade Federal Fluminense |3 de agosto a 31 de agosto de 2010|53.000 |R$ 115,00 |
|Universidade do Estado do Rio de Janeiro |4 a 30 de abril de 2010 |-- |R$ 92,00 |
I.
Instituições de ensino superior contatadas pelo Inep para adquirir parâmetros de comparação com o custo de realização do Enem. Fonte: Inep (peça 38, p. 11-12, pç. 42, p. 98, 99, 201, 202 )
22. Informa que o quadro acima demonstraria que o custo médio para realização desses exames, considerando os mais de 400 mil participantes, seria de R$ 94,11, valor superior ao dobro do custo médio unitário de cada participante do Enem 2011, levando em conta os contratos de produção gráfica, distribuição e aplicação – sendo que este último contrato também inclui a correção das provas – conforme descrito no quadro abaixo.
|Objeto |Valor Total |Inscritos |Unitário |
|APLICAÇÃO |R$ 186.239.879,04 |5.064.748 |R$ 47,76 |
|GRÁFICA |R$ 34.845.466,24 | | |
|DISTRIBUIÇÃO |R$ 20.816.114,28 | | |
|TOTAL |R$ 241.901.459,56 | | |
II. Custo total, número de inscritos e custo por aluno previstos para a realização do Enem/2011. Fonte: Inep (peça 38, p. 13)
23. Acrescenta que, apesar de, especificamente no que tange o valor da aplicação do Enem/2010 com o mesmo consórcio, ter se obtido um custo de R$ 128.542.405,12 e, portanto, significativamente inferior ao obtido no Enem/2011 (R$ 186.239.879,04). Na edição do presente exercício foram implementados procedimentos singulares como:
a) dimensionamento de custos específicos, dentre os quais os relacionados na aplicação da prova para participantes portadores de necessidades especiais, em entidades prisionais e guardadores de sábados, assim como para os que requereram provas ampliadas, ou seja, para portadores de deficiência visual que necessitam de provas com tamanho de fonte ampliado;
b) melhorias em decorrência das recomendações emanadas pelos representantes do Ministério Público Federal, tais como: inclusão do porta-objeto, aumento do número de fiscais nos corredores e banheiros, melhorias no sistema de segurança e controle dos malotes de provas, aumento de carga horária e outros insumos na capacitação dos coordenadores, fiscais, aplicadores, dentre outros; e
c) desenvolvimento de módulo específico de capacitação de corretores e supervisores da prova de redação, além de pequeno aumento per capita de cada correção, em razão da alteração na avaliação pedagógica da redação;
24. Relata, ainda, que aplicou o acumulado do IPCA nos últimos doze meses (Enem/2010 X Enem/2011), na ordem de 6,51%, sobre todos os insumos que compõem a planilha de custos. Desse modo, apresentou as tabelas a seguir de modo a discriminar os custos dos incrementos e melhorias implementados na edição do Enem do presente ano.
|INCREMENTOS E MELHORIAS |
|ITENS INCLUÍDOS |CUSTO |
|Aplicação para Guardadores do Sábado |R$ 1.442.047,32 |
|Aplicação de Provas Ampliadas |R$ 1.119.543,04 |
|Aplicação para Portadores de Necessidades Especiais |R$ 7.860.618,84 |
|Valor de Aplicação nos Presídios |R$1.314.993,93 |
|Total |R$ 11.737.203,14 |
|MELHORIAS NA QUALIDADE DA APLICAÇÃO |
|ITENS INCLUÍDOS |CUSTO |
|Inclusão do Porta Objeto |R$ 2.430.319,96 |
|Aumento do Número de Fiscais e do Valor de Remuneração |R$ 16.292.597,76 |
|Aumento do Número de Inscritos |R$ 11.717.281,73 |
|Adição de Melhorias no sistema de Controle e Segurança |R$ 213.819,88 |
|dos Malotes de Provas | |
|Incremento de Melhorias na Capacitação dos Fiscais e |R$ 2.739.525,94 |
|Coordenadores | |
|Total |R$ 33.393.545,26 |
|MELHORIAS NA QUALIDADE DA CORREÇÃO DE REDAÇÕES |
|Incremento de Melhorias na Capacitação dos Supervisores e|R$ 1.852.839,18 |
|Corretores da Redação, Fiscais e Coordenadores | |
|Aumento no valor da Correção da Redação |R$ 2.500.000,00 |
|Total |R$ 4.352.839,18 |
|RECOMPOSIÇÃO DE VALORES UNITÁRIOS PELO INDICADOR |
|Aplicando o acumulado do IPCA (6,51%) últimos 12 meses |R$ 8.368.110,57 |
|(Enem 2010 X Enem 2011) | |
|Total |R$ 8.368.110,57 |
25. Ressalte, que, no tocante à utilização do IPCA em detrimento de outros índices de correção, o órgão informa que (peça 42, pg. 50)
‘sendo o insumo dessa proposta essencialmente mão de obra para operacionalização da aplicação do exame, considera-se de maior prudência empregar o IPCA para reajuste dos valores em relação a contratações anteriores, haja visto que tal índice prima pela manutenção do poder aquisitivo do trabalhador. Além disso, o fato do IPCA ser índice oficial do Governo reforça a sua utilização como parâmetro balisador da relação entre as partes neste contrato.’
26. As modificações realizadas acarretaram o montante de R$ 57.851.698,15, de modo que, juntamente à pesquisa de preços para exames de vestibular realizada junto às instituições e às referências de preços praticados no mercado obtidas pela área técnica do Inep, cuja documentação consta à peça 42, p. 58-143, estaria demonstrada a plausibilidade do aumento dos custos verificado no Enem/2011.
27. Acrescente-se que, conforme consta na Nota Técnica situada à peça 42, p. 37-57, elaborada por grupo de trabalho constituído por meio da Portaria Inep 132/2011 (peça 42, p. 218), com a finalidade de analisar a planilha de custos apresentada pelo referido consórcio, foi realizada pesquisa em entidades de classe, sindicatos e instituições de levantamento estatístico para obter valores de mercado pagos à mão de obra alocada na operação.
28. O referido grupo de trabalho informa também ter realizado levantamento de valores de referência no Sistema de Concessão de Diárias e Passagens (SCDP) e na Ata do Registro de Preços do Pregão Eletrônico SRP 72/2009, referente a eventos do Ministério da Educação, em itens em que a comparação era possível.
29. Desse modo, o Inep apresenta amostra dos comparativos de preços realizados com a finalidade de ratificar a adequabilidade dos valores constantes da planilha apresentada pelo consórcio, reproduzida abaixo.
|Cargo |Mercado |Mercado |Mercado Médio/Hora x |Consórcio/Hora |
| | | |Fator K=2,6 | |
| |Médio/Mês |Médio/Hora | | |
|Secretária |R$ 2.325,00 |R$ 11,74 |R$ 30,53 |R$ 19,14 |
|Analista de sistemas |R$ 6.498,00 |R$ 32,82 |R$ 85,33 |R$ 52,46 |
|Coordenador de projetos |R$ 8.533,00 |R$ 43,10 |R$ 112,05 |R$ 103,79 |
|Diagramador |R$ 1.934,00 |R$ 9,77 |R$ 25,40 |R$ 19,14 |
|Digitador |R$ 841,00 |R$ 4,25 |R$ 11,04 |R$ 19,14 |
|Porteiro |R$ 1.069,00 |R$ 5,40 |R$ 14,04 |R$ 11,72 |
|Vigia |R$ 1.233,00 |R$ 6,23 |R$ 16,19 |R$ 11,72 |
III. Comparação realizada pelo grupo de trabalho do Inep do valor/hora de mercado com o cobrado pelo consórcio. Fonte: Peça 42, p. 51
30. De acordo com as informações constantes na referida nota técnica, o fator K – utilizado para o cálculo da quarta coluna do quadro acima – corresponde à razão entre o custo total de um trabalhador (remuneração, encargos sociais, insumos, reserva técnica, despesas operacionais/administrativas, lucro e tributos) e o valor pago ao mesmo trabalhador à titulo de remuneração. Em outras palavras, indicaria, portanto, quantos reais são pagos pela Administração à contratada para cada real pago por esta ao trabalhador.
31. No tocante à medida cautelar concedida pelo Ministro José Jorge, afirma que não existe na doutrina ou jurisprudência impedimento para a contratação por dispensa de licitação, constando apenas exigência de cumprimento dos requisitos legais impostos pelo art. 24, inc. XIII, da Lei 8.666/1993, quais sejam: a) instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente das pesquisas, do ensino ou do desenvolvimento institucional; b) inquestionável reputação ético-profissional e c) não possuir fins lucrativos.
