Themis Uhasselt • Studentenverening



Studentencursus IPRcentercenter2014-2015InhoudsopgaveTOC \o "1-3" \h \z \uStudentencursus IPR PAGEREF _Toc293587931 \h 1Les 1 PAGEREF _Toc293587932 \h 3Inleiding PAGEREF _Toc293587933 \h 4Materiaal PAGEREF _Toc293587934 \h 4Examen PAGEREF _Toc293587935 \h 4Blog PAGEREF _Toc293587936 \h 6Vragen PAGEREF _Toc293587937 \h 6IPR PAGEREF _Toc293587938 \h 6Les 2 PAGEREF _Toc293587939 \h 16De argumenten om te kiezen voor een bepaalde jurisdictie (de vraag van bevoegdheid) PAGEREF _Toc293587940 \h 17Andere redenen om te kiezen voor een bepaalde jurisdictie PAGEREF _Toc293587941 \h 17Geschiedenis IPR PAGEREF _Toc293587942 \h 19Renvoi PAGEREF _Toc293587943 \h 19Von Savigny PAGEREF _Toc293587944 \h 21Hoe is IPR tot stand gekomen? PAGEREF _Toc293587945 \h 24Les 3 PAGEREF _Toc293587946 \h 25Arresten PAGEREF _Toc293587947 \h 30Het aspect burgerlijke en handelszaken PAGEREF _Toc293587948 \h 36Les 4 PAGEREF _Toc293587949 \h 36Vorige les PAGEREF _Toc293587950 \h 37Opbouw van deze les PAGEREF _Toc293587951 \h 38Burgerlijke en handelszaken PAGEREF _Toc293587952 \h 38Wat is dan een burgerlijke en handelszaak? PAGEREF _Toc293587953 \h 38De uitzonderingen PAGEREF _Toc293587954 \h 43Bevoegdheidsbepaling PAGEREF _Toc293587955 \h 50Waarom is het zo dat men het zo belangrijk vindt dat alleen gerechten van de rei sitae daarvoor bevoegd zijn? PAGEREF _Toc293587956 \h 52Les 5 PAGEREF _Toc293587957 \h 52De exclusieve bevoegdheid ongeacht de woonplaats (artikel 24 Brussel I bis) PAGEREF _Toc293587958 \h 53Consument PAGEREF _Toc293587959 \h 59Forumkeuze PAGEREF _Toc293587960 \h 65De werknemer PAGEREF _Toc293587961 \h 65Les 6 PAGEREF _Toc293587962 \h 66Reflexieve toepassing van de verordening PAGEREF _Toc293587963 \h 67Forumkeuzeovereenkomsten PAGEREF _Toc293587964 \h 69Les 7 PAGEREF _Toc293587965 \h 83De matrix van bevoegdheid - Artikel 7.2 - onrechtmatige daad. PAGEREF _Toc293587966 \h 84Les 8 PAGEREF _Toc293587967 \h 90Brussel Vo 1 – oefeningen en voorbeeldexamen PAGEREF _Toc293587968 \h 91Voorlopige maatregelen PAGEREF _Toc293587969 \h 98Erkenning en tenuitvoerlegging PAGEREF _Toc293587970 \h 101Oefeningen PAGEREF _Toc293587971 \h 104Les: 9 PAGEREF _Toc293587972 \h 105les 10 PAGEREF _Toc293587973 \h 117De Rome 1- verordening PAGEREF _Toc293587974 \h 118Materi?le werkingssfeer PAGEREF _Toc293587975 \h 120Art 2: Universele toepassing PAGEREF _Toc293587976 \h 124Art 3: partijautonomie, rechtskeuze door de partijen PAGEREF _Toc293587977 \h 124Les 11 PAGEREF _Toc293587978 \h 131Les 12 PAGEREF _Toc293587979 \h 145Oefeningen voorbeeldexamen PAGEREF _Toc293587980 \h 151Deel I – casus PAGEREF _Toc293587981 \h 151Les 13 PAGEREF _Toc293587982 \h 156Les 14 PAGEREF _Toc293587983 \h 169Les 15 PAGEREF _Toc293587984 \h 184Les 16 PAGEREF _Toc293587985 \h 200Les 17 PAGEREF _Toc293587986 \h 209Les 1 InleidingDit is internationaal privaatrecht. Dat is voor de meeste van u, zeker in het begin, een soort van hogere wiskunde. Het is een andere taal. De meesten onder jullie ervaren het als iets raadselachtig. Het is uiteraard ook zo dat in de praktijk IPR iets is voor de echte tovenaars. Waarom zeg ik dat? Omdat bij de meeste van jullie hun frank heel laat valt, na een week of zes. Dus de eerste zes weken zal je het in Keulen horen donderen. Ik probeer dat natuurlijk te vermijden door zo goed mogelijk op een pedagogische manier in te leiden in de materie. Maar het is wel zo dat u een aantal basisbegrippen onder de knie moet hebben. Bij IPR geldt dat ook een beetje vooraleer u de kern van het verhaal beet hebt. Dus houd het gewoon even in het oog. Het is op zich geen drama als u na drie of vier weken zegt van potverdorie ik versta niets van wat die man allemaal vertelt. Dat is geen drama. Als het na zeven, acht weken nog zo is dan heeft u wellicht wel een probleem. Maar in het begin is dat dus niet zo dramatisch. Materiaal Wat zijn de vereisten voor het vak? Wat is het materiaal dat u mag gebruiken, hoe ziet het examen eruit enzovoort. Het vak heeft wat het materiaal betreft drie soorten materiaal. U hebt het handboek. Daarnaast zijn er twee Acco-readers. Dus voor Acco is er een open deel codex, wetgeving en dan is er een ander deel rechtspraak. U hebt ook het handboek. Het handboek is “European private international law” die u bij de cursusdienst kunt krijgen. Dat is dus wel degelijk een Engelstalig handboek met de ratio die u verder wel zult zien. Het Belgisch IPR was voor ongeveer 1995-2000 echt Belgisch met wat internationaal IPR. Sinds 2000 is het IPR in de lidstaten steeds meer Europees IPR geworden. Dat betekent in ieder geval dat de grote blok van wat we in dit vak zullen zien eigenlijk Europees IPR is. En dat omdat nu eenmaal het grote deel van het IPR op Europees niveau geharmoniseerd is. Dat verklaart ook waarom het handboek in het Engels is. Dat is anders voor die twee Acco-readers. Zorg dat u daar wel degelijk de Nederlandstalige versie hebt, er is ook een Engelstalige versie.ExamenHet examen is in twee delen. Het eerste deel is gesloten boek, maar hierbij mag u uw codex gebruiken. Dat is dus deel 1 van de Acco-reader. Het tweede deel is relatief open boek, u mag het tweede deel van de Acco-reader gebruiken en ook uw handboek. U mag ook zowel in het handboek als in deel 2 van de Acco-reader zoveel schrijven als u wil. Wat u niet mag doen in geen van beide is een hele hoop papieren bijplakken. Post-its is natuurlijk iets anders, maar u mag niets beginnen aannieten of aanplakken. Dat heeft verschillende redenen. De belangrijkste reden is gewoon dat u veel te veel zou meenemen. Uiteindelijk is dan voor jullie geen hulp, want dan sleur je van alles mee en dan gaat u er vanuit dat u uw weg wel zult vinden, maar dat is dan meestal niet het geval. U mag dus wel uw handboek gebruiken en daarin noteren. Het examen is dan ook opgesteld in die zin dat u het handboek kan gebruiken. Maar het is niet de bedoeling dat u daar een overvloed van rechtsleer en rechtspraak, allerlei dingen tussen gaat steken, want daar bent u niets mee. Dus een de iure discriminatie in het voordeel van iedereen die klein kan schrijven, want u mag zoveel als u wil, wat u er tussen geschreven krijgt, schrijven. Dat is dus hetzelfde voor het tweede deel van de reader. Het eerste deel gebruikt u gewoon de klassieke kruisverwijzingsregels die u mag gebruiken volgens de regels die u beter dan ik kent. Wat is dan het onderscheid tussen het eerste en tweede deel van het examen? U moet eens gaan kijken op toledo. Doe dat misschien relatief snel zodat u weet wat zoal de bedoeling is. Het eerste deel is een echte pure oefening. U krijgt een casus, een heel verhaal waarin ik u op basis van een casus dan vraag om meestal voor zes of zeven subscenario’s zowel de bevoegde rechtbank als toepasselijk recht aan te duiden. Daarvoor mag u dus ook deel 1 van uw codex gebruiken, zijnde dus Belgische en Europese wetgeving. We zullen uiteraard in de loop van de colleges, we hebben daar zelfs een speciaal college voor, oefeningen hieromtrent maken. Het probleem van het eerste examendeel blijkt hem voornamelijk te liggen in de tijd. Het is de bedoeling dat u voor het eerste deel snel uw weg kunt vinden in de verschillende voorwerpen, dat u goed kunt werken met zowel bevoegdheid als toepasselijk recht in elk van de verschillende scenario’s. En ook dat u snel doorheen dat verhaal de hoofdzaak kunt identificeren. Dat is de bedoeling van het eerste deel. Het is heel belangrijk in dat eerste deel dat uw grondig antwoordt en volledig en dat u verwijst naar de rechtsgrondslag, het artikel uit het wetboek IPR of uit de Europese wetgeving waarop uw antwoord steunt. Ook in de praktijk is dat zoals u weet heel belangrijk. Het is ook belangrijk dat u in het eerste deel actief kunt werken met een aantal arresten. Vandaar het belang van het tweede deel van de Acco-reader, daar staat een selectie van arresten in, doorheen de colleges zal duidelijk worden welke van die arresten u actief moet kennen. Het is heel belangrijk dat u onmiddellijk kunt antwoorden op suggesties van de tegenpartij door middel van het citeren met rechtspraak om tegenargumenten op te bouwen. De arresten die u actief zal moeten kennen zijn er wellicht maar een 30- of 40-tal. U moet die ook niet vanbuiten kennen, niet kunnen citeren. Maar het lijkt me handig dat u voor elk belangrijk arrest een fiche maakt waarop u de belangrijkste feiten samenvat en vervolgens ook gewoon het dispositief er in opneemt. Maar het zal duidelijk worden uit de hoorcolleges welke arresten belangrijk zijn. Die arresten brengen mij dan ook bij de manier waarop ik probeer om wat interactiviteit in de colleges te brengen. Jullie zijn met een heel grote groep, interactiviteit is dus niet zo evident. Ik heb al lang het geloof opgeheven dat als ik u vraag lees die arresten tegen de volgende les dat de meesten onder u dat niet zullen doen. Elke les zal ik vooraf een vijftiental studenten aanduiden en uit die groep zal ik in het volgende college mensen aanduiden om de arresten te analyseren. Dat betekent dat u eigenlijk maar één keer echt de arresten moet lezen. U mag dat uiteraard ook steeds voor de andere colleges doen. Maar u hoeft het dus één keer zeker te doen, anders volgt een unieke name and shame. Ik werk dus niet met kleuren zoals bepaalde colleges wel doen. Ik schuif ook niet zomaar de microfoon onder uw neus. Maar voor dat ene college dat u wordt aangeduid zou het wel goed zijn dat er wat wisselwerking is. Het eerste deel van het examen zijn dus oefeningen. Het tweede deel is dan open boek, maar niet met allerlei dingen aangeniet. Dat zijn essayvragen. Het zullen bijvoorbeeld citaten zijn van arresten van rechtbanken binnen of buiten Belgi?, meestal buiten Belgi?. Vaak ook citaten uit prejudici?le verwijzingen bij het Hof van Justitie bijvoorbeeld. Ik kan u dan vragen om het te analyseren en te bediscussi?ren. Waarbij ik u dan bijvoorbeeld vraag: “Hoe vindt u dat het Hof van Justitie deze vraag beantwoordt”. Een tweede essayvraag toetst naar uw inzicht in het IPR. Het tweede deel staat op 7-8 punten, het eerste deel op 12-13 punten. Dus u kunt het examen perfect afleggen ook al ligt de essaymethode u niet. BlogIk heb ook een blog waarop ik recente ontwikkelingen bespreek. Het huidige handboek is van 2013, deze zomer komt een nieuwe versie uit, maar dat zal voor velen onder u te laat zijn. Ik zal niet zeggen dat u dat blog moet kennen en alles wat daarop staat. Maar het kan geen kwaad om de blog eens te bekijken in verband met de in de les besproken, recente arresten. VragenVoor het overige wat betreft de colleges, als u iets niet begrijpt, moet u het mij vertellen. U kunt mij ook aanspreken tijdens de pauze of op andere momenten. Na het college ligt het wat moeilijker. Een goed alternatief is ook een e-mail. Ik zet ook vraag en antwoord op Toledo om te vermijden dat ik steeds opnieuw dezelfde vragen moet beantwoorden. Dat maakt dat u ook een mooi document krijgt waarin de belangrijkheden die uw medestudenten het meest ge?nteresseerd hebben op Toledo komen. IPRIk gebruik voor één keer plaatjes in dit college. Op die manier laat ik u kennismaken met wat IPR is. IPR is iets dat u allen dagelijks, wel zeker maandelijks, in dossiers zult toepassen. Het is ook belangrijk dat u het IPR gaat zien als een bonus voor advies aan uw cli?nten. Dus ik vraag u op het examen: gegeven het scenario, wat is het grondrecht, wat is het toepasselijk recht? In de praktijk natuurlijk zou de bedoeling moeten zijn dat u eigenlijk proactief het IPR adviseert, dat u IPR gebruikt als een instrument eerder dan als een post factum element. U zult ook merken op Europees vlak dat het voornamelijk om commercieel IPR gaat. Voornamelijk bespreken we dus burgerlijk en handelsrecht, niet of toch veel minder familierechtelijke IPR. Ik zal u vandaag voorbeelden laten zien. Maar het is mijn ervaring dat het beter is dat we het houden op een bepaalde rechtstak, met name burgerlijk en handelsrecht, om u de techniek van het IPR bij te brengen. Het eerste wat we nu gaan doen is aan de hand van wat plaatjes u een illustratie geven van wat IPR nu is. En welke verschillende onderdelen van het IPR hier van te pas komen. Als IPR-jurist heb ik het excuus om allerlei fantastische blaadjes te lezen. BeckhamDit verhaal kent u wellicht, u kent de man David Beckham en zijn vrouw en dan die sloerie rechtsonder. De naam van die sloerie ken ik ook niet. Dit is wellicht een jaar of drie geleden. Het gebeurt wel vaker in dergelijke families. Dus de dame rechtsonder, de sloerie, claimde dat ze met David Beckham ettelijke nachten had doorgebracht. Beckham zelf wordt een paar dagen van te voren op de hoogte gebracht door de uitgever dat er een publicatie op til staat. Uiteindelijk wordt het artikel enkel in papieren versie uitgebracht in de Verenigde Staten en op het internet enkel via het .com-adres van het magazine. Dus geen papieren versie in het VK, ook niet de internet-versie op het .com.uk-adres. Uiteraard kon iedereen het lezen door naar de .com-versie te surfen. Waarom was dat? Uiteraard niet omwille van een soort van luiheid. Maar dat was heel nadrukkelijk omwille van een IPR-intu?tie bij de advocaten van het magazine. Idealiter zou David Beckham immers geprocedureerd hebben in het VK voor laster en eerroof. Waarom in Engeland? Omdat laster en eerroof, een onrechtmatige daad, is sommige landen ook een misdrijf is, maar niet in Engeland. Maar dus in Engeland is het wel een onrechtmatige daad. Daar is er gleichlauf tussen bevoegdheid en toepasselijk recht. Gleichlauf betekent dat de rechter haar eigen recht toepast. Dus er is gelijkloop, samenloop tussen de bevoegde rechter en het toepasselijke recht. Dit betekent dus dat, mocht David Beckham er in geslaagd zijn een procedure aanhangig te maken in het Verenigd Koninkrijk, de Engelse recht het Engels recht zou hebben toegepast. En evenzeer in de hypothese dat een Amerikaanse rechter, een staatsrechter, zich bevoegd verklaart voor de onrechtmatige daad van laster en eerroof, dan zou ook die Amerikaanse rechter haar statelijk recht toepassen. Waarom wou Beckham liever in Engeland? Dit omwille van de eiservriendelijke reputatie en ook de werkelijkheid van het Engelse recht inzake laster en eerroof. In Engeland en Wales, Schotland al minder, is het als eiser relatief eenvoudig om laster vast te laten vaststellen door de rechter en verbinden die rechters daar ook relatief tot heel hoge kernsommen aan. Er is kritiek op die Engelse rechtspraak. Het is in Engeland zo dat wanneer je zo’n procedure verliest, je niet alleen jouw eigen gerechtskosten betaalt, maar ook die van de tegenpartij tot op een zogenaamd reasonable level, maar dat reasonable level ligt heel hoog. Dat betekent dus in de praktijk, en dat is ook een van de vormen van die kritiek, dat als je een zaak laster en eerroof inleidt, heel vaak de tegenpartij wordt afgeschrikt door de mogelijkheid dat zij toch zouden verliezen en dan een gigantisch bedrag advocatenkosten moeten betalen van de tegenpartij. Dat is juiste de reden waarom de Amerikaanse uitgever dacht, ik ga er voor zorgen dat Beckham niet in Engeland kan vorderen. Ik ga ervoor zorgen dat ik de ankerpunten van de publicatie zo organiseer zodat geen Engelse rechtbank zich redelijkerwijs bevoegd zou kunnen verklaren. Zodus verbindt de publicatie alleen de States. De .com-versie is geen voldoende grond voor een Engelse rechter zich bevoegd te verklaren. En waarom is dat zo? Omdat het Amerikaanse recht inzake laster en eerroof notoir vriendelijk is voor de verdediging. Onder het Amerikaanse recht inzake laster en eerroof moet men “malicious intent” kunnen aantonen. Men moet niet alleen kunnen aantonen dat de feiten verkeerd zijn of zelfs absolute nonsens zijn, maar men moet ook kunnen aantonen dat diegene die de beweringen heeft gedaan, die dat deed met “malicious intent”, met een echte, bijna criminele bedoeling om de betrokkene kwaad te berokkenen. En die benchmark voor malicious intent ligt heel hoog. Dus in dit geval kon Beckham niet vorderen in Engeland. Kon wel vorderen in Duitsland tegen de uitgever, maar dat is een ander verhaal, daar kom ik later in de hoorcolleges op terug. Daarnaast kon hij ook vorderen in de Verenigde Staten maar is er niet in geslaagd om de malicious intent aan te tonen. Een bewuste juridische strategie dus van de uitgever om te vermijden dat Beckham in Engeland zou kunnen vorderen. Duchesse of CambridgeVolgend plaatje over foto’s van Duchesse of Cambridge in een relaxte sfeer. Deze verschijnen in Frankrijk op print. De foto’s verschijnen opnieuw niet op het .com.uk-adres van de UK. Dit is een goede illustratie van een volgende stap van het IPR. Niet alleen bevoegdheid en toepasselijk recht, maar ook erkenning en tenuitvoerlegging. Hier werd gevorderd in Frankrijk op basis van schending van de privacy en schending van het gezin. Engeland kent geen onrechtmatige daad wegens schending van de privacy. Nu geleidelijk aan via het EVRM, maar op zich in de common law is het geen tort. Dus al had de Engelse rechtbank zich bevoegd bevonden, wat betreft het toepasselijk recht kent de Engelse rechter het recht op privacy niet. De betrokken fotografe was gevestigd in Frankrijk. Uiteindelijk vraagt de Franse rechter om de beelden te overhandigen en heeft deze ook verboden om deze beelden te verspreiden. Dan komt de volgende stap: namelijk als u een Franse rechter gevonden hebt om de verspreiding van het materiaal te verbieden, maar die Facebook, Intouch, Twitter niet in Frankrijk zijn gevestigd, maar hun woonplaats hebben in bv. allerlei andere landen. Dan is het voor u niet altijd eenvoudig om met die Franse uitspraak naar bv. De Verenigde Staten te stappen om uitspraken van Twitter te halen. Op zich niet onmogelijk, maar niet eenvoudig. U moet ook telkens opnieuw in elke staat de procedure opnieuw starten, wat uiteraard veel werk en moeite kost. Dus met deze 2 slides ziet u onmiddellijk al de drie stappen van het IPR. Namelijk: -Bevoegdheid. -Toepasselijk Recht. -Erkenning en Tenuitvoerlegging.Houd dit heel goed voor ogen. We gaan in de hoorcolleges relatief logisch doorheen de drie stappen. Eerst bevoegdheid, dan toepasselijk recht en ten slotte erkenning en tenuitvoerlegging. Het is belangrijk dat u steeds beseft: “in welke stap zitten wij?”. Bevoegdheid: kunt gij hier in Engeland vorderen, ja dan nee. Toepasselijk recht: dat gaat over het recht dat de rechter zou toepassen. En tenslotte als er zo’n uitspraak is, hoe kunt ge dan gemakkelijk die uitspraak laten erkennen en tenuitvoerleggen in andere staten. Eén belangrijke intu?tie die u dus onmiddellijk moet wegschoppen is de intu?tie dat de rechter altijd haar eigen recht toepast. Uiteraard niet. In Dendermonde, in Veurne, noem maar op, wordt gepleit op basis van Libanees, Indisch, Chinees, Frans, Duits en soms zelfs Belgisch recht. Dus wat ik u daarnet vertelde, die Gleichlauf, die gelijkloop tussen de bevoegde rechter en het toepasselijk recht is eigenlijk eerder uitzonderlijk in internationale dossiers. Niet als het gaat om een Leuvense fietshandelaar die iets verkoopt aan een Antwerpse student, maar dus van zodra dat men in internationale context zit is het Gleichlauf eerder uitzonderlijk. Parijse burgemeesterEen Amerikaanse journalist zegt dat er bepaalde etablissementen zijn in Parijs waar geen enkele politieagent een voet durft binnen te zetten. De betrokken burgemeester zegt dat dit complete nonsens is. Het is misschien zelfs lasterlijk ten aanzien van mijzelf als burgemeester, ten aanzien van de stad. In sommige staten kan dat misschien, dat men de eer van de stad kan beroven. Maar in ieder geval schadelijk voor toerisme uiteraard. Dat is een beetje de echte redenering die erachter steekt. De burgemeester wil vermijden dat Amerikanen zouden kunnen gaan denken dat dit waar zou kunnen zijn. Het toerisme zou daar aldus onder leiden. Waar ga je dan vorderen? In Parijs? In de Verenigde Staten? Beiden hebben wellicht bepaalde voordelen. Wat is dan het toepasselijk recht en wat zijn dan de gevolgen voor het toepasselijk recht? Als er een uitspraak is in Frankrijk kan men deze dan gemakkelijk tenuitvoergelegd krijgen in Amerika? Of omgekeerd stel dat de burgemeester allerlei dingen zegt over Fox-journalisten uit California, krijgt je dan die uitspraak van de rechter uit California ten uitvoer gelegd in Frankrijk? Die burgemeester in functie valt onder een immuniteit. U ziet dus opnieuw de 3 stappen. U moet natuurlijk in elk van die stappen al denken aan de volgende stap. Want het heeft weinig zin als u via een interessante juridische constructie een rechter in Belgi? bevoegd kan maken voor een bepaalde zaak als die rechter dan het recht toepast van Zimbabwe dat eigenlijk compleet niet interessant is voor uw analyse. En het heeft nog minder zin, zelfs als het recht van Zimbabwe voor u interessant zou kunnen zijn, als vervolgens blijkt dat de vermogensbestanddelen van de tegenpartij zich in China bevinden of inderdaad in Zimbabwe. En als u op voorhand al weet dat een Zimbabwaanse rechter nooit een uitspraak van een Belgische rechter in kort geding bijvoorbeeld op basis van Zimbabwaans recht ten uitvoer zal leggen, dan staat u niet veel verder. Dus dat is iets waar u natuurlijk proactief aan moet kunnen denken. Overdracht LiverpoolDe volgende gaat over gelijklopende bevoegdheden: de overdracht van Liverpool. De raad van bestuur in een meerderheidspositie beslist om te verkopen aan een Maleisische investeerder, tegen de zin van de Amerikaanse meerderheidsaandeelhouders in. Deze Amerikaanse meerderheidsaandeelhouders vorderen in Dallas, waar hun holding is gevestigd die de aandelen had. De rechter in Dalles, in kort geding, past Engels recht toe en stelt vast dat volgens haar die beslissing van de raad van bestuur incorrect was. Tegelijkertijd, iets vroeger, beslist de High Court dat die beslissing van de raad van bestuur wel degelijk geldig en correct was. Dus hier heb je 2 rechtbanken die zich bevoegd hebben verklaard maar die met tegengestelde resultaten komen. De Engelse rechter weigerde uiteraard het aangeboden Texaanse arrest. Een heel goed voorbeeld van concurrerende en gelijklopende bevoegdheden. Joseph WeilerDit is een goed voorbeeld, als u hem kent bent u op weg naar een schitterende carrière binnen het IPR. Niemand, nee? Joseph Weiler. Een bekend Europees jurist. Hij is een Amerikaan, maar houdt zich bezig met Europees recht. Hij is nu de president van het EY in Firenze. Hij was dus gevestigd in de VS, heeft de gemengde Amerikaans-Isra?lisch nationaliteit en was uitgever van een tijdschrift, dat enkel elektronisch werd uitgegeven. In dat tijdschrift werd een bookreview gepubliceerd, geschreven door een Duitse professor. Het boek was geschreven door een juriste die de Franse en Isra?lische nationaliteit had, maar die in Isra?l woonde. Het boek ging over Europese Mensenrechten, geschreven in het Engels. In het feitenrelaas hoort u dus niets over Frankrijk, behalve de dubbele Frans-Isra?lische nationaliteit van de auteur. De bookreview was niet zo lovend. Die dame, die auteur, schiet in een Franse colère en vordert in Frankrijk. Ook al hadden de feiten niets, maar dan ook niets, te maken met Frankrijk. Waarom vordert zij in Frankrijk? Forum shopping, onthoud die term! Uit de mogelijke bevoegde rechtbanken kiest u er eentje die u goed ligt. Waarom Frankrijk? Vanwege de parochiale bevoegdheid. De Franse nationaliteit van de eiser volstaat, zonder enige belemmering. Verweerder, Joseph Weiler, die dus de gemengde Amerikaanse-Israelische nationaliteit had, wonende in de Verenigde Staten. Dat is belangrijk want dat betekent dat de Brussel I-Verordening niet van toepassing is. Had zij nu gevorderd tegen de Duitse auteur van de bookreview, dan had zij moeten vorderen in Duitsland vanwege die verordening, daar komen we later op terug. Dat is voor haar interessant, omdat u, net zoals in Belgi?, uw civiele vordering kunt hangen aan een criminele vordering. Laster en eerroof is bovendien in Frankrijk een misdrijf. Ze kan dus haar vordering hangen aan de vordering van het openbaar ministerie. Dus het openbaar ministerie doet heel het onderzoek en als er grond is om de zaak voor de correctionele rechter te brengen, dan kan ik daaraan mijn civiele vordering hangen. De zaak werd uiteindelijk toch onontvankelijk verklaard. Ouderlijke kindontvoeringHet volgende is iets dramatischer: ouderlijke kindontvoeringen. De ouders zijn gescheiden. Er wordt een regeling afgesproken, maar soms ook niet. De ouders zijn internationaal. De ene is een Australisch-Italiaanse, de ander is een Italiaanse-Est. De moeder houdt de kinderen in Australi? en volgens het Haags Verdrag is dat dus een ouderlijke kindontvoering. Het Haags Verdrag zijn een reeks verdragen die voornamelijk, niet uitsluitend, handelen in de familierechtelijke sfeer, die dus ook vastleggen welke rechter bevoegd is om zich uit te spreken over het al dan niet bestaan van die ouderlijke kindontvoering en vervolgens ook zich uit te spreken over de al of niet verplichte terugkeer naar het land van waar de kinderen hun laatste verblijfplaats hadden en ook waar een van de ouders wonen enzovoort. Dus in ieder geval internationaal recht. In dit geval heeft een Australische rechter beslist dat de kinderen manu militari moesten terugkeren naar Itali?. Dat zijn zaken die heel veel voorkomen. Insolventierecht (Lehman Brothers) Insolventie is, zoals we het wel weten, zelden een puur nationale aangelegenheid. Je hebt natuurlijk bv. die fietsenmaker die een puur nationale aangelegenheid was. In de ondernemingen met een of andere deftige omvang is er altijd een internationaal verdrag (bijhuis in het buitenland, enz.). Insolventie heeft te maken met internationale verdragen, die meestal gebaseerd zijn op nationale procedures. In de zomer hebben we het misschien gehoord over Sabena: arrest van Sabena in 2013, waarbij Swiss air holding verantwoordelijk werd verklaard voor het faillissement van Sabena. De tegenpartij heeft een fantastische uitspraak in zijn handen. De Zwitserse rechter beslist dat het betrokken arrest valt onder insolventierechtverordening uitzondering van Lugano-verdrag (2007) en beslist dus dat het Brusselse arrest dus niet kan worden uitgevoerd. Voor van Buggenhout was dit een probleem doordat hij nu geen uitspraak meer had en het Zwitserse recht moest worden toegepast. Het Zwitserse recht geeft aan de rechter veel meer mogelijkheden. Indien we het Lugano-verdrag (2007) zouden moeten toepassen dan zou het veel gemakkelijker zijn.Forum shoppen Wat gebeurt er hier? Er zijn recent een aantal zaken waarbij niet Engelse groepsstructuren (die ondernemingen hebben in meestal (5 à 6 staten) verschillende staten waaronder geen enkel daarvan het VK) toch beroep willen doen op het Engelse insolventierecht en faillissementsrecht om hun groep te herstructureren. Het gaat dus om een niet-Britse schuld, een niet-Britse structuur, met niet-Britse schuldeisers en die toch gebruik kunnen maken van het Engelse faillissementsrecht en insolventierecht om hun herstructurering door te voeren, volgens puur forum shoppen.Echtscheiding Daarnet hebben we het gehad over ouderkind ontvoering, nu echtscheiding. Deze dame was getrouwd met een Oekra?ense man. Ze vordert voor de Engelse rechtbank. Waarom zouden heel wat vrouwen vorderen voor de Engelse rechtbanken? De rechter vraagt zich af of het voldoende is om zich bevoegd te maken. Waarom zou de vrouw daar vorderen? Ook hier opnieuw omwille van het forum shoppen? Het Engelse recht is vrouwvriendelijk. Het gaat meestal om vrouwen (eisende vrouwen) die tijdens het huwelijk niet werkten, natuurlijk. Dus ging het meestal om vrouwen die hun carrière opgeven om te genieten van een rijke man. De vraag was dan van de vrouw: “hoe krijg ik een Engelse rechtbank zover om zich bevoegd te verklaren?”. Als je je bevoegd verklaart dan is het in orde. Het is hier dus weer forum shoppen, maar ook recht shoppen.Referendum in Oklahoma: Het referendum stelde een vraag aan de Oklahomaanse bevolking. Het voorstel was dat de rechtbanken gewoon (indien het voorstel zou zijn aanvaard) enkel de GW van de VS van Oklahoma enz. gaan toepassen, maar als de rechtbanken geen Amerikaans recht zouden toepassen dan zou dit niet kunnen als het common law gebruikt wordt. We zien aan het voorstel dat de rechtbanken van Oklahoma geen internationaal rechten zouden kunnen vaststellen.Een clausule die op een site werd gebruikt Hier gaat het over de toepassing van het internationaal privaatrecht op het internet (, enz.). Je hebt als jurist in spe ooit wel eens de algemene voorwaarden gelezen. De algemene voorwaarden omvatten een hele hoop belangrijke dingen. Indien het gaat over de aankoop van een wagen, enz. dan staan er in de algemene voorwaarden ook zaken over de garantie, misschien zelfs ook de bevoegde rechtbank, enz. De toepassing van het IPR op het internet leidt in het algemeen tot heel wat discussies (Facebook, Twitter, enz.). bv. een rechter die bepaalt dat bepaalde tweets niet mogen worden verspreid.Draagmoederschap Het wordt vaak aangehaald in de media, waarbij twee Belgische heren in Californi? aan een draagmoeder hadden gevraagd om hun kind te dragen. Volgens het Californische recht was dat volstrekt geldig. Het was voor de Belgische rechtsorde een probleem omdat op de geboorteakte beide heren werden neergeschreven zijnde de biologische vaders van het kind. Na de geboorte van het kind komen de heren terug naar Belgi? met het kind. De heren willen de Californische geboorteakte laten erkennen in Belgi?. Wat zegt het Hof van Beroep van Luik ten slotte? Belgi? is zeer progressief, we hebben geen probleem met homokoppels en homoadoptie, enz. maar de rechter in het Hof van Beroep zei dat de geboorteakte waarin de twee heren als biologische vaders werden opgenomen, niet strookt met de internationale orde public (“orde public international” belangrijk woord). De rechter besliste dus dat geboorteakte waarin de 2 heren werden opgenomen als beide biologische ouders van het kind, niet kon worden erkend. Ook al is het Californische draagmoedercontract geldig, was die 2 heren als beide biologische ouder te beschouwen en te erkennen een stap te ver.De vragen die we ons moeten stellen?De bevoegdheid: In welke mate moet je tegen een vennootschap, de internationale bevolking, rechtsopdringing inleiden voor meestal westerse rechtbanken, Amerikaanse, Europese enz.?Toepasselijk recht: Als je dan zo een westerse rechtbank hebt die zich bevoegd heeft laten verklaren, welk recht zal die dan toepassen? Het is bijvoorbeeld van toepassing bij Chello, als een Nederlandse rechter zegt dat je bij hem kunt vorderen, en je kan zelfs de Nigeriaanse groepsonderneming meenemen in de Nederlandse procedure, dan is het normaal dat die Nederlandse rechter het Nigeriaanse recht, enz. toepast.Een klassiekerEen forum clausule (toepasselijk rechtsclausule) is een clausule waarbij je dus een bepaalde rechtbank bevoegd maakt en waarbij je duidelijk maakt welk recht van toepassing zal zijn. Dit vind je quasi vaak van toepassing. Vaak zie je in die clausules het volgende staan: “excluding is the choice of law rule” (een uitsluiting van renvoi).Conclusie IPROutline op toledo die de structuur aangeeft van de colleges. We hebben nu de plaatje gehad, die ons een beter idee hebben gegeven over het IPR. We kennen nu dus ook de drie stappen: 1) bevoegdheid, 2) het toepasselijke recht, 3) de tenuitvoerlegging. Heel belangrijk is opnieuw dat we voor het begrip van het IPR de drie stappen duidelijk uit elkaar houden. De Prof heeft ons al enkele begrippen meegedeeld waaronder Gleichlauf (= de bevoegde rechter past eigen recht toe), forum shopping (= waar kan ik terecht? Welk forum is voor mij interessant?).De drie stappen maken het internationaal privaatrecht. In het woord horen we dat het gaat om privaatrecht, om privaatrechtelijke situaties (erkenning, adoptie, afstamming, huwelijken, scheidingen, contracten, onrechtmatige daad in internationale context, insolventie, enz.), altijd met een grensoverschrijdend element. In de klassieke opvattingen of traditioneel werd er gezegd: “internationaal privaatrecht is nationaal recht”. Waarom dit is: omwille van het feitenrelaas, de feiten zijn internationaal, daarom heet het internationaal privaatrecht en traditioneel zegt men dan dat het niet internationaal privaatrecht is, doordat we internationaal recht hebben. Dit was tot voorkort juist. IPR is nationaal recht, dat dus elke staat zelf bepaalt in welke mate haar rechtbanken zich willen/kunnen/moeten uitspreken over internationaal privaatrechtelijke conflicten. Dat dus elke staat zelf uitmaakt in welke mate zij daarbij, zelfs indien ze zich bevoegd acht, bepaalt het recht niet toe te passen. IPR is nationaal recht. Dit maxime is de laatste 10 jaar met de Europese unie niet langer meer correct. In de Europese unie is intussen de rechtsgrondslag voor het Europese IPR zodanig gewijzigd dat er een werkelijke lawine aan Europees IPR is gekomen, in sommige gevallen verwachte materies, in andere minder verwachte materies. Dit maakt dat in ieder geval de Europese lidstaten steeds minder van een nationaal IPR spreken. Wat we hierbij wel moeten onthouden is dan dat we spreken over een residuair IPR. Residuair IPR is het IPR dat nog altijd puur nationaal IPR is. Volgens de lidstaten van de EU gaat het dan dus over het IPR dat niet geregeld is volgens Europese normen, dus met andere woorden alle IPR situaties die uit het toepassingsgebied van de Europese normen vallen. Dit wordt duidelijk naarmate de hoorcolleges vorderen. Om over IPR te spreken moeten we dus een internationaal element hebben. We hebben al gezien dat we het niet mogen zien als een drempel die we moeten overslaan. Ook in de praktijk gaan we later zien dat er soms een IPR element aanwezig kan zijn, en dit mogen we dan niet overslaan. Maar daarvoor hebben we uiteraard een internationaal element nodig. Het IPR geldt enkel indien we het internationaal kunnen plaatsen. Bv. indien je in Belgi? werkt en bent De vraag die we ons moeten stellen, is “wanneer is er een voldoende internationaal element om het IPR te kunnen van toepassing te verklaren? Mag je bv. als Leuvense fietsenverkoper in een contract / huurcontract (over verhuur voor fietsen aan Leuvense studenten) zetten “op dit contract is het recht van Joeritani? (land dat niet bestaat, fictief land die de proffen IPR hebben uitgevonden om ervoor te zorgen dat je voor alle voorbeelden landen stofferen) van toepassing”? PRAKTISCHE MEDEDELING = niet vergeten de avond voor het examen even te gaan kijken welke de 28 Europese lidstaten zijn. We moeten ze kennen. De Prof. beantwoordt geen vragen als de volgende “Waar ligt Frankfurt? Is Helsinki een Europese stad? Enz.”