CORTE SUPREMA DE JUSTICIA



Proceso n.º 31352

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 198

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010).

EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

El comportamiento no lesivo en el tipo consagrado en el artículo 376 del Código Penal es aquél que ha sido deslindado por completo de conductas que evidencien tráfico, oneroso o gratuito, de drogas.

2. El delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de que trata el artículo 376 del Código Penal[1] (anterior artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997[2]) comprende varios comportamientos alternativos que conducen a una instantánea o permanente ejecución (introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar y suministrar), de suerte que con la manifestación en el mundo físico de cualquiera de ellos se da por realizado el tipo objetivo.

En armonía con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha precisado en pretéritas oportunidades lo siguiente:

“[…] la conducta descrita en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 […] se trata de un delito de conducta alternativa que está integrado por varios verbos rectores, donde cada uno configura una conducta autónoma e independiente. Al iniciarse la acción en cualquiera de las modalidades previstas, ya se está consumando el delito. La norma no demanda la presencia de un dolo específico, pues basta con la voluntad de cumplir el acto que por sí solo se conoce contrario a la ley”[3].

“[…] los actos de introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar a cualquier título droga que produzca dependencia, comportan la realización de delito autónomo así se trate de actuaciones concatenadas y progresivas hacia un fin determinado, se constituyan pasos previos para ejecutar el siguiente, o se ejecuten de manera individual o como parte de la distribución de tareas en una empresa criminal”[4].

Esta pluralidad de acciones, sin embargo, representa para efectos de la imputación contenida en la resolución acusatoria o su equivalente una mayor atención en el respeto a los principios de estricta legalidad de los delitos y estricta jurisdiccionalidad del sistema procesal penal. De acuerdo con la Corte:

“Cuando la jurisdiccionalidad en estricto sentido se refiere de manera concreta a la garantía nullum iudicium sine accusatione (o, lo que es lo mismo, a ‘la garantía procesal de una acusación determinada contra el procesado como acto previo y de delimitación del juicio’ –se subraya), ello implica que en las actuaciones penales la resolución de acusación (o su equivalente) no sólo debe contener, en materia de lenguaje, la misma rigurosidad orientada hacia la definición y delimitación del caso concreto con la que, en un sentido general y abstracto, el legislador denota dentro de las normas jurídico penales las acciones que considera punibles, sino que además ‘debe formularse en términos unívocos y precisos, idóneos para denotar exactamente el hecho atribuido y para circunscribir el objeto del juicio y de la sentencia que le pondrá fin’.

”En palabras más sencillas, la acusación, para efectos de su verificación y refutación durante la etapa del juicio, debe contener una clara e inequívoca delimitación tanto de los hechos jurídicamente relevantes del caso (imputación fáctica) como de los cargos que en razón de tales acontecimientos se formulan (imputación jurídica) en aras de respetar la estricta legalidad y jurisdiccionalidad del sistema”[5].

De esta forma, toda acusación concerniente a tipos de conducta alternativa como los atinentes al tráfico de estupefacientes, tiene que ser clara desde el punto de vista fáctico y jurídico, particularmente en cuanto a la específica modalidad que se atribuye, pues constituye el marco conceptual a partir del cual el juez habrá de adoptar su decisión y posibilita además el ejercicio del contradictorio a favor del procesado, en la medida en que de antemano conoce que no podrá ser juzgado ni en el peor de los casos condenado por aspectos o circunstancias no enunciados en la calificación[6].

En lo que a la acción de conservar se refiere, contenida como modalidad del tipo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, la Sala ha precisado sus alcances de la siguiente manera:

“El verbo conservar, según el Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, lo define como ‘mantener una cosa o cuidar su permanencia’, ‘mantener vivo y sin daño a alguien’, ‘guardar con cuidado una cosa’. O, dicho de otra manera, significa ‘guardar una cosa con cuidado’. Así, entonces, se advierte que conservar comporta un acto que se extiende en el tiempo y es permanente, esto es, que su consumación es indefinida, en razón de que la conducta antijurídica se mantiene en el tiempo […] hasta que interviene una causa que hace cesar su permanencia.

”[…] En este asunto, resulta claro y evidente que el solo hecho de conservar sustancias estupefacientes es suficiente para predicar la realización de la conducta punible”[7].