32. Assume que a contratação do consórcio composto pela Fundação Universidade de Brasília e pela Fundação Cesgranrio cumpre tais requisitos, pois:
a) são constituídas sob as leis brasileiras e têm suas sedes e administração no Brasil, conforme constituição legal e cópia dos Estatutos Sociais (peça 41, p. 6-13 e 310-324);
b) os fins das instituições se encontram em consonância com o exigido na lei, concernentes à atividade de pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional, conforme dispõe o art. 3° da Lei 3.998/1961, o art. 3° c/c art. 42 do Estatuto da FUB, aprovado pela Portaria 14, de 5/1/1994, o art. 2° do Estatuto Social da Fundação Cesgranrio e a disposição contida no Decreto 6.317, de 20/12/07, o qual aprovou a estrutura regimental do Inep;
c) as contratadas não possuem fins lucrativos, conforme permite inferir a análise dos instrumentos legais de constituição das instituições formadoras do consórcio;
d) as contratadas são instituições de inquestionável reputação ético-profissional, credibilidade que advém:
i) das certidões de pessoas jurídicas de direito público atestando que as instituições prestaram serviços e os executaram em conformidade com o ajustado;
ii) da experiência com a contratação das referidas instituições para aplicação de exames de atribuição de competência do Inep;
iii) do fato de que as referidas instituições são contratadas, de forma recorrente, pelos órgãos da Administração Pública na modalidade de dispensa, para a realização de exames avaliativos.
33. Acrescenta que a liminar foi deferida sem se ter sido conhecido o liame do contrato e que inferir que o objeto do contrato não se encontraria inserido no conceito de "desenvolvimento institucional" restringiria o âmbito de abrangência do art. 24, inc. XIII, da Lei 8.666/1993.
34. Assim, entende que a interpretação mais aceitável para o referido conceito, consolidada no âmbito do TCU, estaria associada a "alguma forma de ação social que tenha sido constitucionalmente especificada como de interesse de Estado", conforme expressou o Ministro Guilherme Palmeira, sintetizando o entendimento ao proferir o voto condutor da Decisão 30/2000 -TCU-Plenário.
35. Entende, em suma, que o requisito do fumus boni iuris não se encontraria presente no caso concreto e que o periculum in mora apresentar-se-ia de forma reversa, uma vez que a paralisação da contratação poderia causar prejuízo aos mais de 6 milhões de participantes inscritos no Enem/2011, programado e executado nos dias 22 e 23 de outubro.
36. Por fim, pondera que a decisão de impedir a realização os pagamentos torna insustentável a prestação dos serviços de modo que a medida poderia resultar na sua efetiva paralisação, razões pela qual entendeu que a decisão cautelar deveria ser reconsiderada, sob pena de resultar na ineficácia da futura decisão de mérito do TCU, ao comprometer a realização do Enem/2011.
Análise
37. Primeiramente, cabe analisar os elementos trazidos pelo Inep em relação à contratação por dispensa de licitação com base no art. 24, inc. XIII, da Lei 8.666/93 e à cautelar concedida e, posteriormente, revogada, conforme informado nos itens 31 a 36 da presente instrução.
38. O Inep é uma autarquia federal criada pela Lei 9.448, de 14/3/1997, vinculada ao Ministério da Educação (MEC), que possui dentre seus objetivos, conforme disposto no art. 1º, IV, da referida lei, planejar, orientar e coordenar o desenvolvimento de sistemas e projetos de avaliação educacional, visando o estabelecimento de indicadores de desempenho das atividades de ensino no País.
39. O Enem, por sua vez, foi instituído pela Portaria MEC 438, de 28/5/1998, substituída pela Portaria MEC 807, de 18/6/2010, tendo por objetivo aferir se o participante, ao final do ensino médio, demonstra domínio dos conhecimentos adquiridos, de modo que os resultados do exame são também utilizados para avaliar o sistema nacional da educação básica, assim como para prover sistema alternativo de acesso à educação superior.
40. Em face do exposto acima, entende-se natural, portanto, que seja o Inep o órgão responsável pelo planejamento e implementação do Enem, competência essa atribuída pelo art. 3º da Portaria MEC 807/2010, haja vista tratar-se de importante projeto de avaliação educacional em curso no país, assim como de meio de ingresso em diversas instituições de ensino superior e de obtenção de bolsa de estudos pelo programa federal ProUni. Assim é inquestionável a vinculação do Enem a finalidades de ensino e pesquisa.
41. Ademais, cabe razão ao órgão a afirmação de que a contratação por dispensa de licitação, com base no art. 24, inc. XIII, da Lei 8.666/1993, traz requisitos que a condicionam, quais sejam: a) a instituição ser brasileira, b) ser incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional e c) possuir inquestionável reputação ético-profissional e d) não ter fins lucrativos.
42. Desse modo, no tocante ao fato de as instituições serem brasileiras e sem fins lucrativos, o órgão apresenta as cópias dos estatutos sociais da FUB (peça 41, p. 310-324) e da Fundação Cesgranrio (peça 41, p. 6-13).
43. De fato, conforme declaram seus estatutos sociais, ambas são instituições públicas, constituídas sob leis brasileiras (Lei 3.998, de 15/12/1961 e Decreto-Lei 91.526 de 12/8/1985, respectivamente), não possuem fins lucrativos e são voltadas, primordialmente, às atividades de ensino e pesquisa, de modo que se entendem superados esses pontos.
44. Também constam dos autos os atestados de capacitação técnica emitidos pelo próprio Inep (peça 41, p. 26-73), pela Fundação para o Desenvolvimento da Educação (FDE) do Governo do Estado de São Paulo (peça 41, p. 74-79), pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) (peça 41, p. 80-299), que declaram a reputação ético-profissional da Cesgranrio, assim como os atestados referentes à capacidade técnica da FUB, emitidos pelo próprio Inep, em razão dos serviços prestados no Programa Internacional de Avaliação de Estudantes (PISA) no Sistema Nacional de Avaliação Básica (SAEB/2005) e na Avaliação Nacional de Educação Básica (ANEB/2005), dentre outros (peça 41, p. 338-366).
45. Portanto, entende-se demonstrado o nexo entre o objeto contratado, a natureza das entidades que compõe o consórcio e os requisitos do inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/1993.
46. Ademais, sublinhe-se o amplo reconhecimento público da experiência dessas entidades no planejamento, organização e execução de vestibulares e concursos públicos o fato de terem participado das edições do Enem nos exercícios de 2009 e 2010. Desse modo, conforme se depreende da análise realizada acima, verifica-se que as entidades integrantes do consórcio cumprem o disposto no art. 24, inc. XIII, da Lei 8666/1993, de modo que cabe razão às alegações trazidas aos autos pelo órgão contratante.
47. Registre-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte evoluiu no sentido da aplicabilidade do referido dispositivo para a contratação de fundações de apoio para a realização de vestibular, conforme se verifica nos Acórdãos 2149/2006-TCU-2ª Câmara, 1192/2006-TCU-2ª Câmara, 1378/2008-TCU-1ª Câmara, 1534/2009-TCU-1ª Câmara, 887/2010-TCU-2ª Câmara, 1533/2010-TCU-Plenário, 2078/2010-TCU-2ª Câmara e 3117/2010-TCU-2ª Câmara.
48. Entende-se, desse modo, que, as peculiaridades que diferenciam o Enem de um vestibular usual, como o fato de ser instrumento de avaliação do ensino médio e constituir critério meritocrático para a concessão de bolsas do programa ProUni, não tem o condão de tornar ilegal sua realização por fundações de apoio, ainda que contratadas por meio de dispensa de licitação, ou de tornar inadequada a aplicação da jurisprudência apresentada acima.
49. Ademais, em face da posição desta Corte quanto à utilização da dispensa de licitação para a realização de vestibulares, também se entende razoável a possibilidade de contratação de entidades como a Fundação Universidade de Brasília e a Fundação Cesgranrio. Ainda que não sejam especificamente caracterizadas como fundação de apoio, nos termos da Lei 8.958, de 20/12/1994, regulamentada pelo Decreto 7.423, de 31/12/2010, não seria razoável a existir a possibilidade da realização de exames vestibulares por fundações de apoio via dispensa de licitação e haver vedação quanto à sua realização, também via dispensa de licitação, pelas referidas entidades que, como demonstrado acima, cumprem os requisitos dispostos no art. 24, inc. XIII, da Lei 8.666/93.