. Dus nu terug naar ons voorbeeld. Kan je dus als Leuvense fietsenhandelaar die voorwaarde opnemen en is het dat die fiets wordt verhuurd door een Nederlander of een Joeritani?r? Is dit een voldoende internationaal element om het Joeritanisch recht van toepassing te verklaren? Je hoort uiteraard dat je het positief moet benaderen. Het beginsel komt soms op gespannen voet met “fraus omnia corrumpit”, dus de mate waarin je de feiten kan fabriceren om in dit geval dan een interessant IPR of een interessant recht van toepassing te kunnen verklaren. Daar zijn ongetwijfeld veel voorbeelden over, maar dat hebben we ongetwijfeld bij Prof. Verbeke gezien. Er zijn ongelooflijk veel voorbeelden in het huwelijksvermogensrecht, maar ook in het erfrecht (om bijvoorbeeld het vervelende in ons recht te omzeilen), enz. De vraag is dan uiteraard wanneer dit een misbruik van het IPR wordt, wanneer het onder het zekere fraus valt. Wat hiervan de gevolgen zijn, gaan we later bespreken. We moeten er rekening mee houden. Het IPR is ook zeer flexibel in de erkenning van een internationale band. Het Europese IPR heeft zeer snel aangenomen dat er zo’n internationaal element is. Niet alleen een toenemende europeanisering maar ook een toenemende internationalisering, maar dan minder direct. We weten natuurlijk dat wanneer we gaan kijken naar het WIPR, we art. 3 WIPR vinden. Artikel 3 WIPR “§ 1. De vaststelling of een natuurlijke persoon de nationaliteit van een Staat heeft, wordt beheerst door het recht van de betrokken Staat. § 2. De verwijzingen in deze wet naar de nationaliteit van een natuurlijke persoon die twee of meer nationaliteiten heeft, beoogt: 1° de Belgische nationaliteit, indien zij een van die nationaliteiten is; 2° in de andere gevallen, de nationaliteit van de Staat waarmee die persoon, alle omstandigheden in acht genomen, de nauwste banden heeft, inzonderheid rekening houdend met zijn gewone verblijfplaats. § 3. De verwijzingen in deze wet naar de nationaliteit van een natuurlijke persoon die krachtens de wet of internationale verdragen die Belgi? binden de hoedanigheid van staatloze of vluchteling heeft, worden vervangen door een verwijzing naar de gewone verblijfplaats. § 4. De verwijzingen in deze wet naar de nationaliteit van een natuurlijke persoon van wie de nationaliteit onmogelijk kan worden vastgesteld, worden vervangen door een verwijzing naar de gewone verblijfplaats.” Deze wet geldt alleen maar voor zover er geen internationaal recht of Europees recht bestaat. Het is uiteraard een overbodige bepaling. We weten uit onze college IER dat het Europese recht voorrang heeft op het nationale recht. De prof. heeft het al gehad over de Haagse verdragen. De Haagse conferentie is geen internationaal orgaan, zelfs geen intergouvernementeel orgaan. Het is eigenlijk een soort van diplomatiek instrument waarbij IPR experten ontwerpverdragen opstellen en waarbij dan vervolgens de staten, al naargelang het hen uitkomt of naargelang ze het aantrekkelijk vinden, de verdragen eerst ondertekenen en vervolgens ratificeren. De Haagse verdragen vinden we vooral terug in het familierechtelijke IPR. De Belgische praktijk is, zegt men vaak, heel slordig tot zelfs heel slecht voor wat het Haagse proces betreft. Men zegt soms “Belgi? is een slechte Haagse leerling” omdat inderdaad Belgi?, zelfs wanneer ze de Haagse verdragen ondertekent, deze heel vaak niet ratificeert. De conclusie die men om die reden geeft, is ”Belgi? volgt het Haagse proces niet”. en dus ook niet het Europese IPR. (China bv. is een veel betere leerling doordat deze veel nauwer, veel correcter het proces opvolgt.) Het is maar deels waar. Waarom? Omdat in de praktijk de Belgische rechters, maar ook het Belgische IPR zelf, zonder ratificatie van de Haagse verdragen eigen Haagse proces indienen als oplossing. Het enige vervelende en echt lastig in de praktijk is wanneer in die Haagse verdragen bepaalde instanties, overheidsinstanties worden aangeduid als bevoegde instanties om de toepassing te bepalen voor een bepaalde materie. Wanneer Belgi? dit niet heeft geratificeerd, dan is het voor Belgische onderdanen heel moeilijk om in het buitenland Belgische uitspraken erkend en ten uitvoerleggen te krijgen. Het is zeer belangrijk dat de lidstaten de Haagse verdragen volgen en dat daartegenover hun tegenpartij deze ook volgden. Indien dit niet het geval is dan vervallen deze voor de meesten. Je moet als rechtzoekende belang hebben. We kennen de drie stappen. Heel lang in de rechtspraak, maar ook in de doctrine, werd ingezoomd op het toepasselijke recht. De naam die we vaak gaan horen is de Savigniaanse methode in het IPR. Heel lang spitst de literatuur en de rechtspraak zich toe over “welk recht gaat hier worden toegepast”. We negeren eigenlijk het belang van de hoven en de rechtbanken. Het is nu helemaal anders. Het feit van welke recht bevoegd is, is enorm belangrijk. Het is heel belangrijk om te weten als rechtzoekende voor welke rechter u uw zaak aanhangig gaat maken. Waarom zou u liever in een bepaald land vorderen en niet in een ander land? Waarom kiezen voor Nederland en niet Belgi?, enz.: de kost (bv. Beckham, cfr. supra), zelfs met zogenaamde rechtsplegingvergoeding. Het kan bv voordelig zijn om in een staat te komen waar de procedurekosten laag liggen, waar advocaten goedkoop zijn, enz. Waarvoor zou je nog een bepaalde staat verkiezen boven een andere? De snelheid, gerechtelijke achterstand, bv. als de cli?nt er voordeel uit haalt dat het lang duurt dan ga je niet naar Nederland of Engeland, dan zal je voor dat ene land kiezen waar er een grote gerechtelijke achterstand bestaat (Itali?, Belgi?, enz.). Waarvoor kan je nog een andere staat verkiezen boven een andere staat? Voorlopige maatregelen, heel belangrijk en zeer interessant, we gaan het zien in bij de Brussel 1 verordening. Wat kan een rechter als voorlopige maatregelen opleggen (we hebben het gezien bij collega Van Allemeersch)? Zelfs indien er zaken geregeld zijn m.b.t. het Europees procesrecht (bewijs, uitvoerbare titel, tenuitvoerlegging enz.), maar het gaat niet over de organisatie van de voorlopige maatregelen. Zelfs in de Europese lidstaten blijven de voorlopige maatregelen het domein van het nationaal civielrechtelijk procesrecht. Als je dus weet dat je bv. in Engeland heel leuke dingen kan doen met beslag, enz. en dat het moeilijker is in Belgi? of Duitsland, dan ga je natuurlijk proberen om een Engelse maatregel te krijgen. Alles wat we tot nu toe hebben opgesomd, is procedure. Zoals we gaan zien, procedure is altijd “lex fori”. We gaan vaak, zoals in andere colleges en dan vooral zoals bij Romeins recht, Latijn horen in het IPR, of ook het Duits. Lex fori = recht van het forum. In het IPR zegt men dat procedure altijd lex fori is. Procedurele kwesties worden door de rechter altijd beslist overeenkomstig haar nationaal recht. Harmonisatie zien we dus nauwelijks. U kan natuurlijk denken, zoals we gaan zien bij de Brussel verordening en de Romeverordening wat is de procedure? Kosten, voorlopige maatregelingen, verjaringstermijnen. Verjaringstermijnen: is dat procedure of is dat toepasselijke recht/substantieel recht? De meeste zouden zeggen procedure, maar in common law gaan ze eerder zeggen dat de verjaringstermijnen substantieel recht is. Dus zou je aan een Engelse rechter vragen om verjaring vast te stellen, dan zal die niet lex fori toepassen, maar zal de rechter het “lex causae” toepassen (= het recht dat van toepassing is op de kern van de zaak, op de materie zelf, op de substance zelf). Lex causae is de algemene verzamelterm voor het recht dat van toepassing is op het juridische geschil zelf. Indien het juridische geschil gaat over contracten dan spreken we over “lex contractus”. Indien het recht toelaat dat je zelf je recht kan kiezen dan spreken we over (zoals we gezien hebben in de clausule in de voorbeelden hierboven) “lex volontatis”. Dus “lex causae” is dus de verzamelnaam voor het recht dat van toepassing is op het geschil. Als het gaat over een contract is dan is “lex contractus”. Is het recht gekozen door één van de partijen dan is het “lex volontatis”, in het Engels choice of law. Wat we tot nu toe hebben opgesomd is procedure. EXAMEN: avond ervoor gaan kijken wat de lidstaten zijn van de EU. We moeten ze kennen. Les 2Vorige week ging het over de keuze waarom men gaat procederen voor een bepaalde rechtbank, in plaats van voor een andere. De vraag van de jurisdictie: waarom zou je liever voor een bepaalde jurisdictie vorderen dan voor een andere. De argumenten om te kiezen voor een bepaalde jurisdictie (de vraag van bevoegdheid)Redenen:De kosten - financieelBewijsprocedurele redenen Vertraging, wat ook positief kan zijn in de procedure bij bijvoorbeeld verjaringstermijnen. Hierbij heeft de prof de moeilijkheid aangehaald om te bepalen of iets van procedureel recht dan wel van substantieel recht is. Daarbij was er een vraag met betrekking tot het HvB in Antwerpen over of de rechtstreekse vordering van een onderaannemer op de aannemer een substanti?le vraag is, dan wel een procedurele vraag. Daar ziet u dus het belang van het onderscheid tussen vorm en substantie. Waarom was dat? Zoals ik u zei, omdat alle procedure in het IPR lex fori is. Andere redenen om te kiezen voor een bepaalde jurisdictie Interpretatie door de rechterEr zijn nog andere redenen waarom de jurisdictie/bevoegdheid van een bepaalde rechtbank belangrijk is. De redenen zijn niet zoveel schokkend. Het gaat bijvoorbeeld om de invulling van een paar algemene begrippen, bijvoorbeeld het begrip “het belang van het kind”, of het begrip “gelijkheid”: wordt anders uitgelegd in verschillende jurisdicties. Het is perfect mogelijk dat als u in een rechtbank in Japan of in Marokko pleit over het recht of de belangen van het kind, dat de rechter daar een andere invulling zal geven dan in de Belgische/Nederlandse rechtspraak, ook al is het schijnbaar hetzelfde onderwerp. Kiezen voor het eigen recht De idee die bij vele rechtspractisijnen bestaat, is de idee dat het vaak aantrekkelijk is om de rechter haar eigen recht te laten toepassen. Soms is dit ook niet het geval, bijvoorbeeld in de commerci?le context. In vele internationale commerci?le contacten is het toepasselijk recht aangeduid omwille van allerlei redenen. Omdat er duidelijkheid bestaat van hoe een bepaalde jurisdictie het recht toepastIntu?tief gaan vele rechtspractizijnen ervan uit dat het Engelse contractenrecht flexibel is, dus dat met andere woorden omwille van de common law (dat het recht van de rechter is) ervan uitgaat dat die rechters in de eeuwigheid ontwikkelen en zomaar van alles kunnen doen en flexibel zijn. Men denkt dus dat wanneer men voor het Engelse recht komt, dat men een flexibel contract heeft. Dan verschieten die practizijnen er dikwijls van, dat wanneer ze voor de Engelse rechtbank komen, deze eigenlijk helemaal niet van plan zijn om in een contract te lezen wat er helemaal niet in staat. De Engelse rechters passen het Engelse contractenrecht op een heel flexibele manier toe, er staat wat er staat. Er is bijvoorbeeld niet zoiets als ‘good faith’ in the contract in het Engelse recht. De uitvoering van een contract in goed vertrouwen is iets wat een soort van continentale uitvinding is en dus iets wat de Engelse rechter nooit zal toelaten. Als u dus bij een Belgische rechter de toepassing van het Engelse recht vraagt, dan kan hij bijvoorbeeld ‘contract in goed vertrouwen’ (welk niet bestaat in het Engelse recht) toch nog toepassen met een continentaal sausje. Wat de prof dus duidelijk wil maken is dat het van belang is om te weten hoe de recht waar je terecht kan komen, het recht toepast. De manier waarop een Belgische rechter het Engels recht toepast kan vaak heel verschillend zijn van de manier waarop de Engelse rechter het Engels recht toepast. Dus als u dat op voorhand weet, bijvoorbeeld als u 25 jaar in het financi?le verzekeringsrecht werkt, dan weet u perfect hoe een bepaalde rechtspraak/een bepaalde dienst in de financi?le sector het recht toepast. Dat kan dus meespelen bij de keuze om de zaak voor een bepaalde rechter te brengen en zeker niet bij een andere. Ius novi curia De vraag is in welke mate de rechter zelf wordt geacht de inhoud van het buitenlandse recht te kennen. In Belgi? is dat zo. In Belgi? geldt de regel “ius novi curia” – de rechter kent het recht. De rechter wordt in theorie verondersteld het recht te kennen. In de praktijk is het zo dat u dat buitenlandse recht (of dat nu Chinees/Frans/Engels is) toelicht in u conclusies. Dit is helemaal anders in de common law: buitenlands wordt daar bezien als een “matter of fact” en het feit moet u natuurlijk bewijzen. Als u in een Engelse/Schotse/Australische/Amerikaanse rechtbank het buitenlands recht wil toepassen, dan moet u zelf de inhoud van dat buitenlandse recht aanbrengen. Fenomeen van ‘relating competition’ In het algemeen is er ook een belangrijk verschil in de professionele houding van bepaalde rechters. Hierbij moet men er rekening mee houden dat er bijvoorbeeld in bepaalde staten sprake is van corruptie. Bovendien is het geen geheim dat er een groot verschil kan zijn in de kwaliteit, de rekrutering en de opleiding van de rechters van verschillende staten. Er bestaat ook het fenomeen waarbij bepaalde staten bekend zijn omwille van de specialisatie van hun rechters in een bepaalde materie. Zodanig zelfs dat staten vaak proactief competitie/concurrentie voeren in het proberen aantrekken van rechtszaken. De kwaliteit/bevoegdheid van de rechters en de daaraan verbonden kosten van de procedures wordt vaak uitgespeeld om bepaalde internationale geschillen naar zich toe te trekken. Dat fenomeen noemt men ‘Relating competition’. Zo worden nu bijvoorbeeld in Frankrijk Engelssprekende kamers opgericht om internationale geschillen aan te trekken. Dat helpt voor het prestige van het justiti?le beroep van die staten en dat helpt dan in het algemeen voor de reputatie van die staten als een interessante plaats om te investeren. Conclusie Dat zijn dus een aantal elementen waarom u voor een bepaalde rechtbank zou kiezen. Als u op voorhand weet hoe het zit, kan u hierop anticiperen. Zo zijn bijvoorbeeld Indische rechtbanken niet snel geneigd om buitenlands recht toe te passen. Geschiedenis IPR Romeinse RijkPetro Peregrini was een magistraat die zich bezighield met rechtsgeschillen tussen vreemdelingen. Hij sprak recht aan de hand van het recht van die vreemdelingen. Dit zorgde voor interessante situaties wanneer die vreemdelingen van verschillende stammen waren. Later sprak Peregrini zich ook uit over geschillen tussen Romeinen en niet-Romeinen. Zo ontstond er eigenlijk een soort van parallelle structuur en de idee dat men in Romeinse rechtbanken ook niet-Romeins recht kon toepassen. Hier ontstond de idee dat uw nationaal recht aan u kleeft waar u ook gaat, maar dan niet enkel voor uw nationaliteit, maar ook voor alles wat u plaatselijk doet (zoals bijvoorbeeld contractenrecht). Late middeleeuwenAcademische theoretische opvatting bijvoorbeeld bij de Nederlandse rechtsfaculteit. Daar begon men zich op een conceptuele manier te buigen over de vraag waarom men niet-Belgisch recht niet in Belgi? zou kunnen toepassen. De verantwoording die door de rechtsgeleerde werd gevonden om in dat geval niet-Nederlands recht in Nederland toe te passen werd gevonden in het Comitas Gentium. De Comitas Gentium is een gewoonte tot interstatelijke hoffelijkheid, zonder dat deze hoffelijkheid gewoonterecht uitmaakt. Deze hoffelijkheid houdt dus geen verplichting in, maar komt neer op een wederkerige tegemoetkoming en dienstbetoon, zonder dat zulks kan worden afgedwongen. Vanuit die idee stelt men dus dat men het buitenlands recht toepast, maar we doen dat dan ook alleen maar in die mate dat dat buitenlands recht wil toegepast worden.RenvoiDe vraag van Renvoi is : wat bedoel je met het buitenlandse recht dat bijvoorbeeld een Belgische rechter moet toepassen? Is dat het hele buitenlandse recht inclusief IPR regels of is het enkel het buitenlandse materi?le recht? De idee van renvoi is dat wanneer men verwijst naar een rechtstelsel, dat men ook dit gehele rechtstelsel bedoelt, inclusief zijn IPR regels. Voorbeeld: De prof kreeg deze week een bericht dat zijn mastercard geblokkeerd was en met de nieuwe algemene voorwaarden. De prof ging die algemene voorwaarden eens nalezen en daar stond in:“Toepasselijke wetgeving en jurisdictie: deze overeenkomst en alle contractuele overeenkomsten en alle contractuele of niet-contractuele verplichtingen die voortvloeien uit deze overeenkomst, zijn onderworpen aan en opgevat overeenkomstig de Belgische wetgeving.”Dit is geen goeie clausule, u moet zich altijd de vraag stellen of u verwijst naar dat hele recht, inclusief het IPR-recht van die betrokken staat, of enkel naar het materi?le recht van dat rechtstelsel. Als u zou verwijzen naar het hele pakket van Belgische wetgeving, dan verwijst u naar de Belgische wetgeving inclusief dat Belgische IPR. Men probeert ervoor te zorgen dat het Belgische recht kan worden toegepast op die overeenkomst, maar wat nu als het Belgische IPR, met name voor het aspect buitencontractuele AH, verwijst naar een ander recht? Het Belgische IPR zegt: op niet-contractuele aansprakelijkheid, zelfs tussen contractspartijen, daarop past het Belgische IPR het ‘lex loci damni’ toe, het recht van de staat waar de schade is ontstaan. Dat hoeft natuurlijk niet Belgi? te zijn. Stel dat de prof slachtoffer is van een Fraudemisdrijf op zijn kredietkaart, wiens kredietkaart komt uit Belgi? maar verbonden is aan een Engelse bankrekening, dan is de schade niet ontstaan in Belgi? maar in Engeland. Waardoor dit tot gevolg zou hebben dat het Engelse recht en niet het Belgisch recht van toepassing zou zijn.Wat zou dan het vervelende kunnen zijn? Renvoi betekent dat je verwijst naar het volledige recht van een staat, inclusief het IPR. Wat dus zou kunnen gebeuren is dat dat IPR terug verwijst of verder verwijst naar een andere staat.Renvoi SimpleWanneer hij terugverwijst dan spreekt men van Renvoi Simple. Zo ontstaat natuurlijk een pingpong. Dan is de volgende vraag; is de terugverwijzing naar het Belgische recht een verwijzing naar het Belgische recht met IPR of een terugverwijzing naar het Belgische recht zonder IPR. Want als u terugverwijst naar het Belgische recht inclusief het IPR, dan verwijst u impliciet terug naar uzelf en zo ontstaat die pingpong. Renvoi de second dégréeVervolgens bestaat er zoiets als de Renvoi de second dégrée: u verwijst dan niet terug, maar u verwijst verder door naar een andere staat. In de hypothese van de kredietkaart van de prof is het dus mogelijk dat de Belgische rechter verwijst naar de Engelse rechter op basis van de Belgische IPR-regels, en dat de Engelse rechter op zijn beurt verwijst naar de Zwitserse rechter. Ook hier ontstaat uiteraard een ingewikkeld balspel, want ook het Zwitserse recht kan misschien opnieuw weer doorverwijzen of terugverwijzen. Conclusie Vandaar dat de idee van Renvoi in de praktijk voor heel wat complicaties en problemen zorgt. Vandaar dat in de meeste internationale verdragen, zeker ook als algemeen principe (met een paar uitzonderingen) in het Eu-IPR en ook in het Belgische WIPR, renvoi in principe wordt uitgesloten. Dit houdt in dat u in de meeste contracten een clausule ziet die zegt dat het toepasselijk recht het recht is van die staat, uitgezonderd zijn IPR-regels.De prof merkt bovendien op dat er ook voorstanders zijn van renvoi die zeggen: “men moet toch niet het buitenlands recht toepassen wanneer het buitenlands recht zelf zegt dat u het niet moet toepassen”. Dit is wellicht het enige argument voor renvoi. Conceptueel is renvoi wellicht wel zuiver, maar praktisch is dat een andere zaak. WIPR Art 16 ‘in de zin van deze wet en behoudens bijzondere bepalingen worden onder het recht van de staat, de rechtsregels van die staat verstaan met uitsluiting van de regels van het IPR.’Dus renvoi wordt uitgesloten. Er zijn wel uitzonderingen opgenomen, een stuk of 10 (bv: erfenissen inzake vennootschappen art. 78 WIPR, statutaire zetel art. 110 WIPR). Von Savigny Commentaar op het comitas gentiumDe idee van de comitas als de verantwoording van het überhaupt toepassen van het buitenlands recht door de binnenlandse rechtbanken o.b.v. die regels interstatelijke hoffelijkheid (gentlemenship), is nogal arbitrair/subjectief. Want hoe gaat u eigenlijk nagaan wanneer en wanneer niet het buitenlands recht wil toegepast worden? Dus als men zegt, we gaan het buitenlands recht alleen maar toepassen in die hypothese dat het buitenlands recht ook wil worden toegepast, dan is de eerste vraag: hoe weet je dit? Theorie Van Savigny? Deze theorie van het comitas gentium leidde dus tot enkele vragen. Meer bepaald een Duitse rechtsgeleerde sprak zich hierover uit, namelijk Von Savigny. Een hele belangrijke naam in het IPR, want het is hij die met zijn kritiek op het comitas gentium de grondslagen heeft gelegd voor wat op dit moment nog altijd de grondslagen zijn van het IPR. Er zijn natuurlijk wel wijzigingen aangebracht, maar de techniek is dezelfde gebleven. Zijn techniek was een objectieve oplossing (i.t.t. comitas gentium). Wat Savigny zegt is dat elke rechtssituatie een natuurlijke zetel heeft, waar op natuurlijke wijze die rechtsfeiten thuishoren. Zijn theorie wordt de kwalificatie genoemd, dat is nog altijd de techniek die we nu toepassen. Techniek ? Je hebt een aantal rechtsfeiten en je zoekt de privaatrechtelijke categorie waar dit rechtsfeit thuishoort (vb. is het een contract? Onrechtmatige daad? Erfrecht? Vennootschapsrecht?). Hierna zegt Von Savigny dat bij elke categorie automatisch een toepasselijk recht hoort. Neem nu bijvoorbeeld de privaatrechtelijke categorie onrechtmatige daad: hierbij hoort de lex loci deliciti comissi (recht van de plaats waar het schade verwekkende feit zich heeft voorgedaan). Als het gaat over de grondvoorwaarden van het huwelijk, dan is de nationaliteit van de partners van belang. Indien het gaat over het eigendom van een onroerend goed: lex re sitae. Indien het gaat over de categorie overeenkomst: lex contractus. deze techniek is nog steeds hetzelfde. Tekortkomingen? U ziet ook meteen een tekortkoming in deze techniek/theorie. De aard van de bevoegde rechter verschilt. Vb. Culpa in contrahendo kan je in Belgi? plaatsen onder onrechtmatige daad, maar sommige andere rechtstelsels zien dit als contractuele aansprakelijkheid. Vb. instemming van de ouders om te huwen is dat een vormvoorwaarde of een grondvoorwaarde? Volgens het ene stelsel zal het ongetwijfeld een grondvoorwaarde zijn, volgens andere stelsel is deze vormvereiste geen grondvoorwaarde. In Schotland bestaat er geen leeftijdsvereiste of ouderlijke instemming voor het huwelijk, in Engeland is dit wel het geval. Het is dus van belang dat volgens het Engels IPR het een vormvereiste is en geen grondvoorwaarde, anders kan het huwelijk in Schotland gesloten geen waarde hebben in Engeland. Europeanisering Het probleem met Von Savigny is dat het dus niet altijd even objectief is, aangezien de rechter bepaalde zaken in een andere categorie kan plaatsen. Vandaar dat het Belgische IPR sinds 2000 in steeds toenemende mate Europees IPR geworden. Men probeert dus op dit vlak zoveel als mogelijk die kwalificaties te harmoniseren. Privaatrecht ontsnapt normaal gezien aan het Europees recht, en zo ziet men dat het IPR toch onderworpen wordt aan EU-wetgeving. Men probeert hiermee een bepaalde mate van rechtszekerheid te cre?ren op Europees niveau.DEEL 2We zien een paar verordeningen zoals de Rome 2 Verordening. In deze verordening wordt onder schade verstaan: “ieder gevolg dat voortvloeit uit onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking, zaakwaarneming of precontractuele aansprakelijkheid”. Er is nog een kleine complicatie inzake de kwalificatietheories. De oefening van de postmeester waarbij het bij een bepaald recht terecht komt, wordt tijdig door het forum gecorrigeerd als blijkt dat door die theoretische aanknopingsfactor, het recht waar men bij uitkomt, echt ongewenst is aangezien het echt ver staat van de feiten (vb Rome 1 verordening, overeenkomsten) of de inhoud van het recht echt niet aantrekkelijk is wegens redenen van het algemeen belang (vb meisjes uithuwelijken als een bruidschat wordt betaald onaantrekkelijk voor het forum). Dan zou de Belgische rechter kunnen zeggen dat, ondanks dat we theoretisch bij een bepaald recht komen van land X, dat het zo hard botst, dat we het niet toepassen (wegens redenen van orde publique national, openbare internationale orde). Dit zijn correcties op de theorie van Von Savigny. Dit zijn wel uitzonderlijke correcties. Nu behandelen we de problematiek van de vorfraghe. Dit woord is door Duitse rechtsgeleerden opgesteld. Dit behandelt niet de discussies over kwalificaties maar het behandelt gevallen waar de rechter wordt gevraagd bepaalde rechtsgeschillen te trancheren, voordat hij ze in een categorie moet indelen, en hierdoor naar de regels van een andere categorie moet grijpen (zie HB pg. 6). 2 voorbeelden: Oden en Oden. Het ging hier in casu over de vraag of er sprake was van bigamie. Er waren 2 Zweedse burgers die getrouwd waren. Ze waren op weg naar Isra?l (het waren Joden). De heer scheidt via een Get terwijl ze op weg waren naar Isra?l (instant divorce die bestaat in de Joodse traditie). Ze komen terecht in Isra?l waar ze beiden gedomicilieerd zijn en mevrouw verhuist naar Canada waar ze opnieuw hertrouwt. Hier duiken ook problemen op waarop een Canadese rechter wordt gevat. De man wil laten vaststellen dat de dame nog altijd getrouwd is en zich dus schuldig maakt aan bigamie. De vraag die zich stelde voor de Canadese rechter, was de vraag naar het bestaan van bigamie. Vooraleer je toekomt aan die vraag, moet de rechter kijken of de voorafgaande echtscheiding geldig was of niet. Voor de hoofdvraag, namelijk de geldigheid van het huwelijk, geldt de nationaliteit, maar voor de geldigheid van scheiding gold ofwel als alternatief de lex domicilie op het ogenblik van de echtscheiding (Hongarije) of de lex loci actus (de plaats waar de echtscheiding plaats vond, wat Itali? is). Geen van beide stelsels erkende de Get als echtscheiding. Toch gaat de Canadese rechter het erkennen als een echtscheiding op basis van het recht van Isra?l, maar dit was noch de lex domicilie, noch de lex loci actus, maar hier was het recht het nauwst mee verbonden. Een ander voorbeeld zou zijn wanneer er een boedelvordering moet worden opgemaakt. Dit valt onder het erfrecht. Plots komt daar iemand binnen die zegt dat zij ook een erfgenaam is. De kwalificatie voor de hoofdvraag is de boedelvordering bij de erfenis, maar vooraleer ze het kan afhandelen, moet ze een voorvraag oplossen: is er een geldige afstamming? Volgens welk recht moet je dit oplossen? De vraag die zich dan stelt, is of je de voorvraag wilt oplossen alsof de hoofdvraag niet bestond (kijk je gewoon naar afstamming) of zie je de voorvraag als onlosmakelijk verbonden met de hoofdvraag? Je zal het toepasselijk recht dan kunnen bepalen aan de hand van de hoofvraag (lex regi citae gebruik je dan voor de geldigheid van de afstammingsband). Het eerste noemt men een zelfstandige aanknoping. Bekijk je het vast aan de hoofdvraag, dan heet het de accessoire of de niet-zelfstandige aanknoping. De voorvraag is een conceptueel opwindend probleem maar in de praktijk wordt het vaak pragmatisch opgelost. Voor alles wat Europees geharmoniseerd is, is die voorvraag wel relevant. Het zou knap vervelend zijn dat telkens als er een voorvraag is, de nationale rechters een verschillend antwoord formuleren. Het EU recht probeert op die voorvraag een antwoord te formuleren om de stabiliteit en voorspelbaarheid te bewaren. Een voorbeeld waar de wetgever dit met succes doet, is de Rome 1 verordening artikel 1. De vraag stelt zich bijvoorbeeld of er een contract is tot stand gekomen. Iemand kan zeggen dat er een contract tot stand is gekomen maar je kan bijvoorbeeld minderjarig zijn geweest. De voorvraag stelt zich hier of er een contract is of niet. Hier ligt ook het verschil met kwalificatie, omdat men zich enkel afvraagt of er een contract tot stand is gekomen en niet hoe men het kwalificeert. Artikel 1 van de Rome 1 verordening stelt hier vast dat het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst of een bepaling ervan, wordt beheerst door het recht dat door deze verordening toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn. Met andere woorden, de verordening instrueert aan de bevoegde rechter (rechten van om het even welke lidstaat) om te doen alsof de overeenkomst geldig is om de vraag van de geldigheid van het contract te beantwoorden. Dit brengt ons bij een toepasselijk recht, lex contractus. Als je dat vaststelt, dan treed je terug naar de bewering dat er geen contract tot stand is gekomen, wegens zijn onderscheiden redenen. Dit is het boot-strap-principe of het Von Munchausen-principe. Je moet dus doen alsof het geldig is. Het voordeel is dat in elk van de lidstaten de lex contractus hetzelfde is. Je kan niet langer verschillende oplossingen hebben naargelang het forum waar je terechtkomt. [Onthoud kwalificatie en voorspelbaarheid van het Europese IPR]. Hoe is IPR tot stand gekomen?1. Artikel 222 EEG. Het IPR-recht heeft een belangrijke evolutie ondergaan die je moet onthouden met het zicht op de IPR regels. Het begon met artikel 222 EEG: lidstaten werden toegelaten onder elkaar regels af te spreken voor het vrije verkeer van vonnissen en arresten en scheidsrechtelijke uitspraken. [Artikel 222 EEG= de lidstaten treden voor zover nodig met elkaar in onderhandelingen ter verzekering ... van onder andere de vereenvoudiging van de formaliteiten waaraan de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van rechtelijke beslissingen en scheidsrechtelijke uitspraken onderworpen zijn]. Dit is dus de derde stap van het IPR. Het enige wat het EEG verdrag zei over het IPR, was dat staten onder elkaar iets moesten afspreken over deze derde stap, maar dit moet in een verdrag. Ze treden in onderhandeling en moeten dit vastleggen in een verdrag tussen lidstaten. Deze verdragen maken geen onderdeel uit van het EEG-verdrag zelf en de institutionele orde. Het concrete gevolg van artikel 222 EEG was het Verdrag van Brussel. Dit is het EEX-verdrag (erkenning en tenuitvoerlegging gerechtelijke uitspraken 1968). Dit wordt opgevolgd door de EEX-verordening (Brussel 1 en 1bis verordening). Dit verdrag van Brussel was gesloten tussen de 6 oorspronkelijke lidstaten en werd niet gezien als Europese regelgeving in de strikte zin, en het heeft ook niet de karakteristieken van Europese wetgeving. Er was geen nood aan een commissievoorstel en geen opinies van het parlement, geen besluit van de Raad want dit werd gekwalificeerd als een gewoon verdrag. Er zijn dan ook voorbereidende werken bij dit internationaal verdrag, zoals bepaalde rapporten. Je hebt het rapport Genaert bij het EEX-verdrag. Dit rapport was van een Luxemburge ambtenaar die zegt hoe de verschillende artikelen tot stand zijn gekomen en wat er precies onder begrepen moest worden. Naar dat verslag verwijst het Hof van Justitie nog steeds bij de interpretatie, zelfs van de Brussel 1 verordening. Aangezien het EEX-verdrag een verdrag was dat zich buiten de institutionele orde van de EU bevond, had je bij elke wijziging en uitbreiding een nieuw verdrag nodig. Telkens er een nieuw verdrag werd onderhandeld, kreeg je een nieuw EEX-verdrag met nieuwe rapporten. Het verdrag van Brussel is 5 keer geamendeerd telkens er een nieuwe groep toetrad. Dit liep ten einde wanneer het in het EU-verdrag was opgenomen. 2. Het Verdag van Ugano Het Verdrag van Ugano hebben we reeds behandeld bij de Sabeno-case. Hier zitten we met een link tussen EFTA (European Free Trade Association: 4 leden, namelijk Ijsland, Liechtenstein, Noorwegen en Zwitserland) en EVA (Europese Vrijhandelsassociatie, samenwerkingsverband tussen Liechtenstein, Noorwegen, Ijsland en Zwitserland). Dere willen niet toetreden tot de EU wegens bepaalde redenen. Voor het vrij verkeer van gerechtelijke uitspraken is het ook van belang iets te vinden tussen de EFTA-staten en de EEG-staten. Men wil hiertussen dus ook een gemakkelijke erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen cre?eren. Men heeft dan de verdragen van Ugano (2 verdragen) gecre?erd. Dit is bijna een copy-paste van het EEX- verdrag maar niet helemaal. Het geraakt niet zo snel geupdate als het EEX-verdrag en nu als de Europese verordeningen. Dit moet je in de rechtspraktijk in het oog houden. Nu hebben we het Ugano-verdrag van 2007 dat van toepassing is als de verweerder zijn woonplaats heeft in een Ugano-land, waarbij de Brussel-1 verordening niet meer van toepassing zal zijn. [Op het examen moet je je van dit niets aantrekken bij de oefening want dit zal er niet in voorkomen. Het kan wel bij het openboek deel voorkomen. Denk na als je deze staten tegenkomt!]. 