Por otra parte, si bien es cierto que este delito es de los llamados tipos de peligro presunto (es decir, aquéllos en los que el legislador presupone de manera iuris tántum el menoscabo del bien jurídico con la realización de cualquiera de los verbos rectores previstos en la norma, sin que sea necesario esperar la producción de un resultado de lesión material o no valorativo), también lo es que la jurisprudencia de la Sala sólo ha considerado relevantes los comportamientos ajenos al consumo personal que impliquen una participación en la actividad ilícita del narcotráfico.

De ahí que la Corte haya descartado de la figura de la dosis personal “el suministro a terceros, aunque sea gratuito, y, con mayor razón, su tráfico, esto es, su utilización económica”[8], así como ha precisado que la posesión o tenencia de sustancias prohibidas “sólo tiene relevancia a efectos de la aplicación penal en cuanto la misma se halle destinada al posterior tráfico ilícito”[9].

Por lo tanto, la expresión “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”, contenida en la prohibición normativa, no abarca el consumo a título privado (así se trate de cantidades superiores a las previstas en el artículo 2 literal j de la Ley 30 de 1986 que impliquen aprovisionamiento[10]), sino toda acción que de cualquier otra manera promueva, favorezca o facilite su tráfico ilícito[11].

En otras palabras, el comportamiento no lesivo en el tipo consagrado en el artículo 376 del Código Penal (anterior artículo 33 del Estatuto Nacional de Estupefacientes) es aquél que ha sido “deslindado por completo de conductas que evidencien tráfico, oneroso o gratuito, de drogas”[12] (negrillas en el original).

VISTOS

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ARNOLD STEVEN CHACÓN LUNA en contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que confirmó la pena de setenta y dos meses de prisión y cien salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa impuesta a dicha persona por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de la aludida ciudad, después de declararlo autor responsable de la conducta punible prevista en el inciso 1º del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con base en labores de inteligencia adelantadas por miembros de policía judicial, la Fiscalía General de la Nación ordenó el 4 de octubre de 1999 la interceptación de la línea telefónica adjudicada al inmueble localizado en la carrera 18 número 85 C 47, torre 2 apartamento 804 del edificio Zafra de Cali, y como consecuencia de la anterior intervención dispuso igual medida en relación con la de la calle 2 C Oeste número 81-30 de la ciudad en comento.

Gracias a ello, los investigadores lograron establecer la existencia de una célula criminal dedicada al tráfico del estupefaciente conocido como heroína, encabezada por Gustavo Adolfo Muñoz Guerrero e integrada por Diego Fernando Valencia López y William López Escobar; este último, encargado de preparar tanto a Ingrid Cardona García como a ARNOLD STEVEN CHACÓN LUNA, quienes serían utilizados en calidad de correos humanos (o ‘mulas’) para llevar en su interior un cargamento de la referida sustancia hacia los Estados Unidos de Norteamérica.

Debido a esa información, las autoridades montaron un operativo para el 25 de octubre de 1999, fecha en la que se había concertado la salida al extranjero, con el propósito de capturar a los viajeros antes de que abordaran.

Sin embargo, ni Ingrid Cardona García ni ARNOLD STEVEN CHA-CÓN LUNA se presentaron en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de la ciudad de Palmira, en donde tomarían un vuelo de la empresa American Airlines con destino a Nueva York y con escala en Miami.

Después de advertir por las conversaciones telefónicas interceptadas que el viaje había sido cancelado en razón de inconvenientes que presentó ARNOLD STEVEN CHACÓN LUNA, la Fiscalía ordenó ese mismo día la apertura formal de la instrucción y decretó en el término de la distancia los allanamientos con los respectivos registros de las viviendas de los implicados, gracias a lo cual obtuvo la aprehensión de Gustavo Adolfo Muñoz Guerrero en la carrera 18 número 85 C 47, la de William López Escobar en la carrera 1-3 número 70 bis 36 y la de Ingrid Cardona García en la calle 2 C número 81-30, a quien se le encontró en su poder catorce envolturas de látex, y dentro de su organismo otras nueve cápsulas, que contenían una sustancia a la postre identificada como clorhidrato de heroína.

También se realizó idéntica diligencia en el inmueble habitado por ARNOLD STEVEN CHACÓN LUNA, situado en la carrera 41 A número 12-56, en donde las autoridades hallaron catorce envolturas con el mismo estupefaciente (que arrojaron un peso bruto de 144 gramos, así como uno neto de 110 gramos) y dieron captura a Eluvia Cortés, compañera sentimental del primero que permitió el ingreso de los funcionarios.