50. Não obstante, vale ressaltar que, para efetivar a contratação, deve ser também observado o Enunciado da Súmula TCU 250, que prega que a dispensa de licitação com fulcro no referido dispositivo depende igualmente da comprovação da compatibilidade com os preços de mercado, além de somente ser admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, conforme já demonstrado acima.
51. No que tange à adequabilidade dos preços, verifica-se que os custos da realização do referido exame distribuem-se em “Aplicação” (R$ 186.239.879,04), “Gráfica” (R$ 34.845.466,24) e “Distribuição” (R$ 20.816.114,28), totalizando o montante de R$ 241.901.459,56. Ressalte-se que, uma vez que o contrato debatido refere-se unicamente à “Aplicação” do exame, os custos envolvidos com as partes de gráfica e de distribuição não serão objeto de exame nos presentes autos.
52. Quanto aos argumentos apresentados nos itens 19 a 30 da presente instrução, nos quais o Inep apresenta as justificativas ao acréscimo observado entre as edições de 2010 e 2011, resta demonstrado abaixo que a soma do custo das modificações procedidas no Enem/2011 aproxima-se da diferença verificada entre as referidas edições, de R$ 57.697.473,92.
|MODIFICAÇÕES REALIZADAS NO Enem/2011 |
|INCREMENTOS E MELHORIAS |R$ 11.737.203,14 |
|MELHORIAS NA QUALIDADE DA APLICAÇÃO |R$ 33.393.545,26 |
|MELHORIAS NA QUALIDADE DA CORREÇÃO DE REDAÇÕES |R$ 4.352.839,18 |
|RECOMPOSIÇÃO DE VALORES UNITÁRIOS PELO INDICADOR |R$ 8.368.110,57 |
|Total |R$ 57.851.698,15 |
53. De modo a apurar se a diferença informada de fato corresponde aos valores informados pelo órgão, foi requerido ao Inep, por contato telefônico, que remetesse as planilhas de constituição de custos afetos à aplicação dos exames nas edições do Enem dos anos de 2009 e 2010.
54. Nesse sentido, vale ressaltar que o órgão informa que o Enem 2011 só é comparável com as aplicações de 2010 e 2009, em virtude das novas diretrizes do exame e das novas condições de segurança e sigilo impostas após a tentativa de fraude no ano de 2009 (peça 42, p. 50). Dito isso, de posse da documentação, foram elaboradas as análises comparativas abaixo.
55. No quadro a seguir, que apresenta os custos relacionados à aplicação dos exames, verifica-se aumento de 44,89% (R$ 57.697.473,92) entre as edições de 2011 e 2010 e de 28,59% entre as edições de 2010 e 2009 (R$ 28.582.567,26). Ressalte-se que, conforme informado anteriormente, os custos envolvidos com as partes de gráfica e de distribuição não integram os valores apresentados abaixo.
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IV. Custo afetos à aplicação do Enem nos exercícios de 2009 a 2011. Fonte: Inep (peça 40, p. 34)
56. Registre-se que a aplicação dos exames na edição deste ano foi subdividida em “Aplicação Nacional”, “Aplicação em Unidades Especiais”, “Aplicação para Guardadores do Sábado”, “Aplicação de Provas Ampliadas”, “Aplicação para Portadores de Necessidades Especiais”, “Capacitação de corretores de redação” e “Correção das redações”, cujos custos são apresentados a seguir.
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V. Composição dos custos da aplicação do Enem no exercício de 2011. Fonte: Inep (peça 39, p. 157-166)
57. Ressalte-se que, conforme se verifica na planilha constante a peça 38, p. 278, os custos envoltos na aplicação para PNEs subdividem-se em dois grupos: os relativos à seleção e capacitação de aplicadores especiais (R$ 2.429.757,20) e os referentes à fase de aplicação (R$7.605.632,84), o que corresponde ao montante de R$ 10.035.390,04.
58. Contudo, o Inep utiliza tais custos como uma das justificativas para a diferença verificada entre as edições de 2010 e 2011 (item 24 desta instrução), mas informa a quantia de R$ 7.860.618,84, valor diferente do apresentado acima, sem demonstrar a composição do montante.
59. Ressalte-se que, conforme consta da Nota Técnica do INEP (peça 38, p. 268), em 2009 e 2010, os custos relacionados à aplicação para esse público não eram tratados discretamente, sendo considerados em conjunto com os demais inscritos, de modo que não é possível aferir com exatidão, com base nos autos, os custos envolvidos com a aplicação para PNE nas edições anteriores, de modo a dirimir a inconsistência nos valores apontados.
60. Acrescente-se ainda, no tocante à composição do custo referente ao item “Melhorias na qualidade da aplicação”, cujo detalhamento é apresentado no quadro de mesmo nome constante do item 24 desta instrução, que o incremento apresentado no item “Inclusão de porta objeto”, no montante de R$ 2.430.319,96, representa a soma dos valores referentes aos itens “Envelope plástico autoadesivo de ida e volta” (R$ 1.251.250,08) e “Malote de segurança” (R$ 1.179.069,88) da planilha de custos do exame (peça 39, p. 48).
61. Todavia, verificou-se inconsistência nos dados apresentados, pois, conforme especificado na planilha constante à peça 60, a edição do exame referente ao ano de 2010 já fazia uso de malotes de segurança, cujos gastos representaram R$ 965.250,00, de modo que, diferentemente do informado, o incremento correspondente à inclusão do porta-objeto representou R$ 1.465.069,96 e não R$ 2.430.319,96. Ademais, é questionável a inclusão do item “Malote de Segurança” no cálculo do montante despendido com porta-objeto. Ressalte-se que o “Envelope plástico autoadesivo de ida e volta” não compunha os custos do Enem 2010, de modo que, com base nas planilhas apresentadas, o item representou o acréscimo informado pelo órgão.
62. Dessa maneira, uma vez que ocorreram alterações significativas nos procedimentos adotados no Enem/2011 e em face das inconsistências acima descritas, o estudo comparativo entre as três últimas edições do Enem, elaborado nesta análise, manteve os custos unitários dos produtos e serviços das edições de 2009 e 2010, mas nos moldes e quantitativos da edição de 2011, de modo a possibilitar que a comparação não ficasse deturpada por quantitativos e itens discrepantes entre as diferentes edições da prova.
63. Uma vez que o Enem/2011 apresenta peculiaridades não observadas nas edições passadas, decidiu-se por realizar a comparação da fase referente à “Aplicação Nacional”, uma vez que constitui fase primordial do processo e representa 80,86% dos recursos envolvidos (R$150.607.734,27), conforme demonstrado no quadro V.
64. Desse modo, com base na planilha situada à peça 57 e conforme demonstrado abaixo, verifica-se que, caso fossem utilizados os valores unitários das edições passadas, os montantes não apresentariam diferenças significativas ou muito superiores ao IPCA referente ao período (peça 58).
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VI. Custo da aplicação do Enem 2011 utilizando-se os valores unitários cobrados nas edições de 2009 e 2010. Fonte: Inep (peça 57)
base nas informações apresentadas no quadro acima, verifica-se que, caso o Enem/2011 fosse realizado com os mesmos valores consignados nas edições relativas aos exercícios de 2009 a 2011, seria observado, na etapa referente à “Aplicação Nacional”, incremento de valores nos percentuais de 8,53% (R$ 11.840.786,95), considerando-se os valores aplicados no exercício de 2010, e de 15,29% (R$ 19.978.321,97), fazendo uso dos vigentes em 2009.
66. Considerando que, conforme informações obtidas junto ao sitio eletrônico do IBGE, a inflação acumulada pelo IPCA no período compreendido entre abril/2011 e maio/2010 foi de 6,51%, e entre abril/2011 e maio/2009 de 12,11%, entende-se que as diferenças apuradas por meio do estudo comparativo apontam para a adequabilidade dos valores.
67. De modo complementar, foi solicitado à Escola de Administração Fazendária (Esaf) que apresentasse informações referentes aos custos de realização de concursos e processos seletivos afins. Em resposta, a entidade remeteu as Portarias 43/2010, que aprova a Tabela de Valores da Gratificação por Encargo de Curso/Concurso, e 44/2010, que aprova a Tabela de Retribuição Financeira de Colaboradores em Geral.
68. A leitura dos normativos permite identificar que as atividades relacionadas à realização do Enem correlacionam-se com as descritas no Anexo I da Portaria Esaf 44/2010 (peça 59). Ressalte-se, contudo, que os valores apresentados definem os limites superiores a serem pagos pelos serviços prestados. Ademais, o mesmo grupo de atividade apresenta diferentes graus de qualificação, os quais são discriminados no Anexo II da mesma norma, o que, consequentemente, afeta os valores limites estabelecidos.