3. Het Verdrag van Rome en het Verdrag van MaastrichtTussen 1968 en 1980 is het heel stil op het vlak van het Europese IPR. Dan kwam het Verdrag van Rome, dat een voorloper is op de Rome 1 Verordening. Dit regelt het toepasselijk recht (stap 2) inzake overeenkomsten. Dit is nog steeds buiten de EEG-structuur. Met het Verdrag van Maasstricht wordt het IPR embryonaal gebracht in de EU-structuur. Het maakt dan deel uit van de derde pijler (EG-verdragen/GBVB/PJJ). Deze derde pijler en de tweede pijler bevinden zich links en rechts van de algemene pijler maar beide zijn wankelijker dan de algemene pijler. Het werd dus binnengebracht in de Europese structuur, maar in een verwrongen context waardoor er niet veel in huis kwam. 4. Het Verdrag van Amsterdam Dit is veranderd met het Verdrag van Amsterdam. De rechtsgrondslag voor het Europese IPR is hierdoor veel soepeler geworden en zeker met het Verdrag van Lissabon. Je weet uit de lessen Europees recht dat de Europese bevoegdheden altijd toegewezen zijn. De Europese Unie kan altijd bevoegdheden uitoefenen wanneer toegewezen. Elke keer dat zij een wetgevend inititief wilt doen, moet ze de specifieke rechtsgrond aangeven (eerste overweging afgeleide recht). Het is van belang om in te zien dat met het Verdrag van Amsterdam en Lissabon er een volwaardige EU-bevoegdheid is gecre?erd. Dit is heel belangrijk en verklaart waarom er vanaf 2000 een explosie is van IPR-regels. De EEX-verordening van 1968 is omgezet in een verordening (44/2001 verordening). Het Verdrag van Rome was omgezet in de Rome 1-verordening en ook een Rome 2-verordening (onrechtmatige daad) en een insolventie-verordening. Ondertussen waren er ook meerdere verordeningen, vb huwelijksvermogensrecht, echtscheiding, huwelijk. Er was dus een enorme explosie door de nieuwe rechtsgrondslag in het Verdrag van Amsterdam. Les 3Het Savigniaanse systeem (Von Savigny), met name de techniek van de kwalificatie. Onthoud het beeld van de postmeester die een volstrekt abstracte/neutrale oefening doet. In de praktijk is die oefening helemaal niet zo abstract of neutraal, al is het maar omdat verschillende rechtssystemen een verschillende kijk hebben op wat een contract, huwelijk of een onrechtmatige daad is. Vandaar het belang van het Europese systeem om te zorgen voor een harmonisatie van de begrippen zelf zodat elke rechter eenzelfde idee heeft van de begrippen. Los van die vraag naar kwalificatie wordt de Von Savigniaanse wet omgekeerd door die correctie op het einde, namelijk dwingend recht en dat zien we bij Rome I, maar ook openbare orde, en dat is de klassieker van het IPR. Het is de laatste veiligheidsklep die maakt dat het recht toch niet zou worden toegepast. Ten slotte ook: de rechter kijkt voorop, in de opvatting van dat een rechter die een dossier binnenkrijgt, automatisch een idee heeft van wat de oplossing zou moeten zijn. Vervolgens doet hij de juridische oefening die hem tot de oplossing brengt die hij intu?tief aanvoelde. Bij het IPR is dat niet noodzakelijk anders en heeft hij een idee en zoekt daarna of er een juridische redenering is. Er is de Europese harmonisatie waarin we verstaan dat die mogelijkheid via reverse engineering wordt weggenomen. Dan was er nog de evolutie van de rechtsgrondslag. Je hebt het verdrag van Lugano en het verdrag van Brussel. De norm is belangrijk. De EU heeft enkel toegewezen bevoegdheden. Telkens als de Europese Commissie een voorstel wil doen, moet deze een rechtsgrondslag hebben. De uiteindelijke arbiter ervan is het Hof van Justitie. Naar aanleiding van een rechtstreekse vordering of een prejudici?le vraag moet het vaststellen of er een rechtsgrondslag is voor het Europese optreden en of de rechtsgrondslag wel de juiste is. De rechtsgrondslag vind je in de allereerste rechtsoverweging van de afgeleide wetgeving.Er zijn verschillende offici?le talen in de EU, ongeveer 24. Wat is de authentieke taalversie van Europese afgeleide wetgeving? Je zou kunnen denken dat het de taal van de eiser is. Cilfit: de authentieke taal van Europese afgeleide wetgeving zijn alle offici?le taalversies tezamen. Wanneer je bij de rechter in Dendermonde pleit over de richtlijn verkoop op afstand, dan gelden voor haar al die 24 taalversies tezamen. Dat betekent voor de praktijk dat je om je advies te kunnen geven, je op zoek kan gaan naar argumenten naar gelang je talenkennis in verschillende taalversies. Het is perfect oké dat je verwijst naar de taalversies die je beheerst. Dat moet je zeker gebruiken in de praktijk. Er zijn soms normiteiten in de verschillende talen. De Maltese tekst is meestal vertaald uit derde bron. Zelfs in de verdragen zijn er soms taalfouten. Zo was er een taalfout in wat toen art. 81 was van het verdrag (nu art. 101). Dat is het basisartikel inzake mededingingsrecht. Daarin stond een enorme fout tussen de Franse, Engelse en Duitse versie. Haal er je voordeel mee in de rechtbank en in je master papers. Als je onderzoek doet voor je masterpaper, en je roept een Europese rechtsregel in, dan kan je kijken naar andere taalversies om er argumenten uit te halen. Je moet ook argumenten halen uit de voorbereidende werken van de Europese wetgeving.De prof sprak over het rapport Genane, Schlosser en het rapport Schmidt voor wat betreft insolventierecht. Rapport is geen technische term uit Europese voorbereidende wetgeving. Het is een term uit internationaal publiekrecht. De term is er omdat het Europese IPR oorspronkelijk een satelliet was buiten de pure Europese institutionele context. Nu zitten we met verordeningen. Hoe vind je de voorbereidingen van Europese wetgeving? Google is een goede eerste zoektechniek. Waarom? Omdat je via google een nummer kan vinden. Je kan makkelijker via Google dan via de offici?le Europese databanken een nummer vinden. Wat je nodig hebt is een cli?nt die advies vraagt, vb. over de invoer van Amerikaans keukenafval, deels afkomstig van bekende hamburgerketens, in de EU voor gebruik als biobrandstof en de vraag of het al dan niet valt onder veterinaire beperkingen ten gevolge van de dioxinecrisis. Het eerste wat je moet doen is een nummer vinden. Als je het nummer vindt van een verordening kan je daarna via de offici?le databanken (eurLex) zoeken. Via eurlex kan je komen tot de verschillende taalversies. Vervolgens zijn er twee andere belangrijke databanken, nl. Oeil en PreLex. Oeil is de databank van het Europese Parlement. Via die site kan je heel gemakkelijk alle voorbereidende werken vinden van Europese wetgeving: het commissievoorstel, lezingen in het parlement,.. alle mogelijke voorbereidende werken vind je dus via Oeil. Als de cli?nt je vraagt of je vb. in Rotterdam kan vorderen, kan je het daar opzoeken. En ook prelex is er. Het is hetzelfde, maar dan voor de Europese Commissie. Een klein verschil is wel dat je in prelex ook de zogenaamde “commission staf working documents” vindt. Deze vervangen het grootste stuk van de vroegere commissievoorstellen. Als je een commissievoorstel van voor 2004 ter hand neemt, zie je dat het soms 100 bladzijden lang is. in 2004 komt de uitbreiding met onder andere tien nieuwe talen. De commissie vond dat de voorstellen korter moesten omdat ze allemaal vertaald moesten worden, in 24 talen. Post 2004 is er een woordlimiet in het aantal woorden van een commissievoorstel. Alles wat tevoren in het voorstel stond, staat nu in de commission staff working documents. Het is een fantastische bron van juridische informatie. In IPR wordt verwezen naar de Franse, Engelse en Duitse tekst. Dat is omwille van Cilfit. De nationale autoriteiten, inclusief de rechters, zijn verplicht alle offici?le taalversies van de afgeleide wetgeving toe te passen in hun rechtsgebied. Als ooit een rechter in eerste aanleg de franse tekst weigert, moet je cilfit inroepen die een bijkomend middel geeft om moeilijke gevallen correct te verdedigen.Het verdrag van ‘68 is een onmiddellijk gevolg van de instructie van het EEG verdrag. Lidstaten kunnen met elkaar in onderhandeling treden voor het overeenkomen van een verdrag dat het vrij verkeer van vonnissen en scheidsrechterlijke uitspraken vastlegt. Gevolg ook het verdrag van Lugano (dat vorige week besproken is) met als laatste versie van 2007. Gevolg ook het verdrag van Rome van 1980, toepasselijk recht inzake overeenkomsten.Verder over de rechtsgrondslag: Je hebt eerst Maastricht, dan Amsterdam en Lissabon. Sinds het verdrag van Maastricht en zeker sinds Amsterdam en in ieder geval sinds Lissabon is IPR een gewone rechtsgrondslag geworden. In Amsterdam is het nog altijd wat beperkt omdat er in stond dat de Europese Commissie voorstellen kon doen op het vlak van samenwerking enzovoort, inclusief internationaal privaatrechtelijke, voor zover nodig voor de goede werking van de interne markt (Amsterdam, art. 65). Het was een heel belangrijke beperking. Waarom? Omdat natuurlijk die rechtsgrondslag betekende dat de commissie enkel voorstellen kon doen tot aanvaarding van Europese IPR-instrumenten voor zover ze kon aantonen dat de disparate IPR aanpak van de lidstaten een negatieve invloed had op de interne markt. Je kan je dat inbeelden voor vrij verkeer van vonnissen en arresten, voor toepasselijk recht inzake verbintenissen uit overeenkomst. Met andere woorden, het zou slecht kunnen zijn voor de interne markt als je in een contractsfeer niet op voorhand weet dat rechters in andere lidstaten de rechtskeuze niet honoreren. Het zou kunnen dat je dan geen overeenkomst aangaat met partners uit vb. Bulgarije of Cyprus als je op voorhand weet dat de rechtskeuze voor Engels recht niet gehonoreerd zal worden. Voor vb. toepasselijk recht inzake onrechtmatige daad is het minder evident. Je gaat geen cli?nt vinden die zegt ‘meester ik heb een fantastische opportuniteit met een partner, maar ik ben niet zeker wat het toepasselijk recht zal zijn’. Er is niemand die geen business doet met een ander omdat je niet zeker bent over het begrip onrechtmatige daad. Het was een theoretisch belangrijke beperking aan de bevoegdheid van de Europese Commissie. Normaal omwille van de toegewezen bevoegdheden. De Commissie moet een rechtsgrondslag kunnen aantonen en de uiteindelijke arbiter is het Hof van Justitie. In de praktijk was het zo dat de Europese Commissie een lawine was.. De Europese Commissie heeft sinds het verdrag van Amsterdam heel veel Europese IPR uitgebracht dat is goedgekeurd door de lidstaten ondanks het feit dat minstens een deel van de Europese IPR niet voldeed aan de interne markttest. Nu zie je in het verdag van Lissabon dat de vereiste van interne markt niet meer geldt. Je hoort nu justiti?le samenwerking in burgerlijke zaken met grensoverschrijdende gevolgen. In de huidige rechtsgrondslag staat niet meer dat de Europese Commissie, voordat ze voorstellen kan doen in IPR, ze moet aantonen dat de niet-harmonisering een nefast gevolg kan hebben voor de interne markt. Ze moet enkel aantonen dat er grensoverschrijdende gevolgen zijn, dat er met andere woorden een internationaal element is. Dat is gemakkelijk aan te tonen, ook voor IPR inzake onrechtmatige daad.Een belangrijk gevolg van de rechtshistoriek van vorige week. IPR is binnen het Europees kader gebracht in het verdrag van Maastricht met de drie pijlers, hier de derde pijler: binnenlands beleid en justiti?le samenwerking. Daaronder steekt binnenlands beleid, binnenlandse veiligheid, uitwisseling van informatie, samenwerking inzake strafrecht (vb. Europees aanhoudingsbevel), maar ook visa, Schengen valt onder die pijler. Die pijler, zelfs al met Maastricht, gaf een duidelijke aanzet tot uiteindelijke Europese integratie. Voor gemeenschappelijk buitenlands beleid en defensie was het duidelijk met Maastricht dat het niet de bedoeling was dat er veel Europese samenwerking tot stand ging komen, terwijl het met de derde pijler was duidelijk dat er grenzen waren, maar het was de bedoeling om te komen tot een echte Europese samenwerking. Die pijler was problematisch voor een aantal lidstaten die weinig voelden voor verdergaande Europese samenwerking (nl. Denemarken, VK, Ierland). Het gevolg ervan is voor IPR niet onbelangrijk. Het zijn twee groepen: Denemarken en ook het VK en Ierland aan andere kant. VK en Ierland hebben een relatief eenvoudige opt-in in de toenmalige derde pijler (justitie, justiti?le samenwerking en binnenlands beleid). Ten aanzien van IPR kunnen ze via een eenvoudig brief aan de Europese Commissie zeggen mee te doen met een bepaald instrument. Sturen ze die brief niet, dan doen ze niet mee. Ook voor IPR – analyse heeft dit complicaties tot gevolg. Je moet telkens nagaan voor elk IPR-instrument of Ierland en het VK al dan niet meedoen (vb. niet voor erfrechtverordening, huwelijk en echtscheiding, maar wel inzake Rome I en Rome II). Voor Denemarken is het anders. Ze hebben een zware opt-out. Denemarken moet telkens als ze willen deelnemen aan een nieuw IPR-instrument, dit doen via een echt protocol bij het verdrag. Denemarken zal dus nog minder snel dan VK of Ierland toetreden tot bijkomende harmonisatie inzake IPR.Een laatste element daarover. Een mooi gevolg van de Deense, Britse en Duitse opt-out en opt-in is dat je telkens als er een nieuw IPR initiatief is, je een uitgebreide reflectie vindt in het Britse Hogerhuis en in Ierland over de nood aan een toetreding tot het nieuwe instrument, waarbij ze telkens de hele praktijk in kaart brengen, inclusief in andere landen. Dat is voor zowel onderzoeks- als praktijkdoeleinden zeer interessant. Het zijn kwalitatieve, hoogstaande rapporten. Bij elk Europees IPR instrument vraag je je af hoe zit het met Ierland, VK en Denemarken? Zijn ze lid? Zijn ze aangesloten of niet en als ze niet aangesloten zijn wat de impact ervan is. Terug naar ’68: verdrag van Brussel. Denk aan de drie stappen van het IPR. Hou ook de instructie in het EG-verdrag er bij. Daarin stond dat lidstaten met elkaar in onderhandeling reden teneinde te komen tot een vrij verkeer van vonnissen en arresten. Dat is de derde stap. Dus wat verwacht je? Je verwacht een verdrag dat handelt over erkenning en tenuitvoerlegging. Wat blijkt nu bij de onderhandeling tussen de vertegenwoordigers van de lidstaten? Heel snel (enorm belangrijk moment van het IPR!) stellen de onderhandelaars vast dat ze de opdracht hebben om een verdrag te schrijven dat erkenning en tenuitvoerlegging vergemakkelijkt tussen de zes lidstaten (want toen waren het er maar zes). Zij stellen vast dat het grootste probleem van erkenning en tenuitvoerlegging is dat het meestal wordt geweigerd door de rechters van één van de lidstaten indien de eerste rechter uit een andere lidstaat de bevoegdheid uitoefende over de zaak op basis van een al te brede bevoegdheidsgrond. Denk aan de Weiler-slide. Italiaanse, Duitse rechtbanken weigerden om Franse arresten te erkennen en ten uitvoer te leggen indien bleek dat de Franse rechter haar uitspraak baseerde enkel en alleen op art. 14 van de Franse Code Civil (dus enkel op basis van de nationaliteit van de eiser). Aan erkenning en tenuitvoerlegging moet je werken door de grote bron van ergernis weg te nemen, namelijk de bevoegdheidsuitoefening. Dat is de mission creep: onmiddellijk van bij de eerste vergaderingen van de experts maken ze een sprong. Als er wordt gevraagd om een verdrag op te stellen dat erkenning en tenuitvoerlegging vergemakkelijkt, kan het enkel als we een gezamenlijke aanpak uitwerken voor bevoegdheid. Denk aan de stappen. We kunnen enkel stap 3 uitwerken als we ook aan 1 werken. De eigenlijke opdracht wordt onmiddellijk overschreden omdat je zonder de overschrijding de toegewezen opdracht niet ernstig kan doen. Het gevolg daarvan is dat de structuur van Brussel I nog dezelfde is, namelijk een heel lang stuk over bevoegdheid en de harmonisatie van bevoegdheidsregels en maar een klein dessertje over erkenning en tenuitvoerlegging. Dat was niet anders met het verdrag van Brussel. De lidstaten hadden verwacht dat ze veel artikels zouden krijgen over erkenning en tenuitvoerleggen, maar ze kregen in de plaats een verdrag waarin de overgrote meerderheid van de artikels bestaat uit harmonisatie van bevoegdheid. Dat leidt onmiddellijk tot één van de belangrijkste wijzen waarop het Hof van Justitie sindsdien het IPR-instrument toepast. Het HvJ (in de arresten van Casser, Turner) zegt uitdrukkelijk dat de onderhandelaars van het verdrag van ’68 een zo sluitend mogelijk bevoegdheidsgeheel op poten willen zetten. Je kan maar ernstig aan stap drie werken door een gemeenschappelijke aanpak van stap één. Je moet die gemeenschappelijke aanpak zo uitwerken dat er zo weinig mogelijk discussie bestaat over bevoegdheidsuitoefening. Pas als we dat doen, kunnen we garanderen dat in die derde stap niet of nauwelijks erkenning of tenuitvoerlegging geweigerd zal worden. Dat betekent ook dat het HvJ er van uitgaat dat de min of meer gedetailleerde regels inzake bevoegdheid inderdaad een sluitend geheel van bevoegdheidsregels zijn en dat de rechters in de lidstaten niet kunnen freeweelen over bepaalde begrippen en bevoegdheidsregels enzovoort, laat staan dat een lidstaat als Frankrijk zou kunnen zeggen art. 14 Code Civil te gebruiken en dat iedereen die dus Frans is bij hen mag komen. Het onmiddellijk gevolg van die sprong van drie naar één is namelijk de manier waarop het HvJ de lidstaten verplicht om het toe te passen (arresten Turner, Casser) en daarna kijken we naar het toepassingsgebied.In de codex vind je het Verdrag van Brussel niet. Er zijn wel twee versies van de Brussel I Verordening: Brussel I en Brussel I bis. Brussel I bis geldt voor alle vorderingen ingesteld vanaf 10-01-2015 (in de colleges gaan we uit van deze verordening).Brussel I voor vorderingen ingesteld voor 10 januari 2015.Daarom dat je twee versies hebt. Opgelet: er zijn wel belangrijke verschillen tussen beiden. In de codex staat een concordantietabel tussen het Verdrag van Brussel en de Brussel I Verordening enerzijds en Brussel I bis en Brussel anderzijds. Telkens op het einde te vinden Belang? Kan je soms helpen om de arresten te lezen. Bvb. Arrest Gasser, dan weet je over welk artikel in Verdrag van Brussel het gaatArresten1) C-116/02 Gasser v. MISATWat zegt het Hof over de relevantie van wat de prof de “mission creep” noemt, namelijk de overgang van stap 1 naar stap 3?Feiten? Gasser (Oostenrijker) en een andere Italiaanse distributeur (MISAT) sloten een contract inzake het voorzien van kinderkleding. Ze spraken een forumbeding tussen mekaar af (waarbij ze stelden dat een Oostenrijkse rechtbank jurisdictie zou hebben in geval van conflict). Het eerste gerecht zegt dat het op basis van art. 21 van het executieverdrag bevoegd is. Het tweede gerecht zegt op basis van dat keuzebeding dat het bevoegd is. Dan vraagt de rechter die op basis van het forumkeuzebeding bevoegd is of zij al uitspraak mogen doen, dan wel de zaak moeten aanhouden tot dat de eerste aangesproken rechter zich onbevoegd heeft verklaard. Dus vraagt eigenlijk of er reeds uitspraak mag gedaan worden vooraleer de andere rechter zich onbevoegd heeft verklaardAntwoord HvJ: mogen dit niet doen en moeten dus wachten tot het eerste aangezochte gerecht zich onbevoegd heeft verklaard. Op basis van welke regel moeten ze wachten? De Lis alibi pendens regel, wat betekent dat het geschil elders aanhangig is en dat je dan moet wachten tot de eerst gevatte rechter haar bevoegdheid al of niet vaststelt.Tussen de twee partijen was er in casu een forumkeuzebeding (cfr. later meer in detail bekijken). De ene rechter wordt gevat, de andere rechter wordt wat later gevat, dus dan moet je wachten tot de rechter haar bevoegdheid vaststelt (bekijken in de chronologische volgorde, pure tijdszin). Als rechter vaststelt dat hij bevoegd is, ondanks een forumkeuzebeding, dan is de kous af want de later gevatte rechter (zelfs al is die aangeduid in het forumkeuzebeding) kan zich niet bevoegd verklaren. Dit is volgens de regels van het Verdrag van Brussel en de Brussel I Verordening (cfr. later: is nu gewijzigd)Dan stelt de rechter een hele specifieke vraag aan HvJ over het volgende. De rechter kent de lis alibi pendens regel en weet dat het Europees Verdrag een strikte lis alibi pendens regel hanteert. Als er iemand anders eerst is gevat heb je probleem. Dit is precies de torpedo waar de prof het in de vorige les over had. Dit is de techniek die erin bestaat dat je een geding aanhangig maakt voor een rechtbank die u zintIn het geval dat een rechtbank waarvan je weet dat het jaren gaat duren eer die rechtbank naar alle waarschijnlijkheid vaststelt dat ze niet bevoegd is. Want er is een geldig forumbedingMisschien kom je in tussentijd tot een vergelijk dat meer in partij zijn belang is.Dus rechter stelt de vraag: wat als die andere rechtbanken heel precies gekend zijn voor de laattijdigheid van hun uitspraken waardoor er mogelijks zelf een schending van art. 6 EVRM ontstaat door die Europese lis alibi pendens regel?Hierop antwoordt het HvJ in §72 (Hier het principe waar de prof naar verwees inzake de “mission creep”): ?“Vervolgens moet eraan worden herinnerd dat het Executieverdrag (Verdrag van Brussel) noodzakelijkerwijs gegrond is op het vertrouwen van de verdragsluitende staten in elkaars rechtssystemen en gerechtelijke instanties. Dankzij dit wederzijds vertrouwen kon een bindend bevoegdheidsstelsel worden ingesteld, dat alle gerechten die onder de werkingssfeer van het verdrag vallen, moeten eerbiedigen, en konden deze staten als uitvloeisel daarvan afstand doen van hun interne regels inzake erkenning en exequatur van buitenlandse vonnissen ten behoeve van een vereenvoudigd mechanisme van erkenning en tenuitvoerlegging van gerechtelijke beslissingen. Tevens staat vast dat dit verdrag aldus tot doel heeft de rechtszekerheid te waarborgen en de justitiabelen in staat te stellen met voldoende zekerheid te bepalen welk gerecht bevoegd is.” In deze paragraaf vind je twee van de meest belangrijkste interpretatiebeginselen die het HvJ hanteert bij de toepassing van de Brussel I Verordening. Wederzijds vertrouwen. De lidstaten gaven alleen maar hun manoeuvreerbaarheid inzake stap 3 op, omdat ze hadden geharmoniseerd in stap 1. Dit betekent dat er een uitgebreid bevoegdheidsregime is en ook dat de rechter die later is gevat, ook al is die aangeduid in het forumkeuzebeding, moet wachten (dit concrete resultaat van het arrest). Die rechter moet erop vertrouwen dat de andere rechter het Verdrag correct zou toepassen. In casu komt het er op neer dat die eerste gevatte rechter uit Rome niet bevoegd is, maar moet die rechter zijn uitspraak wel laten doen en vertrouwen dat hij de regels correct zal toepassen. Dus zal hij hier vaststellen dat het hier een geldig forumkeuzebeding is, dat niet mij aangeduid heeft maar wel een collega en ik zal dus geen bevoegdheid hebben. Zolang de eerst gevatte rechter geen uitspraak heeft gedaan, moet de tweede gevatte rechter dus wachtenRechtszekerheid en voorspelbaarheid. Het HvJ (samen met de Europese Commissie) gaat er vanuit dat de filosofie van de Europese Verordening is dat je op voorhand (los van elk geding tussen de partijen ) 100% zeker kan voorspellen dat als er ooit heibel komt tussen partijen, dat dan dit gerecht bevoegd zal zijn. Dat kan nu met zekerheid voorspeld worden2) C-159/02 Turner v. GrovitFeiten: Het gaat over het feit dat één van de partijen een vordering te kwader trouw heeft ingesteld bij een ander gerecht dan het oorspronkelijke gerecht. De vraag was dan of dat mag overeenkomstig de Verdragen. Of je eigenlijk ondanks die kwade trouw toch de regels moet volgen.Antwoord HvJ: het executieverdrag is eigenlijk gebaseerd op het vertrouwen dat de Verdragsluitende Staten in elkaar hebben. Art. 28, 1ste alinea laat niet toe dat de bevoegdheid van het gerecht, door het gerecht van een andere Verdragsluitende staat teniet wordt gedaan op deze manier. Dus het is eigenlijk onverenigbaar met het stelsel van het executieverdragZogenaamde “anti-suit injunction”: dit is een fantastisch procedureel middel waarbij je partij kan verbieden om elders te procederen, zo niet is er “contempt of court”. Je kan je tegenpartij bijvoorbeeld verplichten om tot arbitrage over te gaan en verbieden naar gewone rechter te stappen. Als je dan toch procedeert, dan is er “contempt of court” dat strafbaar is. Dit is dus een heel goed procedureel middel want je kan ermee naar de rechtbank gaan (bvb. in Engeland, Ierland maar ook in de meeste Amerikaanse staten) en zeggen dat u wilt dat de rechtbank een verbod uitvaardigt aan mijn tegenpartij om elders dan hier te procederen en ook heel veel om over te gaan tot arbitrage (= modaliteit).Dus vraagt de House of Lords hier opnieuw met specifieke verwijzing naar de verdraaiingmanoeuvres, omwille van het feit dat er in het kader van het arbeidsrechtelijke benadering duidelijk geen forum was (of in ieder geval dat het Engelse forum correct was en er geen Spaans forum was).HvJ: Een anti-suit injunction, omwille van het wederzijds vertrouwen tussen gerechten, is inherent en verenigbaar met het Verdrag en nu dus ook met de Verordening. Dit betekent dat de eerst aangezochte rechter (Engeland), de toepassing van het Verdrag door zijn collega in de andere staat die later werd aangezocht (Spanje), je de kans ontneemt om het Verdrag correct toe te passen. Het Engelse Hof had een injunctie ingesteld zodat de procedures in Spanje niet verder konden behandeld worden. Zelfs indien de verweerder te kwader trouw handelt, met de bedoeling om de bestaande procedure te frustreren, was de injunctie strijdig met het Verdrag. Het Engelse gerecht moet de Spaanse rechter vertrouwen bij de toepassing van art. 27 (2).Dit is een belangrijk arrest want het bevestigt het wederzijds vertrouwen en dus ook het sluitend bevoegdheidsgeheel van het Verdrag van Brussel, maar ook omdat hier voor het eerst heel duidelijk de common law inzake conflict en inzake gerechtelijk privaatrecht zwaar in botsing komt met de continentale traditie.3) C-281/02 Owusu v. N.B. Jackson (belangrijk arrest, zeker onthouden)Feiten: Een man was op vakantie in Jamaica, en dook het water in op een plaats waar het water tot aan het middel reikte en stoot op een zandbak. Hij stelt een vordering in tot contractuele aansprakelijkheid tegen N.B. Jackson en ook een vordering uit onrechtmatigde daad tegen verschillende vennootschappen. Hij wilt een vergoeding van de schade die hij geleden heeft. Uiteindelijk wordt er een prejudici?le vraag gesteld of art. 2 van het Verdrag (1968) van toepassing is.HvJ: art. 2 is van toepassing.Arrest belangrijk om:Internationaal: de vereiste van/belang om de Verordening van toepassing te maken (Cfr. Verder)Idee van het forum non conveniensCfr. Turner: de anti-suit injuction is iets klassieks common-law en werd sindsdien ontdekt door andere lidstaten omwille van de heisa rond het Turner arrestHier forum non conveniens. Dit betekent dat de rechtbank zegt dat ze in principe bevoegd is volgens standaardregels van bevoegdheid (zou dit kunnen zijn), maar dat een rechtbank (een ander forum) ergens anders meer geschikt is om zich over deze zaak te buigen. De rechtbank zegt eigenlijk dat ze niet geschikt is dus “forum non conveniens”. Dus de rechtbank zou wel bevoegd kunnen zijn, maar op basis van de elementen kan hij het beter aan een andere rechtbank overlaten.Ziet in arrest (in de verwijzingsbeslissing) verwijzing naar een klassieke arrest, namelijk arrest Spiriana. Dit is een arrest waarin de House of Lords criteria neerlegt op basis waarvan een Engelse rechtbank forum non conveniens moet uitoefenen. Zoals: Wat is de band van de zaak met Verenigd Koninkrijk (VK)? De aanwezigheid van feiten, de aanwezigheid van getuigen of is het bewijs makkelijker te vergaren in VK? Hoe zit het met de geschiktheid andere staat/forum? Zoals de bananenrepubliek, de rechtsstaat/rule of law, hoe lang gaat het daar duren en wat gaat het de rechtszoekende kosten? Deze criteria zijn mooi opgelijst in SpirianaHouse of Lords vraagt aan Hof van Justitie of ze dat hier kan uitoefenen; forum non conveniensHouse of Lords zegt dat ze weet dat ze op basis van art. 4 van de Brussel Ibis Verordening bevoegd is. De eiser is in het VK gevestigd, maar basispositie van de verordening is dat de positie van de eiser niet geldt. Het is de verweerder waar in principe van wordt uitgegaan. Dus de House of Lords stelt dat enige basis waarop een rechtbank bevoegdheid kan uitoefenen art. 4 van de Verordening is, namelijk de woonplaats van de verweerder. 1 van de partijen is gevestigd in het VK, al de rest is Jamaicaans. De eiser is Jamaicaans, de verweerder is Jamaicaans, het toepasselijk recht is Jamaicaans recht en als er ooit erkenning en tenuitvoerlegging komt, zal dat ook in Jamaica zijn. De House of Lords zegt wel dat dit een heel toevallige, piepkleine link met Jamaica is.Het is een klassiek geval waarin een rechtbank zou zeggen dat ze wel bevoegdheid kan wel uitoefenen in theorie maar dat hij het niet gaat doen omdat alles wijst naar Jamaica.HvJ zegt: Neen want ze hebben een sluitend bevoegdheidssysteem. Daarnaast heeft het House of Lords niet op voldoende manier aan HvJ dienst gemaakt dat de forum non conveniens regel geen arbitraire regel is. Het is niet zo dat een rechter in Engeland zonder veel nadenken beslist bevoegdheid uitoefenen of niet. Ze moeten integendeel de regels van Spiriana volgen, niet zomaar iets wat rechter zelf kan uitvinden. Het is duidelijk dat de impressie bij het HvJ was dat forum non conveniens iets discretionair is en naargelang je zin hebt of niet oefen je de bevoegdheid uit. Dat is volgens HvJ onverenigbaar met het Verdrag, wederom omwille van voorspelbaarheid en rechtszekerheid. Het kan niet dat de rechtszoekende zich moet afvragen dat wanneer men in Engeland terechtkomt, het niet zeker is of men de zaak wel gaat nemen omdat er forum non conveniens is. Daarom wijst HvJ het af.We zullen later een interessante ontwikkeling zien (net beetje zoals bij anti-suit). Het is heel vaak zo (cfr. idem Jozef Weiner vorige week) dat eens zoiets in het openbaar komt, iedereen plots kan kijken. Niemand heeft ooit van forum non conveniens gehoord en plots komt voor HvJ. Andere lidstaten dachten dat dergelijke figuur van forum non conveniens eigenlijk nog wel interessant is. In de huidige tekst van de verordening is er een forum non conveniens regel opgenomen in de lis alibi pendens reglementering. De verordening kent nu zelf een zekere vorm van forum non conveniens, net zoals sinds de afwijzing van de anti-suit injuction andere lidstaten in hun gerechtelijk privaatrecht gelijkaardige mechanismen hebben ingeschreven (Cfr. Later).Dus onthouden bij Owusu: Absolute afwijzing van enige vorm van discretionaire appreciatie in de uitoefening van de bevoegdheidsartikelen, wat wederom een rechtstreeks gevolg isvan stap 3 naar stap 1. In 1968 werd een zo sluitend mogelijk bevoegdheidsregime uitgewerkt, gedetailleerd zonder manoeuvreerbaarheid (moet op de letter worden uitgevoerd). De 2de reden waarom arrest (en breng ons ook bij arrest Lindner) van belang is, is de vraag of het voor de toepassing van de verordening noodzakelijk is dat er 2 verschillende verdragstaten betrokken zijn? Dat was hier niet het geval. Het HvJ zegt dat het niet nodig is. Er is een extrane?teitselement vereist. Er moet met andere woorden een internationaal element zijn want gaat per slot van rekening om een element van Internationaal Privaatrecht (Cfr. beginles: internationale element is het internationale van de feiten), maar dat kan perfect een niet EU-element zijn (§25): “Of course, as is clear from the Jenard report on the Convention (OJ 1979 C 59, pp.?1, 8), for the jurisdiction rules of the Brussels Convention to apply at all the existence of an international element is required.”4) C-327/10 LindnerFeiten: Een Duitser krijgt als consument een hypothecair krediet bij een Tsjechische bank. De leenovereenkomst bevatte oorspronkelijk een jurisdictieclausule ten voordele van de plaatselijke rechtbank van de bank. Omwille van redenen buiten de wil van de bank dagvaardt zij uiteindelijk Lindner wegens achterstallige betaling op zijn laatste gekende domicilieadres waarbij echter later blijkt dat Lindner zijn adres had gewijzigd. De rechtbank wist niet waar hij naar was verhuist. Dit was dus een probleem inzake de toepassing van de Brussel I Verordening, want het is vereist dat de verweerder gedomicilieerd is in de Europese Unie en ook moet de vordering tegen de consument worden ingesteld op de plaats van zijn domicilie. De vraag is hier of de de bank kan dagvaarden op laatste gekende domicilieadres.HvJ: In dit geval, wanneer de rechterlijke instantie niet kan vaststellen wat de huidige woonplaats is, dat kan de vordering ingesteld worden tegen het laatst gekende adres.Wat is de twijfel van de Tsjechische verwijzende rechter eigenlijk? Waar is het internationaal element in de zaak Lindner? Het gaat om een Duitser bij een Tsjechische bank. De laatst gekende woonplaats is in Tsjechi? en de lening wordt gebruikt voor doeleinden in Tsjechi?. Dus de Tsjechische verwijzende rechter stelt dat dit eigenlijk een volledige Tsjechische zaak is. Dit is net zoals de Britse rechter in vorige zaak die zich afvroeg of het een volledige Jamaicaanse zaak is, omdat het enige niet Jamaicaanse de woonplaats van één van de verweerders is (al de rest Jamaicaans). Hier zegt de Tsjechische verwijzende rechter dat alles Tsjechisch is en enige niet-Tsjechische is de klaarblijkelijke Duitse nationaliteit van de ontlener (van de betrokken natuurlijke persoon). In zekere zin had hij kunnen zeggen dat het in principe geen IPR is (want geen internationaal element).HvJ: het is natuurlijk in de toepassing van Verordening niet belangrijk wat de nationaliteit van de eiser, noch van de verweerder is. De nationaliteit is nooit het criterium voor bevoegdheid in Brussel I, wel de woonplaats, maar de nationaliteit nooit (dus nationaliteit irrelevant). Maar de nationaliteit kan wel betekenen dat het minstens niet uit te sluiten valt, dat omwille van die reden van nationaliteit, de rechtbanken van die lidstaat waarvan de betrokkene de nationaliteit heeft, zich misschien ook wel eens zouden kunnen ge?nteresseerd voelen om zich over die zaak te buigen. Dus er is een mogelijkheid dat die nationaliteit ertoe leidt dat de rechtbanken van die andere lidstaat ook bevoegdheid zullen claimen. Dan begint mogelijk de rechtsonzekerheid voor de rechtszoekende. Dat is voldoende om de Verordening in het spel te brengen. Het Hof noemt het hier “The existence of an international element” of “Element van vreemdelingenschap”. De vreemde nationaliteit van de betrokken natuurlijke persoon, die dus vreemd is aan de lidstaat waar voor al het overige slechts 1 lidstaat in het spel is (Tsjech?e), is voldoende om de Verordening te doen toepassen. Dit is enorm belangrijk omwille van:Element van bevoegdheid: het is geen laatste woonplaats hier dus is het dan voldoende met oog op rechtszekerheid dat het de laatst gekende woonplaats is? Ja, het kan op laatste woonplaats.Toepasselijk recht: het IPR moet een middel zijn als een advocaat. Je moet het internationaal element vaststellen of fabriceren in het feitenrelaas. Dit is van belang om een IPR in werking te kunnen stellen (soort van hefboom om IPR in werking te steken via internationaal element). Bvb. als op grond van Rome I Verordening de vraag gesteld wordt of je aan cli?nt kan adviseren om voor Nederlands, Frans… recht te kiezen wegens interessantere mogelijkheden, moet je zorgen dat er een internationaal element is. Daarvoor is het arrest Lindner handig.Dus het belang van deze arresten met oog op algemene beginselen:Wederzijds vertrouwenRechtszekerheidVoorspelbaarheidExtrane?teitVreemdelingenschapInternationaal elementHet aspect burgerlijke en handelszakenDe verordening is van toepassing op burgerlijke en handelszaken Een kleine toevoeging in Brussel I bis: “Deze Verordening wordt toegepast in burgerlijke en handelszaken ongeacht de aard van het gerecht”. Wat betreft de vermelding ‘ongeacht de aard van het gerecht’, kan de intu?tie ontstaan dat men dat zou zien in termen van de gewone en administratieve gerechten, vb. dat het wel zou gelden voor rechtbanken van 1ste aanleg, maar niet voor de Raad van State aangezien het om burgerlijke en handelszaken gaat. Maar het stelt hier dus dat het geen betrekking heeft op dat onderscheid tussen gewone en administratieve rechtbanken. Er staat ook dat de verordening geen betrekking heeft op fiscale aangelegenheden, douanezaken of administratiefrechtelijke kwesties.In Brussel I stopte het dan. In Brussel Ibis is hier de toevoeging belangrijk, namelijk “… noch op de aansprakelijkheid van de staat wegens een handeling of nalaten in de uitoefening van het openbaar gezag” = acta iure imperii.Les 4 Vorige lesHet belang van de vorige les was dat we om te beginnen de sprong gemaakt hebben in het verdrag van Brussel van stap 3 naar stap 1/2 (mission creep). De vaststelling die de onderhandelaars van het verdrag maakten, is dat ze de werkelijke eenmaking inzake erkenning en tenuitvoerlegging konden versnellen enkel indien de bevoegdheidsregels werden geharmoniseerd. Ze hebben een zo zuiver mogelijk geheel van bevoegdheidsregels willen afspreken. Het Hof stelt nu gerust dat er nog wat toeters en bellen aan de regels verbonden zijn, maar dat het over het algemeen gaat om een relatief sluitend systeem en dus zegt het Hof dat dit ook betekent dat de rechters in andere lidstaten de toepassing van de bevoegdheidsregels door hun collega’s in andere staten niet in vraag mogen stellen. Dit betekent concreet dat de dat anti-suit injuction onmogelijk was omdat, zelfs als op schromelijke wijze misbruik gemaakt wordt van de lis alibi pendens regel om de zaak aanhangig te brengen in een gerecht waarvan zij weet dat het heel lang zal duren eer er tot een uitspraak gekomen wordt, moet de latere gevatte rechtbank, die klaarblijkelijk wel degene zal zijn die zich zal moeten uitspreken over de zaak, eerst gas terug nemen en wachten tot hopelijk (naar alle waarschijnlijkheid) de eerst gevatte rechtbank zal vaststellen dat ze geen bevoegdheid heeft. Ik heb hier gesproken over de Italiaanse torpedo en vandaag komen hier voorbeelden van. Dat kan dus inderdaad wel heel lang zijn, in het geval van Italiaanse of Belgische rechtbanken 10-12-15 jaar, wat zeer frustrerend is. Ik heb ook gesproken (en dat zien we later in detail) over forumkeuze