Según las versiones de los otros detenidos, ARNOLD STEVEN CHACÓN LUNA desistió de viajar al exterior cuando llevaba ingeridas catorce cápsulas de heroína (aduciendo un mal presenti-miento, que pensaba mucho en Eluvia Cortés, al igual que en su estado de embarazo y en el hijo de cinco años que tenía con ella), razón por la cual sostuvo una conversación telefónica con Gustavo Adolfo Muñoz Guerrero, quien al final decidió que Ingrid Cardona García saldría con la mercancía en otra ocasión. Por consiguiente, cada uno de los correos se dirigió a sus respectivas viviendas con el fin de expulsar las envolturas que habían alcanzado a tragar.

2. Por lo anterior, la Fiscalía vinculó a la actuación procesal mediante diligencia de indagatoria a Gustavo Adolfo Muñoz Guerrero, William López Escobar, Ingrid Cardona García y Eluvia Cortés, así como a Diego Fernando Valencia López (capturado después de los allanamientos), les resolvió a todos ellos la situación jurídica y, ante la expresa solicitud de los tres primeros, formuló en su contra cargos para sentencia anticipada por el delito contemplado en el inciso 1º del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 (Estatuto Nacional de Estupefacientes), modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997[13].

Posteriormente, calificó el mérito del sumario seguido en contra de Eluvia Cortés y Diego Fernando Valencia López, decretando la preclusión de la investigación a favor de la primera[14] y acusando al segundo por la conducta punible en comento[15].

3. En cuanto a ARNOLD STEVEN CHACÓN LUNA, el organismo instructor lo vinculó en calidad de persona ausente, le definió la situación jurídica y, una vez cerrada la investigación, el 27 de agosto de 2002 lo llamó a juicio por la mencionada infracción a la Ley 30 de 1986, en la modalidad de conservar la sustancia estupefaciente incautada en su casa “con el fin de devolverla a los propietarios”.

4. Confirmada dicha providencia en segunda instancia por parte de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 6 de junio de 2003, las diligencias correspondieron para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali, ante el cual fueron adelantadas las audiencias preparatoria y pública.

5. Debido a una medida adoptada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el asunto fue remitido al Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de dicha ciudad, despacho que el 26 de diciembre de 2007, por la conducta punible materia de imputación, condenó al procesado a la pena mínima señalada en el tipo (es decir, a setenta y dos meses de prisión y cien salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa), así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la principal, y, por último, le negó tanto la prisión domiciliaria como la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad.

6. Recurrido el fallo por el defensor, el ad quem lo confirmó en su integridad mediante sentencia de 11 de septiembre de 2008.

Según las instancias, si bien era cierto que el procesado desistió de la intención inicial de sacar del país la sustancia estupefaciente, también lo es que la conservó con fines ilícitos, es decir, para entregársela a los propietarios de la misma, quienes en últimas la enviarían al exterior.

7. Contra la decisión de segundo grado, el abogado de ARNOLD STEVEN CHACÓN LUNA interpuso el recurso extraordinario de casación y, una vez que el escrito de sustentación fue declarado conforme a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto respectivo.

LA DEMANDA

Propuso el recurrente un único cargo, consistente en la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho por falso juicio de identidad, por cuanto el Tribunal tuvo como verbo rector el de “conservar” previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, en lugar del de “transportar” contemplado en el artículo 34 ibídem, ambos tipos modificados por la Ley 365 de 1997.

Al respecto, sostuvo que la Fiscalía, en la resolución acusatoria, supuso que la sustancia hallada en la casa de ARNOLD STEVEN CHACÓN LUNA había sido incautada cuando él la estaba evacuando, pero en realidad las autoridades encontraron la droga en la mesa del comedor, en momentos en que no estaba en el inmueble.

Así mismo, le censuró al juez de primera instancia el haber tenido en cuenta la acción de conservar, pues lo que hizo el procesado fue utilizar su residencia con el ánimo de transportar la droga al domicilio o residencia de los “autores materiales [sic]” Gustavo Adolfo Muñoz Guerrero y William López Escobar.