69. A título de exemplo, o grupo de atividades “Coordenação-Geral” é subdivido em “A”, “B” e “C” (peça 59, p. 27-28), aos quais são atribuídos os valores/hora limite de R$ 130,00, R$ 117,00 e R$ 104,00 (peça 59, p. 6), respectivamente. Face às particularidades do normativo e à complexidade e dimensão do Enem, decidiu-se, por zelo, adotar como referência as atividades que apresentam maior grau de qualificação, ou seja, os classificados como “A”.
70. Registre-se ainda que, devido às diferentes metodologias aplicadas pelas instituições, não é possível obter equivalência perfeita entre as atribuições apontadas abaixo, de modo que, com vistas a não prejudicar a análise, preferiu-se realizar a comparação apenas quando fosse possível obter segurança razoável de que as competências possuem estreito grau de similaridade.
71. Desse modo, com base nesse normativo, procedeu-se a comparação do valor/hora limite exercido pela Esaf, utilizando como base a portaria supra, com os aplicados na realização do Enem/2011, cujos dados são apresentados a seguir.
|Código |Esaf |Valor/hora limite |Enem 2011 |Valor/Hora |% em relação ao |
|(Anexo I da | | | | |valor/limite da Esaf|
|Portaria Esaf | | | | | |
|44/2010) | | | | | |
|3.2.1.1 |Coordenador “A” |R$ 108,00 |Coordenador-Geral |R$ 103,65 |-4,03 |
|3.4.18.1 |Programador “A” |R$ 65,00 |Analista de Sistemas |R$ 52,46 |-19,29 |
|3.4.1.14.1 |Recepcionista “A” |R$ 22,00 |Secretária |R$ 19,14 |-13,00 |
|4.3.4.1 |Supervisor Estadual |R$ 96,20 |Coordenador-Estadual |R$ 55,77 |-42,03 |
|4.2.1.1 |Fiscal de prova |R$ 31,20 |Aplicadores |R$ 16,28 |-47,82 |
|4.1.3.1 |Porteiro |R$ 22,10 |Pessoal de apoio (porteiro, |R$ 11,72 |-46,97 |
| | | |segurança, servente, etc) | | |
|4.1.4.1 |Servente |R$ 15,60 |Pessoal de apoio (porteiro, |R$ 11,72 |-24,87 |
| | | |segurança, servente, etc) | | |
|4.2.6.1 |Segurança |R$ 31,20 |Pessoal de apoio (porteiro, |R$ 11,72 |-62,44 |
| | | |segurança, servente, etc) | | |
|3.4.5.1 |Técnico de suporte em |R$ 26,00 |Pessoal de apoio (informática) |R$ 31,96 |22,92 |
| |informática | | | | |
|3.3.5.1 |Auxiliar de supervisão |R$ 19,50 |Pessoal de Apoio (geral - |R$ 15,77 |-19,13 |
| | | |Acompanhamento de impressão do | | |
| | | |material administrativo) | | |
VII. Comparação entre o valor/hora limite aplicada pela ESAF e o previsto na planilha de custos do Enem/2011. Fonte: Portaria Esaf 44/2010 e planilha de custos do Enem/2011 (peça 39, p. 157-166)
72. Desse modo, a análise do quadro acima permite identificar que, à exceção do cargo de técnico de suporte de informática, cujo valor/hora é 22,92% superior, todos os outros valores estão entre 4,03% e 62,44% inferiores ao limite utilizado pela Esaf. Ressalte-se, ainda, que os maiores custos do Enem/2011 referem-se exatamente aos despendidos com contratação de pessoal, conforme permite observar a planilha que integra o projeto básico da edição de 2011 (peça 39, p. 157-166).
73. Ressalte-se, ainda, que, conforme as informações apresentadas nos itens 27 a 30 desta instrução, o Inep instituiu grupo de trabalho específico com a finalidade de analisar a planilha de custos apresentada pelo referido consórcio. De fato, constam no processo, documentos que ratificam o estudo realizado, como:
a) Convenção Coletiva de Trabalho 2011/2012 (peça 42, p. 58 a 77) do Sindicato Dos Empregados de Empresas de Asseio, Conservação, Trabalhos Temporários, Prestação de Serviços e Serviços Terceirizáveis do DF (Sindiserviços/DF) (CNPJ n. 00.530.626/0001-00) e do Sindicato das Empresas de Asseio, Conservação, Trabalhos Temporários e Serviços Terceirizáveis do DF (CNPJ n. 00.438.770/0001-10);
b) Pesquisa de Honorários e Tendências da Consultoria no Brasil (peça 42, p. 78 a 88);
c) consulta de cargos e salários do Instituto de Pesquisas Datafolha, disponível no sítio eletrônico ().
74. Registre-se ainda que, conforme apresentado no quadro III desta instrução, que apresenta a comparação, realizada pelo grupo de trabalho do Inep, entre o valor/hora de mercado e o cobrado pelo consórcio, verifica-se que, à exceção do valor-hora para o cargo de digitador (R$ 19,14, no consórcio e R$ 11,04, no mercado), os outros valores constantes da coluna “Consórcio/Hora” são inferiores aos dispostos na coluna “Mercado Médio/Hora x Fator k=2,6”.
75. Ademais, o Inep informa ter expedido correspondências a diversas instituições de ensino superior solicitando dados relativos aos exames de seleção empreendidos nos exercícios de 2010 e 2011, como o número de participantes, o valor cobrado a título de taxa de inscrição para participação, período previsto para a realização, previsão de número de inscritos, e previsão de aplicação de correção dos valores das inscrições em relação ao valor cobrado em 2010.
76. Com base nas informações obtidas o Inep calculou o custo médio de R$ 94,11 (noventa e quatro reais e onze centavos) por inscrição, valor superior ao dobro do custo médio apurado no Enem/2011, de R$ 47,76.
77. Contudo, vale ressaltar que o valor da taxa de inscrição não consiste em parâmetro válido para comparar o custo da realização dos exames, pois, não é possível ter certeza que as referidas instituições estejam cobrindo outras despesas com os recursos angariados por meio da cobrança da taxa de inscrição ou que os exames realizados por aquelas entidades tenham sido deficitários ou superavitários.
78. Por conseguinte, a realização da pesquisa de preço fazendo uso desse parâmetro não demonstra efetivamente a adequabilidade do valor do contrato celebrado, nem comprova o cumprimento da jurisprudência desta Corte, no sentido de que, no caso de dispensa de licitação, com base no art. 24, inc. XIII, da Lei 8.666/1993, deve restar demonstrado que os custos são compatíveis com os de mercado.
79. Não obstante, comparando-se os custos totais apurados no Enem/2011 com os custos unitários das edições passadas (itens 57 a 66), assim como com os valores cobrados pela Esaf (itens 67 a 72), e em face das mudanças ocorridas na realização do Enem no presente exercício (itens 52 a 56), entende-se que os preços constantes da planilha de custo analisada nesta instrução, referente à fase da aplicação nacional, que representa 80,86% dos recursos envolvidos, não estão em desacordo com os valores observados no mercado e estão suficientemente justificados e embasados nos autos do processo, de modo que se entende cumprido o Enunciado da Súmula TCU 250, no tocante à comprovação da compatibilidade com os preços de mercado.
80. Por fim, vale ressaltar que, no exame realizado na instrução que compõe a peça 24 dos presentes autos, restou demonstrada inconsistência nos valores constantes do subtítulo "Processamento das Inscrições e Alocação dos Inscritos" da Proposta Técnica do Centro de Políticas Públicas e Avaliação da Educação (CAED), da Universidade Federal de Juiz de Fora, para a realização do Exame Nacional para Certificação de Competências de Jovens e Adultos de 2010 (Encceja/2010), cuja soma correta é R$ 31.993,60 e não R$ 241.401,40, totalizando uma diferença de R$ 209.407,80.
81. De acordo com o Instituto, a glosa da diferença seria providenciada pela Diretoria de Avaliação da Educação Básica (DAEB) em pagamentos futuros. Desse modo, propõe-se determinar ao INEP que envie a este Tribunal, no prazo de 60 dias, comprovante de realização da glosa no valor de R$ 209.407,80, pago indevidamente ao Centro de Políticas Públicas e Avaliação da Educação Básica da Universidade Federal de Juiz de Fora.