overeenkomsten, dus waar partijen een geldige of klaarblijkelijk geldige forumkeuze hebben gemaakt, dat in geval een nieuwe verordening de torpedo ondermijnt. We hebben al een aantal basisregels gezien, zoals het principe van het wederzijds vertrouwen. U zult ook zien vanaf vandaag dat, zeker wanneer het gaat over burgerlijk en handelsrecht, het Hof een autonome interpretatie heeft. Het HvJ dringt bij het verdrag, maar nu ook bij de Verordening, erop aan dat de begrippen uit de verordening op een autonome wijze worden toegepast. Zij bedoelt hiermee dat er een Europese definitie van die begrippen bestaat of moet bestaan. We zullen zien dat heel veel van die begrippen helemaal niet in de Verordening worden gedefinieerd, en dat het dus aan het HvJ in die gevallen toekomt om op basis van de algemene opbouw van de verordening, de voorbereidende werken enz., een echte Europese definitie te laten ontstaan. Waarom precies? Herinner u Von Savigny en de postmeesters: precies om te vermijden dat de verschillende postmeesters in de verschillende lidstaten een andere kwalificatie geven aan dezelfde rechtsfeiten en dat daardoor het systeem van de verordening in de knoop komt te liggen. Dat is de bedoeling van die autonome begripsinterpretatie. We zullen een aantal punten zien, vb. het begrip overeenkomst en andere elementen wanneer we het bijvoorbeeld hebben over Weber v Weber, dat het niet altijd evident is voor het Hof om de lijn van die autonome begripsbepaling aan te houden.Opbouw van deze lesLaten we het eerst hebben over het toepassingsgebied van de verordeningen, namelijk het begrip burgerlijke en handelszaken. Vervolgens zien we ook enkele uitzonderingen, waaronder met name de arbitrage uitzondering. Vervolgens geef ik u het algemene systeem van de verordening, met name de matrix, de exclusieve bevoegdheidsgronden van art.24.Burgerlijke en handelszakenU vindt in art.1 (in een van de eerste beginselen) dat deze verordening wordt toegepast in burgerlijke en handelszaken. Wat zijn dat? De verordening geeft een instructie dat het niet gaat over het het onderscheid tussen wat behandeld wordt door de gewone rechtbanken enerzijds, en door de administratieve rechtbanken anderzijds, want de verordening zegt heel duidelijk ‘ongeacht de aard van het gerecht’. En zij voegt dan vervolgens op het einde een stuk toe met betrekking tot de vraag over de aansprakelijkheid van de staat, wegens een handeling of nalatigheid in de uitoefening van openbaar gezag, de acta iure imperii. Dat is een toevoeging in de nieuwe Brussel I verordening. Mede als gevolg van een arrest.Dus het begrip burgerlijke en handelszaken. Alles staat of valt daarmee. Is het geen burgerlijke of handelszaak, dan valt u niet onder de Brussel I verordening, maar dan valt ze onder het zogenaamde residuair IPR. Het residuair IPR is al het IPR dat niet op Europees niveau geregeld is. Een nadeel hieraan is dat uw materie niet onder het begrip burgerlijke en handelszaken valt of onder de zaken die expliciet zijn uitgesloten. Als zij in haar geheel niet onder de verordening valt, dus ook niet voor het derde deel, dan zijn de bevoegdheidsregels niet van toepassing, maar tegelijk natuurlijk ook het derde deel over de erkenning en tenuitvoerlegging niet. Het is een belangrijk verschil met art. 4, waarin er wordt verwezen naar een aantal regel van nationaal IPR. Als het niet gaat om burgerlijke of handelszaken, dan gelden de regels van de verordening niet, niet de bevoegdheidsregels en evenmin de erkenning en tenuitvoerlegging.Wat is dan een burgerlijke en handelszaak?C-29/76 Eurocontrol: is een overheidsorganisatie die instond voor de beveiliging binnen de luchtvaart. En luchtvaartmaatschappijen waren vergoedingen verschuldigd aan Eurocontrol. Een Duitse maatschappij was een vergoeding verschuldigd en die had die niet betaald. Eurocontrol was naar rechter gestapt en had een vonnis verkregen van een rechter in Brussel. Eurocontol ging daarop naar Duitsland voor de tenuitvoerlegging maar de Duitse maatschappij betwistte dat het ging om een burgerlijke of handelsrecht en beweerde dat het verdrag niet van toepassing was, omdat het ging om een overheidsinstantie, namelijk Eurocontrol en omdat onder andere het gebruik van de beveiliging verplicht exclusief was en de bedragen eenzijdig bepaald waren. Dat is de toepassing van het begrip in casu. Hoe definieert het HvJ het begrip burgerlijke en handelszaak? Het spreekt over een autonoom begrip. Hoe vult zij het begrip autonoom Europeesrechtelijk in? Het Hvj heeft een algemene begripstoepassing, en past dat dan toe in de relatie waarin de overheidsinstantie verplicht de hoogte van de vergoeding vaststelt en daarvoor niet moet onderhandelen, daarom is het inderdaad een handeling vanuit overheidsgezag en dus geen burgerlijke en handelszaak. Maar welke algemene definitie hanteert het HvJ voor de definitie burgerlijke en handelszaak? (paragraaf 4) ‘kenmerkend aan de aard’. Let op hoe het Hof het definieert. Het hof verwijst en zegt ‘overwegende dat uitgaande en inzonderheid de toepassing van de bepaling art.3’. Het Hof zegt hier eigenlijk ‘laat ons het begrip burgerlijk en handelszaken niet alleen in functie van art. 1 maar ook in functie van art.3 zien’. Een categorie zal misschien buiten de verordening vallen wegens elementen die kenmerkend zijn voor de aard van de rechtsbetrekking of voor het onderwerp van het geschil. Dit is dus een alternatief criterium, namelijk de aard van de rechtsbetrekking of het voorwerp van het geschil. Het eerste, ‘de aard van de rechtsbetrekking’, slaat op bepaalde verhoudingen tussen een overheidsinstantie en een particulier die inderdaad niet onder de verordening vallen omdat de overheidsinstantie dan krachtens zijn overheidsbevoegdheid handelt, wat uiteindelijk de vordering acta iure imperii is. Dit staat niet met zoveel woorden in verordening. Het is interessant dat het Hof een onderscheid maakt in het criterium met uitdrukkelijke verwijzing naar art. 3. Dit is belangrijk en het is niet zeker of het hof in de toekomst hier nog op zal inspelen, wellicht niet. Maar ten tijde van het arrest Eurocontrol was het zo dat vele Europese lidstaten geen beslag ten aanzien van overheidsgoederen mogelijk maakten. Zelfs in Belgi? is dat niet zo geregeld. Maar in Belgi? kan men beslag kan laten leggen op overheidsgoederen wegens vb. een schending van mensenrechten of een invordering van een som van een factuur, in tegenstelling tot vroeger, toen dit volstrekt onmogelijk was. Het Hof zegt dus dat er een is, met oog op art.3, en geeft hier enigszins een beperkende interpretatie omdat het weinig zin heeft om rechterlijke beslissingen binnen het toepassingsgebied van het verdrag te laten vallen als men er toch niets mee is bij erkenning en tenuitvoerleggen. Ook al krijg je een rechterlijke beslissing ten aanzien van een overheid die heeft gehandeld in overheidsgezag, dit zul je het (quasi) niet tenuitvoer kunnen leggen in een lidstaat. Dit speelt mee bij deze interpretatie/definitie die het HvJ gebruikt. Deze definitie is ook behouden, en is sinds Eurocontrol (er zijn wel toeters en bellen aan toegevoegd) de basisdefinitie gebleven. Er zijn 2 categorie?n, enerzijds ‘elementen die kenmerkend zijn voor de aard van de tussen partijen rechtsverhouding’ en anderzijds ‘het voorwerp van het geschil’. Dit tweede criterium is een beetje een raadsel wat het dan wel zou kunnen zijn. Wat maw, welk voorwerp zou volgens het HvJ buiten het toepassingsgebied van de verordening kunnen vallen? Er zijn geen toepassingen in de rechtspraak waarin dit tweede criterium wordt toegepast. Sonntag case C172-91: tegen de Waidmanns in 1993. Sonntag was een leraar tewerkgesteld volgens het statuut van een ambtenaar. Een van de kinderen van de Waidmanns was mee op vakantie met de school waar meneer Sonntag tewerkgesteld was. Klaarblijkelijk en beweerlijk door gebrek aan toezicht komt de jongeman om of is zwaargewond. We krijgen een arrest dat moet tenuitvoer gelegd worden in Duitsland tegen Sonntag en Baden-Württemberg. De vraag was of die materie dan viel onder het verdrag. Waarom? Omdat er een suggestie was dat de heer Sonntag als ambtenaar mogelijks viel onder ‘de aard van de relatie tussen de overheid en particulieren’, vraag naar acta iure imperii. Het HvJ zegt dat, als we kijken naar de traditie van de lidstaten, we zien dat wanneer een leraar door een gebrek aan toezicht zelfs in een offici?le capaciteit (een vakantie georganiseerd door de school met toezicht van de leraar) handelt en door gebrek aan toezicht er problemen komen, er geen uitoefening van overheidsgezag is. Het was niet zo’n fantastisch arrest. Wat het HvJ daar beweerde was een beetje uit de lucht geplukt want er zijn zelf geen verwijzingen naar rechtspraak. Bijvoorbeeld in de Belgische RvS is er veel discussie over wie als ambtenaar handelt of niet in overheidsgezag gVb. prof aan unief, handelt hij in overheidsgezag?). Hierover is zelfs tegenstrijdige rechtspraak naargelang je voor de Nederlandstalige of Franstalige kamers komt. Dus voor het HvJ om in 1993 te zeggen dat er consensus bestaat onder de lidstaten om te zeggen dat een ambtenaar is zo’n geval niet handelt onder overheidsgezag, is niet overtuigend en toont de zwakte aan van die autonome begripsbepaling.C 271/00 Gemeente Steenbergen: In de gemeente Steenbergen was een uit het echt gescheiden echtpaar dat een EOT was overeengekomen. Er was onder andere overeengekomen dat de man geen onderhoudsplicht had tav de (ex)vrouw (wel tav kinderen). Moeder verhuist naar Nederland en komt in armoede terecht. De gemeente Steenbergen geeft haar het Nederlandse equivalent van onze OCMW bijstand en zij willen iemand anders aanspreken om betalingen te dekken. Zij vorderen tav de ex-echtgenoot die zegt dat hij een EOT had waarin was overeengekomen dat hij niet moest instaan voor het onderhoud van de ex-vrouw, en dit is bindend. Maar het blijkt dat in het Nederlandse BW een bepaling is dat aan de Nederlandse overheid toelaat om dit soort van bedingen die in principe derdenwerking hebben, buiten beschouwing te laten. Dit is een supertruc. De Nederlandse staat kan volgens het BW, maar moet niet, die troef uitspelen en kan dus zeggen dat de EOT bestaat en geldig is ten aanzien van mij als overheid maar dat de bepaling toch terzijde wordt gesteld. Dan zegt het HvJ dat, omwille van zo een bepaling, er inderdaad een rechtsverhouding van particulier en overheid is en dat deze anders is dan tussen gewone particulieren want gewone particulieren zouden dit niet kunnen doen. Zij kunnen dit beding niet zomaar ter zijde schuiven. Dus ook daar toepassing opnieuw (zoals bij Sonntag) van het eerste criterium, omwille van de rechtsverhouding tussen partijen en niet omwille van het voorwerp van het geschil. Lechouritou; C-302/13 van 2007: Het gaat over Duitse soldaten die in Griekenland een bloedbad aanrichten. Een groep burgers hebben schadevergoeding gevorderd op basis van een onrechtmatige daad. De vraag is of deze vordering tot schadevergoeding binnen het toepassingsgebied van het verdrag valt. Dit is een illegale uitoefening van overheidsbevoegdheid en het valt dus buiten de opdracht. Ze spelen hier dus op het tweede criterium van het voorwerp van het geschil, maar het Hof heeft dan uiteindelijk gesteld dat het hier niet zo was, want op basis van dit criterium zou het worden uitgesloten. Hier zegt het Hof dat dit echt een klassiek voorbeeld is van acta iure imperii. Het Hof formuleert het positief, dus waar zij het in Eurocontrol, Sonntag en enigszins in Steenbergen eerder negatief formuleert, namelijk een verhouding tussen particulieren en een overheid, zegt het Hof het hier wat positiever. => Waarbij er dus gebruikt gemaakt wordt van bevoegdheden die buiten het bestek vallen van een met betrekking tussen particulieren geldende regels van gemeen recht. Dus een positieve omschrijving, het zegt dat een gedraging van krijgsmachten bij uitstek een uitvoering van overheidsgezag is, in de verordening acta iure imperii, ook zo in de Rome I verordening. C-302/13 FlyLAL: het gaat om een verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging in Letland. FlyLal wenst vergoeding van schade door machtsmisbruik en door een beperkende regeling. Er waren voorlopige bewarende maatregelen verzocht en het gerecht van Litouwen en het hoger beroep van Letland hebben dit afgewezen. Ze zeggen dat voorlopige maatregelen niet onder het verdrag vallen, want dat zou in strijd zijn met de immuniteit van rechtsmacht en tevens geen burgerlijke of handelszaak zijn. Er worden 4 prejudici?le vragen gesteld: of de organisatie van schadevergoeding van een onrechtmatige daad onder het verdrag valt; of het een burgerlijke of handelszaak is; Hof spreekt ook over art.24.2 maar dat zien we later misschien nog terug want dat is minder van tel hier. Het Hof zegt dat een vordering voor vergoeding van schade als gevolg van een inbreuk van het mededingingsrecht, onder het begrip burgerlijke en handelszaken valt en daardoor dus onder de verordening valt. Er wordt hier geprobeerd een “knock out” punt te vinden, een wanhopige poging om te zeggen dat het niet onder verordening valt en daarom het ook niet zo eenvoudig kan worden uitgeoefend want er werd gevraagd beslag te legen op overheidsgoederen. Wat is het argument om te zeggen dat het een uitoefening van overheidsgezag zou zijn? Er wordt gesuggereerd dat omwille van de aandeelhouderspositie, namelijk het feit dat het ging om aandelen 100% door overheidsinstanties gehouden, en bij andere toch de meerderheid, het een uitoefening van overheidsgezag zou zijn. Het Hof zegt dat dit is van geen tel is. Het gaat niet om het feit dat achter de activiteit in de schermen een overheidselement zit (hier die 100% aandeelhouderschap), maar het gaat om de activiteit zelf. Dus de uitbating van de luchthaven, de beschikkingstelling van luchtvaartinstallaties tegen betaling van vergoeding is een economische activiteit en ze verwijst hiervoor naar mededingingsrecht. Dus een economische activiteit, of het nu 100% een overheid is of niet, of het gebeurt op een markt (<-> dit is het verschil met Eurocontrol: hier gaat het om een overheidsopdracht, en niet om een markt. Er is geen markt voor de co?rdinatie en organisatie van het gebruik van luchtvaart.). FlyLal is een relatief eenvoudige toepassing van het begrip. Art.22.2 (nu 24.2) gaat over dat er werd geopperd dat de activiteit mogelijks onder de materie viel van 22.2 (namelijk vennootschap) omdat het ging om een mededingingsbeperkende gedraging. En zo een beperking kan nooit op legitieme wijze ge?nstrueerd zijn door een Raad van Bestuur enzo. We komen hier later op terug.C-645/11 Sapir: gaat over onteigeningen omwille van WO II met het naziregime. De slachtoffers hadden recht op schadevergoeding maar hebben deze nooit gekregen. Sapir was een rechtsopvolger van een slachtoffer en vroeg betaling. Hij kreeg te veel terugbetaald en voor de terugvordering was de vraag of deze terugvordering een overheidshandeling was of dat het viel onder burgerlijke/handelszaken. Het was hier een gewone burgerlijke handeling. Dit is omdat het niet buiten het bestek valt van gewone particulieren. Het geeft hier ook de problemen aan van de limieten van de autonome interpretatie. In Sapir onderstreept het HvJ dat het op het eerste zicht lijkt dat het publiekrecht is, acta iure imperii, maar als we gaan kijken naar de rechtsbasis waarop die claim gebaseerd is, vinden het puur Duits burgerlijk wetboek, een pure regel die ook wordt toegepast in vele andere toestanden, het heeft te maken met subrogatie enz. Er is niets speciaals aan de rechtsregel die aan de grondslag van de vordering ligt, het is niet zo eentje die door overheid op bijzondere wijze kan worden gebruikt tav een particulier (<> itt gemeente Steenbergen). Je ziet dat het Hof afhankelijk blijft van nationale regels. In flyLal kan het zeggen dat het hier gaat om mededingingsrecht dat Europees is bepaald, er is een markt, een economische activiteit, dus geen acta iure imperii. Maar in Sapir gaat het om betaling en subrogatie en hierover bestaan geen Europese regels. Hier is het Hof overgeleverd aan het nationale recht. Onthoud dit ook: Sapir is ook een belangrijke onderstreping dat art.8 verordening (in arrest nog art.6) in samenhang niet kan worden gebruikt tav verweerder gevestigd buiten de EU! Dit is het zogenaamde gebruik van een anker verwering (zie later).Ter conclusie: Eurocontol: 2 criteria die goed klonken, maar het Hof heeft in de daarop volgende rechtspraak eigenlijk alleen maar toepassing gemaakt van het 1ste criterium. Wat is dan het voorwerp van geschil, heeft dit nog relevantie? Moet wel, anders zou het HvJ geen onderscheid gemaakt hebben. Art.1 burgerlijke en handelszaken is een knock out punt. Als je de rechter kan overtuigen dat de materie niet valt onder burgerlijke en handelszaken, dan valt hele bevoegdheidshuisje van de rechter in elkaar.Element van het Hof dat het de definitie linkt aan de 3de titel, wat de praktijk van de tenuitvoerlegging tav overheidsinstanties is, en dat het intussen veel veranderd is. Wat als Eurocontrol nu voor hof zou komen, wat zou dan als definitie gegeven zijn?Toetje (zie blog):Fahnenbrock (in zijn blog) gaat over een dagvaarding van de Griekse staat door een aantal Duitse schuldeisers die deel hadden genomen aan de schuldherschikking van de Griekse overheid. De vraag is of dit een burgerlijk of handelszaak is, of de eenzijdige ingrijping door de Griekse overheid in die Grieke obligaties er een acta iure imperii van maakt? De advocaat-generaal suggereert van wel, want het is een pure eenzijdige ingreep die nooit door een particulier zou kunnen zijn genomen, en die alleen maar geldt voor deze specifieke issue van de schuldherschikking naar aanleiding van de recessie, en dus daarom niet valt onder Brussel I. Het is interessant wat HvJ daarvan zal maken.British airways: (blog) 2013 EWHC 1657. Dit is een interessant en praktisch voorbeeld van het Knock out point. Het ging over British airways die een pilotenvakbond dagvaardt in Londen en gebruikt maakt van die techniek van anker-verweerder. Je maakt daarin gebruik van de simpele regel van Brussel I art.4 (woonplaats van de verweerder), om vervolgens andere partijen mee in dat pad te trekken die betrokken zijn in dezelfde zaak. Hier ging het over een internationale pilootvereniging gevestigd in Londen ten tijde van de instelling van het geding. British Airways dagvaardt tegelijkertijd ook de Spaanse pilotenorganisatie van Ibera (was overgenomen door British airways). Het gebruikt dus de internationale pilotenorganisatie met domicilie in Londen als zogenaamde anker-verweerder, de verweerder die verankerd zit in een bepaalde lidstaat en waar je dus van alles aan kan vasthangen. Wat zegt de High Court (wat betwistbaar is): de zogenaamde knock out punt, de verordening is niet van toepassing want het is niet een burgerlijke en handelszaak. Waarom niet? Ze verwijst niet naar het HvJ, maar het is acte clair en ze verwijst naar Viking Laval en met name (niet zozeer naar arrest) naar het advies hierin. De High court zegt dat de uitoefening van het recht op staken iets publiekrechtelijk is (grondwettelijk en mensenrechtelijk zelfs) en daardoor valt dit buiten de definitie burgerlijke en handelszaken. Hier kan je grote vraagtekens bij stellen: de horizontale werking van de vrijheid van vestiging? Het gaat niet om het recht dat boven de particulieren zweeft maar om een recht dat inherent deel uitmaakt van een particuliere rechtsverhouding. Wat interessant is, is misschien een toepassing van het tweede criterium Eurocontrol, namelijk het voorwerp van geding, een materie die grondwettelijk/mensenrechtelijk verankerd is. Wellicht niet want de High Court spreekt helemaal niet over het tweede criterium, verwijst louter naar Eurocontrol en past dit gewoon toe en zegt dat het geen burgerlijke of handelszaak is. Het maakt zelfs niet eens de oefening of het het voorwerp van het geding is.Begrip Burgerlijk en handelszaken heel belangrijk! Goed kijken in scenario wanneer iemand handelt uit overheidsgezag. Reflectie maken of deze zaak wel gedekt is door Brussel I verordening.De uitzonderingenAlgemeenDe verordening is niet van toepassing op (art.1.2) een hele resem issues die uitgesloten zijn. Omdat het duidelijk niet burgerlijke /handelszaken zijn (een overbodige uitsluiting). Staat en bevoegdheid van de natuurlijke persoon, huwelijksvermogensrecht, relatievorderingen vergelijkbaar met huwelijk… Maar let op dat er Europese initiatieven zijn, dus dat er eventueel andere Europese verordeningen van toepassing kunnen zijn (vb. specifieke verordening voor onderhoudsverplichtingen, erfrechtverordening). Voor ’68 waren deze materies uitgesloten (want geen burgerlijke en handelszaken) er was hier een daar wel een internationaal instrument maar dus geen IPR Europese harmonisatie. Maar nu voor de meeste uitzonderingen is het er wel.wel duidelijk burgerlijk en handelszakeninsolventie: de redenering was dat de regels inzake insolventie zodanig speciaal en nauw verbonden zijn met het vrij verkeer en interne markt, dat ze een afzonderlijk regime verdiende. Na vele jaren van twijfel werd dit de insolventieverordening.arbitrage: waarom is dit uitgesloten? Niet omdat het niet burgerlijk of handels zou zijn (integendeel), maar omdat in 1968 en zelfs nu nog, ze verwijzen naar een internationale regeling, namelijk het verdrag van New York ’58 dat voorziet in regels inzake bevoegdheid en erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale uitspraken. Zelfs bij de wijziging van de verordening zeggen ze dat het verdrag van New York goed is en ze gaan niet ook nog eens een Europees regime instellen. Het is uitzonderlijk dat de Europese Commissie zegt ‘er is al een internationale regeling voor dus we gaan geen Europese regeling uitvaardigen’, want er zijn veel voorbeelden waarvan er wel al een internationale regeling was maar waarvan de Commissie zei dat het toch belangrijk was nog een Europese verordening uit te vaardigen. ArbitrageArbitrage is uitgesloten omwille van het verdrag van New York van 1958. De Brussel I verordening heeft niets toegevoegd, toch niet aan die bepalingen zelf. Nu staat er gewoon arbitrage, verder heeft het weinig impact.Arrest Rich: (kleurrijk figuur, als je hem niet kent opzoeken op google) gaat over een geschil tussen een Zwitsers en een Italiaans bedrijf over de verkoop van ruwe olie. In hun overeenkomst stond er een beding dat als er geschillen zouden rijzen, ze dan een arbitrage college zouden samen stellen waarbij elke partij 1 arbiter zou aanstellen en beide arbiters een derde arbiter konden kiezen. Er ontstaat schade bij de levering van die olie. Het Zwitsers bedrijf heeft dus een arbiter aangesteld maar het Italiaans bedrijf wil geen arbiter aanstellen. Daarop start het Zwitsers bedrijf een vordering bij de rechtbank zodat de rechtbank die arbiter zal aanstellen in naam het Italiaans bedrijf. Het Italiaans bedrijf zegt dat het executieverdrag niet van toepassing is op die vordering bij de rechtbank om verplicht zo’n arbiter aan te stellen. Het Hof zegt dat die uitsluiting uit artikel 4 ook geldt bij een overheidsrechter aanhangige zaak betreffende de aanwijzing van een arbiter.Je moet je de context van arbitrage en gewone rechtbanken even proberen in te beelden. Het probleem natuurlijk is dat arbitrage procedures niet geheel steriel van de gewone rechtbanken worden gevoerd. In het ideale scenario wel, partijen duiden arbiters aan er komt uitspraak en idealiter betaalt de verliezende partij en is de zaak rond. In de praktijk zijn er inderdaad vaak wrijvingen die maken dat heel vaak naar rechter gehold wordt: vb. omdat 1 van 2 de partijen recalcitrant is, aarzelt of weigert om een arbiter aan te stellen, of omdat 1 van de partijen (zoals hier) de zaak voor een gewone rechtbank brengt (in een lidstaat die niet dezelfde is als de staat waar de arbitrage moet worden gevoerd) of als dat niet het geval is en beide partijen deden mee met arbitrage, dat er betwistingen zijn over juiste verloop van de arbitrage procedure. Ten slotte, als er scheidsrechtelijke uitspraak komt, moet die scheidsrechtelijke uitspraak, indien 1 van de partijen niet over de brug komt, uiteraard worden erkend en ten uitvoer gelegd worden. Er zijn dus heel veel raakpunten tussen gewone rechtbanken en arbitrage procedures. Het was relatief snel dat er ook onduidelijkheid bestond over de vraag over het naar de rechtbank gaan in het kader van een arbitrage procedure. Wat valt er nu onder Brussel 1 verordening en wat niet? De vraag is enorm pertinent omwille opnieuw van die Torpedo toestand.Rich was niet echt een torpedotoestand, West Tankers straks was dat wel. Rich was een discussie over de vraag of er überhaupt een geldig arbitrage geding was (wat u inderdaad las in de feiten en wat u collega aanhaalt). Het arbitragegeding kwam wat achteraf, de partijen waren overeen gekomen, het kantoor van Mark Rich stuurt dan nog een telex om nog het een en ander te bevestigen. En het was pas in die telex dat er plots een arbitragebeding naar boven was gekomen. Er was wel een geldige prealabele vraag of er überhaupt een geldig arbitrage geding was.Hof van Justitie zegt in haar conclusie dat de aanstelling van de arbiter valt onder de arbitrage uitzondering. De conclusie was relatief duidelijk. De aanwijzing van de arbiter staat in het begin van de procedure, het moet de hele arbitrageprocedure mogelijk maken. Het was bijna vanzelfsprekend dat het Hof dat binnen de arbitrage (procedure) zou houden.Maar voor Rich spreken we over de jaren ’91: VK was toegetreden tot het verdrag van Brussel, was dat niet van het in begin. VK was toen al dé bakermat van internationale arbitrage, althans wat betreft de Europese Unie. Maar VK was in grondige concurrentie met andere lidstaten en zeker met andere staten überhaupt: Singapore, New York, Dubai, Hong Kong,… Er was al een grote internationale concurrentie. VK had bij het toetreden tot het verdrag geprobeerd om de relatie tussen arbitrage en gewone rechtbanken te verduidelijken, zodanig dat zij zo veel als mogelijk haar rechtbanken al pro actief kon inschakelen om arbitrage naar Londen te halen. Dat heeft gezorgd voor een relatief conceptuele theoretische discussie bij de terechtzitting voor het hof. Je ziet daar ook sporen van in het arrest zelf. Het heeft geleid tot een aantal criteria die het Hof van Justitie heeft ontwikkeld.Hier gaat het fout volgens de prof. Als je kijkt naar de criteria zie je een beetje van alles. U ziet dat het hof haar uiteindelijke beslissing baseert op het criterium van het onderwerp van het geding. Paragraaf 26 : “of een bepaald executieverdrag op geding van toepassing is moet men alleen letten op het onderwerp van het geding”. In het Engels: “subject matter of the dispute”, “valt dit wegens zijn onderwerp, bijvoorbeeld aanstelling arbiter buiten toepassingsgebied van het verdrag,…” Prof vindt dat heel moeilijk hanteerbaar criterium. Dat is een beetje een circulaire redenering. Welke van die onderwerpen valt buiten de verordening en welke niet, dat is niet zo’n duidelijk algemeen criterium. Goeie conclusie denkt prof.Tevoren gooit ze er eigenlijk nog 2 extra criteria tussen: bijvoorbeeld in paragraaf 19 spreekt zij niet over het onderwerp van het geding maar spreekt zij over op het gebied van de arbitrage liggen (niet heel technische uitdrukking). Een dergelijke maatregel ligt op het gebied van de arbitrage. In het Engels: comes within the sphere of arbitration (iets anders dan subject matters of), in het Frans relève la matière de l’arbitrage. Ligt op het gebied van de arbitrage en valt dus onder uitzonderingen.Nog een criterium in paragraaf 21, waar het hof verwijst naar de discussie bij de terechtzitting én naar de discussie die het VK voerde. Prof heeft rapporten vermeld: als nieuwe lidstaat toe gaat treden dat er nieuw verdrag (met wat gesleutel aan de artikels) en een nieuw rapport kwam. Oorspronkelijk verdragrapport Chennai, toetreding van het VK en rapport Schlosser. Oorspronkelijk verdrag arrest Schlosser: sporen van die discussie: quid met arbitrage? Het Hof geeft in paragraaf 21 een derde soort criterium, namelijk gerechtelijke procedures die ten dienste staan van een arbitrage procedure. (in het Engels: auxiliary to arbitration proceedings, in het Frans: qui sert à la mise un heure d’une procedure d’arbitrage).=> We hebben dus 3 criteria: voorwerp van het geding, ten dienste staan van een arbitrage procedureop het gebied van arbitrage liggen. => Dan wordt het voor de prof heel verwarrend, ondanks dat conclusie relatief voor de hand liggend was. Criteria die ons voor andere situaties moeten helpen, ontbreken.Arrest Van Uden: gaat ook over voorlopige maatregelen maar dat laten we buiten beschouwing: we gaan kijken naar de uitsluiting van arbitrage uit verordening. De zaak speelt zich dus af in de scheepvaart, tussen een Nederlandse en Duitse firma, waarbij de Nederlandse firma Van Uden eigenlijk laadruimte ter beschikking stelt, als tussenpartij voor schepen, en andere partij daar gebruik van maakt maar niet betaalt op een bepaald moment. Van Uden gaat naar kort geding rechter in Nederland onder artikel 35 van het verdrag. De tegenpartij werpt op dat Van Uden niet naar kortgedingrechter in Nederland zou mogen gaan. Enkel de kortgedingrechter in Duitsland zou bevoegd zijn onder artikel 5. Het Hof stelt dan de vraag: valt dit onder verdrag ja of nee? Het komt tot de conclusie dat het gaat om arbitrage gezien dit beding en dus bijgevolg het verdrag niet van toepassing is en niet onder artikel 5 valt. Desondanks kan De Nederlandse partij toch naar kortgedingrechter gaan volgens artikel 35.Bij Van Uden komen we nog terug inzake voorlopige maatregelen. Bij het arrest Bridge hadden we nog het gevoel dat we de conclusie begrijpen, omdat de aanwijzing van een arbiter valt in de arbitrage uitzondering en dus buiten de verordening. De algemene consensus is die generisch criteria, 3 die niet gemakkelijk te verstaan zijn. Het Hof zal zijn plan wel trekken en we kunnen ons ding wel doen met arbitrage. Dan heb je Van Uden met de voorlopige maatregelen. Hoe verhouden de voorlopig maatregelen zich t.a.v. van de arbitrage uitzondering procedure?Uiteraard kunnen de de facto voorlopige maatregelen een desastreuze werking hebben op het verloop van een arbitrage procedure. Dat heeft allemaal te maken met uw proces strategie. Dan probeert het hof opnieuw daar de conceptuele theoretische uitleg aan te geven. Paragraaf 33: “dienaangaande zij evenwel vastgesteld dat voorlopige maatregelen in beginsel niet strekken tot het voeren van een arbitrageprocedure toch parallel aan een dergelijke procedure worden getroffen, en een ondersteunende functie hebben.” Zij hebben immers geen betrekking op arbitrage als zodanig maar ze dienen ter bewaring van rechten van zeer onderscheiden aard. Dan zegt het Hof’waarop het executieverdrag kan worden toegepast en dat wordt niet bepaald door de aard van de maatregel maar door de aard van de rechten die er door worden bewaard. (Prof kan niet meer volgen). Vervolgens wordt het heel verwarrend, zeker omwille van de terminologie (van het Hof van Justitie). Het hof gebruikt hier terminologie om het verdrag toch voorrang te laten vinden, terwijl ze in Rich dezelfde terminologie had gebruikt om het verdrag geen voorrang te laten geven. Niet in het Nederlands. In het Nederlands spreekt ze van maatregelen die een “ondersteunende functie” (einde citaat) hebben. In het Engels gebruikt men dezelfde terminologie, in het Nederlands een andere. Hier “een ondersteunende”, in Rich “ten dienste staan van”. In het Engels spreekt ze in beide gevallen van “auxiliary”. Dan is de prof in de war, begrijpt hij niet meer wanneer bepaalde procedure die duidelijk wel een impact heeft op arbitrage en op het succes ervan, al dan niet onder arbitrage uitzondering valt.Dus:Rich: duidelijke conclusie, moeilijke generische criteriaVan Uden: eigenaardige conclusie: een nieuw generisch criterium, anders dan in RichArrest West Tankers: er drijft moedeloosheid bij de arbitrage gemeenschap ten top. Belangrijk arrest! Wat beslist het Hof hier? Er is een schip van West Tankers dat in Itali? tegen het havenhoofd van Erg vaart. Erg vraagt een verzekeringsvergoeding voor die aanvaring: de verzekeraars zijn Allianz en Generali. Zij betalen die vergoeding en daarna beginnen ze in Syracuse, Itali?, vorderingen tegen West Tankers om die vergoedingen terug te krijgen. West Tankers zegt in de eerste plaats dat ze niet aansprakelijk zijn (ontkennen enige aansprakelijkheid) en ze zeggen ook dat de rechtbank in Itali? geen bevoegdheid heeft omwille van de geldige arbitrage beding/overeenkomst dat ze zijn overeengekomen. Daarin werd gezegd dat de charter overeenkomst werd beheerst door Engels recht en arbitrage ten gronde zal doorgaan. Bijkomstig stelt West Tankers vorderingen in bij de High Court in het Verenigd Koninkrijk om een Anti-suit injunction te bekomen, die Allianz en Generali zou belemmeren in het voortzetten van hun vorderingen in Itali?. Het hof van Justitie werd gevraagd of dat in overeenstemming was met de verordening dat de rechtbank in de ene lidstaat een bevel kan uitvaardigen om een persoon te verbieden een vordering in te stellen in een andere lidstaat op basis van het feit dat die vordering dan een breuk van de arbitrage overeenkomst zou uitmaken. Het Hof van Justitie heeft dan beslist dat een anti-suit injuction tegengesteld is aan het algemeen principe dat elke rechtbank waar men zich op beroept zelf kan kijken of ze bevoegd zijn om het aanhangig geschil te beslechten. Het hof van Justitie refereert dus naar, afgezien van een aantal uitzonderingen, de verordening die de rechtbank van de lidstaat niet de macht geeft om de bevoegdheid van de rechtbank van een andere lidstaat te gaan uitsluiten. En daarmee stelt het dan ook vast dat een ant-suit injuction eigenlijk tegenstrijdig is met het wederzijds vertrouwen dat tussen de lidstaten zou bereikt worden. Ten slotte stelt het ook dat door behulp van een anti-suit injuction een nationale rechtbank zou kunnen voorkomen zelf te beslissen over de prealabele vraag omtrent geldigheid, toepasselijkheid van de arbitrage overeenkomst dat de partij een vordering kan ontwijken door te verwijzen naar de overeenkomst, dat de andere partij die de overeenkomst betwist of als nietig beschouwt, toegang tot de rechtbank wordt ontzegd waarvoor zij de vorderingen heeft gebracht onder artikel 5 van de verordening. Prof: Het hof zegt om te beginnen dat de procedure van de House of Lords niet valt binnen de verordening, maar toch zegt het hof (op aangeven van haar advocaat Generaal) dat het wel een impact heeft op de bevoegdheidsregels van de verordening. Uiteindelijk, zegt het Hof, gaat het hier om centen, een schadevergoeding (dan zitten we binnen artikel 5: overeenkomst of onrechtmatige daad). Dat valt zeer zeker binnen het toepassingsgebied van de verordening. Het hof doet beroep op het zogenaamde effet utile van de verordening. Als het hof haar toevlucht moet nemen tot effet utile, dan is het heel vaak omdat ze eigenlijk geen goede andere argumenten heeft. Dan zegt ze dat enigerlei andere interpretatie strijdig zou zijn met de effet utile van de verordening. Hier zegt ze eigenlijk dat de grond van de zaak hier voor de House of Lords zonder meer is uitgesloten van de verordening. Maar mochten we inderdaad toelaten dat een anti-suit injuction wordt uitgevaardigd, dan is er wel een impact op de bevoegdheidsregels van die verordening. Uiteraard heeft de uitsluiting van arbitrage een impact op de bevoegdheidsregels van die verordening. Dat is precies de bedoeling van die uitsluiting. Zowel de bedoeling als uiteraard het onmiddellijke gevolg. Sociale zekerheid is ook uitgesloten. Uiteraard is er een impact wat betreft het sociale zekerheidscontentieux op de bevoegdheidsregels van de verordening. Hetzelfde bij insolventie: insolventie is uitgesloten maar heeft een bijzondere impact op de toepassing van de bevoegdheidsregels. Dat is uiteraard het logisch gevolg van de uitsluiting. Hier gebruikt Het hof van Justitie effect utile om alsnog aan de Italiaanse rechtbank, waar à propos sindsdien we spreken van de datum ontsnapt me. De datum van het arrest 2009, instelling vordering voor rechtbank Syracuse (2jaar van te voren: 2007), we zijn nu 2015, 8 jaar verder nog altijd : zero/nul uitspraak geweest in Syracuse. Italiaanse torpedo. De House of lords was zeker van haar zaak. Ze zei dat arbitrage uitgesloten is (al gezegd in arrest Rich). De House of Lords was niet dom en weet dat het Hof van Justitie geen fan is van anti-suit injuction binnen het toepassingsgebied van de verordening. Maar hier gaat het om het gebruik van de anti-suit injuction om een uitgesloten gebied van de verordening te ondersteunen. Toch zegt het hof van justitie: Neen want er is een impact op. Dramatische uitspraak. House of Lords was zeker van haar zaak, gaf in de tussentijd in haar prejudici?le vraagstelling nog wat advies mee aan haar collega’s in andere lidstaten (je moet die anti-suit injuction proberen: heel goed instrument). Als het Hof van Justitie ons hier geen gelijk geeft zien we al die arbitrage zaken weg glippen naar Singapore, Hong Kong. Dus hof Van Justitie, zorg zeker dat je ons hier ondersteunt maar dat doet het Hof van Justitie niet. Dat was voor de arbitrage gemeenschap een geweldige job. Ten tweede, voor de IPR gemeenschap in het algemeen is het heel moeilijk om de regels van de verordening toe te passen, als je botst op het dooddoende element van de effet utile. De zaak was daarmee niet ten einde: de rechtbanken onder house of lords konden geen anti-suit injuction uitvaardigen. Arbitrage ging wel door en er komt een arbitrale uitspraak. Sinds 1,5jaar is er een uitspraak van de high court, die arbitrale scheidsrechterlijke uitspraak bevestigt. En die uitspraak van de High Court reist nu naar Duitsland (waar vermogensbestanddeel verweerders liggen) om daar erkend en ten uitvoer gelegd te worden. Dat wordt heel interessant. Kan een uitspraak van de high court, die een arbitrale uitspraak bevestigd, worden gezien als een uitspraak in de van Brussel 1 verordening. (Jurrius Act). In Engeland heeft men al een arbitrale uitspraak. Men heeft de hele rechtszaak al gehad voor de House of Lords, nu al bevestiging arbitrale uitspraak in de High court (intussen al 1,5 geleden). In Itali? nog steeds niets. Dat geeft natuurlijk drama gebruik Italiaanse torpedo.Om een lang verhaal kort te maken: commissie was niet doof voor argumenten van de arbitrage gemeenschap. Ze stelde een heel mooie oplossing voor. De Commissie stelde voor, na rapport van allerlei instanties, om een nieuwe exclusieve bevoegdheidsgrond in te voeren, namelijk alles wat prealabele vragen zijn in arbitrage procedures (aanstelling van arbiter, überhaupt overgaan tot arbitrage, de geldigheid arbitrage beding, enzovoort) zouden worden toegekend exclusief aan de rechtbanken van de staat waarin de zetel van de arbitrage ligt. (Duid je de pony aan Brussel dan zijn het de rechtbanken van Belgi?. Duid je de ECC Londen dan zijn het rechtbanken Engeland) Een exclusieve bevoegdheidsgrond, die er uiteindelijk niet gekomen is in de verordening. Wat hebben we wel: rechtsoverweging 12. Je moet die eens lezen. Wat ik daarstraks zei: in de verordening zelf niet (nog altijd dezelfde uitzondering) vervolgens een rechtsoverweging. (Prof is er niet zo’n grote voorstander van). Zo een rechtsoverweging is enkel interessant als ze bijkomende informatie geven maar niet wanneer ze zelf substanti?le regels bevatten, zoals hier. RO 12 somt eigenlijk grosso modo de arresten van het Hof van Justitie op : Rich, Van Uden, West Tankers. Ze doet dit met alle toeters en bellen, ook alle wratten en builen die in die rechtspraak zitten. Als u het leest ziet u dat daar heel veel vraagtekens zijn. Dat nog altijd het hele contentieux, wat er al dan niet onder arbitrage uitzondering valt is er in verwerkt. Daarin wordt ook niet echt gesproken over voorlopige maatregelen. (Van Uden scenario)De verwarring is nu ge?mporteerd in de rechtsoverweging. 