Adicionalmente, criticó la postura del ad quem, relativa a que ARNOLD STEVEN CHACÓN LUNA conservó la heroína en el interior de su residencia, pues la norma por la cual fue sentenciado sólo implica las acciones de “introducir al país” o “sacar de él”, mientras que la otra sí encaja con la conducta realizada por su protegido, esto es, la de destinar el inmueble para el posterior transporte de la sustancia.

En consecuencia, solicitó a la Corte casar el fallo del Tribunal y, en su lugar, aplicar la pena correspondiente al delito consagrado en el artículo 34 del Estatuto Nacional de Estupefacientes, modificado por el artículo 18 de la Ley 365 de 1997.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La representante de la Procuraduría General de la Nación manifestó que no hubo tergiversación alguna del contenido de las pruebas recaudadas en lo que a la tipificación del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 se refiere, pues en las sentencias de instancia se advierte que el procesado, después de arrepentirse de viajar al exterior, debía ser condenado por guardar las cápsulas de heroína que había ingerido con el ánimo de devolvérselas a sus dueños, comportamiento que no sólo se encuentra demostrado en el expediente, sino que además se ajusta a la imputación tanto fáctica como jurídica de la Fiscalía, y de ninguna manera al tipo concerniente a la destinación ilícita de bien inmueble, máxime cuando el punto fue objeto de análisis por parte del Tribunal.

Por consiguiente, solicitó a la Corte no casar la sentencia objeto del extraordinario recurso.

CONSIDERACIONES

1. Dado que la demanda presentada por el abogado de ARNOLD STEVEN CHACÓN LUNA fue declarada desde el punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala considera que no viene al caso pronunciarse acerca del cumplimiento o no de los requisitos de lógica y debida argumentación en este asunto, pues el procesado adquirió el derecho a que se le analice de fondo el problema jurídico traído a colación en el escrito correspondiente, en armonía con los fines de la casación de garantizar la efectividad del derecho material, respetar las garantías mínimas de las personas que intervienen en la actuación, buscar la reparación de los agravios inferidos a los sujetos procesales y unificar la jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 206 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto.

En este sentido, el tema de debate planteado por el recurrente se circunscribe a establecer si ARNOLD STEVEN CHACÓN LUNA realizó la conducta punible señalada en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificada por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997 (identificada en el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con el nomen iuris de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes), en lugar de la establecida en el artículo 34 del referido Estatuto Nacional de Estupefacientes (conocida en la actualidad como destinación ilícita de muebles o inmuebles, artículo 377 del ordenamiento sustantivo).

Según el demandante, la acción jurídicamente relevante por parte del procesado no fue la de conservar la heroína en su residencia, sino la de destinar el inmueble con el propósito de transportar la droga a los verdaderos responsables de su tenencia.

En sustento de tal postura, esgrimió tan sólo dos argumentos: (i) que la Fiscalía tergiversó en el pliego de cargos la conducta llevada a cabo por ARNOLD STEVEN CHACÓN LUNA, pues no corresponde a la realidad de lo acontecido que el estupefaciente fuera incautado por las autoridades mientras estaba siendo expulsado de su cuerpo; y (ii) que la norma aplicada por las instancias implica la realización de los verbos rectores de introducir al país o sacar de él, situación que de ninguna manera se ajusta a lo hecho por el procesado, quien renunció al propósito de servir como correo humano para llevar la sustancia prohibida al exterior.

Esto es lo que la Sala analizará a continuación, sin perjuicio de anunciar desde ya la ausencia de cualquier error de trámite o de juicio en la decisión adoptada, susceptible de ser atendido en sede del extraordinario recurso.

2. El delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de que trata el artículo 376 del Código Penal[16] (anterior artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997[17]) comprende varios comportamientos alternativos que conducen a una instantánea o permanente ejecución (introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar y suministrar), de suerte que con la manifestación en el mundo físico de cualquiera de ellos se da por realizado el tipo objetivo.

En armonía con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha precisado en pretéritas oportunidades lo siguiente:

“[…] la conducta descrita en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 […] se trata de un delito de conducta alternativa que está integrado por varios verbos rectores, donde cada uno configura una conducta autónoma e independiente. Al iniciarse la acción en cualquiera de las modalidades previstas, ya se está consumando el delito. La norma no demanda la presencia de un dolo específico, pues basta con la voluntad de cumplir el acto que por sí solo se conoce contrario a la ley”[18].