Conclusão
82. Depreende-se da análise dos autos que as entidades integrantes do consórcio cumprem os requisitos dispostos no art. 24, inc. XIII, da Lei 8666/93, assim como, com fulcro na jurisprudência desta Corte (Acórdãos 2149/2006-TCU, 1192/2006-TCU, 1378/2008-TCU-1ª Câmara, 1534/2009-TCU-1ª Câmara, 887/2010-TCU-2ª Câmara, 1533/2010-TCU-Plenário, 2078/2010-TCU e 3117/2010-TCU, ambos da 2ª Câmara e, e), entende-se aplicável a utilização do referido dispositivo para a contratação das referidas entidades para a realização do Enem/2011.
83. Ademais, entende-se que a contratação em tela não descumpriu o Enunciado da Súmula TCU 250, pois, conforme demonstrado nos itens 37 a 50 acima, restou demonstrada a existência de nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza das instituições e o objeto contratado, assim como, com base na análise apresentada nos itens 51 a 79 desta instrução, não foram constatadas incompatibilidades com os preços de mercado.
benefícios das ações de controle externo
84. Nos moldes da Portaria TCU 59/2004, tem-se como benefícios do controle o exercício da competência do Tribunal em resposta à demanda da sociedade e a expectativa de controle da regularidade dos procedimentos licitatórios.
proposta de encaminhamento
85. Diante do exposto, submetem-se os autos à consideração superior propondo:
I. determinar ao Inep que envie a este Tribunal, no prazo de 60 dias, comprovante de realização da glosa no valor de R$ 209.407,80, pago indevidamente ao Centro de Políticas Públicas e Avaliação da Educação Básica da Universidade Federal de Juiz de Fora (itens 80 e 81);
II. arquivar os presentes autos, nos termos do artigo 169, inciso IV, do Regimento Interno do TCU.”
É o relatório.
VOTO
Cuida-se de representação, com fulcro no §1º do art. 113 da Lei 8.666, de 1993, mediante a qual são relatadas supostas irregularidades relacionadas à “aplicação indevida do art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira – INEP, na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para realização de atividades relacionadas ao ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional, sem precedência de certame licitatório”.
2. Consoante se depreende do relatório antecedente, a representante trouxe aos autos argumentos por meio dos quais busca que este Tribunal reveja seu entendimento relacionado à contratação direta com base no artigo 24, inciso XIII, da Lei 8.666, de 1993, e, desse modo, determine ao INEP que se abstenha “de realizar contratação direta para a prestação de serviços de realização do ENADE, PROVA BRASIL, ENCCEJA e ENEM [...] por serem objetos licitáveis”.
3. Além disso, foram trazidas à colação questões específicas da contratação da Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF), promovida com vistas à realização do Encceja 2010, que, segundo entendimento da representante, motivou dano ao erário. Também foi objeto de exame mais detido a contratação direta promovida pelo INEP, destinada à aplicação das provas do Enem 2011.
4. Ainda em caráter preambular, conheço da presente representação, com fundamento no artigo 237, VII, do Regimento Interno deste Tribunal.
II
5. Passando ao mérito, passo a discorrer sobre o ponto fulcral da presente representação, concernente ao entendimento deste Tribunal sobre a contratação direta de entidade com base no citado art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666, de 1993, cuja redação vigente transcrevo a seguir:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
[...]
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”
6. Como destacado inicialmente, a discussão, nesse momento, cinge-se à aplicabilidade do entendimento deste Tribunal, contra o qual a representante se insurge. Como é do conhecimento de meus pares, a jurisprudência deste Tribunal inicialmente vacilava ao tratar do tema.
7. De fato, esta Corte ora manifestava entendimento, mais restritivo, de que a exceção contida no citado dispositivo ordinário, a qual autorizava a contratação direta de instituição nacional, sem fins lucrativos, que possuísse por objeto social a pesquisa, o ensino, o desenvolvimento institucional ou a recuperação social do preso, destinava-se a fomentar entidades que possuíssem objetos sociais consentâneos com os interesses estatais, não podendo, portanto, ser utilizada para contratações nas quais restasse evidenciada a exploração de atividades sujeitas à livre concorrência de mercado. Quando julgava nesse sentido, o Tribunal afastava a possibilidade de serem promovidas contratações destinadas à celebração de concursos públicos ou mesmo de vestibulares.
8. Não obstante, tal entendimento não era firme, oscilava, e o Tribunal, em outros julgados, ao tratar das contratações destinadas à realização de concursos públicos, se manifestou pela aplicabilidade do art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666, de 1993. Nesse sentido, por elucidativo, cito excerto do voto revisor apresentado pelo Exmo. Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, integralmente acolhido pelo Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, relator do Acórdão 569/2005 – Plenário:
“14.Para legitimar a dispensa da licitação, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993, é preciso apontar a correlação entre o objeto licitado e as atividades de pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional a que se refere o dispositivo em questão.
15. No caso específico do ‘desenvolvimento institucional’, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes anota que de todas as expressões utilizadas no inciso pelo legislador, essa foi a mais ampla. Prossegue, anotando que ‘se a doutrina se debate, até agora, por açambarcar e analisar as acepções da palavra instituição, a rigor, 'desenvolvimento institucional' compreenderia crescimento, progresso, de qualquer coisa em que possa estar compreendido o termo instituição.’ (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Contratação Direta Sem Licitação: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitação. 5 ed. Brasília Jurídica, 2000, p. 417).
16.Nessa acepção tão ampla, qualquer ato que promovesse o aperfeiçoamento das organizações poderia receber o abrigo da expressão desenvolvimento institucional, de forma a justificar a dispensa da licitação, o que seria inconstitucional, ante a violação do art. 37, inciso XXI, da Carta Maior.
17.Dessa forma, entendo que é o interesse público que vai permitir ter-se a exata dimensão da expressão do termo em comento, a cada caso concreto, a fim de compatibilizá-lo às normas de licitação, sem alargá-lo tanto, a ponto de impedir o cumprimento do citado princípio constitucional da licitação, nem restringi-lo demasiadamente ao limite de tornar letra morta a norma expressa no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/1993. É necessário haver equilíbrio entre a regra de licitar e a exceção da dispensa de licitar, tudo de acordo com o interesse público que emerge do caso concreto.
18. De modo geral, as atividades relacionadas à promoção de concurso público têm pertinência com o desenvolvimento institucional da contratante. Essa afirmação apóia-se no entendimento de que a política de recursos humanos da Administração Pública inicia-se com a seleção, mediante concurso público, de pessoal para provimento dos seus cargos vagos. E o desenvolvimento institucional da Administração depende, dentre outros fatores, da qualificação do pessoal selecionado, que deve atender, desde o princípio, às necessidades da Administração contratante. Portanto, não há como dissociar o desenvolvimento institucional do objeto realização de concurso público.
19. A eficiência na Administração Pública , princípio constitucional a ser perseguido de forma constante, passa necessariamente pela seleção de pessoal que integrará os quadros dos órgãos e entidades da Administração Pública . Todos os demais programas, ações, projetos e atividades voltados para resultado institucional têm que levar em conta os recursos humanos de que dispõe a Administração Pública . Daí a correlação do objeto contratado - promoção de concurso público - com o desenvolvimento institucional, porquanto este depende diretamente de um processo seletivo com excelência de qualidade.
[...]
24. Não obstante, impõe-se reconhecer que a interpretação do art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993 não suporta toda e qualquer contratação direta de instituição para realização de concurso público, mas apenas de instituições que atendam aos requisitos constantes do próprio texto legal, ou seja: ser brasileira, não ter fins lucrativos, apresentar inquestionável reputação ético-profissional, ter como objetivo estatutário-regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional. Além disso, a instituição deve deter reputação ético-profissional na estrita área para a qual está sendo contratada (Decisão 908/1999 - Plenário - TCU) e o objeto contratado deve guardar correlação com o ensino, pesquisa ou o desenvolvimento institucional.
25.No caso específico de concurso público, para traçar a correlação do objeto contratado com o desenvolvimento institucional, a Administração Pública contratante deve demonstrar de forma inequívoca a essencialidade do preenchimento dos cargos para o seu desenvolvimento institucional. Nesse sentido, há de constar do próprio plano estratégico, ou de instrumento congênere, da Administração Pública contratante essa demonstração que deve ser estipulada com base em critérios objetivos capazes de revelar a contribuição direta das atividades inerentes aos cargos objetos do concurso público que se pretende realizar no desenvolvimento da organização.