2 mooie recente voorbeelden van de verwarring.Arrest Gasprom tegen Litouwen : zaak C536/13. Daarin gaat het om een arbitrage tussen Gasprom en Litouwen. Als deel van de arbitrage uitspraak is er een verbod voor Litouwen om in Litouwen zelf rechtsvorderingen aanhangig te stellen. M.a.w. u kent dat, dat is als het ware de arbitrale tegenhanger van een anti-suit injunction. Deze keer is het niet het gerecht dat zegt: U mag geen vorderingen brengen voor andere rechtbank in andere lidstaat. Het is het scheidsgerecht dat zegt dat u geen vorderingen mag brengen voor de gewone rechtbank, want we hebben een uitspraak die u in het ongelijk stelt. Kan dat? Advocaat generaal Wathelet heeft een heel interessante opinie. Hij laat zich eens goed gaan. Hij scheldt bijna op het Hof van Justitie. Arrest West Tanker is een echt abominabel arrest, dat zal hem niet helpen om door het Hof gevolgd te worden (vermoed de prof). Hij maak brandhout van het arrest West Tankers. Hij suggereert om terug te gaan naar arrest Rich, met hier en daar verduidelijking. Hij zegt wel dat deze arbitrage uitspraak kan, binnen de context van de verordening. Dat is de opinie althans van advocaat generaal Wathelet en we moeten zien wat het hof hierover zal zeggen. Als het Hof haar Effet Utile redenering volgt van West Tankers dan zal ze Wathelet niet volgen (vermoed de prof).Toyota in de High court: 2014 EWHC 3649. Toyota sugar trading tegen Prolat. Waarin de high court zich de vraag stelt (beetje overbodig vermits Brussel 1 bis nog niet van toepassing was) of die rechtsoverweging 12 nu een verschil zou maken als het voor haar werd voorgelegd. Toyota gaat naar de high court om door de High Court te horen zeggen dat die arbitrageclausule in de overeenkomst waar er tot arbitrage wordt over gegaan geldig is. Dat is het enige wat ze wil horen. Prolat zit al in Itali? te vorderen op basis van artikel 7 van de verordening. Dus de High court zegt dat het effectief een uitspraak kan doen over geldigheid van de arbitrale clausule want dat is niet strijdig met arrest West Tankers want ik vaardig geen anti-suit injunction uit. Het heeft wel een impact op de procedures in Itali?. Maar het is geen anti-suit injuction. Het is gewoon een vaststelling dat arbitrage overeenkomst geldig is. Uiteraard is dat met de bedoeling om Toyota de arbitrage te laten voeren in afwezigheid van Prolat, vervolgens arbitrale uitspraak te krijgen, vervolgens die dan te laten erkennen door de High Court en om die dan vervolgens te laten rijzen door de Europese Unie. (vergelijking scenario West Tankers)U ziet dus wel het belang van de interpretatie van die uitzondering, dus de dreiging van de arbitragecentra (trouwens niet alleen Londen maar ook Stockholm, Parijs, Frankfurt, Amsterdam) omwille van onduidelijkheid van de uitspraken van het Hof van Justitie.Dat is de arbitrage uitzondering, dus onthoud: dat geeft aanleiding tot heel interessante beschouwingen over de precieze werking verordening, relatie gewone rechtbanken enzovoort.BevoegdheidsbepalingNu hebben we bepaald wat het toepassingsgebied is. U weet dat u daarbij moet kijken naar burgerlijk en handelsrechtelijk en heel de rechtspraak die er mee samen hangt. U weet dat u moet kijken naar de arbitrage uitzondering mocht het gaan als om arbitrage problematiek. Je hebt dat gecontroleerd en het valt er in. Hoe zit het dan met de bevoegdheid? Nu komen we aan de eigenlijke bevoegdheidsbepaling.Voor de nieuwe Brussel 1 verordening was de verordening van toepassing in 3 gevallen. Verweerder heeft woonplaats in de EU, dat is algemene regel (dat staat in outline), of 1 van de 2 heeft woonplaats in de EU en de partijen zijn een forum overeenkomst overeengekomen of onafhankelijk van de woonplaats van de partijen. 1 van de exclusieve bevoegdheidsgronden uit artikel 24 gelden. Dat waren de 3 situaties/scenario’s waarin de verordening gold. Op voorwaarde dat u positief antwoordt op het algemene toepassingsgebied.Dat is nu met nieuwe Brussel 1 bis gewijzigd. Nu is de verordening van toepassing: ofwel opnieuw wanneer verweerder woonplaats heeft in de EU (artikel 4) ofwel wanneer er een forumkeuze overeenkomst is ten voordele van de rechtbank in de EU onafhankelijk van de woonplaats van de partijen (nu kan een geldige forumkeuze ten voordele van een Europese rechtbank worden gedaan, ook al heeft geen van de partijen woonplaats in de EU) en ten derde, wanneer exclusieve bevoegdheidsgronden van artikel 24 gelden. En nu ook ten vierde, wanneer het gaat om consumentenovereenkomsten of arbeidsovereenkomsten die voldoen aan de voorwaarden van de verordening. Ook daar is de woonplaats van de verweerder niet langer van belang. Dat zien we later als we het hebben over de zogenaamde beschermde categorie?n. Belangrijk verschil ten opzichte van de vroegere Brussel 1 verordening.Je zult de zogenaamde matrix zien staan in de outline. Als je iets moet van buiten leren dan is het dat wel (!). De matrix geef u aan welke bevoegdheidsgronden een rechtbank achtereenvolgens moet nagaan om te bepalen of ze al dan niet bevoegdheid heeft. Ze begint met de exclusieve bevoegdheidsgronden van artikel 24, onafhankelijk van de woonplaats van de partijen. (eiser en verweerder)PUNT 1. Exclusieve bevoegdheidsgrondenWe kijken nu naar artikel 24 dan ziet u daar staan: “Ongeacht woonplaats van de partijen zijn bij uitsluiting bevoegd”: dan volgen 5 bevoegdheidsgronden. Zakelijke rechten en huur en verhuur op onroerende goederen in 24/1. In 24/2: bepaalde vennootschapsrechtelijke issues. In 24/3: geldigheid inschrijving openbare registers en andere zaken. In 24/4: intellectuele eigendom als het is opgenomen in register om geldig te zijn. Tenslotte 24/5: tenuitvoerlegging van beslissingen. => Als het geschil binnen 1 van die categorie?n valt dan is er slechts 1 lidstaat bevoegd voor die materie. Let wel op: artikel 24 duidt geen specifieke rechtbank binnen die lidstaat aan. Dat is anders in artikel 7 (dat zullen we later nog zien), de bijzondere bevoegdheid met name ten opzichte van de overeenkomst en onrechtmatige daad. Daar wordt zelfs een specifieke rechtbank binnen de lidstaten aangeduid. Voor artikel 24 is dat niet het geval.Waarom zijn er zo’n exclusieve bevoegdheidsgronden. Het gaat dus om materies die klaarblijkelijk zo belangrijk worden geacht om bepaalde redenen, dat de verordening zegt: hiervoor is 1 lidstaat en slechts 1 lidstaat bevoegd. Je kan die bevoegdheid niet overrulen met een forumclausule en ook niet met een vrijwillige verschijning. En bovendien zijn die bevoegdheidsgronden zo kaal, dat als in de 3e stap een arrest of beslissing wordt aangeboden aan een lidstaat om erkend en ten uitvoer gelegd te worden en blijkt dat ze beslist is in strijd met artikel 24, dan moet die rechtbank erkenning en tenuitvoerlegging weigeren. Die 3 elementen zijn het ijzeren harnas van de exclusieve bevoegdheidsgronden van artikel 24. Je kan niet afwijken via een forumkeuze overeenkomst. Je kan zelfs als je wilt niet vrijwillig verschijnen in een ander gerecht dan degene aangeduid volgens artikel 24. Als er toch een uitspraak komt volgens artikel 24 mag die niet erkend en ten uitvoer gelegd worden in andere lidstaten. Dat is een drie?rlei beschermingsregel.Waarom zijn die dan zo belangrijk? De redenen verschillen naar gelang concrete bevoegdheidsgrond opgenomen in artikel 24. Laat ons bijvoorbeeld eerst kijken naar het eerste. Voor zakelijke rechten op en huur en verhuur, pacht en verpachting van onroerende goederen zijn exclusief bevoegd de gerechten van de LS waar het onroerend goed gelegen is. Merk op, ik kom daar straks of volgende keer nog op terug: het Nederlands gebruikt hier het niet heel aantrekkelijk woord ‘voor’. In Brussel ‘68 klonk het nog ‘ten aanzien van’. In het Engels klinkt het, en ook in het equivalente Frans, ‘proceedings which have as their object’. Onthoud dat (volgende keer zullen we dat zien) dat betekent dat niet alle procedures waarin de belangen uit artikel 24 aan bod komen, leiden tot een exclusieve bevoegdheidsgrond. Enkel voor procedures die als object hebben de in artikel 24 opgesomde bevoegdheidsgronden. Het eerste lid: Zakelijke rechten op onroerende goederen en huur en verhuur, pacht en verpachting van zulke onroerende goederen.Waarom is het zo dat men het zo belangrijk vindt dat alleen gerechten van de rei sitae daarvoor bevoegd zijn? De eerste belangrijke reden gaat terug op de werkwijze van het verdrag ‘68. Men maakt een inventaris op van de problemen bij erkenning en tenuitvoerlegging. Wat bleek, Duitse en Italiaanse rechtbanken (minder mate Franse en Belgische) weigeren altijd erkenning in geschillen inzake onroerende goederen wanneer die uitspraken werden gewezen door rechtbanken anders dan de rechtbanken van de rei sitae. Men zei bij de opmaak van het verdrag: we gaan niet afwijken van die Italiaanse en Duitse regel als je later dan beroep doet op internationale openbare orde om toch hun wil door te zetten. (praktische reden).Er is een tweede reden die betrekking heeft (maar minder overtuigend is vond de Prof) op toepasselijk recht: men keek al wat over muurtje. Brussel I gaat over de bevoegdheidsbepaling. Brussel I zegt niets over toepasselijk recht. Maar hier is er een uitdrukkelijke motivering voor bevoegdheidstoewijzing op basis van toepasselijk recht. Men zei tijdens de onderhandeling: als we nu eens kijken welk recht zal worden toegepast op geschillen inzake zakelijke rechten op onroerende goederen en geschillen inzake huur en verhuur van onroerende goederen. Voor het eerste is het altijd de lex rei sitae (recht van de plaats waar het onroerend goed is gelegen)Voor huur en verhuur is het ook vaak de lex rei sitae én bovendien ingeval van huur en verhuur een lex die vaak zelfs zeer lokaal is, waar plaatselijke gewoonten gelden. Waar soms inderdaad het handelshuur recht van Mechelen wat verschilt van dat van Leuven. Waar we dus, zo was de redenering, inderdaad best geschillen in zaken van huur en verhuur maar ook zakelijke rechten, overlaten aan rechtbanken die het eigen recht zullen toepassen. Met andere woorden een promotie van gleichlauf. Het zijn eigenlijk enkel die rechtbanken die op ernstige wijze toepassing kunnen maken van het recht, die we dus exclusief moeten aanmoedigen.Les 5De Matrix uit verordening Brussel I bis geeft de hi?rarchie aan die je moet volgen om de bevoegde RB te weten te komen. Op nummer 1 staan de exclusieve bevoegdheden ongeacht de woonplaats van de verweerder. Dit staat in artikel 24 Brussel I bis verordening. Daaronder komt de vrijwillige verschijning in artikel 26 Brussel I bis. Als je ook daar niet onder valt, kan je onder een van de beschermde categorie?n vallen. Dit staat in artikel 10-23 Brussel I bis. Dit zijn de verzekerden, consumenten en de werknemers. Als je ook daar niet onder valt, kan je onder een forumkeuzebeding vallen. Dit staat in artikel 25 Brussel I bis verordening. Hierna komt pas de algemene regel, die in artikel 4 Brussel I bis staat. Deze regel zegt dat je altijd kunt gaan naar het gerecht van de woonplaats van de verweerder. Op de zesde plaats komt de bijzondere bevoegdheid. Dit staat in artikel 7,8 en 9 Brussel I bis. Dit zijn de gevallen waar de verweerder zijn woonplaats heeft in een andere lidstaat dan de lidstaat van de bevoegde rechtbank. Dan komt nog een algemene bepaling. Dit gaat over het geval dat de verweerder geen woonplaats heeft in een lidstaat. Dit staat in artikel 6 van Brussel I bis. Dan komt op plaats acht de lis alibi pendens regel. Dit handelt over het verlies van bevoegdheid. Dit gaat over het geval waarbij beide partijen naar een verschillende rechter gaan. Hier moet de tweede rechter wachten om een uitspraak te doen tot de eerste rechter uitspraak gedaan heeft. Hier komen we later op terug. Op plaats negen staan de voorlopige en bewarende maatregelen. Dit staat in artikel 35 van Brussel I bis. In de cases op het examen moet je deze hi?rarchie telkens aflopen tot je iets tegenkomt dat van toepassing is op de desbetreffende case.Er zijn dus 4 gevallen die boven de algemene regel van de woonplaats van de verweerder staan. Ten eerste de regel m.b.t. de exclusieve bevoegdheden, dan de vrijwillige verschijning, dan de beschermde categorie?n en tenslotte de toepassing van het forumkeuzebeding. In deze gevallen is de woonplaats van de verweerder niet relevant. Deze matrix is dus zeer belangrijk.De exclusieve bevoegdheid ongeacht de woonplaats (artikel 24 Brussel I bis)Punt 1 Dit is punt 1 van de matrix. Hier kan je niet van afwijken, niet door vrijwillig te verschijnen en ook niet via een forumkeuzebeding voor een ander hof. De woonplaats van de verweerder is zoals eerder gezegd irrelevant. De exclusieve bevoegdheid moet zeer restrictief worden uitgelegd.Artikel 24 Brussel I bis lid 1 zegt “Ongeacht de woonplaats van partijen zijn bij uitsluiting bevoegd: voor zakelijke rechten op en huur en verhuur, pacht en verpachting van onroerende goederen: de gerechten van de lidstaat waar het onroerend goed gelegen is.”De eerste zaak hierover is de zaak Reichert (C-115/88): De feiten gaan als volgt. Reichert en zijn echtgenote (die in Duitsland wonen) zijn eigenaar van een onroerend goed gelegen in Frankrijk. Ze hebben de blote eigendom van dat goed overgedragen aan hun zoon. De Dresdner Bank was echter schuldeiser van het echtpaar en vocht de schenking aan voor een rechtbank gelegen in het rechtsgebied waar het onroerend goed gelegen is. Ze riepen hierbij de actio pauliana in (in artikel 1167 van de Franse Code Civil) in Frankrijk. Reichert en zijn vrouw betwisten de bevoegdheid van die rechtbank. De rechtbank verklaart zich echter toch bevoegd op grond van artikel 16, sub 1, Executieverdrag, dat zegt dat ongeacht de woonplaats uitsluitend (dus: exclusief) bevoegd zijn: “ten aanzien van zakelijke rechten op onroerende goederen: de gerechten van de verdragsluitende staat waar het onroerend goed gelegen is”. Reichert en zijn vrouw tekenen hoger beroep aan tegen deze beslissing. Het Cour d’Appel waarbij de zaak aanhangig is stelt vervolgens een prejudici?le vraag aan het Hof. In paragraaf 12, eerste zin zegt het hof “er moet enge interpretatie zijn van exclusieve bevoegdheid”. De actio pauliana valt niet onder de exclusieve bevoegdheid van de rechter, gezien de actio pauliana een vordering is t.o.v. de familie Reichert en zij enkel geldt tussen de partijen. Het valt dus niet onder de exclusieve bevoegdheden. Het hof zegt dat onder zakelijke rechten valt: eigendom, bezit (niet in elke lidstaat helemaal hetzelfde) en de rest. Deze rest is niet helemaal duidelijk. Wat wel duidelijk is, is dat het begrip zakelijke rechten restrictief moet opgevat worden. De volgende zaak is Webb tegen Webb. De feiten gaan als volgt: Webb senior koopt in 1971 een onroerend goed gelegen in Frankrijk. Hij koopt het goed op naam van zijn zoon, Webb junior. Webb senior sluit een lening af in Engeland en maakt de geldmiddelen vervolgens over naar een Franse bankrekening van Webb junior. In 1990 stelt Webb senior een rechtsvordering in tegen zijn zoon bij de High Court of Justice in Engeland, met als doel te doen vaststellen dat Webb junior het onroerend goed enkel als trustee hield, en hem te verplichten de ‘legal ownership’ op naam van Webb senior te stellen. Webb junior betwist de bevoegdheid van de Engelse rechtbanken, op grond van artikel 16 (1) Executieverdrag en stelt dat de Franse rechtbanken exclusief bevoegd zijn. De High Court stelt in zijn beslissing dat Webb senior enkel een tot zijn zoon gericht rechterlijk bevel om de nodige stukken voor te bereiden om hem de eigendom van het appartement over te dragen heeft gevorderd, en dus noch de vaststelling van zijn hoedanigheid als eigenaar, noch de inbezitstelling, etc. De High Court stelt dan ook dat artikel 16 (1) niet van toepassing is. Webb junior tekent hoger beroep aan en de Court of Appeal stelt een prejudici?le vraag aan het Hof.Het valt niet onder de exclusieve bevoegdheidsgrond want het gaat om een persoonlijke rechtsvordering en niet om een zakelijke rechtsvordering. Een rechtsvordering strekkende tot de vaststelling dat een persoon een onroerend goed als trustee houdt, en om hem te verplichten de noodzakelijke stukken op te stellen om de eiser de legal ownership te doen verkrijgen, is dus geen zakelijke rechtsvordering.De volgende en meest interessante zaak is de zaak Gaillard. De feiten gaan als volgt: Op 4 oktober 1991 heeft Gaillard aan Chekili een aantal onroerende goederen verkocht. Die dag nog heeft Chekili aan Gaillard een voorschot van 10% betaald. De offici?le akte moest binnen de vier maanden na het sluiten van het verkoopscontract ondertekend worden. Dat laatste gebeurt niet, en Gaillard daagt Chekili voor de Brusselse rechtbank van eerste aanleg en vordert de ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding, in overeenstemming met de voorwaarden overeengekomen in de verkoopsovereenkomst. Die verkoopsovereenkomst voorzag ook dat als een van de partijen haar contractuele verplichtingen niet nakomt en dat binnen de 15 dagen na een formele ingebrekestelling nog steeds niet gedaan heeft, de andere partij ofwel de gedwongen uitvoering, ofwel de ontbinding van de overeenkomst mag vragen. In dat laatste geval mag de verkoper het voorschot houden indien de koper zijn verplichtingen niet is nagekomen. Als de koper laattijdig betaalt, is hij een jaarlijkse interest van 10% verschuldigd op het bedrag dat hij nog moet betalen. De rechtbank van eerste aanleg stelt dat zij niet bevoegd is op grond van artikel 16, sub 1 Executieverdrag, waarop Gaillard beroep aantekent. Het Hof van Beroep stelt vervolgens een prejudici?le vraag aan het Hof. De vraag die men hier dus moet stellen is of dit een rechtsvordering is met als voorwerp een zakelijk recht op een onroerend goed. Rechtsvorderingen tot ontbinding van een verkoopsovereenkomst van een onroerend goed vinden hun grondslag in een persoonlijk recht dat voortvloeit uit de overeenkomst, en kunnen dus enkel ingeroepen worden tegen de andere contractspartij. De rechtsvordering heeft dus geen rechten direct gerelateerd aan onroerende goederen die erga omnes gelden als voorwerp. Artikel 16 (1) is bijgevolg niet van toepassing. Hetzelfde geldt voor de vordering tot schadevergoeding.Het hof verduidelijkt wat zakelijke rechtsvorderingen betekent en daarna dat het onderscheid tussen een zakelijke rechtsvordering en een persoonlijke rechtsvordering enkel tussen de partijen effect heeft. Dit is een verduidelijking van artikel 24.1 Brussel I bis. Het nationaal recht moet het erga omnes karakter beoordelen.De volgende zaak is de zaak Weber. De feiten gaan als volgt: De zussen Weber bezitten een grond in mede-eigendom (6/10 voor I. Weber en 4/10 voor M. Weber). I. Weber heeft een zakelijk voorkooprecht op M. Webers aandeel van vier tienden. In 2009 heeft M. Weber echter haar aandeel verkocht aan Z. GbR, een Duitse vennootschap, waarvan haar zoon een van de bedrijfsleiders is. In die overeenkomst is een beding opgenomen dat bepaalt dat M. Weber de overeenkomst gedurende een bepaalde termijn kan herroepen. I. Weber oefent echter haar voorkooprecht uit, en M. en I. komen overeen dat I. aan dezelfde prijs als Z. GbR het aandeel van M. mag kopen. Z. GbR stelt vervolgens een vordering in tegen I. en M. Weber bij de burgerlijke rechtbank van Milaan, om vast te laten stellen dat I. Weber haar voorkooprecht niet geldig had uitgeoefend en dat de overeenkomst tussen M. Weber en haarzelf (Z. GbR) geldig was. I. Weber stelt een vordering in tegen M. Weber bij het Landgericht te München om haar te verplichten toestemming te verlenen voor de inschrijving van de eigendomsoverdracht van het aandeel van 4/10 in het kadaster. Het Landgericht houdt zijn uitspraak aan op grond van artikel 27 van de Brussel I verordening, en subsidiair op grond van artikel 28, leden 1 en 3. I. Weber heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld.De vraag die zich stelt is of is artikel 22 (“zakelijke rechten op onroerende goederen”) ook van toepassing is op een vordering tot vaststelling dat een erga omnes geldend voorkooprecht op een onroerend goed ongeldig is uitgeoefend. Het hof beantwoordt deze vraag als volgt. De categorie van gedingen inzake “zakelijke rechten op onroerende goederen” uit artikel 22, punt 1, heeft ook betrekking op een verordening zoals in casu bij een rechter van een andere lidstaat is ingesteld tot vaststelling dat een erga omnes geldend voorkooprecht op het betrokken onroerend goed ongeldig is uitgeoefend. Is het voorkooprecht op OG een zakelijke rechtsvordering of niet? Zie paragraaf 45 van het arrest. Het Hof kijkt in deze zaak expliciet naar het Duitse recht. In het Duitse recht heeft zo’n voorkooprecht een erga omnes effect.Tot zover de zakelijke rechten. Artikel 24.1 Brussel I bis lid 2 gaat ook over huur en verhuur en verpachting van onroerende goederen. Dus alles m.b.t. verplichtingen m.b.t. huurovereenkomsten kan vallen onder deze exclusieve bevoegdheid. Hier is het dus niet van belang of het gaat over een persoonlijk recht dan wel een zakelijk recht. In dit verband zijn er twee zaken die hierover gaan.Ten eerste is er de zaak Hacker. Hacker is een inwoner van Bondsrepubliek Duitsland. Euro Relais GmbH is een reisorganisator gevestigd in de Bondsrepubliek Duitsland. Het geding gaat over een als huurovereenkomst aangeduide overeenkomst tussen beide partijen. Euro-Relais verbond zich ertoe om aan Hacker een in Nederland gelegen onroerend goed ter beschikking te stellen, dat geen eigendom was van Euro-Relais. Hacker beweert dat de oppervlakte van het onroerend goed kleiner was dan vermeld, waardoor zij een extra kamer heeft moeten huren en haar vakantie inkorten. Ze vordert voor het Amtsgericht van Keulen een vermindering van de reissom, schadevergoeding voor de huur van een extra kamer en schadevergoeding wegens gederfde vakantievreugde. De vordering wordt afgewezen en Hacker stelt hoger beroep in bij het Landsgericht, dat een prejudici?le vraag stelt i.v.m. de uitlegging van artikel 16 (1). Dus het gaat hier over een pakket aan diensten vanwege de reisorganisator: de huur, informatie,… Dan val je niet meer onder artikel 24.1 lid 2 Brussel I bis. Het zakelijk recht of de huur/pacht moet het hoofdvoorwerp betreffen van de zaak en dat is niet het geval.Ten tweede is er de zaak Klein. De feiten gaan als volgt. Het gaat om een geding tussen het echtpaar Klein en de vennootschap Rhodos Management Ltd over de terugbetaling van de bedragen die waren betaald na het sluiten van een overeenkomst die het echtpaar Klein een recht van deeltijds gebruik van een in Griekenland gelegen appartement verleende. Het ging over een lidmaatschapsovereenkomst van een club, waarvan het lidmaatschap toegang tot een recht van deeltijds gebruik van een vakantieverblijf verschafte. De echtgenoten Klein vorderen de terugbetaling van een door hen teveel betaald bedrag, maar het Duitse Oberandesgericht Hamm (in hoger beroep kennis nemend van de zaak) twijfelt aan zijn internationale bevoegdheid. Het gaat in casu over een lidmaatschapsovereenkomst met timeshare overeenkomst inbegrepen. Ook hier valt de overeenkomst opnieuw niet onder exclusieve bevoegdheidsgrond uit artikel 24.1. Het zakelijk recht of de huur/pacht moet het hoofdvoorwerp betreffen van de zaak en dat is niet het geval.Wat ook nog van belang is en dit mag je niet vergeten is dat er ook nog een tweede zin in artikel 21.1 is: “Voor huur en verhuur, pacht en verpachting van onroerende goederen voor tijdelijk particulier gebruik voor ten hoogste zes opeenvolgende maanden zijn evenwel ook bevoegd de gerechten van de lidstaat waar de verweerder woonplaats heeft, mits de huurder of pachter een natuurlijke persoon is en de eigenaar en de huurder of pachter woonplaats in dezelfde lidstaat hebben.” In dit artikel zie je dus de algemene regel terugkeren. Normaal kom je overal in artikel 24 op één rechtbank uitkomt. Maar in artikel 24.1 tweede zin kom je dus op twee rechtbanken uit. Eentje is bevoegd, namelijk die waar de verhuurder de verweerder is en eentje is bevoegd als zowel de huurder als de verhuurder woonplaats hebben in hetzelfde land.Nu komt art 24.2 aan bod. Dit is eigenlijk een uitzondering op het gehele schema van de verordening. “Ongeacht de woonplaats van partijen zijn uitsluitend bevoegd: voor de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van vennootschappen of rechtspersonen met een plaats van vestiging in een lidstaat, dan wel van de besluiten van hun organen: de gerechten van die lidstaat. Om deze plaats van vestiging vast te stellen, past het gerecht de regels van het voor hem geldende internationaal privaatrecht toe;De laatste zin van artikel 24.2 vormt een uitzondering op het hele schema van de verordening waarbij woonplaats van vennootschappen geharmoniseerd is door artikel 63, maar niet voor artikel 24.2 . Het doel van deze bepaling is in principe om conflicterende bepalingen vermijden. Hier is één zaak van belang, namelijk de zaak Berliner Verkehrsbetriebe. Dit is geen gemakkelijke zaak. De feiten gaan als volgt. JPMorgan en BVG (een Duitse publiekrechtelijke rechtspersoon die zich bezighoudt met het verstrekken van openbaarvervoersdiensten) hebben in 2007 een transactie gesloten, die onder meer een overeenkomst (de “JPM-Swapovereenkomst”) omvatte met een clausule die de Engelse gerechten als bevoegde gerechten aanwezen. BVG heeft zich ertoe verbonden JPMorgan een geldsom te betalen ingeval van een staking van betaling door bepaalde derde vennootschappen. Als tegenprestatie heeft BVG daarvoor een premie ontvangen.Vallen ook geschillen waarbij een vennootschap of rechtspersoon als verweerder tegen een vordering op grond van een overeenkomst aanvoert dat de besluiten van haar organen die tot het sluiten van de betrokken overeenkomst hebben geleid, ongeldig zijn wegens schending van haar statuten, binnen de werkingssfeer van artikel 24.2?Dit valt niet onder exclusieve bevoegdheidsgrond uit artikel 24.2 omdat het een geschil betreft in het kader waarvan een vennootschap aanvoert dat een overeenkomst haar niet kan worden tegengeworpen omdat een besluit van haar organen dat tot het sluiten van die overeenkomst heeft geleid, ongeldig is wegens schending van haar statuten.Nu ga ik even over naar artikel 24.4. Dit gaat over de registratie en de geldigheid van octrooien, merken, tekeningen en modellen van nijverheid, en andere soortgelijke rechten die aanleiding geven tot deponering of registratie. Hier zijn de gerechten bevoegd van de lidstaat op het grondgebied waarvan de deponering of registratie is verzocht, heeft plaatsgehad of geacht wordt te hebben plaatsgehad. De zaak die erbij hoort is GATT tegen LUC: GATT maakt inbreuk op octrooien van LUC. Tijdens die inbreukprocedure roept GATT de ongeldigheid van het octrooi in. Het Hof neemt een ander standpunt in en zegt dat geldigheid van het octrooi van zo’n dusdanig belang is voor het vaststellen van de inbreuk, dat de rechter de zaak moet opschorten en dat de rechter uitspraak kan doen als het Hof uiteindelijk bevoegd is voor het uitspreken over de geldigheid van het octrooi en als het Hof dit uiteindelijk heeft gedaan. De vaststelling van de geldigheid van het octrooi is een conditio sine qua non voor de vaststelling van een inbreuk op het octrooi. Artikel 24 is bindend en er kan dus niet van afgeweken worden.Als je hoofdvordering gaat over de overeenkomst, kan je als verweerder oproepen dat jouw bestuur niet bevoegd was om deze beslissing te nemen, maar het hof waarvoor deze hoofdvordering komt zal daar tot een oordeel komen. Terwijl het hof zegt bij de octrooien, nee dat kan niet, alleen de hoven die exclusief bevoegd zijn voor de geldigheid van het octrooi gaan erover beslissen. Een beetje raar maar het is zo.De laatste zaak die we gaan bespreken over die intellectuele eigendommen, is de zaak Solvay tegen Honeywell. Solvay is gevestigd in Belgi?, Honeywell in Nederland. Solvay zegt dat Honeywell inbreuk maakt op de Europese octrooiwetgeving. Solvay gaat naar Den Haag en vraagt een voorziening aan bij de kortgedingrechter in Den Haag. Ze vraagt namelijk of tijdens de loop van de procedure de inbreuk gestopt kan worden. Voorlopige voorzieningen staan in artikel 35 van de verordening. Daar staat in principe in dat je naar elke rechtbank kunt gaan om een voorlopige voorziening aan te vragen zolang dat gerecht dat jij vraagt maar kent in het nationale systeem. In die procedure wordt de exceptie van ongeldigheid van het octrooi ingeroepen. De vraag is, valt dit dan onder de exclusieve bevoegdheidsgrond van artikel 24.4. Het Hof zegt in dit geval niet. Het doorslaggevende criterium hier is het niet definitieve karakter van een voorlopige voorziening. Dit zorgt ervoor dat de rechter in Den Haag wel kan oordelen in principe over de geldigheid van het octrooi. Maar hoe kan dat nu? Omdat uit de nationale procedure bleek dat de Nederlandse rechter een voorlopige voorziening niet zou toewijzen als zou blijken na de procedure dat het octrooi ongeldig was. Als de Nederlandse rechter ervan uitgaat dat het octrooi waarschijnlijk ongeldig verklaard zou worden, zal hij geen voorlopige voorziening toekennen. Lees heel goed deze artikelen over de exclusieve bevoegdheid! (art 24)Onthoud hiervan: autonome begripsbepaling, restrictieve uitleg, het doel van voorspelbaarheid van de verordeningPUNT 2. Vrijwillige verschijning (artikel 26)Dit is het tweede puntje van de matrix. Het principe is dat, als de verweerder die opgeroepen wordt en vrijwillig verschijnt voor de rechtbank, deze rechtbank bevoegd is voor de zaak. Hier zijn de drie uitzonderingen op en deze staan in het artikel zelf. De eerste uitzondering is dat dit niet kan als jouw zaak onder artikel 24 valt. Dus als het gaat om een exclusieve bevoegdheid. Dit is logisch, gezien dit hoger in de matrix staat. De tweede uitzondering is wanneer de verweerder enkel verschijnt om bevoegdheid te betwisten. Want in dat geval ben je juist niet vrijwillig verschenen. De derde uitzondering (artikel 26 paragraaf 2) is als hij valt onder één van de beschermde categorie?n : verzekerde, consument,… Dit is raar want de beschermde categorie?n staan een trap lager dan de vrijwillige verschijning. Vrijwillige verschijning kan dan wel, maar alleen als de rechter duidelijk aan de partijen aangeeft dat er een mogelijkheid is om de bevoegdheid te betwisten en dat er gevolgen zijn van het accepteren van aanwijzing van bevoegdheid. Dit staat letterlijk in artikel 26.PUNT 3. Beschermde categorie?nDe beschermde categorie?n staan in de artikelen 10 tot en met 23 van de Verordening. Het gaat over de verzekerde, consumenten en werknemers. Bij de onderhandelingen voor het verdrag bleek dat bepaalde lidstaten, nl. Frankrijk, al die beschermde bepalingen reeds kenden in de nationale wet. En ze zeiden dus wederom: we zullen uitspraken uit andere lidstaten die in strijd zijn met onze nationale beschermende bepalingen niet erkennen en niet ten uitvoer leggen.Waarom bestaan deze categorie?n nu? Dat zijn 3 groepen van mensen die per definitie zwak zijn en veel bescherming nodig hebben. Ook al is dat in de praktijk niet zo. Zwakheid van de consument wordt gewoon aangenomen. We zijn allemaal zwakkere partijen en hebben bescherming nodig. Je kan je voorstellen in de grote verzekeringszaken dat het niet altijd het geval moet zijn dat de verzekerde of de consument de zwakkere partij is, maar het is wel zo, je hoeft dat niet te bewijzen.De verzekerde zullen we laten voor wat ze zijn -> Wordt niet besproken. We bespreken de consumenten en als er tijd over is, de werknemers.ConsumentDrie artikelen die gaan over de bescherming van de consument.Art. 17: zegt eigenlijk wanneer u een consument bentArt. 