“[…] los actos de introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar a cualquier título droga que produzca dependencia, comportan la realización de delito autónomo así se trate de actuaciones concatenadas y progresivas hacia un fin determinado, se constituyan pasos previos para ejecutar el siguiente, o se ejecuten de manera individual o como parte de la distribución de tareas en una empresa criminal”[19].

Esta pluralidad de acciones, sin embargo, representa para efectos de la imputación contenida en la resolución acusatoria o su equivalente una mayor atención en el respeto a los principios de estricta legalidad de los delitos y estricta jurisdiccionalidad del sistema procesal penal. De acuerdo con la Corte:

“Cuando la jurisdiccionalidad en estricto sentido se refiere de manera concreta a la garantía nullum iudicium sine accusatione (o, lo que es lo mismo, a ‘la garantía procesal de una acusación determinada contra el procesado como acto previo y de delimitación del juicio’ –se subraya), ello implica que en las actuaciones penales la resolución de acusación (o su equivalente) no sólo debe contener, en materia de lenguaje, la misma rigurosidad orientada hacia la definición y delimitación del caso concreto con la que, en un sentido general y abstracto, el legislador denota dentro de las normas jurídico penales las acciones que considera punibles, sino que además ‘debe formularse en términos unívocos y precisos, idóneos para denotar exactamente el hecho atribuido y para circunscribir el objeto del juicio y de la sentencia que le pondrá fin’.

”En palabras más sencillas, la acusación, para efectos de su verificación y refutación durante la etapa del juicio, debe contener una clara e inequívoca delimitación tanto de los hechos jurídicamente relevantes del caso (imputación fáctica) como de los cargos que en razón de tales acontecimientos se formulan (imputación jurídica) en aras de respetar la estricta legalidad y jurisdiccionalidad del sistema”[20].

De esta forma, toda acusación concerniente a tipos de conducta alternativa como los atinentes al tráfico de estupefacientes, tiene que ser clara desde el punto de vista fáctico y jurídico, particularmente en cuanto a la específica modalidad que se atribuye, pues constituye el marco conceptual a partir del cual el juez habrá de adoptar su decisión y posibilita además el ejercicio del contradictorio a favor del procesado, en la medida en que de antemano conoce que no podrá ser juzgado ni en el peor de los casos condenado por aspectos o circunstancias no enunciados en la calificación[21].

En lo que a la acción de conservar se refiere, contenida como modalidad del tipo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, la Sala ha precisado sus alcances de la siguiente manera:

“El verbo conservar, según el Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, lo define como ‘mantener una cosa o cuidar su permanencia’, ‘mantener vivo y sin daño a alguien’, ‘guardar con cuidado una cosa’. O, dicho de otra manera, significa ‘guardar una cosa con cuidado’. Así, entonces, se advierte que conservar comporta un acto que se extiende en el tiempo y es permanente, esto es, que su consumación es indefinida, en razón de que la conducta antijurídica se mantiene en el tiempo […] hasta que interviene una causa que hace cesar su permanencia.

”[…] En este asunto, resulta claro y evidente que el solo hecho de conservar sustancias estupefacientes es suficiente para predicar la realización de la conducta punible”[22].

Por otra parte, si bien es cierto que este delito es de los llamados tipos de peligro presunto (es decir, aquéllos en los que el legislador presupone de manera iuris tántum el menoscabo del bien jurídico con la realización de cualquiera de los verbos rectores previstos en la norma, sin que sea necesario esperar la producción de un resultado de lesión material o no valorativo), también lo es que la jurisprudencia de la Sala sólo ha considerado relevantes los comportamientos ajenos al consumo personal que impliquen una participación en la actividad ilícita del narcotráfico.

De ahí que la Corte haya descartado de la figura de la dosis personal “el suministro a terceros, aunque sea gratuito, y, con mayor razón, su tráfico, esto es, su utilización económica”[23], así como ha precisado que la posesión o tenencia de sustancias prohibidas “sólo tiene relevancia a efectos de la aplicación penal en cuanto la misma se halle destinada al posterior tráfico ilícito”[24].

Por lo tanto, la expresión “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”, contenida en la prohibición normativa, no abarca el consumo a título privado (así se trate de cantidades superiores a las previstas en el artículo 2 literal j de la Ley 30 de 1986 que impliquen aprovisionamiento[25]), sino toda acción que de cualquier otra manera promueva, favorezca o facilite su tráfico ilícito[26].