26.Dessa forma, o ato de dispensa da licitação estaria vinculado à essencialidade do cargo ou das respectivas atividades para o desenvolvimento institucional, noutras palavras, se não restar demonstrada essa conexão entre essencialidade e desenvolvimento institucional no plano estratégico ou instrumento congênere da administração contratante como indispensável ao atingimento dos objetivos institucionais da organização, então a dispensa de licitação não tem base legal no inciso XIII do art. 24. Portanto, não se enquadrando o cargo objeto do concurso público nessa moldura, a administração contratante deve promover licitação, deixando de aplicar a norma do art. 24, inciso XIII, haja vista não restar demonstrada a correlação do objeto contratado - concurso público para preenchimento de determinado cargo - com o desenvolvimento institucional da contratante.”
9. Esse último entendimento consolidou-se, chegando a ser exarado por este Tribunal em sede de consulta (Acórdão 1.111/2010 – Plenário).
10. Ainda sobre a aplicabilidade do inciso XIII, do artigo 24, esta Corte também se deparou com dispensas de licitação destinadas à contratação de fundações de apoio por universidades para a realização de vestibulares e, ao analisar a matéria, ora as endossava, ora as denegava.
11. O debate acerca do tema diminuiu quando o Tribunal, por intermédio do Acórdão 1.534/2009 – Primeira Câmara, passou a reconhecer, sem reservas, a legitimidade desse procedimento. Cito trecho do raciocínio então desenvolvido pelo Exmo. Ministro Augusto Nardes, relator daquele decisum:
“22. Ora, se o entendimento [possibilidade de contratação direta para realização de concursos públicos] exposto nos acórdãos citados prevalece para todos os órgãos da administração federal, não se pode conceber que somente as universidades públicas sejam tolhidas de realizarem seus procedimentos seletivos mediante dispensa de licitação, não podendo sequer contratar com suas entidades fundacionais de apoio que há anos realizam satisfatoriamente essa tarefa. Note-se que não há diferença substancial entre o concurso para admissão de servidores e o vestibular de ingresso às instituições de ensino. E as poucas diferenciações de caráter secundário existentes, como a massividade e a maior frequência dos vestibulares, aconselham a simplificação ao máximo dos procedimentos para as universidades, sendo-lhes especialmente grato o entendimento dos Acórdãos 2.149 e 1.192/2006, da 2ª Câmara.
23. Julgo que falece absoluta razoabilidade ao argumento de que a realização dos vestibulares escapa às finalidades de desenvolvimento e pesquisa afetas às fundações de apoio. Ora, parece-me evidente que a natureza intrínseca dos concursos vestibulares é eminentemente técnica, não só no que tange à elaboração das provas, mas também aos procedimentos altamente complexos necessários ao tratamento massivo de dados, a serem processados sempre sob requisitos estritos de sigilo e segurança.”
III
12. Finalizada essa breve contextualização, novamente o Tribunal se defronta com discussão acerca da aplicabilidade do art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666, de 1993, desta feita analisando se as contratações levadas a efeito pelo Inep, destinadas à avaliação de políticas públicas educacionais e a seleção de estudantes, na hipótese do ENEM, também podem se dar mediante dispensa de licitação, com fulcro no referido dispositivo.
13. Com o objetivo de defender interpretação mais restritiva, a representante trouxe à colação diversos argumentos atinentes à observância de regras de hermenêutica, aos significados dos termos constantes do dispositivo ora debatido, bem como sobre a aplicação de princípios constitucionais, verbi gratia isonomia, economicidade, licitação, os quais estariam sendo relegados a segundo plano.
14. A unidade instrutiva, ao promover o exame exordial da presente representação, ponderou que as contratações ora inquinadas não se contrapõem aos princípios da economicidade e da isonomia e se amoldam à jurisprudência desta Corte, no sentido de permitir que a Administração Pública contrate, mediante dispensa de licitação, entidades de notória especialização para a realização de concursos públicos, vestibulares ou outros eventos de mesma natureza.
15. Frente aos cenários que se apresentam, faz-se necessário verificar se as contratações promovidas pelo INEP se amoldam concomitantemente aos ditames da lei, aos princípios vigentes e ao entendimento deste Tribunal.
16. Passo, então, ao exame concernente à legislação aplicável.
17. Como visto anteriormente, a exceção contida no artigo 24, XIII, da Lei de Licitações exige que a contratada seja “instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou dedicada à recuperação social do preso, desde que detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”.
18. Ao apresentar seu entendimento em relação ao primeiro requisito - ser instituição brasileira -, a representante suscita que “instituição, nos termos propostos pelo legislador, é uma organização de atividades, esforços e fins que vão além do interesse direto e imediato de seus criadores, ganhando um elevado grau de independência e autonomia, transcendendo assim as pessoas dos seus criadores”. Conclui ao ponderar que essas características a diferenciam de simples pessoas jurídicas, pois muito embora todas as instituições sejam pessoas jurídicas, essas não possuem, necessariamente, os requisitos relacionados à transcendência e à autonomia em relação aos seus criadores.
19. Sobre esse aspecto, julgo que a interpretação conferida pela representante, além de ser demasiadamente subjetiva, não retrata a posição da doutrina majoritária, no sentido de que “instituição deve ser interpretada na acepção de pessoa jurídica”, consoante leciona Marçal Justen Filho, in Comentários à lei de Licitações e Contratos Administrativos. Quanto à adjetivação “brasileira”, não vislumbro maiores debates sobre seu conteúdo.
20. Além disso, são relevantes as incumbências dessas instituições, pois somente aquelas destinadas ao ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional poderão ser contratadas com espeque no citado dispositivo ordinário, desde que atendidos os demais requisitos constantes na legislação aplicável.
21. Desse modo, em relação ao conceito “ensino”, comungo do entendimento da representante, o qual vai ao encontro da doutrina pátria, no sentido de que “ensino é toda a atividade relacionada à transferência de conhecimento e informação, podendo ser de caráter geral ou especial, realizado em local específico”. Nessa linha, também, a definição constante do Novo Dicionário Aurélio.
22. Igualmente, no concernente ao conceito “pesquisa”, filio-me ao escólio de Marçal Justen, no sentido de que esse vocábulo, à semelhança do termo “ensino”, possui núcleo semântico inquestionável, denotando a realização de atividades investigativas, empreendidas de forma ordenada e sistemática com vistas ao aprimoramento de determinado campo do conhecimento científico ou tecnológico.
23. Fomenta grandes discussões na doutrina especializada e nos Tribunais, no entanto, a conceituação do termo “desenvolvimento institucional”, o qual, a depender da leitura promovida pelo intérprete, abrange mais ou menos atividades, consoante se verifica na própria evolução jurisprudencial deste Tribunal, a qual foi sintetizada em linhas passadas.
24. Ressalto que a representante, nesse particular, o entende como “qualquer atividade que seja realizada com a finalidade de crescer, desenvolver qualquer coisa que possa ser compreendida no termo ‘instituição’”.
25. Não obstante as discussões travadas, observo que o legislador, ainda em 1994, empreendeu esforços para delimitar o alcance do referido conceito ao editar a Lei 8.958/1994, alterada pela Lei 12.349/2010, definindo-o, em relação às Instituições Federais de Ensino Superior (IFES), da seguinte maneira:
Art. 1o As Instituições Federais de Ensino Superior - IFES e as demais Instituições Científicas e Tecnológicas - ICTs, sobre as quais dispõe a Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, poderão celebrar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, por prazo determinado, com fundações instituídas com a finalidade de dar apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, inclusive na gestão administrativa e financeira estritamente necessária à execução desses projetos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)
§ 1o Para os fins do que dispõe esta Lei, entendem-se por desenvolvimento institucional os programas, projetos, atividades e operações especiais, inclusive de natureza infraestrutural, material e laboratorial, que levem à melhoria mensurável das condições das IFES e demais ICTs, para cumprimento eficiente e eficaz de sua missão, conforme descrita no plano de desenvolvimento institucional, vedada, em qualquer caso, a contratação de objetos genéricos, desvinculados de projetos específicos. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)
§ 2o A atuação da fundação de apoio em projetos de desenvolvimento institucional para melhoria de infraestrutura limitar-se-á às obras laboratoriais e à aquisição de materiais, equipamentos e outros insumos diretamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)
§ 3o É vedado o enquadramento no conceito de desenvolvimento institucional, quando financiadas com recursos repassados pelas IFES e demais ICTs às fundações de apoio, de: (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)
I - atividades como manutenção predial ou infraestrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, copeiragem, recepção, secretariado, serviços administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia e demais atividades administrativas de rotina, bem como as respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no número total de pessoal; e (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)
II - outras tarefas que não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da instituição apoiada. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)
§ 4o É vedada a subcontratação total do objeto dos ajustes realizados pelas IFES e demais ICTs com as fundações de apoio, com base no disposto nesta Lei, bem como a subcontratação parcial que delegue a terceiros a execução do núcleo do objeto contratado. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)
§ 5o Os materiais e equipamentos adquiridos com recursos transferidos com fundamento no § 2o integrarão o patrimônio da contratante. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) (grifos acrescidos)
26. Como visto, o mencionado dispositivo busca restringir o alcance do vocábulo “desenvolvimento institucional”, apresentando delimitações que, a meu ver, frente à ausência de outras normas acerca da matéria, podem ser aplicadas às contratações promovidas por instituições diversas das IFES.