18: naar welk gerecht u kunt gaanArt. 19: zegt dat u daar in bepaalde beperkte gevallen van kan afwijken door het kiezen voor een ander gerecht.Begrip consumentIn artikel 17, 1 staat eigenlijk: “Voor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, wordt de bevoegdheid geregeld door artikel 18, onverminderd artikel 6 en artikel 5, punt 7.” Pas op: artikel 5, punt 7 bestaat niet, het moet namelijk artikel 7, punt 5 zijn!! (Op uw reeks staat het foutief in de Nederlandse en de Engelse tekst. In de Franse en Duitse tekst staat het wel correct.)Het moet dus gaan over een overeenkomst gesloten door een consument. Verder wordt het opgesplitst in drie vormen:a). Als het gaat om koop en verkoop van de roerende lichamelijke zakenb). Als het gaat om leningen op afbetaling om die zaken te financierenc). Of in alle andere gevallen, de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerci?le of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen zich op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt.Deze bepaling heeft tot een rechtspraak geleid om dat helemaal uit te werken.En het eerste wat moest worden uitgelegd is het begrip overeenkomst. Wanneer hebt u een overeenkomst die valt onder art 17? Jullie moeten weten en jullie weten ook al lang dat het begrip consument in andere verordeningen een hele andere betekenis heeft, en dat het begrip consument op nationaal niveau ook een andere betekenis kan hebben. Maar het Hof heeft dus specifiek voor Art. 17 het begrip “overeenkomsten” uitgelegd. En dan hebben we 1 arrest daarover: Ilsinger, maar ik zal eerst even kort 2 andere zaken bespreken die tot deze zaak (nl. Ilsinger) hebben geleid.Arrest Gabriel (2002): het gaat over een persoon die een brief kreeg van een bedrijf gevestigd in Duitsland, en daar staat op: “U heeft een prijs gewonnen, als u maar een bestelling bij ons plaatst ten belope van een minimale koopsom”, waarop die persoon een bestelling plaats maar uiteraard zijn prijs niet krijgt aangezien er in die brief ook in heel kleine lettertjes allerlei voorwaarden staan, waardoor de betrokken persoon deze prijs niet krijgt. Deze persoon poogt de consumentbescherming in te roepen en de vraag die wordt gesteld aan het hof is of er in dit geval een overeenkomst is die valt onder het begrip overeenkomst in het EEX-Verdrag. En het Hof zegt: Ja, die is er. Er is een wilsovereenstemming en er zijn wederzijdse verplichtingen -> De bedrijf biedt aan, de persoon gaat daar op in en plaatst een bestelling en dus dient hij een prijs te krijgen.Arrest Engler (2005): Dan 3 jaar later komt de zaak Engler, die gaat over dezelfde soort brief als in Gabriel alleen dat er nu geen verplichting aan hangt om een bestelling te plaatsen. Om de prijs te winnen volstond het om de bijgevoegde prijscheque terug te zenden. Het Hof zegt dat het hier een ander geval is. Hier zijn namelijk geen wederkerige verplichtingen. Er kan eventueel wel een wilsovereenstemming zijn, maar de consument neemt geen verplichtingen op zich en dus heeft dus geen recht op de consumentenbescherming zoals voorzien in de Verordening. Niet vergeten dat dit op nationaal niveau anders kan zijn, want hier gaat het enkel over de uitwerking van het begrip “overeenkomst” onder de Verordening.Dan komt de zaak Ilsinger: (Nu niet meer onder het Verdrag maar onder de Verordening.) Ongeveer hetzelfde geval als in Gabriel. Mevrouw Ilsinger heeft ook een bon gekregen van Schlank & Schick en ze zou zogezegd 20.000 EUR gewonnen hebben. Om die prijs te krijgen moest Ilsinger die bon invullen en terugsturen, wat ze ook heeft gedaan. De prijs wordt niet uitgekeerd en dus ging Ilsinger naar de Oostenrijkse rechtbank. Schlank & Schick roepen de exceptie van onbevoegdheid op. Dan ging het verder en uiteindelijk werd er een vraag aan het Hof gesteld, namelijk of Ilsinger een consument was en ze verwijzen naar de zaken Gabriel en Engler. Maar de tekst van de Verordening is ondertussen al iets anders geworden. Toch zeggen ze dat Art 13.1 van het executie Verdrag uiteindelijk overeenkomt met wat er nu in Art. 15 van de Verordening staat en dat dus eigenlijk ook de rechtspraak van Gabriel en Engler nog steeds moet gelden in dit geval en dat het dus een overeenkomst is!Vraag aan het Hof: Is dit aanbod (de prijs die je kan krijgen) als overeenkomst kwalificeerbaar?Antwoord van het Hof (Niet vergeten we zitten nu onder Verordening): Art 17 van de Verordening is nu ruimer geformuleerd dan Art 15 van het Verdrag. Het Hof neemt een beetje afstand van de interpretatie van het Verdrag en zegt: “dit artikel gaat niet meer over dat wat de consument moet doen om tot een overeenkomst te komen. Het is niet meer nodig dat er wederzijdse verplichtingen zijn. De ondernemer kan het aanbod doen en dat kan door de persoon van de consument worden geaccepteerd en dan kan je, als aan alle andere voorwaarden ook is voldaan, een overeenkomst hebben die valt onder de bepalingen van de consumentenbescherming.” Het Hof zegt wel: “dat kan alleen maar als de handelaar ook voorwaardelijk bereid is om die prijs beperkend uit te keren”. Of dat laatste echt zo is, is te bepalen door de nationale rechter. Dus in Ilsinger wordt eigenlijk het toepassingsgebied van deze beschermende bepalingen verruimd.Wat is nu een consument voor Art. 17 van de Verordening? Daarvoor hebben we de zaak Gruber : Oostenrijkse landbouwer koopt nieuwe dakpannen bij Duitsers voor zijn huis, dat dient voor zijn beroepsactiviteit maar ook als woning. Bij levering blijkt dat een deel van de pannen verkleurd zijn. Vervolgens vordert hij in Oostenrijk. Dit kan niet, volgens de algemene regels (nl. art. 2: woonplaats verweerder) moest hij in Duitsland vorderen. Hij doet beroep op de consumententitel, maar de Duitse wederpartij zegt dat het geen consumentenovereenkomst is. Het Duits bedrijft roept onbevoegdheid op van Oostenrijkse rechtbank. Waarom? Het is geen consumentenovereenkomst want de koper is een professioneel. De vrag voor het Hof Is of Gruber een consument is in de zin van Art. 17?Antwoord van het Hof: een persoon die een overeenkomst heeft gesloten inzake een goed dat deels voor professionele doeleinden wordt gebruikt (gemengd gebruik), kan zich niet beroepen op Art. 17 tenzij professionele doeleinden marginaal zijn. Het begrip consument moet autonoom worden uitgelegd. Het krijgt dus een eigen interpretatie van het Hof. Het Hof zegt nog iets belangrijk over de wederpartij. Als de wederpartij te goeder trouw onwetend was van het privé gebruik, dan geldt de consumentenbescherming niet (Bv als je goederen bestelt met email van jouw bedrijf). Als je dus eigenlijk de indruk wekt dat je een professioneel handelende partij bent, dan kan je niet genieten van die consumentenbescherming.Goed, nu weten we dus wat het begrip overeenkomst betekent en wat het begrip consument betekent voor Art. 17 en nu gaan we verder naar puntje C van Art. 17 waar eigenlijk met heel veel worden staat dat een ondernemer zijn activiteiten moet ontplooien of verrichten op een andere lidstaat. Wat betekent dan nu het richten op een andere lidstaat? Neem het gebruik van websites: als je op de website van het bedrijf kan vanuit de lidstaat waar jij je bevindt, dan richt dat bedrijf automatisch haar activiteiten op die lidstaat. Uiteraard kunnen hier vragen opgesteld worden.Zaak Pammer/Alpenhof (onthouden goed voor het examen!). 2 zaken zijn samengevoegd want gaan over zelfdePalmer: Een Oostenrijks koppel boekte een reis via het internet door middel van een Duitse tussenpersoon. De reis bleek niet te zijn zoals geboekt. De Duitse maatschappij meent de site nooit te hebben gericht naar Oostenrijkse consumenten.Alpenhof: zelfde situatie maar dan Duitser die boekt via een Oostenrijkse site. Het Hotel Alpenhof dat niet aan de wensen voldoet, meent zich niet gericht te hebben tot Duitse klanten. Het Hof zegt ook: je valt alleen onder Art 17., als de overeenkomst op afstand is gesloten -> het wordt ineens een criterium voor de consumentenbescherming te triggeren.Vraag: Of deze bedrijven hun activiteiten hebben gericht op de andere lidstaten?Antwoord van het Hof: je moet doelbewust de consument hebben willen aanspreken. Het arrest biedt een kader om aan te toetsen of je onder art. 17 valt. Factoren die wijzen op ‘richten op’:internationaal karakter van activiteit: dan zal je sneller richten totroutebeschrijvingen vanuit andere lidstaten (let op: het puur hebben van de website of het puur aangeven van het adres is niet voldoende) vb.. om grotten van Han te bezoeken vanuit Engeland, dan moet je …gebruik van andere taal of munteenheid, anders dan degene die gewoonlijk wordt gebruiktdomeinnaam(.be)het exclusief aanbieden van goederen en diensten in de andere lidstaatetc.Het is dus een niet uitputtende lijst, er kunnen nog allerlei dingen worden toegevoegd.Het is aan de nationale rechter om te bepalen op basis van alle criteria van de zaak of een ondernemer zijn activiteiten richt op een andere lidstaat. Let op! De enkele bereikbaarheid van de site is dus onvoldoende om bevoegdheid op basis van Art. 17 vast te kunnen stellen! Het geheel van deze factoren moet wijzen op al dan niet gericht tot. Die criteria zijn dus echt enorm belangrijk!Zaak Muhlleitner: Mühlleitner (woonachtig in Oostenrijk) ging vanuit Oostenrijk op het internet op zoek naar een personenwagen die zij wilde aankopen voor privégebruik. Via een Duitse website (mobil[e].de) kwam Mühlleitner terecht bij een aanbieding van de heren Yusufi, die een autodetailhandel in Duitsland exploiteerden. Mühlleitner belde het Duitse telefoonnummer dat op de site van de heren Yusufi was te vinden voor meer informatie over de betreffende aanbieding. Omdat de door Mühlleitner beoogde personenauto niet meer beschikbaar was, boden de heren Yusufi haar telefonisch een andere personenwagen aan. De eigenschappen van dit voertuig werden haar per e-mail toegezonden en tevens werd haar te kennen gegeven dat haar Oostenrijkse nationaliteit de aankoop niet in de weg stond. Hierna reisde Mühlleitner af naar Duitsland. In Duitsland ondertekende Mühlleitner een koopovereenkomst met betrekking tot de betreffende personenauto en nam zij het voertuig onmiddellijk in ontvangst. Eenmaal terug in Oostenrijk bleek het voertuig ernstige gebreken te vertonen. Omdat de heren Yusufi de gebreken weigerden te herstellen, verzocht Mühlleitner de Oostenrijkse rechter de koopovereenkomst te ontbinden. Deze achtte zich onbevoegd aangezien de mogelijkheid om de internetsite van de heren Yusufi te raadplegen in Oostenrijk niet voldoende was om de bevoegdheid van de Oostenrijkse rechterlijke instanties vast te stellen. Hof van Beroep bevestigde deze uitspraak en wees erop dat de “passieve” internetsite van de heren Yusufi niet toereikend was om te stellen dat hun activiteit was gericht op de staat van de consument. Vraag: Veronderstelt de toepassing van de bescherming van de consument in artikel 17 dat de overeenkomst tussen consument en ondernemer op afstand is gesloten?Antwoord van het Hof: Het hof heeft met name vastgesteld dat de toepassingsvoorwaarden waaraan consumentenovereenkomsten moeten voldoen, thans algemener zijn geformuleerd dan voordien, teneinde de consument, gelet op de nieuwe communicatiemiddelen en de ontwikkeling van de elektronische handel, een betere bescherming te bieden.Dat de toevoeging van een voorwaarde met betrekking tot het op afstand sluiten van consumentenovereenkomsten in strijd zou zijn met het doel dat met deze thans minder restrictief geformuleerde bepaling wordt nagestreefd, met name de consument als de zwakke partij bij de overeenkomst beschermen. Er wordt dus niet verlangt dat de overeenkomst tussen de consument en de ondernemer op afstand is gesloten.Zaak Emrek: Emrek woont in Duitsland en is op zoek naar een tweedehands auto. Hij verneemt via vrienden het bestaan van een handelaar in tweedehands auto’s in Frankrijk (net op de grens met Frankrijk). Emrek gaat er naartoe en koopt een auto. Er wordt een consumentenovereenkomst gesloten voor een tweedehands auto. Vraag: Ja, die autodealer heeft een website. Die kan met die website weliswaar activiteiten richten op de andere lidstaten, maar in dit geval is deze persoon via kennissen bij mij terechtgekomen, dus is het eigenlijk van belang of er een causaal verband bestaat tussen de middelen waarmee de ondernemer zich richt tot een andere lidstaat en de manier waarop die overeenkomst uiteindelijk tot stand komt?Antwoord van het Hof: Er moet geen causaal verband zijn tussen de middelen waarmee de ondernemer zich tot de andere lidstaat richt en de manier waarop eigenlijk de klanten bij hem terechtkomen.Goed, tot zover Art. 17. Dit artikel geeft dus aan wanneer je als persoon een overeenkomst sluit, een consument bent en ook dus wanneer de wederpartij zijn handelsactiviteiten heeft gericht op jouw lidstaat. In dit artikel staat OOK: “ondernemers die hun activiteiten ontplooien in de lidstaat.” Denk dus niet dat de artikel alleen maar gaat over het ”gericht op”, het gaat dus ook over het “ontplooien”! (lees goed de tekst van het artikel -> heel belangrijk!!!)Welke gerechten?Dan geeft Art. 18 dus aan naar welke gerechten er gegaan kan worden.Volgens de algemene regels : de consument kan gaan naar het gerecht van de woonplaats van de verweerder, maar, en hier komt dan het beschermend element, de consument kan ook gaan naar het gerecht van de eigen woonplaats. En waar in de Brussel I Verordening het van belang was dat de wederpartij zich binnen de EU bevond, is het nu niet meer het geval en kan je dus als consument ook partijen die buiten de EU gevestigd zijn, dagvaarden voor het gerecht van je eigen woonplaats.Rare, ongemakkelijke (omdat niet duidelijk is wie de wederpartij) zaak Maletic: Oostenrijkse koppel bestelt reis bij een reisorganisator in Duitsland (boekt op Duitse website). Uitvoering van de reis zelf zal door Oostenrijkse touroperator ‘Tui’ op zich worden genomen. Consument stelt dagvaarding in tegen reisorganisator en tegen Tui. Tui zei: Brussel I is niet van toepassing want er is geen internationaal element want we zijn beide Oostenrijks en de overeenkomst met de Duitse firma zijn perfect los van elkaar.Vraag: koppel woont in Oostenrijk, contract is uitgevoerd door Oostenrijkse firma.Is dan niet puur interne situatie? Waar is het internationaal element? En wie is dan de wederpartij? De Duitse firma of de Oostenrijkse touroperator?Antwoord van het Hof: Er is wel degelijk een internationaal element, namelijk de Duitse website. Internationaal element moet je zeer ruim interpreteren en bovendien: zonder reisagent was er geen overeenkomst. Het maakt niet uit dat uw touroperator in Oostenrijk is gevestigd want er bestaat een contractuele link tussen het Oostenrijkse koppel en de Duitse aanbieder van de reis en dan ook tussen de aanbieder van de reis en de Oostenrijkse touroperator die de reis uitvoert.Forumkeuze Ook van belang, (vorig jaar op het examen geweest en heel veel mensen hebben dat gemist): Art. 19 geeft aan in welke gevallen je kan afwijken van die consumentenbeschermingsregels door een forumkeuze te maken. En dat kan dus alleen als de forumkeuze wordt gemaakt door beide partijen na het ontstaan van het geschil, ofwel als aan de consument de mogelijkheid wordt geboden van tevoren om naar een ander Hof te gaan dan de gerechten die al bevoegd zijn op basis van dit artikel (biedt dus extra forum mogelijkheden aan de ‘beschermde partij’). Dus Art. 18 bepaalt het gerecht van de verweerder en het gerecht van de woonplaats van de consument doch je kan daar dus van afwijken door een ander gerecht bevoegd te maken voor jezelf, of als de consument en wederpartij op het moment van het ontstaan van het geschil hun woonplaats hebben in dezelfde lidstaat (art. 19).De werknemer Art. 20 : staat dat het moet gaan om individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomsten. Dit artikel geeft dus aan wanneer je eronder valt.Art 21 geeft aan waar de werknemer terecht kan. Die kan altijd terecht bij de gerecht van de woonplaats van de werkgever. Maar hij kan ook terecht (in Art 21.1 b) voor het gerecht van de plaats van waaruit hij werkt (plaats uitvoering AO overeenkomst). Of wanneer niet zo een plaats kan worden vastgesteld, (in Art 21. 1 b) 2) voor het gerecht waar zich de vestiging bevindt die de werknemer heeft aangenomen.Art 22: de werkgever kan alleen maar de werknemer dagvaarden waar de werknemer woonplaats heeft.Art 23 geeft aan dat in bepaalde beperkte gevallen men kan afwijken van die mogelijkheden door een forumkeuze, maar ook alleen maar wanneer het gebeurt na het ontstaan van het geschil of als die forumkeuze aan de werknemer de mogelijkheid biedt om nog naar een ander Hof te gaan dan die gerechten die worden aangeduid in deze sanctie. Dus volgt in principe hetzelfde patroon als de bepalingen van het consument.Er is ook rechtspraak over deze bepalingen. De meeste komen uit de tijd van het verdrag en niet van de verordening. Waar het meest over wordt gediscussieerd is wat de gewoonlijke werkplek betekent.HvJ heeft gezegd: Dat is de plaats waar de werknemer de feitelijke handelingen verricht die hij heeft overeengekomen met de werkgever. En als je feitelijke handelingen op meerdere plaatsen verricht dan moet er gekeken worden waar of van waaruit je het belangrijkste deel van jouw werkzaamheden verricht. (Jullie hebben hierover de algemene rechtspraak in de reader staan).Verschillende rechtszaken liepen of lopen tegen Ryanair door de voormalige werknemers (niet in de reader). Het gaat altijd over welk gerecht uiteindelijk bevoegd is. Ryanair is gevestigd in Ierland, uiteraard want daar is de werknemersbescherming niet zo hoog als in Belgi?. Ze willen kost wat kost elke zaak laten beslechten door de Ierse rechter. Nu is er in 2013 een zaak geweest bij de arbeidsrechtbank in Charleroi waarbij de ex-steward die in Spanje woonde, eigenlijk heel goede argumenten had om te zeggen dat hij zijn gewoonlijk werkplek in Belgi? had. Ik was verplicht om in de buurt van Charleroi te gaan wonen, want ik kreeg een opleiding daar. Ik had verder niets aan Dublin. Ryanair voor zijn deel zei dat dat klopt, maar dat de hele organisatie van hub structuur in Dublin is, en dat de luchthaven in Belgi? niet meer is dan een tussenbuurt waar mensen weliswaar soms met werken moeten beginnen, maar het verder niks betekent. De rechtbank van Charleroi dat eigenlijk meende dan met Ryanair en daar zijn de meeste er niet mee eens. Het komt namelijk er op neer dat, als Belgi? bevoegd zou zijn, we gaan kijken naar de tweede stap, namelijk het toepasselijk recht (Rome I/II). Dan zal je binnenkort ook zien dat in de Rome I Verordening staat dat als je uiteindelijk bij de rechtbank bent aangekomen, je niet meer kan ontsnappen aan de regels van dwingend recht die gelden in die lidstaat. En in Belgi? zijn heel wat regels inzake werknemersbescherming van dwingend recht waardoor waarschijnlijk Ryanair niet uiterst blij zou zijn als de partij kan argumenteren dat de zaak moet worden gebracht voor het Belgisch gerecht want dan zijn die dwingende bepalingen inzake werknemersbescherming van toepassing. Het zal nog een tijdje duren.Dit zijn die dingen die spelen in werknemersbescherming. Les 6 Reflexieve toepassing van de verordeningReflexieve toepassing van de verordening = dit houdt in dat de verordening zal worden toegepast ter verdediging van belangen die zich buiten de EU bevinden. Dit gaat over de toepassing van art. 24 Brussel I-verordeningArtikel 24 Ongeacht de woonplaats van partijen zijn bij uitsluiting bevoegd: 1. voor zakelijke rechten op en huur en verhuur, pacht en verpachting van onroerende goederen: de gerechten van de lidstaat waar het onroerend goed gelegen is. Voor huur en verhuur, pacht en verpachting van onroerende goederen voor tijdelijk particulier gebruik voor ten hoogste zes opeenvolgende maanden zijn evenwel ook bevoegd de gerechten van de lidstaat waar de verweerder woonplaats heeft, mits de huurder of pachter een natuurlijke persoon is en de eigenaar en de huurder of pachter woonplaats in dezelfde lidstaat hebben; 2. voor de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van vennootschappen of rechtspersonen met een plaats van vestiging in een lidstaat, dan wel van de besluiten van hun organen: de gerechten van die lidstaat. Om deze plaats van vestiging vast te stellen, past het gerecht de regels van het voor hem geldende internationaal privaatrecht toe; 3. voor de geldigheid van inschrijvingen in openbare registers: de gerechten van de lidstaat waar deze registers worden gehouden;NL L 351/10 Publicatieblad van de Europese Unie 20.12.2012Dit artikel somt een aantal belangen op waarvan men het zo belangrijk acht dat slechts één rechtbank de bevoegdheid inzake deze belangen kan uitoefenen. De vraag die zich dan stelt bij reflexieve toepassing, is de vraag of men die artikelen kan of moet toepassen ook al bevindt het beschermde belang zich buiten de EU? Het arrest Owusu:De Engelse rechtbank had meerdere vragen gesteld, waaronder de vraag of men artikel 24 moet toepassen indien het beschermde belang zich buiten de EU bevindt. Het Hof heeft deze vraag echter niet beantwoord omwille van rechterlijke spaarzaamheid (judicial economy). De enige vraag die effectief was beantwoord, was: "volstaat de enkele aanwezigheid van één verweerder in de Europese Unie om de verordening toepasselijk te maken"? Het Hof gaf hierop een positief antwoord. Bijgevolg moest ze voor de strikte oplossing van de zaak niet meer antwoorden op de andere vragen. Ferrexpo High Court: In deze zaak ging het om de controle over een Oekra?ense vennootschap. Deze werd gecontroleerd door een groep Oekra?ners en een groep Russen. Eén van die rijke Russen had zijn belangen in deze vennootschap gecentraliseerd in een aantal Engelse holdings, gevestigd in Londen. Die Russische hoofdaandeelhouder vorderde in Engeland om de ongeldigheid te doen vaststellen van een overdracht van enkele aandelen in die Oekra?ense vennootschap. Dus de eis ingediend door die holdingvennootschappen ging heel duidelijk over één van de gevallen opgesomd in artikel 24, lid 2: besluiten van organen in een vennootschap. Het enige was wel dat het een Oekra?ense vennootschap was. De reflexieve toepassing van artikel 24, zou erin bestaan dat de Engelse rechtbank zijn bevoegdheid afstaat aan een rechtbank in Oekra?ne. Dit heeft de High Court ook effectief gedaan en maakte hiervoor gebruik van de judicial economy: ze stelde vast dat het Hof van Justitie dit niet verboden heeft (door de vraag niet te beantwoorden) en vonden ze dat de reflexieve toepassing van de verordening wel degelijk moet worden toegepast ZELFS indien een dergelijk belang zich buiten de EU bevindt. Door de reflexieve toepassing zo uit te buiten, cre?ert het eigenlijk de facto de mogelijkheid om een forum conveniens te kunnen uitvoeren, zij het enkel in de gevallen van artikel 24.Speciaal aan de bijzondere categorie?n is dat er een bijzonder recht wordt gegeven als eiser. Dit is de enige plaats in de verordening waar specifiek wordt gedacht aan de positie van de eiser. De rest van de verordening vertrekt in principe vanuit de positie van de verweerder. Vandaar de algemene regel van artikel 4 : "Onverminderd deze verordening worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat". Dus het verschil bij de bijzondere categorie?n bestaat erin dat de beschermden kunnen vorderen in hun woonplaats of bij een werknemer de plaats waar hij gewoonlijk wordt tewerkgesteld. In de nieuwe verordening (Brussel IBis) moeten de commerci?le partij bij consumentenovereenkomsten en de werkgever bij arbeidsovereenkomsten bovendien geen woonplaats meer hebben in de EU. Dit is een zeer belangrijke wijziging ten opzichte van de vroegere verordening, niet zozeer omwille van de rechterlijke bevoegdheid, maar omwille van het bruggetje dat wordt gemaakt met toepasselijk recht (zie later Rome I verordening). Want krachtens de Rome I verordening heeft het Europese bindende recht (European Mandatory Law) voorrang op de rechtskeuze van de partijen indein het gaat om personen van dezelfde beschermde categorie?n als in Brussel I. Dit houdt in dat indien een grote Amerikaanse multinational wordt gedagvaard voor een Europese rechter, deze laatste verplicht Rome I moet toepassen en dus verplicht zal zijn om voorrang te geven aan Europees consumentenrecht, Europees arbeidsrecht, Europees recht inzake gegevensbescherming enzovoort. Dit heeft een veel grotere impact om multinationals dan het loutere feit dat ze voor een Europese rechter worden gedagvaard (die dan vervolgens gewoon Amerikaans recht toepast). ForumkeuzeovereenkomstenArtikel 25 1. Indien de partijen, ongeacht hun woonplaats, een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die lidstaat bevoegd, tenzij de overeenkomst krachtens het recht van die lidstaat nietig is wat haar materi?le geldigheid betreft. Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. De overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten: a) hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst; b) hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden; c) hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. 2. Als ?schriftelijk” wordt tevens elke elektronische mededeling aangemerkt, waardoor de overeenkomst duurzaam geregistreerd wordt. 3. Het gerecht of de gerechten van een lidstaat waaraan in de akte tot oprichting van een trust bevoegdheid is toegekend, is of zijn bij uitsluiting bevoegd kennis te nemen van een vordering tegen een oprichter, een trustee of een begunstigde van een trust, als het gaat om de betrekkingen tussen die personen of om hun rechten of verplichtingen in het kader van de trust. 4. Overeenkomsten tot aanwijzing van een bevoegd gerecht en soortgelijke bedingen in akten tot oprichting van een trust hebben geen rechtsgevolg indien zij strijdig zijn met de artikelen 15, 19 of 23, of indien de gerechten op welker bevoegdheid inbreuk wordt gemaakt, krachtens artikel 24 bij uitsluiting bevoegd zijn. 5. Een beding tot aanwijzing van een bevoegd gerecht dat deel uitmaakt van een overeenkomst, wordt aangemerkt als een beding dat los staat van de overige bepalingen van de overeenkomst. De geldigheid van het beding tot aanwijzing van een bevoegd gerecht kan niet worden bestreden op grond van het enkele feit dat de overeenkomst niet geldig is.Voor dit stuk is het belangrijk dat u de matrix naleest. Forumkeuzeovereenkomsten bevinden zich onder de exclusieve bevoegdheidsgronden, onder vrijwillige verschijningen en onder de beschermde categorie?n. Dit betekent dat forumkeuzeovereenkomsten niet kunnen worden gebruikt om deze regels te omzeilen en evenmin om de exclusieve bevoegdheidsgronden te ontwijken.Het aanduiden van een bevoegd gerecht in zo'n forumkeuzeovereenkomst, noemt men prorogatie. Dit artikel heeft niet veel formaliteiten willen opleggen voor het inlassen van zo'n forumbeding. Men moet wel zeker zijn dat partijen een bepaald forum (veelal exclusief) hebben willen bevoegd maken, maar buiten die zekerheid van overeenkomst heeft de verordening niet al te veel belemmeringen of voorwaarden wil opleggen om te komen tot de vaststelling van een geldig forumkeuzeovereenkomst. Dit weerspiegelt zich ook in een aantal arresten. Colzany arrest In dit belangrijk arrest ging het over twee vennootschappen die een overeenkomst hadden gesloten. Op de achterzijde van deze overeenkomst stonden de algemene voorwaarden gedrukt waarin een forumkeuzebeding was opgenomen. De (voorkant van de) overeenkomst zelf verwees echter niet naar de achterzijde waar de algemene voorwaarden inclusief het forumkeuzebeding was opgenomen. Er werd wel verwezen naar de offertes die voorafgaand aan de overeenkomst werden uitgewisseld tussen de twee vennootschappen. In deze offertes werd wél verwezen naar de achterkant waar diezelfde algemene voorwaarden werden opgenomen.Er werd een prejudici?le vraag gesteld of het forumbeding geldig is indien een dergelijk forumbeding op de achterkant van de overeenkomst staat zonder dat er op de voorkant expliciet naar wordt verwezen. Het Hof antwoordde hierop dat er geen geldig forumbeding was aangezien de (zekerheid van) wilsovereenstemming niet voldoende gewaarborgd is. Vervolgens kwam er een tweede prejudici?le vraag: is het forumkeuzebeding wel geldig indien het verwijst naar de voorafgaande offertes die op hun beurt uitdrukkelijk verwijzen naar de algemene voorwaarden? Hier zei het Hof dat dit een geldige forumkeuze kan uitmaken indien:De verwijzing naar de algemene voorwaarden uitdrukkelijk isDeze verwijzing door een partij bij betrachting van een normale zorgvuldigheid kan worden nagegaan.De algemene voorwaarden waarin het forumkeuze is opgenomen en de offertes waarin wordt verwezen naar de algemene voorwaarden daadwerkelijk op voorhand zijn meegedeeldHet is dus een klassiek geval van algemene voorwaarden waarin forumkeuze is opgenomen, zonder dat er in de overeenkomst zelf is verwezen naar die algemene voorwaarden. Het Hof van Justitie zegt dus dat het niet nodig is om een uitdrukkelijke verwijzing te hebben naar het forumkeuzebeding. Wat wel nodig is, is een duidelijke verwijzing in de overeenkomst zelf naar de algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen. Op die manier kan men redelijkerwijze aannemen dat de andere partij er kennis van heeft kunnen nemen. Een uitdrukkelijke verwijzing naar het forumbeding is dus niet noodzakelijk, maar je moet wel een verwijzing hebben naar de algemene voorwaarden waar een dergelijk forumkeuzebeding instaat. Ondertussen zijn we echter ge?volueerd naar een meer elektronische context. Vandaag de dag gebeurt het veel minder vaak dat zo'n overeenkomst op papier wordt gesloten. Denk aan een trader in de City die een 5000-6000 orders per dag plaatst. Men lost dit op door in de emailfooter een verwijzing te zetten naar de algemene voorwaarden of naar het forumkeuzebeding zelf. Over deze elektronische context bestaat er echter veel minder rechtspraak.Wel één interessantarrest: Hof van Beroep te Brussel maart 2013.Het was een geschil tussen een Poolse en een Belgische vennootschap. De Poolse vennootschap had in de algemene voorwaarden (die op haar website stonden) een forumkeuze opgenomen ten voordele van de Poolse rechtbanken. De vraag die zich stelde was of de Belgische partij door die forumkeuze gebonden was en dus of de Brusselse rechtbank wel bevoegd was.Het Hof van Beroep had geoordeeld dat niet kon worden vastgesteld dat de Belgische partij effectief kennis had kunnen nemen van het beding en dat ze dus bevoegd was. Maar deze redenering is fout en strookt niet met het arrest Colzany. Want in dit arrest zegt het Hof niet dat effectieve kennisname nodig is voor de geldigheid van een forumkeuzeovereenkomst, maar dat men gewoon zeker moet zijn dat er een effectieve wilsovereenstemming was. In die elektronische context betekent dit dus ten eerste dat het duidelijk moet zijn dat die andere partij had kunnen kennis nemen van die algemene voorwaarden waarin de forumkeuze is opgenomen en daarin volstaat het volgens Van Calster om een emailfooter te gebruiken waarin vermeld staat dat de algemene voorwaarden op alle geschillen van toepassing zijn met een verwijzing naar de website waar die algemene voorwaarden zijn opgenomen. De Belgische vennootschap had dit waarschijnlijk kunnen doen, dus het Hof van Beroep is hier fout.Je moet in die emailfooter wel niet alleen de link naar jouw website met verwijzing naar de algemene voorwaarden zetten. Deze algemene voorwaarden moeten bovendien duidelijk op de website te vinden zijn en niet ergens verborgen. Bovendien moet je er ook voor zorgen dat het de meest recente versie van de algemene voorwaarden is die is gepubliceerd. Je moet dat dus goed bijhouden en updaten. Segoura arrestIn het arrest Segoura wil het BGH voor twee hypotheses weten of er een geldige overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter tot stand gekomen is. Het stelt hiervoor twee prejudici?le vragen:Is er een geldige forumkeuze overeengekomen wanneer de verkoper bij de mondelinge afsluiting van een verkoopcontract erop wijst dat hij overeenkomstig zijn algemene verkoopvoorwaarden wil contracteren en hij dit contract vervolgens schriftelijk aan de koper bevestigt onder bijvoeging van zijn algemene verkoopvoorwaarden waarin een clausule tot aanwijzing van de bevoegde rechter is opgenomen?Is het voor art. 25 voldoende wanneer tussen kooplieden, de verkoper na de mondelinge afsluiting van een contract de koper schriftelijk deze afsluiting op zijn algemene voorwaarden bevestigt onder bijvoeging van deze algemene voorwaarden waarin een clausule tot aanwijzing van de bevoegde rechter is opgenomen en bovendien de koper die schriftelijke bevestiging niet tegenspreekt? Op deze eerste vraag antwoordde het Hof dat men niet kan veronderstellen dat de koper afstand heeft gedaan van de in de verordening aangewezen bevoegde rechter. Zelfs indien hij een mondeling gesloten overeenkomst accepteert om overeenkomstig de algemene voorwaarden van de verkoper te contracteren kan hij niet worden geacht een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter te hebben aanvaard. De schriftelijke bevestiging van de overeenkomst onder bijvoeging van de tekst van zijn algemene voorwaarden doet hier geen afbreuk aan en heeft dus geen enkel rechtsgevolg wat betreft de aanwijzing van de bevoegde rechter tenzij de koper deze schriftelijk aanvaardt.Op de tweede vraag gaf het Hof een gelijkaardig antwoord: het maakt geen deel uit van de overeenkomst en de latere mededeling van de algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, kan de tussen partijen overeengekomen bepalingen niet wijzigen tenzij het uitdrukkelijk en schriftelijk door de koper wordt aanvaard.Het Hof voegt hier wel aan toe dat dit anders is indien een mondelinge overeenkomst deel uitmaakt van lopende handelsbetrekkingen tussen partijen en indien bovendien vaststaat dat deze betrekkingen in hun geheel worden beheerst door de algemene voorwaarden van degene die de bevestiging waarin een forumclausule is opgenomen (in casu de verkoper), heeft geschreven. Zo niet, zou de ontvanger van de bevestiging (koper) niet te goeder trouw handelen. Met andere woorden: er is slechts voldaan aan de voorwaarden van artikel 25 indien de schriftelijke bevestiging van de verkoper waarbij zijn algemene verkoopsvoorwaarden zijn gevoegd, door de koper schriftelijk is aanvaard. De afwezigheid van bezwaar door de koper tegen de eenzijdige bevestiging van de verkoper geldt niet als een aanvaarding van de clausule tot aanwijzing van de bevoegde rechter, behalve indien de mondelinge overeenkomst deel uitmaakt van de lopende handelsbetrekkingen tussen partijen, welke worden beheerst door de algemene voorwaarden van een der partijen, waar een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter is opgenomen.Voor dit laatste, de lex mercatoria, was er recent ook een toepassing door het Deense Hof van Beroep. Het ging over een overeenkomst tussen een Deense en Belgische transportonderneming. In die sector was het gebruikelijk dat er een forumkeuze werd gemaakt ten voordele van de rechtbank van de vervoerder. In dat geval is voldaan aan artikel 25 van de verordening. U vindt al deze mogelijkheden nu ook terug in de verordening zelfIn de rechtspraak van het Hof van Justitie heeft er wel altijd een zekere spanning bestaan. Enerzijds vereist het Hof enkel een duidelijke wilsovereenstemming, maar anderzijds heb je het enorme amalgaam van vragen die kunnen ontstaan over de totstandkoming van een overeenkomst. Er zijn zeer veel vragen over de kern van het bestaan van de overeenkomst. Wat te doen met dwaling bijvoorbeeld? Of met insolventie van de tegenpartij? Als je dit in het overeenkomstenrecht van elke lidstaat moet nagaan, dan is dat heel veel werk. De verordening zegt echter niet hoe men met deze problematiek moet omgaan.Betekent dit bijvoorbeeld dat de verordening een soort van ubersimplistisch, allesovertreffend geharmoniseerd overeenkomstenrecht invoert voor de categorie forumkeuzeovereenkomsten of betekent dit dat voor die verschillende vragen de verordening nog altijd afhankelijk is van het onderliggende nationale recht?Die vraag was behandeld in het arrest Refcomp:Een Franse onderneming voert renovatiewerken uit aan een onroerend goed en bestelt hiervoor (aan de hand van een reeks opeenvolgende overeenkomsten) luchtbehandelingseenheden die worden ge?nstalleerd door de Italiaanse producent. De verzekeraar van de onderneming was Axa Corporate.Door een fabricagefout treden er storingen op in de luchtbehandelingssystemen. AXA, gesubrogeerd in de rechten van de onderneming, vordert schadevergoeding in Parijs. De producent betwist de bevoegdheid van de Franse rechter omdat er een forumkeuzebeding ten gunste van de Italiaanse rechters was opgenomen in de algemene voorwaarden tussen haar en de onderneming.La Cour de cassation heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudici?le vragen gesteld:1. Heeft in het geval van een communautaire keten van overeenkomsten een forumkeuzebeding dat tussen de fabrikant van een zaak en een koper is overeengekomen in overeenstemming met artikel 25, werking tegenover de latere verkrijger van die zaak, en zo ja, onder welke voorwaarden?2. Heeft het forumkeuzebeding werking tegenover de latere verkrijger en diens gesubrogeerde verzekeraars?Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel?25 van de verordening aldus moet worden uitgelegd dat een forumkeuzebeding dat in de overeenkomst tussen de fabrikant van een zaak en de verkrijger ervan is opgenomen, kan worden tegengeworpen aan een derde die de zaak na een reeks opeenvolgende overeenkomsten tot eigendomsoverdracht tussen in verschillende lidstaten gevestigde partijen heeft verkregen en de fabrikant in rechte tot vergoeding van schade wil aanspreken. Het uitgangspunt hier blijft dat de rechter moet nagaan of er daadwerkelijke wilsovereenstemming aanwezig is. Dit kan in beginsel enkel indien de derde hier effectief mee heeft ingestemd. Niettemin kunnen de voorwaarden en de vormen waaronder de derde bij de overeenkomst kan worden geacht met een forumkeuzebeding te hebben ingestemd, uiteenlopen afhankelijk van de aard van de oorspronkelijke overeenkomst (zoals bij statuten van een vennootschap en een aandeelhouder). Dit is echter niet het geval tussen de latere verkrijger die een zaak koopt van een tussenhandelaar enerzijds, en de fabrikant van de zaak anderzijds. Er bestaat immers geen contractuele band tussen de latere verkrijger en de producent. Aangezien de latere verkrijger en de fabrikant voor de toepassing van de verordening moeten worden gezien als niet gebonden door een contractuele band, moet daaruit worden afgeleid dat zij niet kunnen worden geacht in de oorspronkelijke overeenkomst tussen de fabrikant en de eerste verkrijger een bevoegd gerecht te hebben aangewezen in de zin van artikel 25 van de verordening.In Refcomp ziet u bijgevolg hoe het Hof van Justitie voor subrogatie toch een soort van algemene Europese aanpak onderkent. Er was een eerder arrest, het arrest Coreck, dat ging over cognossement (internationaal lex mercatoria dat al een vaststaande praktijk is sinds de Middeleeuwen). Het Hof erkende hier dat een forumkeuzebeding in een cognossement kan worden tegengeworpen aan een derde die geen partij was bij de overeenkomst indien het beding geldig is tussen de afzender en de vervoerder en de derde die het cognossement heeft verkregen de afzender krachtens het toepasselijke nationale recht in diens rechten en verplichtingen is opgevolgd.Dit arrest wordt echter niet toegepast in de zaak Refcomp omdat we niet te maken hebben met cognossement (en de eigenschappen die daaraan zijn verbonden). In een keten van overeenkomsten tot eigendomsoverdracht kan de opvolging van de eerste verkrijger door een latere verkrijger immers niet op dezelfde manier worden geanalyseerd als de overdracht van een enkele overeenkomst met alle daarin bedongen rechten en verplichtingen. In het geval van een keten kunnen de contractuele verbintenissen van partijen per overeenkomst verschillen, zodat de rechten die de latere verkrijger jegens zijn directe verkoper geldend kan maken, niet noodzakelijkerwijs dezelfde zijn als die welke de fabrikant in zijn betrekkingen met de eerste koper is overeengekomen.Vermits er bovendien geen vaststaande praktijk is (bij de lidstaten) dat de gesubrogeerde verzekeraar gebonden is door zo'n forumkeuzebeding zoals dat wel het geval is bij een cognossement, zal het hier wel moeten worden aangetoond dat er effectieve instemming is. Hier zal er dus geen derdewerking zijn van zo'n forumkeuzeovereenkomst.U ziet het hof worstelen met de vraag naar de hele achterliggende context van al die vragen naar overeenkomstenrecht. Hier onderkent het Hof dus een soort van lex europeanae inzake subrogatie van forumkeuzeovereenkomst. Wel enkel in een zeer specifieke context: ten eerste gaat het over een communautaire contractsketen (gesloten tussen Europese vennootschappen) en ten tweede gaat deze stelling enkel op in het geval dat de forumkeuzeovereenkomst wordt ingeroepen tegen de gesubrogeerde en niet door de gesubrogeerde. Voor heel wat anders is er niet zo'n Europese aanpak. Dan zitten we met 28 verschillende mogelijkheden die kunnen worden toegepast. De vraag stelt zich dan welk recht de geldigheid van de forumkeuzeovereenkomst bepaalt. Dit is nu opgenomen in artikel 25.Een concreet voorbeeld is het arrest van de Franse Cour de Cassation in het arrest Rothschild. Dit gaat over een eenzijdige/unilaterale forumclausule (belangrijk vraagstuk). Dit houdt in dat één van de twee partijen gebonden is aan één rechtbank terwijl de andere partij de keuze heeft tussen twee, drie of soms zelfs om het even welke rechtbank, hetgeen veel voorkomt in financi?le contracten. Voorbeeldclausule:Unilateral Jurisdiction Clause"(A) The courts of Luxembourg have exclusive jurisdiction to settle any dispute arising out or in connection with this Agreement;(B) This Clause is for the benefit of the Bank only. As a result, the Bank shall not be prevented from taking proceedings relating to a Dispute in any other courts with jurisdiction. To the extent allowed by law, the Bank may take concurrent proceedings in any number of jurisdictions."Dit is niet geldig naar Frans recht. Het Franse recht vindt dit een clause potestative. Voor het Luxemburgse of Engelse recht is dit echter geen probleem. Voor het Duitse en het Schotse recht gaat dit doorgaans, maar zijn er wel enkele uitzonderingen. Welk recht moet er nu worden toegepast? De bank Rothschild was gevestigd in Engeland, de ontlener was een Franse vennootschap en de overeenkomst was onderworpen aan het recht van Luxemburg en er was een eenzijdige forumclausule opgenomen. De ontlener kon daardoor enkel in Luxemburg vorderen, de bank kon eender waar vorderen. De Franse vennootschap vordert echter in Frankrijk en zei dat een dergelijke clausule ongeldig was. Rotschild argumenteert dat het Franse gerecht geen bevoegdheid heeft, want dat er in Luxemburg moest worden gevorderd. De Franse rechtbank moest dus eerst oordelen over de geldigheid van die forumkeuzeovereenkomst. Hiervoor zijn er drie mogelijkheden:a) Een eerste mogelijkheid is dat je zegt dat zo'n forumkeuzeovereenkomst beheerst wordt door de lex contractus. Dit is het recht dat het contract zelf beheerst. Dit zou het Luxemburgse recht zijn.b) Een tweede mogelijkheid is de lex fori prorogati. Dit is het recht van de staat waarvan de rechtbanken in de forumclausule zijn aangeduid. Ook hier zou het Luxemburgse recht van toepassing zijn. c) Een laatste mogelijkheid is de lex fori aditi. Dit is het recht van de staat van de rechtbank waarvoor de zaak aanhangig is gemaakt. Dit zou Frankrijk zijn.Het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat de clausule ongeldig is omdat het une clause potestative is. Om tot deze beslissing te komen, past ze gewoon het Franse recht toe (door - twijfelachtig - beroep te doen op artikel 25 van de verordening) en kiest dus voor de laatste mogelijkheid: lex fori aditi. Wat ziet u nu in de verordening in artikel 25, lid 5, twee elementen:"Een beding tot aanwijzing van een bevoegd gerecht dat deel uitmaakt van een overeenkomst, wordt aangemerkt als een beding dat los staat van de overige bepalingen van de overeenkomst. De geldigheid van het beding tot aanwijzing van een bevoegd gerecht kan niet worden bestreden op grond van het enkele feit dat de overeenkomst niet geldig is."Het beding staat met andere woorden los van de overige bepalingen van de overeenkomst. De verordening bevestigt dus dat het gaat om een afzonderlijke overeenkomst en dat deze niet zomaar geamalgameerd wordt door de algemene overeenkomst. De geldigheid van de forumkeuzeovereenkomst moet bijgevolg ook afzonderlijk worden vastgesteld.Ze zegt ook dat het niet kan worden bestreden op grond van het enkele feit dat de overeenkomst niet geldig is. Het is niet omdat er wordt beweerd dat de overeenkomst ongeldig is, dat de forumkeuze ipso facto ongeldig wordt. Het is dan aan de rechtbank aangeduid in de clausule om de geldigheid van de overeenkomst te beoordelen.Een derde element zien we in artikel 25 lid 1: "Indien de partijen, ongeacht hun woonplaats, een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die lidstaat bevoegd, tenzij de overeenkomst krachtens het recht van die lidstaat nietig is wat haar materi?le geldigheid betreft. [...]"Met andere woorden wat artikel 25 eerste lid zegt, is dat de geldigheid van de forumclausule wordt bepaald door de lex fori prorogati. De oplossing van het Franse Hof van Cassatie is dus niet meer mogelijk. Dus we hebben nu drie elementen:Forumkeuzeovereenkomst is een afzonderlijke overeenkomstOngeldigheid kan niet worden vastgesteld op basis van het loutere feit dat de hoofdovereenkomst ongeldig isDe geldigheid van de forumclausule wordt bepaald door de lex fori prorogatiMaar dan komt er een kleine bom:In rechtsoverweging twintig staat het volgende:"Of een forumkeuzebeding ten gunste van het gerecht of de gerechten van een bepaalde lidstaat nietig is wat haar materi?le geldigheid betreft, dient te worden bepaald door het recht van die lidstaat, met inbegrip van het conflictenrecht van die lidstaat."Deze laatste zin wijst op een zeldzaam geval van renvoi in het Europese conflictenrecht. Dus we passen de lex fori prorogati toe, maar met inbegrip van renvoi. Dit is zeer moeilijk. Bovendien is het volstrekt onduidelijk waarom die renvoi daar is opgenomen (dit gebeurde helemaal op het einde van de onderhandelingen)Eerste vaststelling is wel dat dit is opgenomen in een rechtsoverweging. Een rechtsoverweging maakt wel deel uit van de context, maar het maakt als zodanig geen onderdeel uit van de rechtsregel. Het is verwerpelijk dat je een materi?le rechtsregel hier inschrijft, maar dit gebeurt wel zeer veel in het IPR.Een tweede vaststelling is dat men dus opnieuw een toepassing van renvoi heeft ingevoerd. Dit is verwarrend. De bedoeling van de verordening was immers om aan alle onduidelijk een einde te maken. Er waren immers drie oplossingen (lex contractus, lex fori prorogati en lex fori aditi) en het was een prima keuze om voor de lex fori prorogati te kiezen. Dit zorgde voor een einde aan de onzekerheid en introduceerde een uniforme aanpak binnen de lidstaten. Bovendien zou dit ook perfect kaderen in de doelstelling van Brussel I, namelijk rechtzekerheid en voorspelbaarheid. Maar nu komt daar plots dat renvoi-element bij. Wat is hiervan het gevolg? In het Beglisch conflictenrecht wordt de geldigheid van een forumkeuzeovereenkomst bepaald door de lex contractus (art. 98 WIPR). In het Franse recht blijkbaar niet, waar het Hof van Cassatie in de Rothschild zaak heeft gekozen voor de lex fori aditi. Indien men dus zeker wil zijn dat een bepaalde forumkeuze effectief geldig is, zal men eerst moeten bestuderen wat het conflictenrecht is van het forum naar waar je verwijst. Want in het geval dat dat recht naar een ander recht verwijst, dan heeft die forumclausule geen enkele zin meer. Dit is een zeer belangrijke problematiek.Van Calster adviseert zijn cli?nten om renvoi uitdrukkelijk uit te sluiten in de forumkeuzeovereenkomst. Toch is het niet zeker of het Europees Hof van Justitie dit zal aanvaarden. Bovendien stelt zich een tweede vraag: kan je in de overeenkomst zelf een ander recht aanduidelijk als toepasselijk recht op forumkeuzeovereenkomst dan het lex fori prorogati? Neem de hypothese dat je graag zou vorderen voor een rechtbank in Versailles omdat je weet dat daar enkele rechters zitten met een zeer goede reputatie inzake IP. Het Franse recht is dan van toepassing en we weten dat onder het Franse recht we geen unilaterale forumkeuze kunnen opnemen omdat het een potestatieve clausule is. Zou het dan mogelijk zijn om te bedingen dat de Franse rechtbank bevoegd is, maar dat je op de forumkeuzeovereenkomst het Luxemburgse of het Engelse recht toepast? Eventueel nog eens met uitsluiting van renvoi? Dit is een moeilijke vraag. Echter, de bedoeling/insteek van de verordening was het cre?ren van zekerheid, zeker gezien de specifieke invoeging van artikel 25. Als die clausule dan effectief die zekerheid brengt, zou dit moeten kunnen volgens Van Calster. Het is echter onduidelijk of het Europees Hof van Justitie dit ook zo zal zien. De zinsnede "ongeacht hun woonplaats" is ook nieuw in de verordening. Voor Brussel I bis moest één van de twee partijen hun woonplaats hebben in EU vooraleer men een EU-rechtbank bevoegd kon maken. Die voorwaarde is nu vervallen. Sinds Brussel I bis is het dus perfect mogelijk dat twee Chinese vennootschappen een Europese rechtbank bevoegd verklaren voor eventuele geschillen tussen hen. Een laatste belangrijke opmerking is dat de Europese Unie zelf is toetreden tot het Haagse Forumkeuzeverdrag. Hierdoor treedt het verdrag in werking. Dit verdrag komt grosso modo overeen met de Europese regeling. Toch zijn er verschillen. In het Haagse Forumkeuzeverdrag zijn bijvoorbeeld enkel schriftelijke overeenkomsten of schriftelijk erkende mondelinge overeenkomsten geldig. We zien dus geen lex mercatoria/geen handelsgebruiken. Een gevolg van deze toetreding is, dat het systeem van artikel 25 van de verordening enkel nog zal gelden in twee gevallen:Beide partijen hebben hun woonplaats in de EUGeen van beide partijen hebben hun woonplaats in de EU noch in een Haagse Verdragstaat.De bedoeling van de Commissie was om alles beter te maken en de Europese Unie in te schakelen in het internationale systeem. De vraag rijst echter of dit wel nodig was. Artikel 25 sluit immers zeer nauw aan bij het systeem van het Haags verdrag (buiten die paar uitzonderingen). Waar deze toetreding vooral voor zorgt is extra verwarring.Zo bijvoorbeeld bij verzekeringsovereenkomsten. Daar geldt het Haags verdrag immers niet. Dus je gaat steeds moeten afvragen waar de woonplaatsen zijn van de partijen en bovendien of je niet te maken hebt met een verzekeringsovereenkomst.Arrest Gothaer (in context van artikel 25) — Een zaak waarin een forumkeuze beding verwees naar Ijsland. Het Hof van Beroep van Antwerpen verklaard zich onbevoegd. Toch vordering daaropvolgend in Hamburg, het is niet helemaal duidelijk op welke grond. Maar Vermoedelijk obv 7.2 (bijzondere bevoegdheid inzake onrechtmatige daad). Uiteraard eerste wat verweerder zegt in Hamburg: we hebben al een arrest, het Hof van Beroep in Antwerpen verklaarde zich al onbevoegd. Maw, de verweerder speelt op de problematiek van erkenning en tenuitvoerlegging en zegt ik wil dat het arrest van het Hof van Beroep in Antwerpen hier erkend wordt en dat dus hier de zaak wordt stopgezet want de zaak is al in Antwerpen geweest en toen heeft Antwerpen gezegd ik ben niet bevoegd. Dus is zaak onontvankelijk in Antwerpen en dus de specifieke vraag, dit gaat maw in zekere zin om een reflexieve toepassing van art 25. In een bijzondere context. Hof van Justitie zegt niet: er is reflexieve toepassing van art. 25, het zegt wél vermits het hier gaat om een erkenning en tenuitvoerlegging problematiek: in deze problematiek heel beperkte mogelijkheden voor rechter in rechtbanken van EU lidstaten om geen erkenning en tenuitvoerlegging te geven aan de arresten van een andere rechter en Hof van Justitie zegt: ik zie hier geen enkele reden om inderdaad van die regel afbreuk te doen dus ge moet ook hier die uitspraak in Antwerpen erkennen, niet alleen voor wat betreft haar dispositief, namelijk dat zij niet bevoegd is, maar ook voor wat betreft haar motivering, namelijk dat ze niet bevoegd is omdat de Ijslandse rechtbank bevoegd is. En het Hof van Justitie verklaard dat met name door verwijzing naar het verdrag van Lugano. Dus met andere woorden ge zou kunnen zeggen dat het arrest Gothaer een zeker steun biedt voor reflexieve toepassing van art. 25, maar dat is zeker niet de interpretatie die het Hof van Justitie hieraan zou geven. Het Hof van Justitie maakt duidelijk dat het arrest om te beginnen een arrest is dat gewezen is op de vraag naar erkenning en tenuitvoerlegging, er is maw al een procedure geweest in een EU-lidstaat en vervolgens wordt er dan gedagvaard in een andere EU-lidstaat en dat heeft toch wel het feit dat het gaat om erkenning en tenuitvoerlegging beperkte mogelijkheid van weigering van erkenning en tenuitvoerlegging heeft uiteraard een belangrijke invloed op het arrest. Ten tweede is het zo dat het Hof van Justitie dat arrest wijst omwille van (of als belangrijke reden aanhaalt) dat de rechtbank ten voordele van wie een forumkeuzebeding is gedaan, dat die rechtbank een Ijslandse rechtbank is, en Ijsland is een onderdeel van het Verdrag van Lugano, dat een gelijkaardige bepaling heeft als artikel 25. Dat is nogal eigenaardig omdat dit betekent dat sommige niet EU-lidstaten en hun rechtbanken als het ware minder niet-EU zijn dan andere. Maw moest een forumkeuzebeding gedaan worden ten voordele van Oekraine of de Verenigde Staten dan had het Hof van Justitie wellicht niet die insteek genomen. En dat is nogal eigenaardig. Ziet niet onmiddellijk in dat de kwaliteit van een Lugano lidstaat noodzakelijkerwijze een impact moet hebben in de toepassing van erkenning en tenuitvoerlegging. Dus Gothaer kan in zeker zin worden gezien als steun voor die reflexieve toepassing maar dan moet je toch wel al wat wringen en hij denkt dat het Hof van Justitie niet opnieuw dat zo zou zien. Daarmee eindigt de problematiek inzake forumkeuze overeenkomsten, die heel belangrijk zijn mits ze in vele overeenkomsten als schering en inslag zijn. Belangrijk dat u dat goed kent. Laatste opmerking: Die reflexieve toepassing van artikel 25 is onlangs ook nog door de High Court gemaakt maar dan zonder verwijzing naar Gothaer in de Plaza case: waarin de High Court geen aarzeling heeft om zich onbevoegd te verklaren in een zaak waar forumbeding was ten voordele van de rechtbanken in West-Australie. En opnieuw maakt de High Court gebruik van het stilzwijgen door het Hof van Justitie in de Owusu zaak. In Owusu werd alleen gevraagd hoe zit het met eventuele reflexieve toepassing van art. 24 (dus de exclusieve bevoegdheidsgronden) terwijl hier ook wordt gevraagd hoe zit het alleen reflexieve toepassing bij forumkeuze overeenkomsten en daar heeft het Hof van Justitie evenmin op geantwoord. Opnieuw maakt de High Court gebruik van de stilte om in de Plaza case toepassing te maken van de reflexieve toepassing. Algemene regel in de matrix: (in de matrix komen we nu op vijfde plaats)De algemene regel. Is wat bizar dat de algemene regel pas op de vijfde plaats komt. En die algemene regel dat is artikel 4. Woonplaats is het centrale begrip in dit artikel. En u ziet natuurlijk in de verordening verder een begripsbepaling van woonplaats (art. 62 en 63). Art. 62 is voor natuurlijke personen. Voor natuurlijke personen definieert de verordening niet het begrip woonplaats. Dat laat ze over aan intern IPR van de lidstaten zelf. Let wel op! Indien een zaak aanhangig wordt gemaakt tegen een natuurlijke persoon in Belgi?, dan zal Belgi? natuurlijk in eerste instantie haar eigen IPR regels checken om te zien of die persoon woonplaats heeft in Belgi?, indien dit niet zo is, dan is de kous daarmee natuurlijk nog niet af. Want uiteraard zal de Belgische rechter en mutatis mutandis voor andere rechters in andere lidstaten, ook moeten nagaan of eventueel die natuurlijke persoon geen woonplaats heeft in een andere EU-lidstaat. Maw de Belgische rechter zal moeten nagaan: oké die betrokken persoon heeft weliswaar geen woonplaats in Belgi?, maar misschien heeft zij wel woonplaats in Frankrijk, Engeland of Kroati?, waar dan ook. Dus de rechter die gevat is kan niet zodra zij vaststelt dat de betrokken partij geen woonplaats in Belgi?, gaan ze niet zeggen dan schuiven we de verordening opzij en ga ik gewoon naar het Belgische IPR. Neen. Ze moet nagaan of hij eventueel woonplaats heeft in een andere EU-lidstaat. Is dat het geval, dan zal zij zich onbevoegd moeten verklaren. Tenzij wanneer er een forumkeuze overeenkomst is gemaakt ten voordele van Belgi? of tenzij natuurlijk de wederpartij vrijwillig verschijnt. Dat is wel belangrijk want dat betekent dus dat de rechter moet kijken buiten de eigen IPR grenzen om de woonplaats te bepalen. Nogmaals, voor natuurlijke personen geeft art. 62 geen definitie.Artikel 63 geeft wél een definitie voor vennootschappen. En hier ziet u dus drie alternatieven. De woonplaats van vennootschappen is ofwel de plaats van de statutaire zetel, ofwel de plaats van het hoofdbestuur, ofwel de plaats van de hoofdvestiging. Dat zijn dus drie verschillende criteria die worden gegeven. Dus er is een soort van definitie maar geen helemaal sluitende definitie. Het onmiddellijke gevolg van die definitie is dat met name negatieve bevoegdheidsconflicten quasi uitgesloten zijn. Wat bedoelen we daarmee, negatieve bevoegdheidsconflicten betekent dat geen enkele EU-lidstaat zal vaststellen dat die vennootschap woonplaats heeft op haar grondgebied.Positieve bevoegdheidsconflicten zijn natuurlijk wel mogelijk. Het is perfect mogelijk dat meer dan één lidstaat zegt dat ze bevoegd is ten aanzien van de vennootschap. Bijvoorbeeld dat de ene zegt de statutaire zetel ligt bij mij en dat de andere zegt ja maar de hoofdvestiging ligt bij mij. Dus positieve bevoegdheidsconflicten zijn wel mogelijk, in dat geval gaat natuurlijk die rechtbank voor bij wie het eerst wordt gevorderd. Maar het is perfect mogelijk dat meer dan één lidstaat zich bevoegd verklaard ten aanzien van een vennootschap. Het is ook deze bepaling die natuurlijk enige mogelijkheid geeft, met name dus die laatste twee streepjes (dus het hoofdbestuur of hoofdvestiging) die maken dat ge desgevallend kunt in de Europese Unie vorderen ten aanzien van vennootschappen die op het eerste zicht hun woonplaats niet in de EU hebben. Het kan soms ook handig zijn voor bepaalde mensenrechten contentieux, milieu contentieux of sociaal contentieux. Dus als ge kunt hard maken dat een zogenaamde brievenbus-vennootschap dat die eigenlijk niet wordt bestuurd vanuit Cura?ao maar dat die wel degelijk wordt bestuurd vanuit Londen of Dendermonde, dan kunt ge op basis van artikel 63 toch in het Verenigd Koninkrijk, respectievelijk Belgi? vorderen. Veel meer valt er over die algemene regel niet te zeggen, behalve dan het feit dat die eigenlijk relatief laag zit in de hi?rarchie.Bijzondere bevoegdheidsgronden (art 7,8,9) (Heel belangrijk in de praktijk)Dat is wat men in de Verenigde Staten ?special jurisdiction’ noemt. Omdat men er in die bevoegdheidsgronden vanuit gaat dat er een bijzondere band bestaat tussen het forum en de zaak. Dus niet tussen forum en een van de partijen, maar tussen wel het forum en het geschil waarover het gaat. Dus het gaat in elk van die gronden over een bijzondere band die men ziet tussen het geschil van de zaak en de rechtbank voor wie gevorderd wordt. Er moet inderdaad ook een mogelijkheid zijn om buiten de regel van artikel 4 (dus woonplaats van de verweerder) bovenop ook nog eens te vorderen in andere staten. Dus artikel 7, 8 en 9 komen bovenop de bevoegdheidsgrond van artikel 4. Belangrijk voor examen en praktijk!! Als u in een scenario zin van een bijzondere bevoegdheidsgrond, dan is die rechtbank bevoegd die door deze artikelen wordt aangeduid, bovenop de woonplaats van de verweerder (art. 4). Dus het is niet uitsluitend in die rechtbanken. We gaan met name in op artikel 7.1 en artikel 7.2 (vroeger 5.1 en 5.3). Art 7.1 en 7.2 zijn twee belangrijkste artikelen die we bekijken in artikel 7. Artikel 7.1 gaat over de overeenkomst, artikel 7.2 gaat over een onrechtmatige daad. Eerst gaan we eens kijken naar dat begrip overeenkomst. Arrest Jacob Handte: Wat is een overeenkomst in de zin van de verordening?Geeft het Hof een definitie van ?overeenkomst’? Er wordt niet verwacht dat het Hof een definitie hiervan zou geven omdat het Hof meestal verwijst naar de nationale rechter. Je zou kunnen zeggen dat het Hof nogal gewrongen zit en dat ze moeilijk als er geen Europees overeenkomstenrecht is zelf een definitie geven. Aan de andere kant een argument voor ?het hof moet toch met iets afkomen’? Voorspelbaarheid. Als het Hof niks zegt en zegt dat hun handen volledig gebonden zijn, dan wordt het geheel enorm onvoorspelbaar. Het is daarom dat het Hof er toch op in speelt door toch een soort van definitie te geven van een overeenkomst. Paragraaf 15 van het arrest met een een dubbel negatief. Het Hof zegt: het begrip verbintenis uit overeenkomsten mag niet aldus worden uitgelegd dat het ziet op situatie waarin er geen sprake is van een verbintenis die een partij vrijwillig heeft aangegaan jegens een andere. Dus het mag niét worden uitgelegd dat het ziet op een situatie waarin er géén sprake is van een verbintenis die door de partij vrijwillig werd aangegaan jegens een andere. De meeste van ons, jurist zijnde, lezen dit als niet-geen: dus is een overeenkomst een situatie waarin een partij vrijwillig een verbintenis jegens een ander heeft aangegaan. In tegenstelling dan tot onrechtmatige daad. In algemeen wordt aangenomen dat een overeenkomst er eentje is die je vrijwillig aangaat. Hoe zit het dan met de bevoegdheid? Lees artikel 7.1. In B van dit artikel ziet u twee streepjes. Dus in B geeft de verordening zelf aan voor twee vaak voorkomende categorie?n van overeenkomsten waar dat is (die verbintenis die aan die eis ten grondslag ligt moet worden uitgevoerd). Stel, Van Calster verkoopt mij een vintage fiets. Ik ben een Zweedse Erasmus student. Hij zegt: ik verkoop hem voor 200 euro maar we zetten het om in pond want hij heeft het geld liever op zijn bankrekening in de UK. Hij zal de fiets leveren in Stockholm want hij moet toch in Zweden zijn voor een congres. Dus er is de verkoop van fiets, de levering in Zweden, en de betaling in de UK, en de verkoopovereenkomst is gesloten in Belgi?. Waar is dan volgens u de plaats waar die verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd? Zweden (levering)? UK (betaling)? Belgi? (overeenkomst)? Als hij dit zou vragen aan studenten in Engeland, dan zouden die allemaal zeggen in de UK want in Engeland geldt de betalingsverbintenis als belangrijkste in koop-verkoop. U ziet waarom de verordening die artikel 7.1, b stond niet in het verdrag van 68. In dat verdrag stond gewoon: de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt waar die moet worden uitgevoerd. Dat betekent dus opnieuw als ge dat vroeg aan een Engelse rechter dan zei die: dat is Engeland. En als je naar de Zweedse rechter ging dan zei die: het is in Zweden want hier moet die fiets geleverd worden. Dit zorgde voor onvoorspelbaarheid en er is bovendien meer dan één rechtbank die zich bevoegd zou kunnen verklaren. Dat betekende dat in het systeem van het verdrag werd gevraagd dat de rechter die gevat werd om te beginnen al het toepasselijk recht op de overeenkomst moest bepalen (dat is wat men noemt ?over het muurtje kijken’), maar ook nu nog in het systeem van 7.1.c.: eerste bevoegdheid, dan het toepasselijk recht, en dan erkenning en tenuitvoerlegging. Dus in het verdrag moest de gevatte rechter eerst gaan kijken wat het toepasselijk recht was, om dan vervolgens op basis van het toepasselijk recht te bepalen waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Een conflictenrechtelijke methode heet dit. Met onvoorspelbaarheid tot gevolg. Vandaar dat de verordening nu zegt dat onvoorspelbaarheid niet goed is. De verordening zegt: minstens voor 2 categorie?n gaan we dat duidelijk vastleggen, waar dat is. Dat betekent voor de eerste categorie dat het duidelijk de niet-angelsaksische intu?tie is die geldt. Waar levering gebeurde geldt in de verordening!! Dan zegt punt C dat punt A van toepassing is wanneer punt B niet van toepassing is. Dit betekent dat als ge uw overeenkomst niet in een van die twee streepjes kunt classificeren, dan geldt nog altijd het oude systeem, namelijk dan moet nog altijd de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt bepalen of de rechtbank al of niet bevoegd is. Tessili en Dunlop case: Dit arrest is van voor het systeem van de verordening. Het arrest Collins is na het systeem van de verordening. Het Hof van Justitie zegt: de rechter moet in het oude systeem (dus voor het systeem met de twee streepjes met die twee specifieke categorie?n) zoals u leest naar zijn eigen conditieregels bepalen welk recht op een gegeven rechtsbetrekking van toepassing is en overeenkomstig dit recht moet de plaats van uitvoering van de niet-litigieuze contractuele verbintenis worden vastgesteld. Dan zegt het Hof: gezien de nog bestaande geschillen tussen nationale rechtsbepalingen inzake overeenkomsten lijkt het niet mogelijk verdere aanwijzingen te geven over de uitlegging van plaats van uitvoering van contractuele verbintenissen. Dus het Hof zegt hier: we botsen op de grenzen van wat ge met het Europees IPR kunt doen inzake harmonisatie van materieel contractenrecht. Dit arrest is een van de weinige plaatsen waar het Hof van Justitie zegt: hier kunnen we echt niet verder. We kunnen hier niet een Europees IPR-instrument gebruiken om te beginnen harmoniseren inzake overeenkomstenrecht. Corman-Collins case : Van Calster haalt dit arrest aan omwille van de derde vraag die het verwijzend Hof hier stelt. Het was koophandel in Verviers die vraagt: stel dat het Hof van Justitie beslist dat het levering van goederen noch levering diensten is, hoe zit het dan met die plaats van uitvoering van de overeenkomst. Ze vroegen: het contract tussen een leverancier van whisky en een distributeur, is dit een contract van verkoop van lichamelijke goederen of een contract van levering van diensten? Het Hof van Justitie zegt uiteindelijk diensten. Maar Verviers vroeg dan ook: als het geen van de twee is, dan moeten we dus terug naar de algemene regel. Wat is dan de plaats van uitvoering van de verbintenis? Het Hof heeft daar niet op geantwoord, het Hof beslist het is diensten en daarmee is het gedaan, ik moet die andere vragen niet meer beantwoorden. Maar de Advocaat Generaal gaat er wel op in vermits die niet op voorhand weet wat het Hof van Justitie gaat beslissen. Dus die Advocaat Generaal zegt: laat ons nog eens kijken naar die vraag plaats van uitvoering van de overeenkomst. En hij zegt erbij: ik zit daar nog altijd met die grens. Nog altijd is er onvoldoende harmonisatie inzake overeenkomstenrecht om te kunnen zeggen in zo’n onbenoemde overeenkomst waar de plaats van uitvoering is. Dus de Advocaat Generaal zegt dat het nog altijd aan de nationale rechter is om dat te bepalen op basis van het toepasselijke recht. Dus nog altijd een conflictrechtelijke methode en geen Europese harmonisatie. Les 7 De matrix van bevoegdheid - Artikel 7.2 - onrechtmatige daad. Art. 7.2 Brussel 1bis Vo: “Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen: Ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad, voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen.”Vorige keer hebben we artikel 7.1 gezien betreffende overeenkomsten. Deze artikelen komen boven de bevoegdheid van de woonplaats van de verweerder. Welke van de twee de eiser kiest hangt af van procesoverwegingen. Buiten artikel 7.1 is er een heel contentieux aan issues betreffende overeenkomsten. Europees recht kan daar weinig over vertellen. Artikel 7.2 gaat over onrechtmatige daad. Dit is in de praktijk een belangrijke bevoegdheidsgrond omdat de rechtspraak van het Hof van justitie heeft gezorgd voor een uitdijende bevoegdheidsmogelijkheid voor de eiser. Calfelis slaan we over. Zie Jacob Handte. Definitie: elke rechtsverbintenis die niet onvrijwillig is aangegaan. Calfelis is dan het spiegelbeeld. Onrechtmatige daad is spiegelbeeld: onvrijwillig aangegaan. Bier arrest: Franse onderneming in rijngebied: dumping van afvalstoffen in de Rijn. De gewassen van bierbedrijf zijn aangetast. Deze twee Nederlandse bedrijven stellen een vordering in bij Nederlandse gerecht. Is niet bevoegd. Prejudiciele vraag: waar heeft het schadeverwekkende feit zich voorgedaan? Vervuiling in Frankrijk, gevolgen in Nederland. Die twee plaatsen vallen niet samen. Tot uiting gekomen: Nederland. Handeling zelf gebeurd in Frankrijk. Welke van deze woonplaatsen wordt bedoeld? Zowel waar de schade zich heeft voorgedaan als waar de schade tot uiting is gekomen zijn nuttige aanknopingspunten. De plaats waar de schade zich heeft voorgedaan is zowel de plaats waar de schade is ingetreden als waar het gevolg heeft plaats gehad. Dus de verzoeker kan kiezen. Locus delicti commissi en locus damni. Waar het zich voordoet is normaal de locus delicti commissi. Het Hof zegt: als we alleen de locus