En otras palabras, el comportamiento no lesivo en el tipo consagrado en el artículo 376 del Código Penal (anterior artículo 33 del Estatuto Nacional de Estupefacientes) es aquél que ha sido “deslindado por completo de conductas que evidencien tráfico, oneroso o gratuito, de drogas”[27] (negrillas en el original).

3. En el asunto que concita la atención de la Sala, el organismo instructor le imputó a ARNOLD STEVEN CHACÓN LUNA en la calificación del mérito del sumario la realización del tipo previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, por guardar el clorhidrato de heroína hallado en su vivienda con el ánimo de devolvérselo a sus dueños; es decir, le atribuyó, en la modalidad de conservar, la conducta posterior al acto de arrepentirse de llevarlo dentro de su organismo al extranjero. Según el organismo instructor:

“No cabe duda, entonces, que nos encontramos en presencia de una persona realmente involucrada con el reprochable negocio del tráfico de estupefacientes.

”Pero si lo anterior es cierto, no lo es menos que la primigenia intención del procesado de llevar sustancias ilícitas dentro de su organismo con el fin de introducirlas en los Estados Unidos fue abandonada abruptamente por él la noche anterior; lo predica a los cuatro vientos su compañera de viaje, Ingrid, y lo corrobora la misma funcionaria encargada del operativo en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, Fiscal Local 53 (fl. 33 c. o. I), cuando afirma que la pareja no hizo presencia en el lugar, a pesar de disponer de los correspondientes tiquetes.

”A CHACÓN LUNA, evadido en el momento de la diligencia de allanamiento y registro practicada en su residencia, lógicamente no se le encontró nada al interior de su organismo y, aunque esto parezca de Perogrullo, ¿qué hubiera pasado si tampoco se encuentran las catorce cápsulas con heroína […]? ¿Y si a eso le añadimos que teniendo dispuesto todo para el viaje no se presentó en el aeropuerto, retractándose así de su primaria idea y considerando el riesgo que corría su integridad física o su vida, o la de su familia, razón primordial de su renuncia? Podemos responder sin lugar a dudas que no pasaría nada.

”Nos apartamos respetuosamente de la opinión de la Fiscalía Delegada [ante el Tribunal] cuando afirma que la conducta del acriminado puede encuadrarse en la expresión llevar consigo a que hace alusión la Ley 30 de 1986, pues como ya lo indicamos a ARNOLD nunca le encontraron sustancia alguna; tampoco compartimos el criterio del ad quem cuando expresa que la droga heroica [sic] estaba destinada al tráfico, transporte o consumo, pues en lo que al antes nombrado se refiere, precisamente había renunciado a llevarla a los EE. UU.

”Quizás concordamos en aquello de conservar como verbo rector de la conducta desplegada por el sindicado y sólo, como ya lo habíamos precisado, porque le incautaron la sustancia cuando la estaba evacuando de su organismo, no para actuar conforme a la ley (denunciar o entregarla a la autoridad), sino para devolverla al propietario. Sin embargo, sigue siendo injusto que a una persona que ha desistido de su punible proceder se le censure de la misma manera que aquél que sí ingirió el estupefaciente, se presentó al aeropuerto para viajar y es descubierto en algún control de seguridad del Terminal, situación fáctica que en todo caso debería considerarse como tentativa y en modo alguno un íter críminis agotado a cabalidad, como contradictoriamente está planteado en nuestra legislación penal […]

”Así las cosas, y muy a nuestro pesar, por no estar considerada una hipótesis como la que aquí nos ocupa en el artículo 27 del Código Penal, deberá proferirse resolución de acusación contra ARNOLD STEVEN CHACÓN LUNA […] como presunto autor responsable del delito de infracción a la Ley 30 de 1986, artículo 33, modificado por la Ley 365 de 1997, artículo 17 inciso 1º”[28].