27. Encerrando a análise pontual dos termos enumerados no citado art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666, de 1993, relacionados à “inquestionável reputação ética” e à “ausência de fins lucrativos”, entendo que tais termos não fomentam grandes discussões, devendo, no entanto, quando de sua aferição, ser destinados à contratação direta em epígrafe.
28. Assim, volto ao exame da situação apresentada ao Tribunal mediante o cotejo de sua adequação às definições acima explicitadas.
29. Muito embora as referidas contratações se coadunem com os objetivos do INEP, não as interpreto como ensino ou pesquisa, pois não se destinam ao implemento das atividades abrangidas por esses conceitos, as quais acima declinei. Veja-se que, em relação ao INEP, não estão presentes quaisquer atividades vinculadas ao ensino (ensinar, transmitir conhecimentos), tampouco existem atividades investigativas, empreendidas de forma ordenada e sistemática com vistas ao aprimoramento de determinado campo do conhecimento científico ou tecnológico.
30. Quanto ao desenvolvimento institucional, tampouco o identifico na avaliação de políticas públicas englobadas pelo ENADE, PROVA BRASIL e ENCCEJA, pois tais avaliações não se destinam ao aprimoramento do INEP e não fomentam, dessa maneira, a melhoria das condições daquela autarquia federal.
31. Especificamente quanto ao ENEM, cuja análise pormenorizada será abordada no item VI deste Voto, a análise concernente ao desenvolvimento institucional conduz a conclusão diversa, pois essa prova, embora também se preste à avaliação de políticas públicas, possui como objetivo principal a seleção de estudantes para ingressarem em instituições de ensino superior. Pode, em seu caso, ser empregado o entendimento deste Tribunal relacionado à aplicabilidade do inciso XIII, do artigo 24 da Lei 8.666, de 1993, para a celebração de concursos vestibulares.
32. No concernente aos demais atributos contidos no citado dispositivo, é de se destacar que contêm características intrínsecas às empresas contratadas, as quais não podem, no presente momento processual, no qual se discute a tese relacionada à contratação direta prevista no artigo 24, inciso XIII, da Lei 8.666, de 1993, ser apreciadas, pois não está o Tribunal a se debruçar sobre o exame de caso concreto.
33. De igual modo, a observância do enunciado 250 das súmulas de jurisprudência deste Tribunal, abaixo transcrito, também deve ser aferida ao tempo da análise de caso concreto, pois do enunciado constam características intrínsecas às empresas contratadas, as quais somente podem ser cotejadas na hipótese de serem apreciados os contratos celebrados pela Administração Pública.
A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.
IV
34. Além da aderência à legislação aplicável, as contratações em apreço também devem ser consentâneas com os princípios aplicáveis, dentre os quais cito o da licitação, da isonomia e da economicidade.
35. Aqui, sobreleva ressaltar que a Constituição Federal, por intermédio do artigo 37, inciso XXI, instituiu o princípio da licitação pública, mediante o qual é capitulado que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contradados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”.
36. Em face disso, criou-se regra constitucional cujas exceções devem, segundo a melhor prática hermenêutica, ser interpretadas de modo restritivo, sob pena de a administração subverter o referido princípio à regulamentação contida no estatuto das licitações e, desse modo, adotar ações contrárias à vontade do constituinte originário.
37. Quanto a esse ponto, a representante registra que a interpretação conferida ao art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666, de 1993, deve considerar os princípios da ordem econômica, da livre iniciativa, da livre concorrência, da liberdade econômica, da economicidade e o da eficiência.
38. Nesse particular, observo que os argumentos colacionados pela representante destinam-se, precipuamente, à defesa do crescimento do mercado e das empresas prestadores de serviços, as quais não poderiam ser contratadas mediante a interpretação hoje conferida ao citado dispositivo.
39. Não obstante os argumentos colacionados pela representante, pondero que, a par do fomento do mercado como um todo, e do princípio da livre iniciativa e da ordem econômica, em determinadas situações deve-se levar em consideração critérios de ordem extraeconômica. É o caso do dispositivo em questão, o já mencionado art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666, de 1993, destinado ao incremento, pelo Estado, de instituições que se enquadrem nas definições ali contidas.
40. Claro que a concepção extraeconômica das contratações em apreço não franqueia à administração contratar serviços a quaisquer custos, mas determina que o critério de escolha não seja meramente econômico, devendo ser sopesados outros aspectos previamente estipulados no estatuto das licitações.
41. No concernente à suposta infração ao princípio da isonomia, ressalto que, ao contrário do que apregoa o interessado, a contratação direta não se contrapõe a ele, eis que a administração deve considerar os potenciais prestadores de serviços em condições de igualdade e dentre eles escolher por meio de critérios previamente estipulados, os quais se destinam à obtenção da contratação mais vantajosa para a Administração Pública. Tais fatores devem constar, a meu ver, do procedimento que motivou a contração direta.
42. Entendo, portanto, que a contratação direta em exame não constitui, por si só, infração aos princípios constitucionais, devendo sua observância, contudo, ser avaliada ao tempo do exame dos procedimentos administrativos levados a efeito pela Administração Pública.
V
43. Feitas essas considerações acerca da legislação aplicável, dos princípios constitucionais e do enunciado 250 das súmulas de jurisprudência deste Tribunal, concluo que as contratações diretas levadas a efeito pelo INEP, a exceção daquela destinada à consecução do ENEM, não se coadunam com o disposto no artigo 24, inciso XIII, da Lei 8.666, de 1993, pois não foram identificadas características inerentes ao desenvolvimento institucional, pesquisa e ensino.
44. Especificamente quanto à contratação direta destinada à realização do ENEM, cujo objeto hoje contempla a seleção de estudantes para ingressarem em universidades, pondero que as diversas acepções que o termo “desenvolvimento institucional” possui, somadas ao entendimento consolidado deste Tribunal de que é possível a contratação direta com arrimo no referido dispositivo ordinário para a realização de concursos e de vestibulares, a amparam.
45. Desse modo, não obstante minha convicção pessoal, no sentido de que o enquadramento no multicitado artigo 24, inciso XIII, da Lei 8.666, de 1993 não é o mais adequado, curvo-me à jurisprudência desta Corte de Contas, no sentido de que as contratações destinadas à seleção de estudantes para o ingresso no ensino superior podem se dar com base no referido dispositivo.
46. É recomendável, contudo, que o INEP motive adequadamente suas escolhas e envide esforços para promover o rodízio das empresas contratadas para prestar os serviços destinados à elaboração e aplicação das provas, eis que tal medida, além de fomentar o mercado, afastaria os riscos inerentes às contratações sucessivas de uma mesma prestadora de serviços.
VI
47. Consoante inicialmente destacado, no curso da presente processo foi objeto de exame mais acurado a contratação direta promovida pelo INEP destinada à realização do ENEM 2011, sendo, inclusive, à época própria, exarada medida cautelar em face do significativo incremento de valores observado sem que fossem motivados os novos custos envolvidos no procedimento.
48. Revogada a referida medida de exceção pelo Exmo. Ministro-Substituto André Luiz de Carvalho, o qual atuou nos autos em razão de meu afastamento legal, a unidade instrutiva promoveu os exames de mérito que se faziam necessários e concluiu, em síntese, que a contratação direta realizada pelo INEP, destinada à realização das provas do ENEM 2011, não continha impropriedades e se amoldava às exigências legais e à jurisprudência desta Corte de Contas.
49. Com efeito, sobreleva ressaltar que o ENEM, criado inicialmente como uma prova destinada a avaliar o ensino médio, teve seu objeto alterado e hoje se presta à seleção de estudantes para o ingresso em diversas instituições de ensino superior, sejam elas públicas ou privadas. Em face dessas novas características, poder-se-ia concluir, em exame de cognição sumária, que o exame possui características semelhantes aos vestibulares, os quais, segundo entendimento hoje vigente neste Tribunal, podem ser contratados com base no multicitado artigo 24, inciso XIII, da Lei de Licitações.