El funcionario de primera instancia declaró responsable al procesado de los hechos y cargos contenidos en la providencia acusatoria, aduciendo que, pese a la negativa de servir como correo humano, debía ser condenado por la acción de guardar en el inmueble la sustancia prohibida, pues tenía el propósito de devolverla a los propietarios y, con ello, facilitar su tráfico ilícito. De acuerdo con el a quo:

“A pesar de que el procesado CHACÓN LUNA desistió de salir del país llevando consigo la sustancia estupefaciente, pues no se presentó al aeropuerto aunque ya tenía todo listo para su viaje, incluidas la reserva y la droga en el interior de su organismo, de todas formas expulsó las cápsulas y las conservó en su residencia, con el fin de devolverlas a su dueño, en lugar de llevarlas a las autoridades competentes o destruir la sustancia psicoactiva, […] de ahí que se le imputa el verbo rector de conservar el citado estupefaciente

”[…] el solo hecho de arrepentirse de transportar la droga hacia el exterior no lo exonera de responsabilidad, toda vez que conservó el estupefaciente con fines ilícitos”[29] (negrillas en el texto original).

El Tribunal, por su parte, llegó a idéntica conclusión:

“[…] ARNOLD STEVEN CHACÓN LUNA es responsable de la conducta endilgada, ya que si bien es cierto desistió de su primaria intención, cual era transportar en el interior de su organismo sustancias sicotrópicas hacia los Estados Unidos, la conducta imputada no se configura como lo señala el opugnante [sic] bajo la férula del verbo rector transportar, sino conservar, pues queda claro para esta Sala que el enjuiciado agotó dicha inflexión cuando en el interior de su residencia fue decomisada, así tuviese como pretenso destino devolverla a sus propietarios Armando y Gustavo –pues William le había hecho dicho encargo, de las que Ingrid y él no habían terminado de expulsar–, a fin de reintegrar la mercancía, y con la finalidad de que Ingrid pudiese viajar días después”[30] (resaltado en el texto original).

Igualmente, descartó la configuración típica de la conducta prevista en el artículo 34 del Estatuto Nacional de Estupefacientes, tras considerar que la presencia de la droga en la vivienda ocupada por el procesado fue simplemente accidental:

“Esta Colegiatura debe señalar que se encuentra plenamente de acuerdo con la aplicación normativa hecha por el juez, resultando imperioso indicarle al profesional del derecho que no es viable adecuar el contenido del artículo 34 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 18 de la Ley 365 de 1997, ya que si se lee atentamente dicho precepto señala que el inmueble o mueble debe estar destinado ilícitamente para elaborar, almacenar o transportar drogas y, en el caso bajo examen, si bien es cierto la droga incautada por los agentes de policía fue hallada en el inmueble que residía el condenado, también lo es que en las sumarias se logró establecer que dicho lugar no se encontraba destinado ilícitamente para conservar. La utilización resulta ser eventual, algo ocasional para la realización de una conducta conservadora, que en últimas fue el acto postrero realizado por el agente del injusto”[31] (negrillas del Tribunal).

De la lectura de las referidas piezas procesales, es fácil concluir que la postura del demandante es infundada. En primer lugar, salta a la vista la intrascendencia de la expresión “le incautaron la sustancia cuando la estaba evacuando de su organismo”[32], utilizada por la Fiscalía en la resolución acusatoria, pues el núcleo de la imputación fáctica alude de manera directa al acto de conservar (o, lo que es lo mismo, de mantener, cuidar o guardar) el estupefaciente y no a la circunstancia (en todo caso accesoria o secundaria) relativa a si el procesado, cuando llegaron las autoridades, se hallaba o no presente expulsando las cápsulas de heroína encontradas en su casa. Además, es obvio que la frase en mención fue descontextualizada, pues en la misma providencia el organismo calificador precisó que ARNOLD STEVEN CHACÓN LUNA se evadió “en el momento de la diligencia de allanamiento y registro”[33] y, por lo tanto, “no se le encontró nada al interior de su organismo”[34], aspecto que fue objeto de análisis y asumido como cierto en la conclusión probatoria de las instancias en atención de la estricta jurisdiccionalidad.

En segundo lugar, no es cierto que el tipo actualmente conocido con el nomen iuris de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contemple como únicos verbos rectores los de “introducir al país” o “sacar de él”, ya que, como se analizó en precedencia, el legislador quiso sancionar penalmente todos los comportamientos asociados al narcotráfico, entre ellos el de conservar sustancias prohibidas.

En tercer lugar, la conducta imputada no podía tener un predicado jurídico distinto al del delito contemplado en el artículo 33 del Estatuto Nacional de Estupefacientes en la modalidad en comento, y en ningún caso al del artículo 34 ibídem, pues no hubo destinación ilícita del inmueble, según lo indicó el ad quem, toda vez que la utilización de la vivienda del procesado para conservar la heroína expulsada de su cuerpo fue por completo incidental.