50. Não obstante, a análise em questão não deve se restringir ao aspecto relacionado à seleção de estudantes, mas ao fato de serem identificados na contratação em apreço os requisitos concernentes ao desenvolvimento institucional, ensino ou pesquisa.
51. E nesse particular, é forçoso reconhecer que, mediante esforço interpretativo, é possível verificar que a contratação em apreço possui características que a ligam ao entendimento firmado por este Tribunal (Acórdão 1.534/2009 – Primeira Câmara), eis que naquela deliberação se tratou da contratação direta para a seleção de estudantes para ingressarem nas universidades.
52. Passando ao exame dos demais requisitos contidos na legislação aplicável, relativos à inquestionável reputação ético-profissional e à ausência de fins lucrativos, aquiesço à análise empreendida pela unidade instrutiva, no sentido que estão demonstrados a contento.
53. No concernente à compatibilidade dos preços contratados com os de mercado, requisito constante do enunciado 250 das súmulas de jurisprudência deste Tribunal, o exame empreendido pela unidade instrutiva perpassou pelas justificativas trazidas pelo INEP para o incremento de custos verificado, o qual saltou de R$ 128.542.405,12 (Enem 2010) para R$ 186.239.879,04 (Enem 2011).
54. Nesse particular, as informações acostadas aos autos denotam que o incremento em questão advém, precipuamente, da maior abrangência do certame e de melhorias aplicadas ao último exame, as quais decorreram de necessidades identificadas pela própria contratante e de recomendações exaradas pelo Ministério Público da União, as quais se relacionaram à inclusão de porta objetos, ao aumento do número de fiscais de sala e de banheiros, ao incremento da segurança do procedimento, dentre outras. Outro motivo para o aumento de custos verificados está relacionado com a correção monetária dos custos dos certames passados.
55. Quanto ao tema, reconheço que o INEP empreendeu esforços com vistas a aferir os preços cobrados pela contratada, mediante pesquisas de preços junto a outras instituições de ensino e a criação de grupo de trabalho com esse desiderato, o qual realizou pesquisas junto a entidades de classe, sindicatos e instituições de ensino. Pondero, todavia, que foram observadas oportunidades de melhoria.
56. Nessa linha, ressalto que a comparação de custos entre as provas praticadas em 2009, 2010 e 2011 não se apresenta escorreita, pois a contratação havida em 2009 se deu de maneira emergencial e, nos dizeres dos próprios membros do grupo de trabalho criado pelo INEP, seus custos não puderam ser “suficientemente negociados” (peça 38, fl. 263).
57. Desse modo, resta fragilizada, em parte, a análise de custos realizada nestes autos, pois a unidade instrutiva aplicou ao certame de 2009, cujos custos não foram “suficientemente negociados”, índice de correção monetária, chegando aos valores praticados em 2010. Posteriormente aplicou à contratação acontecida em 2010 nova correção monetária e chegou ao valor base de 2011, ao qual foram somados os custos decorrentes das melhorias pontuadas pelo INEP. A base de cálculo original pode ter sido, em face das características da primeira contratação, majorada.
58. Outro aspecto que deve ser sopesado na comparação em apreço se refere à distribuição dos custos envolvidos, pois restou evidenciado que nos concursos de 2009 e 2010 não foi segregado o valor concernente à aplicação aos portadores de necessidades especiais (PNE), enquanto em 2011 esse valor consta de planilha diversa.
59. Essa diferença pode conduzir à distorção da análise, pois não se sabe ao certo qual impacto dessas despesas no total dos custos relativos aos concursos de 2009 e 2010, prejudicando, assim, sua comparação com as provas de 2011.
60. Não obstante as ressalvas que faço acima, insta destacar que, de um modo geral, os custos unitários apresentados se apresentaram conformes com aqueles praticados pelo mercado, consoante se verifica na instrução elaborada pela 6ª Secretaria de Controle Externo, a qual se encontra transcrita no relatório antecedente.
61. Posto isso, considerando a possibilidade de vincular a contratação em apreço à jurisprudência deste Tribunal relacionada à contratação direta para a realização de vestibulares, concluo que não foram encontradas máculas na contratação capazes de invalida-la.
62. Pondero, todavia, em face dos valores envolvidos, do interesse de outras instituições em prestar serviços semelhantes e da dúvida relacionada à aderência de contratações da espécie ao disposto no artigo 24, inciso XIII, da Lei 8.666, de 1993, ser oportuno recomendar ao INEP que avalie a conveniência e oportunidade de promover certames licitatórios nas próximas edições do ENEM.
VII
63. Registro que a representante, por intermédio da peça 29, manifestou-se sobre análise empreendida pela unidade instrutiva e trouxe ao conhecimento deste Tribunal indícios de irregularidades que não mereceram o necessário exame pela unidade instrutiva.
64. Com efeito, constam da documentação apresentada ponderações que, segundo a ótica da representante, demonstrariam a ocorrência de dano ao erário na contratação destinada à aplicação do Encceja 2010. Foram suscitados, dentre outras impropriedades, a existência de sobrepreço e a cobrança por serviços não prestados.
65. Ante esses indícios de irregularidades, os quais não foram objeto de análise pela unidade instrutiva em virtude do exame dos fatos relativos ao Enem 2011, deve ser criado processo apartado destinado a avaliar as impropriedades enumeradas.
66. Por fim, no concernente ao encaminhamento proposto pela unidade técnica, manifesto-me de acordo com a proposta de determinação para que sejam apresentados ao Tribunal os comprovantes de glosa no valor de R$ 209.407,80, pago indevidamente pelo Inep ao Centro de Políticas Públicas e Avaliação da Educação Básica da Universidade Federal de Juiz de Fora.
Ante o exposto, VOTO por que seja aprovado o acórdão que submeto à deliberação deste Plenário.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 8 de novembro de 2012.
JOSÉ JORGE
Relator
ACÓRDÃO Nº 3019/2012 – TCU – Plenário
1. Processo nº TC 004.055/2011-0.
2. Grupo II – Classe de Assunto: VII - Representação
3. Representante: Consulplan Consultoria e Planejamento em Administração Pública Ltda. (01.185.758/0001-04)
4. Entidade: Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep).
5. Relator: Ministro José Jorge.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade Técnica: 6ª Secretaria de Controle Externo (SECEX-6).
8. Advogado constituído nos autos: Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (OAB/DF 6.546) e Jaques Fernando Reolon (OAB/DF 22.885).
9. Acórdão:
Vistos, relatados e discutidos esses autos de representação, mediante a qual são relatadas supostas irregularidades relacionadas à “aplicação indevida do art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira – INEP, na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para realização de atividades relacionadas ao ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional, sem precedência de certame licitatório”.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;
9.2. determinar ao Inep que envie a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, comprovante de realização da glosa no valor de R$ 209.407,80 (duzentos e nove mil, quatrocentos e sete reais e oitenta centavos), pago indevidamente ao Centro de Políticas Públicas e Avaliação da Educação Básica da Universidade Federal de Juiz de Fora;
9.3. recomendar ao INEP que ao realizar o ENEM:
9.3.1. pondere, em face dos valores envolvidos e do interesse de outras instituições, sobre a possibilidade de realizar certame licitatório para a contratação dos serviços objeto desta representação;
9.3.2. realize, na hipótese de ser realizada contratação direta, rodízio das empresas contratadas;
9.4. com fundamento no artigo 37, da Resolução/TCU 191/2006, determinar a constituição de processo apartado destinado ao exame dos indícios de dano ao erário pontuados pela representante no item 3 da peça 29 desses autos, relacionados à contratação destinada à aplicação do Encceja 2010.
9.5. encaminhar cópia desta deliberação, bem como do relatório e voto que a fundamentam, ao representante, ao Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais e ao Ministério da Educação; e
9.6. arquivar os presentes autos.
10. Ata n° 45/2012 – Plenário.
11. Data da Sessão: 8/11/2012 – Extraordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-3019-45/12-P.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Raimundo Carreiro, José Jorge (Relator), José Múcio Monteiro e Ana Arraes.
13.2. Ministros-Substitutos convocados: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.
|(Assinado Eletronicamente) |(Assinado Eletronicamente) |
|BENJAMIN ZYMLER |JOSÉ JORGE |
|Presidente |Relator |
Fui presente:
(Assinado Eletronicamente)
LUCAS ROCHA FURTADO
Procurador-Geral
................
................
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