Por último, es de advertir que la acción llevada a cabo por ARNOLD STEVEN CHACÓN LUNA escapa de la órbita de la vida privada para repercutir en el ámbito del tráfico ilícito de sustancias prohibidas, por lo menos como acto favorecedor o de facilitación, en la medida en que (sin perjuicio del probado estado psíquico de arrepentimiento) guardaba la heroína en pro de los intereses de quienes la enviarían al extranjero. Por lo tanto, la conducta afectó de manera significativa los bienes jurídicos que el legislador pretende proteger.

En este orden de ideas, como no se advierte cualquier tipo de error en la decisión adoptada por las instancias, y como además el demandante jamás evidenció alguna distorsión, tergiversación o cercenamiento trascendente en la valoración del contenido material de las pruebas analizadas (lo que constituía el cargo por falso juicio de identidad que de manera formal planteó en el escrito), la Sala no casará la sentencia proferida por el cuerpo colegiado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

NO CASAR el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Comisión de servicio

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

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[1] Artículo 376-. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito, o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ocho a veinte años y multa de mil a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

[2] Artículo 33-. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito, o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de seis a veinte años y multa de cien a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

[3] Sentencia de 18 de diciembre de 2000, radicación 12713.

[4] Sentencia de 9 de mayo de 2002, radicación 14934.

[5] Sentencia de 5 de diciembre de 2007, radicación 26513, citando a Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 2001, pp. 606-607.

[6] Cf. sentencia de 8 de junio de 2004, radicación 20134.

[7] Sentencia de 18 de diciembre de 2003, radicación 16823. En el mismo sentido, fallo 9 de noviembre de 2006, radicación 23327.

[8] Sentencia de 18 de noviembre de 2008, radicación 29183, citando al fallo de 6 de mayo de 1980, Gaceta Judicial 2402.

[9] Sentencia de 8 de julio 2009, radicación 31531.

[10] Cf. ibídem.

[11] “Artículo 368 [Código Penal español de 1995]-. Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de […]”.

[12] Sentencia de 18 de noviembre de 2008, radicación 29183.

[13] A Gustavo Adolfo Muñoz Guerrero y William López Escobar, el funcionario instructor les imputó el tipo en la modalidad de “sacar del país”, mientras que a Ingrid Cardona García lo hizo en la de “conservar, con la intención de sacar del país”.

[14] Debido a que no se le demostró vínculo directo alguno con la organización criminal, ni tampoco conocimiento acerca de las actividades desarrolladas por su compañero permanente. Esta decisión fue confirmada el 25 de agosto de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali en el grado jurisdiccional de consulta.

[15] Dada la acción de “conservar, con el ánimo de sacar del país”.

[16] Artículo 376-. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito, o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ocho a veinte años y multa de mil a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

[17] Artículo 33-. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito, o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de seis a veinte años y multa de cien a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

[18] Sentencia de 18 de diciembre de 2000, radicación 12713.

[19] Sentencia de 9 de mayo de 2002, radicación 14934.

[20] Sentencia de 5 de diciembre de 2007, radicación 26513, citando a Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 2001, pp. 606-607.

[21] Cf. sentencia de 8 de junio de 2004, radicación 20134.

[22] Sentencia de 18 de diciembre de 2003, radicación 16823. En el mismo sentido, fallo 9 de noviembre de 2006, radicación 23327.

[23] Sentencia de 18 de noviembre de 2008, radicación 29183, citando al fallo de 6 de mayo de 1980, Gaceta Judicial 2402.

[24] Sentencia de 8 de julio 2009, radicación 31531.

[25] Cf. ibídem.

[26] “Artículo 368 [Código Penal español de 1995]-. Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de […]”.

[27] Sentencia de 18 de noviembre de 2008, radicación 29183.

[28] Folios 136,137 y 139 del cuaderno III de la actuación principal.

[29] Folios 105 y 107 del cuaderno IV de la actuación principal.

[30] Folio 171 ibídem.

[31] Folios 174-175 ibídem.

[32] Folio 137 del cuaderno III de la actuación principal.

[33] Folio 136 ibídem.

[34] Ibídem.

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República de Colombia

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Corte Suprema de Justicia

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