delicti commissie aanvaarden, is quasi altijd de woonplaats van de verweerder. Het valt meestal samen met woonplaats van de verweerder. We moeten op zoek naar een bijkomend aanknopingspunt. Wat zou het bijzonder aanknopingspunt kunnen zijn? De plaats waar de schade intreedt. Is dit nuttig? Ja, met name omwille van de bewijsvergaring. Gevaarlijke redenering omdat het argumenten voor bevoegdheid haalt uit toepasselijk recht. Hier niet zo dramatisch: handelskwekerijen worden geconsulteerd stroomafwaarts in 1 bepaalde plek. Rechtbank van die plek kan zich ook uitspreken daar. In volgende zaken: het Hof berouwt zich over haar uitspraak in Bier. Er kwamen praktische gevallen waar de zaken niet zo netjes waren. ‘De massage van de bierregeling’: het inperken van de mogelijk heel verregaande consequenties van het bierarrest. Dumez France : Franse vennootschap in duitsland;.. Dochtermaatschappijen gaan failliet…. XXMoedermaatschappij lijdt indirecte schade. Dochtermaatschappij lijdt rechtstreekse schade. Er is al rechtstreekse schade ingetreden financieel, kan natuurlijk ook fysieke schade zijn. Dan opent artikel 7.2 geen bijkomend forum. Dit betekent uiteraard niet dat het IPR zegt, moedervennootschap u kunt niet vorderen voor uw schade. Schadevergoeding door middel van artikel 4 (woonplaats verweerder) of 7.2: plaats waar rechtstreekse schade is ingetreden. Dan komt Malinari. Marinari: Man die zijn cheque niet verzilverd ziet en die vervolgens door de weigering wordt opgepakt en schade heeft geleden. Als er al schade is ingetreden, namelijk verzilvering is geweigerd, dan stopt daarmee de lawine van de Bier regel. U kan dan niet nog eens alle indirecte schade inroepen om zo tot een nieuw forum te komen.Persoon die al rechtstreekse schade heeft geleden door het niet incasseren van de cheques en vervolgens onrechtstreekse schade lijdt door vermogensschade. Nieuwe forum waar de onrechtstreekse schade wordt geleden is meestal woonplaats van de eiser. Het Hof zegt: woonplaats verweerder is drijvende kracht achter de verordening. Artikel 7.2 blijft een beperkende interpretatie anders kunnen te veel eisers vorderen in hun woonplaats en dat was niet de bedoeling. Opent dus geen nieuw forum.Shevill: Mevrouw Shevill daagt Franse dagblad voor de rechter. Het gaat dus over de aantasting goede eer: klassieke aantasting persoonlijkheidsrechten. Werkzaam op een wisselkantoor als stagiaire. Inval van de drugsbrigade. Er komt hierover een artikel in een roddelblad. Mevrouw Shevill wil graag vorderen in het Verenigd Koninkrijk. Dit is door de gleichlauf, persoonlijkheidsrechten.Hof van justitite: waar is locus delicti commissi bij aantasting van de eer door de pers? Die locus delicti commissi is de woonplaats van de uitgever. Op die plek kun je vorderen voor heel je schade. Waar is dan de locus damni? Bestaat in de aantasting van je eer. Die is verspreid. Publicatie van het betrokken artikel in het Frans heeft plaats in Frankrijk. Dit sluit niet uit dat de eiser zou kunnen aantonen dat er in Londen ook een verspreiding is van de publicatie. Maar als je op basis van 7.2 vordert, niet op basis van de locus delicti commissi maar op basis van de locus damni dan is het gerecht enkel op basis van locus damni bevoegd en enkel bevoegd voor de schade opgetreden in haar rechtsgebied. Dit is een heel belangrijke regel voor het examen. Vordert u op basis van de locus damni, is uw vorderingsmogelijkheid beperkt tot de schade op het grondgebied van dat gerecht. Artikel 7 duidt zelfs een specifieke rechtbank aan binnen een lidstaat.Belangrijk verschil met artikel 24: de gerechten van de lidstaat waarin het onroerend goed gelegen is. Fiona is niet gesjarreld. Vorderen voor de schade kan via de woonplaats van de verweerder of via de locus delicti commissi. Kies je op basis van locus damni zal het beperkt zijn tot die schade daar opgetreden. In Bier zijn we te voortvarend geweest. Als we deze beperking niet invoeren krijgen we te veel mogelijkheden. Het hof dijt zelf de golven die ze heeft veroorzaakt door het arrest Bier. E-date advertising: prejudiciele vraag door Bundesgerechtshof (BGH). X veroordeeld voor moord op bekende acteur waarvoor hij voorwaardelijk is vrijgelaten. E-date advertising was gevestigd in Oostenrijk. Er werd info op het internet geplaatst. Voor er geoordeeld wordt, wordt de info verwijderd. Duitse rechter verklaart zich bevoegd maar E date verwijdert.. XXMartinez: prejudiciele vraag door Franse Tribunal de grande instance. Martinez: een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Vraag: welke rechter is bevoegd als het om de bescherming van persoonlijkheidsrechten gaat? Gelaedeerde kan voor de volledige schade vorderen in de lidstaat waar de uitgever gevestigd is of waar het centrum van de belangen gevestigd is (in casu Frankrijk).Toepassing van de Shevill regel maar dan in een internet context. Moeilijk zegt het Hof! XX (40:35) In een internetcontext wordt dat niet echt nuttig. Woonplaats van de uitgever. Daarenboven voegen we een bijkomend criterium toe, namelijk het centrum van de belangen van de betrokken persoon. Ook die plek kun je vorderen voor alles. Ook al is het niet de locus delicti commissi. Nu wordt het ingewikkeld. Wat doen we nu met het centrum van belangen. Wintersteiger is een Oostenrijks bedrijf. Ander bedrijf is een Duits bedrijf. Ze vroeg zich af.. XXDistinguishing die het Hof hier doet. Wintersteiger zegt dat centrum van de belangen ging over schending van persoonlijkheidsrechten op het internet. Wat betreft de schade van de locus damni, moeten we kijken of handelsmerk beschermd is. Europese intellectuele eigendomsrechten zijn veel minder Europees. Als uw rechten alleen beschermd zijn in de lidstaat waar uw handelsmerk is ingeschreven, is de locus damni beperkt tot die staat.Derde element (1. distinguishing, 2. locus damni bij schending merken enkel voor de lidstaten waar uw merk geregistreerd is) 3. locus delicti commissi: voorspelbaarheid. Criterium: locatie van de server. Neen. Wat is wel een voorspelbaar criterium? Waar de adverteerder beslist. Corin fischer: simpel. Hof van justitie bevestigt dat artikel 7.2 ook geldt voor negatieve onrechtmatige daad verklaringen. Bijvoorbeeld een verdeler van onrechtmatige producten. In artikel 7.2 staat duidelijk waar de schade is ontstaan of dreigt te ontstaan. Pickney. Dit is geen gemakkelijke zaak. Pinckney woont in Frankrijk. XX Hier gaat het over copyright, auteursrecht. Laat ons alleen maar die jurisdicties weerhouden waarop die zijn activiteiten richtte. Toegankelijkheid is voldoende om de rechters van die lidstaten bevoegd te maken, maar dan enkel voor de schade ingetreden in die lidstaat. Kinds: kort arrest. XX Men beroept zich op art. 5.3 Vo. De plaats die heeft geleid tot de schade. De plaats waar de fiets vervaardigd was, niet waar het product in circulatie is gebracht. Het Hof in rechtsoverweging 20: Rome 1 en Rome 2. Het hof geeft aan dat we moeten oppassen met het mengen van toepasselijke rechtsoverwegingen en bevoegdheidsoverwegingen. Laten we de bevoegdheidskwestie niet vervuilen door overwegingen van toepasselijk recht in weerbeeld van een overweging in de Rome Vo. Melzer: de bijzondere bevoegdheidsregels duiden een specifieke rechtbank in de lidstaat aan. Is hij zelf bevoegd aangezien de schade in Berlijn is opgetreden. Nationale rechter Dusseldorf: case maken op basis van de locus delicti commissi. Er is een exotische bepaling in het Duitse recht inzake samenzwering in een onrechtmatige daad context. Enige manier waarop u bevoegd kan zijn is op basis van een Duitse leer inzake onrechtmatige daad. Hof zegt: neen, autonome begripsbepaling. Onrechtmatige daad is Calfelis. Meer hebben we niet in het Europese recht. Duitse rechter zegt ik zou kunnen bevoegd zijn op basis van de locus delicti commissie. Dat is in strijd met de autonome interpretatie van onrechtmatige daad. Een laatste arrest: Hejdek: C44113 We hebben al pinkney, wintersteiger, bier,.. Gaat over auteursrechten en internet. We kunnen misschien gewoon de locus damni laten vallen. Voorspelbaarheid en rechtszekerheid met sympathie voor de eiser. Het Hof van justitie heeft geen enkele sympathie. Bevestigt de locus damni regel. Artikel 7.2 is een bijzonder belangrijk artikel dat door veel eisers wordt aangegrepen. Soms lastig voor eiser dat er verschillende plaatsen zijn om te vorderen, maar kan ook lastig zijn voor de verweerders.IPR: maandag 16 maart deel 2: We gaan eerst kijken naar het ankerverweer (artikel 8 Brussel I verordening). Artikel 8 is belangrijk voor het examen. De persoon die bevoegd is van de lidstaat kan ook worden opgeroepen. Art. 8 §1 het zogenaamde ankerverweer:“Een persoon die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats heeft, kan ook worden opgeroepen:1.indien er meer dan één verweerder is: voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven”.Dat is een heel belangrijke procestechniek die in de praktijk soms tot misbruik aanleiding kan geven. Wat doe je in artikel 8.1 ? Je gaat eigenlijk op zoek in keten van gebeurtenissen, je gaat op zoek naar 1 partij die voor u aantrekkelijk is omwille van hun woonplaats. Je zoekt een zaak op te bouwen die je bij het gerecht van die betrokken partij brengt. Waarom zou je dat doen? Omdat het onaantrekkelijk zou zijn mocht in 1 en dezelfde zaak, in 6 of 7 verschillende lidstaten er verschillende beslissingen genomen zouden worden. Je kan een vordering instellen op 1 plaats, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat het wenselijk is om ze samen te behandelen. “Art. 9: Wanneer de Belgische rechters bevoegd zijn om kennis te nemen van een vordering, zijn zij eveneens bevoegd om kennis te nemen van een vordering die zo nauw ermee verbonden is dat het wenselijk is om ze samen te behandelen en te berechten, teneinde te voorkomen dat de beslissingen onverenigbaar zouden zijn wanneer de vorderingen afzonderlijk worden berecht.”U zou zich natuurlijk kunnen afvragen of de verordening (HvJ) niet meer detail kan geven over wat de voorwaarden nu precies zijn? Het moet gaan om een zaak waar er een zo’n nauwe band bestaat tussen de vorderingen. Kan de verordening niet wat meer voorwaarden geven? Het is eigenlijk onmogelijk. Bv. het is onmogelijk om te zeggen dat de verweerder van ons ankerverweer wordt gebruikt, tegen 1 verweerder op zijn woonplaats (op basisregel van art. 4- Bijvoorbeeld: woonplaats van de verweerder in Belgi?) dan is het in Belgi? en alle andere betrokkenen partijen worden daar ook berecht. Moet ons ankerverweer met een hoofdverweerder zijn, iemand die een belangrijk aandeel had in de zaak? Voor wetgeving is dit onmogelijk om dit vast te stellen. Hoe gaat de vordering vaststellen wat van belang is? In wetgeving, wat is hoofdverweerder, wanneer is hij belangrijk? De enige voorwaarde die HvJ heeft toegevoegd is een voorwaarde die hij van art. 8, 2° heeft geleend ( vordering tot vrijwaring of tot tussenkomst). “Een Belgische rechter bevoegd om kennis te nemen van een vordering, is eveneens bevoegd om kennis te nemen :??1° van een vordering tot vrijwaring of tot tussenkomst, tenzij deze slechts is ingesteld om de gedaagde te onttrekken aan de normaal bevoegde rechter;??2° van een tegenvordering voortvloeiend uit het feit of uit de handeling waarop de oorspronkelijke vordering is gegrond.”M.a.w. in artikel 8, 2° wordt specifiek gezegd dat je die mogelijkheid niet mag misbruiken. Maar ook dat blijft (volgens de prof) een moeilijke voorwaarde. Het HvJ heeft gezegd we hebben die voorwaarde van artikel 8,2° (“Een persoon die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats heeft, kan ook worden opgeroepen: bij een vordering tot vrijwaring of bij een vordering tot voeging of tussenkomst: voor het gerecht waarvoor de oorspronkelijke vordering aanhangig is gemaakt, tenzij de vorderingen slechts zijn ingesteld om hem te onttrekken aan de bevoegdheid van de rechter die bevoegd zou zijn in zijn zaak”), die vroeger tussen 1 verordening stond bij een ongelukkige resolute betaling, aftrekken van de verweerder van de gekozen woonplaats, dit is een beetje bizar. Het onttrekken aan de Nederlandse betaling, die voorwaarde heeft HvJ dus ook toegepast op art. 8,1°. Heeft dit veel houvast? Eigenlijk niet. Voor de rest in de praktijk heel moeilijk toe te passen. Het gaat zo ver dat zelfs het HvJ ,indien uw ankerverweer zijn zaak niet verdedigd, dan nog art. 8, 1° kan gebruiken om alle andere partijen in dat forum in de zaak te betrekken. De huidige zaak die voor het HvJ aanhangig is, is de zaak CDC? : in deze zaak stelt zich de vraag of art 8.1° ook nog geldt indien er tussen de dagvaarding en de pleidooien, tussen eiser en ankerverweerder een dading is gesloten. Indien er zelf ook een dading is gesloten tussen eiser en ankerverweerder vooraleer de zaak is gepleit. Dit is een heel duidelijk gebruik van een ankerverweerder om de ankerverweerders in die zaak voor de rechter te kunnen brengen. Ankerverweerders, art. 8.1° zijn heel belangrijk. Als advocaat zal je een dossier voor je krijgen waar er verschillende verdragspartijen zijn, en zal je de regels van bevoegdheid moeten toepassen en kijken naar de regels van de lidstaten die het meest aantrekkelijk zijn voor uw zaak. Art. 8,4° (“Een persoon die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats heeft, kan ook worden opgeroepen: ten aanzien van een verbintenis uit overeenkomst, indien de vordering vergezeld kan gaan van een zakelijke vordering betreffende een onroerend goed tegen dezelfde verweerder: voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het onroerend goed gelegen is”). Gaat over een onroerend goed tegen dezelfde verweerder. Dit is natuurlijk aantrekkelijk/ belangrijk bij kredietverstrekking. Het omgekeerde kan natuurlijk niet. Je kan niet voor een zekerheid op een roerend goed (exclusieve bevoegdheid, art. 24,1°: “Ongeacht de woonplaats van partijen zijn bij uitsluiting bevoegd:1. voor zakelijke rechten op en huur en verhuur, pacht en verpachting van onroerende goederen: de gerechten van de lidstaat waar het onroerend goed gelegen is.Voor huur en verhuur, pacht en verpachting van onroerende goederen voor tijdelijk particulier gebruik voor ten hoogste zes opeenvolgende maanden zijn evenwel ook bevoegd de gerechten van de lidstaat waar de verweerder woonplaats heeft, mits de huurder of pachter een natuurlijke persoon is en de eigenaar en de huurder of pachter woonplaats in dezelfde lidstaat hebben”) , niet vorderen in het forum dat aangeduid is op basis van art. 7,1°. Niet vorderen in re, je kan dit niet laten aansluiten bij een vordering uit overeenkomst.De eigenlijke lis alibi pendens- regel? De forumkeuze is vrij, maar zodra een rechter gekozen is kan daar niet meer van worden afgeweken. Aanhangigheid en samenhang (nu: art. 29 Brussel I verordening: dit gaat dan eerder over verlies van bevoegdheid dan vestiging van bevoegdheid). Artikel 29 bepaalt dat indien voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, houdt het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, onverminderd artikel 31, lid 2 (= gaat over de uitsluitingsbevoegdheid en consumenten), zijn uitspraak ambtshalve aan totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat. = LIS ALIBI PENDENS- REGEL Dezelfde zaak, hetzelfde onderwerp en dezelfde oorzaak aanhangig bij twee verschillende rechtbanken, dan moet de rechtbank die de zaak waar die het laatst aanhangig is gemaakt haar bevoegdheid aanhouden. Dus ze moet wachten tot de rechtbank waar de zaak eerst is aangebracht en uitspraak heeft gedaan en overgaan tot de bevoegdheid. De vraag die men zich natuurlijk stelt, is wat betekent precies die zaak die op het zelfde onderwerp/ dezelfde oorzaak berust? Er bestaat hieromtrent rechtspraak over.We zullen nu naar het contrast kijken tussen artikel 29 en artikel 30. Artikel 29 bepaalt dat indien verschillende gerechten exclusief bevoegd zijn voor de vorderingen, de partijen moeten verwezen worden naar het eerst aangezochte gerecht. Artikel 30 bepaalt op welk moment een zaak moet worden geacht bij een gerecht aanhangig te zijn gemaakt.Het grote verschil tussen art. 29 en art. 30 is het volgende: art. 29 is de echte lis alibi pendens-regel, die zegt dat de zaken die gaan tussen dezelfde partijen, hetzelfde voorwerp/ oorzaak/onderwerp hebben dan MOET de laatste erkende rechtbank haar bevoegdheid aanhouden. Artikel 30, 2° (?“Indien de vordering bij het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht in eerste aanleg aanhangig is, kan elk ander gerecht, op verzoek van een der partijen, ook tot verwijzing overgaan mits het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht bevoegd is van de betreffende vorderingen kennis te nemen en zijn wetgeving de voeging ervan toestaat”). Artikel 30 gaat over zaken die weliswaar een samenhang hebben, die slechts door 1 rechtbank worden behandeld (eigenlijk het parallel van art. 8, 1°) in dat geval KAN de laatste gevatte rechter beslissen om zijn bevoegdheid aan te houden. Art. 30 KAN voor zaken die niet voldoende aan de strikte lis alibi pendens- regel voldoen. Dit zijn zaken die niet gaan over dezelfde partijen en/of niet dezelfde oorzaak heeft, met andere woorden die niet aan de vereisten van art. 29 voldoen, maar die WEL samenhangen (dus die een zekere samenhang vertonen). Je hoopt dus dat het voor een rechter aantrekkelijk is om het scenario van artikel 30 en niet artikel 29 toe te passen. Een Engelse rechter kan je niet gemakkelijk van samenhang ,volgens art. 29, overtuigen. Les 8 Brussel Vo 1 – oefeningen en voorbeeldexamen Vandaag werken we de Brussel 1 verordening af, nog een paar artikels die we wat van dichterbij gaan bekijken, aan de hand van die arresten die ik u opgaf en we zullen dan ook met een aantal oefeningen beginnen. En om te zien of u het een beetje begrepen hebt, eindigen we die oefeningen dan met een quasi voorbeeld examen. Misschien nog even terugkomen op waar we vorige maandag ge?indigd zijn namelijk bij aanhangigheid en samenhang. Het is belangrijk dat u die verschillen apprecieerd en dat we daar ook even kijken naar het arrest de tatry en dan de twee engelse arresten die ik u ook meegaf op toledo: The alexandros en Nomura om u een gevoel te geven voor hoe het in de praktijk eraan toe gaat voor die artikels. Dus belangrijk is dat u apprecieert wat het verschil is tussen artikel 29 en artikel 30. Artikel 29 is de echte “lis alibi pendens” regel het geding is al elders aanhangig en moet dus door de rechtbank die laatst wordt gevat minstens voorlopig met rust worden gelaten. Dat is de strenge lis alibi pendens regel van de verordening, precies ook die regel die leidt tot het gebruik van torpedo’s. Artikel 30 geeft aan de gevatte rechtbanken geen verplichting om de zaak uit handen te geven maar geeft hen wel de mogelijkheid om dit te doen. En de bedoeling van artikel 30 is precies dat later in de fase van erkenning en tenuitvoerlegging, er een mogelijkheid is om erkenning te weigeren indien er al een tegenstrijdig vonnis bestaat. Artikel 30 heeft precies de bedoeling(artikel 29 natuurlijk ook) om te vermijden dat het komt tot een weigering van erkenning en tenuitvoering. Maar u zult zien dat artikel 30 gaat over zaken die niet voldoen aan de strikte voorwaarden van artikel 29, en ten tweede belangrijk verschil: terwijl er in artikel 29 een verplichting is voor de rechtbank om de zaak uit handen te geven, dit in artikel 30 een mogelijkheid is zo de gevatte rechter het nuttig vind om in het kader van de goede rechtsbedeling effectief de zaak toch te laten gaan. Bij The Alexandros en Nomura ziet u precies hoe the High Court in dat geval omgaat met dat verschil tss artikel 29 en artikel 30.Laat ons misschien eerst even kijken naar the Tatry. Artikel 29 en de voorwaarden voor de toepassing van de lis alibi pendens regel. Studente: “ het tatryarrest: het schip tatry vervoerde soja olie, die sojaolie had verschillende eigenaars met verschillende nationaliteiten. Aan boord werd de soja olie vervuild door andere stoffen en de eigenaars van die goederen deden hun beklag tegen de eigenaars van het schip. De eigenaars van de goederen zijn opgedeeld in drie groepen: groep 1: eigenaars van de goederen die naar rotterdam worden gevoerdgroep 2: dit is eigenlijk geen "groep", maar de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap Phillip Brothers Ltd (hierna: "Phibro"), eigenares van een ander deel van de goederen, dat eveneens onder afzonderlijke cognossementen naar Rotterdam werd vervoerd;groep 3: vier verschillende eigenaars die ook elk apart hun goederen naar hamburg vervoerden.Er worden verschillende vorderingen ingesteld bij de instanties van Nederland en het Verenigd Koninkrijk en de eigenaars van het schip Tatry stelden een vordering in tegen alle drie de groepen om te doen verklaren dat de eigenaars van het schip niet of tenminste niet in het geheel aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de verontreiniging van de goederen. Daarintegen stond wel dat de eigenaars van groep 2 en 3, die uiteraard wel voor de gehele aansprakelijkheid pleiten, trachtten een beslag te leggen op het schip Tatry maar tevergeefs. Na een vruchteloze poging om te Hamburg beslag te leggen op het schip Tatry stelden de tot groep 3 behorende eigenaars bij de High Court of Justice, Queen' s Bench Division, Admiralty Court, een actio in rem (hierna: "folio 2006") in tegen het schip Tatry en tegen het schip Maciej Rataj, dat dezelfde eigenaars heeft als het schip Tatry. De dagvaarding werd op 15 september 1989 te Liverpool betekend aan het schip Maciej Rataj, waarop conservatoir beslag werd gelegd. Daarop bevestigden de eigenaars van het schip de ontvangst van de dagvaarding en verkregen zij opheffing van het beslag tegen zekerheidstelling. De procedure werd naar Brits recht voortgezet. In dit recht bestaat evenwel twijfel over de vraag, of de procedure in dat geval uitsluitend in personam of zowel in personam als in rem wordt voortgezet.Groep 2 (Phibro) stelde voor dezelfde Britse rechterlijke instantie een actio in rem (hierna: "folio 2007") in tegen het schip Maciej Rataj. De dagvaarding werd op 15 september 1989 te Liverpool betekend aan het schip Maciej Rataj, waarop ook conservatoir beslag werd gelegd. Folio 2007 kende hetzelfde verloop als folio 2006.Voor het geval de Britse rechtbank zich onbevoegd zou verklaren hebben groep 2 en groep 3 ook een vordering in Nederland neergelegd. Groep 1 heeft geen vordering ingesteld in het Verenigd Koninkrijk maar doet dit wel in Nederland. De eigenaars van het schip vorderen dat de Engelse rechter zich ten voordele van de Nederlandse rechter onbevoegd zou verklaren op grond van artikel 21 van het executieverdrag betreffende aanhangigheid en subsidiair op grond van artikel 22 betreffende de samenhang. In eerste instantie oordeelde de Engelse rechter dat hij zich niet onbevoegd diende te verklaren in deze zaak ook al was er sprake van samenhang. Hierop trokken de eigenaars van het schip naar the court of appeal. Dit stelde hierop een prejudici?le vraag aan het Hof van Justitie betreffende artikel 21, 22 en arikel 57 van het executieverdrag en er worden vijf vragen gesteld aan het Hof:Wanneer in een Verdragsluitende Staat een vordering aanhangig wordt gemaakt die hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust als een vordering die eerder in een andere Verdragsluitende Staat aanhangig is gemaakt, dient het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zich dan krachtens artikel 21 Executieverdrag (zoals gewijzigd) onbevoegd te verklarena) uitsluitend wanneer de partijen in de twee procedures volledig dezelfde zijn; dan welb) uitsluitend wanneer alle partijen in de procedure voor het gerecht van de Verdragsluitende Staat waarbij de zaak het laatst is aangebracht, tevens partij zijn in de procedure voor het gerecht van de Verdragsluitende Staat waarbij de zaak het eerst is aangebracht; dan welc) telkens wanneer ten minste één van de verzoekers en één van de verweerders in de procedure voor het gerecht van de Verdragsluitende Staat waarbij de zaak het laatst is aangebracht, tevens partij zijn in de procedure voor het gerecht van de Verdragsluitende Staat waarbij de zaak het eerst is aangebracht; dan weld) telkens wanneer partijen in de twee procedures grotendeels dezelfde zijn? antwoord van het Hof: de laatst aangezochte rechter kan zich slechts onbevoegd verklaren wanneer de twee procedures tussen dezelfde partijen worden gevoerd. Wanneer de partijen slechts een deel hetzelfde zijn kan de rechter zich pas onbevoegd verklaren indien de partijen ook partij zijn in een procedure die eerder bij een rechterlijke instantie van een andere verdragsluitende staat was ingeleid.Wanneer goederen over zee zijn vervoerd en bij het lossen ervan wordt vastgesteld dat zij beschadigd zijn, heeft de schadevordering die de eigenaars van de goederen aanvankelijk in de vorm van een 'actio in rem' tegen het schip of tegen een zusterschip daarvan overeenkomstig de Britse bevoegdheidsregeling inzake zeerecht in een Verdragsluitende Staat instellen, dan dezelfde partijen, hetzelfde onderwerp en dezelfde oorzaak in de zin van artikel 21 Executieverdrag (zoals gewijzigd) als de 'actio in personam' die de eigenaar van het schip eerder met betrekking tot die schade in een andere Verdragsluitende Staat tegen de eigenaars van de goederen heeft ingesteld, indien de eigenaar van het schip de ontvangst van de betekende dagvaarding bevestigt en het beslag op het schip doet opheffen door een zekerheid te stellen, en de zeerechtelijke vordering vervolgensa) zowel 'in rem' als 'in personam' wordt voortgezet; dan welb) uitsluitend 'in personam' wordt voortgezet?antwoord: Ja gezien artikel 21 zijn de woorden hetzelfde/dezelfde, het zijn autonome uitdrukkingen dus mogen de bijzondere kenmerken van het recht van een verdragsluitende staat niet in aanmerking worden genomen. Het onderscheid tussen actio in personam en actio in rem is dus irrelevant.Wanneer een Verdragsluitende Staat partij is bij het Verdrag van Brussel van 1952 betreffende conservatoir beslag op zeeschepen en de gerechten van die staat bevoegd zijn geworden doordat de eigenaars van de goederen overeenkomstig bedoeld verdrag beslag hebben laten leggen op een schip in het kader van een vordering tot vergoeding van de bij het lossen van de goederen vastgestelde schade, en de eigenaar van het schip voordien reeds in een andere Verdragsluitende Staat in verband met deze schade een vordering had ingesteld tegen de eigenaars van de goederen, behoudt het gerecht van de Verdragsluitende Staat dat wegens het beslag bevoegd is geworden, dan ingevolge artikel 57 Executieverdrag (zoals gewijzigd bij artikel 25, lid 2, Toetredingsakte) zijn bevoegdheid, indiena) de twee vorderingen hetzelfde onderwerp, dezelfde oorzaak en dezelfde partijen hebben in de zin van artikel 21 Executieverdrag (zoals gewijzigd); dan welb) de twee vorderingen 'samenhangende vorderingen' zijn in de zin van artikel 22 Executieverdrag (zoals gewijzigd) zijn, en het overigens ook passend zou zijn, dat het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zich onbevoegd verklaart of zijn uitspraak aanhoudt? antwoord van het Hof: de verdragsuitende staat dat ook partij bij een ander verdrag, dat de regels inzake rechterlijke bevoegdheid bevat, dit verdrag moet toepassen en dit verdrag en toepassing van het executieverdrag slechts zal uitsluiten in de gevallen die dit verdrag regelt.Wat artikel 22 Executieverdrag (zoals gewijzigd) betreft:a) geeft artikel 22, derde alinea, een uitputtende omschrijving van 'samenhangende vorderingen' ?b) eist artikel 22 enkel, dat het gerecht van een Verdragsluitende Staat zich onbevoegd verklaart of zijn uitspraak aanhoudt wanneer de afzonderlijke behandeling en berechting van de twee vorderingen dreigt te leiden tot rechtsgevolgen die elkaar uitsluiten?c) indien in een Verdragsluitende Staat door een groep eigenaars van de goederen tegen de eigenaar van een schip een vordering wordt ingesteld tot vergoeding van de schade die hun aandeel in de in het kader van bepaalde vervoerovereenkomsten als stortgoed vervoerde goederen heeft opgelopen, en in een andere Verdragsluitende Staat tegen dezelfde eigenaar van het schip een aparte vordering wordt ingesteld op basis van in wezen dezelfde feiten en rechtsgronden door een andere groep eigenaars voor de schade aan hun op grond van afzonderlijke vervoerovereenkomsten van dezelfde strekking vervoerd aandeel in lading, gaat het dan om vorderingen die bij afzonderlijke behandeling en berechting dreigen te leiden tot rechtsgevolgen die elkaar uitsluiten, of gaat het om anderszins samenhangende vorderingen in de zin van artikel 22? antwoord van het Hof: er is wel degelijk een samenhang, er is wel een probleem daarmee want de term onverenigbaar heeft een andere betekenis dan in het artikel 27 van het executieverdrag. In het arrest Tatry wordt de term onverenigbaar immers afgezwakt naar het begrip tegenstrijdig.Wanneer bij het lossen van over zee vervoerde goederen blijkt, dat deze schade hebben opgelopen, eni) de eigenaar van het schip stelt in een Verdragsluitende Staat een vordering in die ertoe strekt te doen verklaren, dat hij niet aansprakelijk is voor de door de eigenaars van de goederen gestelde schade;ii) de eigenaars van de goederen stellen later in een andere Verdragsluitende Staat tegen de eigenaar van het schip een schadevordering in wegens nalatigheid en/of schending van zijn contractuele en/of andere verplichtingen met betrekking tot hun goederen,is laatstbedoelde vordering dan een vordering met hetzelfde onderwerp en dezelfde oorzaak in de zin van artikel 21 Executieverdrag (zoals gewijzigd) als de eerste vordering, zodat de gerechten van laatstbedoelde Verdragsluitende Staat zich krachtens artikel 21 onbevoegd dienen te verklaren?" antwoord van het Hof: Ja het probleem van aansprakelijkheid is de kern van beide procedures.Terug prof:U ziet de Tatry is een zaak die fantastisch is voor een proceduralist , een ingewikkeld kluwen van verschillende aansprakelijkheden, in dit geval ook nog met een ander verdrag ertussen, met ook wat scheepsrecht,… en de vraag dan in welke mate dat er ten eerste aanhangigheid is tussen lis alibi pendens in de zin van artikel 29 en ten tweede dan samenhang en de mate waarin dan de gevatte rechter de mogelijkheid heeft om al of niet de zaak af te wijzen. U hoort dus ook dat wat de eerste vraag betreft dat het Hof van artikel 29 heel strikt is: het moet gaan om dezelfde partijen. Gaat het niet om dezelfde partijen, dan zal artikel 29 geen doorgang vinden. Dit is een belangrijke vaststelling. Dit is eveneens een belangrijke vaststelling voor wat betreft de moedervennootschappen, dochtervennootschappen enzovoort: deze hebben een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid en zijn dus niet dezelfde partij in de zin van artikel 29. Het Hof zegt daar dan ook al onmiddellijk terecht op: net zoals je dat ook hebt bij artikel 7/ 2 bijvoorbeeld, Artikel 7/2 kan leiden tot-u kent de gevolgen nog van het Bierarrest enzovoort- dat er in verschillende plekken wordt gevorderd voor kleine stukjes van de schade. Daar is het al duidelijk voor artikel 7/2 dat als je die vorderingen wilt verenigen, dat je dit dient te doen adhv artikel 4. Is uw versnippering niet aantrekkelijk, dan wordt gewoon in de rechtbank van de woonplaats van de beheerder of in de rechtbank van locus delicti. Hier ook: het Hof zegt hier (Tatry) : het moeten dezelfde partijen zijn, daardoor ontstaat het risico op versnippering, er is volgens het Hof à propos een remedie voor dat risico op versnippering namelijk artikel 30(d.i. samenhang). Het enige verschil tussen die zaken is dat het niet de twee zelfde partijen zijn, maar voor de rest is het eigenlijk dezelfde zaak. die zullen natuurlijk bij uitstek beantwoorden aan de voorwaarden van artikel 30. Het hof maakt dan ook die verschillende taalversies van wat toen nog het verdrag was. Het Nederlands was van in het begin duidelijk. Dus als u het nederlands leest zoals het ook nu nog in de Brussel 1bis verordening staat: “dezelfde partijen, voor vorderingen die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten. ( dus 3 voorwaarden: zelfde partijen, zelfde onderwerp, zelfde oorzaak). Het Engels is veel minder duidelijk en spreekt maar over 2 voorwaarden: artikel 29 spreekt nog altijd same cause of action and between the same parties. Het Hof merkt dan op in Tatry dat ook gezien het feit dat het merendeel van de talenversies wijzen op 3 voorwaarden, dat die drie vooraarden moeten gelden. Het verduidelijkt dan ook wat dan moet worden verstaan onder onderwerp en oorzaak. Wat is onderwerp? Onderwerp in de zin van artikel 29 is het doel van de vordering. Wat is de oorzaak? Dit valt uiteen in twee onderdelen zoals u leest in paragraaf 39 : de feiten en de rechtsregel die tot staving van de vordering worden aangevoerd. Het onderwerp(wat je wilt bereiken), daar zegt het Hof(hier vrij flexibel) : het kan gaan om twee zijden van dezelfde medaille. Dus als de ene partij een vordering ergens invoert om te laten vaststellen dat de tegenpartij aansprakelijk is en de tegenpartij vordert ergens anders om te laten vaststellen dat zij niet aansprakelijk zijn. Dit is volgens het Hof nog altijd hetzelfde onderwerp van de vordering.Tatry is nog altijd de basiszaak voor dat onderscheid voor die basisvoorwaarden van artikel 29, het Hof heeft in de tatry maar ook in latere zaken duidelijk gemaakt dat van belang is wat de eiser aanvoert. Als er wordt gesproken over het onderwerp van de vordering gaat het wel degelijk over wat de eiser aanbrengt, niet wat door de verweerder allemaal in verweer wordt naar voor gebracht. De rechter die zich bevoegd wil verklaren kijkt naar wat de eiser in het inleidende stuk als onderwerp van het geding aanbrengt. Onthoudt de flexibiliteit in artikel 30 in vergelijking met artikel 29.Als we dan gaan kijken naar The Alexandros, leuk arrest, je ziet dat ook in alexandros en ook in Nomura de engelse rechtbanken (en ook maar in mindere mate de nederlandse en de duitse rechtbanken) dat ze bij toepassing van artikel 30(samenhang) dat zij vaak als een belangrijk element meenemen : het bestaan van een exclusieve forumovereenkomst. U weet dat in de oude verordening het bestaan van een exclusieve forumkeuze geen impact heeft. In de nieuwe brussel 1 verordening is dat opgelost door te zeggen dat er een exclusieve bevoegdheid geldt voor de rechtbanken van de lidstaat die zijn aangeduid door de forumovereenkomsten. Dit was nog niet het geval in de zaken alexandros en nomura. Wat doet de supreme court(the alexandros)/high court(nomura) dan telkens: daar nemen ze een bestaande forumovereenkomst mee in overweging bij het al of niet toepassen van wat nu artikel 30 is (dus toen artikel 28). Het leidt dan tot bijna een vermoeden van niet toepassing van artikel 28 indien de engelse rechtbanken gevat worden zij het in tweede instantie, dus later dan de andere rechtbanken. Als je dus eerst een andere rechtbank hebt gevat, er is een forumovereenkomst en vervolgens is aan ons de vraag is er hier sprake van samenhang, dan zullen wij het bestaan van zo een forumovereenkomst laten meegelden in die afweging van artikel (nu)30.Leerling: The alexandros: ging over het schip alexandros T dat op 3 mei 2006 is gezonken, de eigenaars van het schip was de starline shipping company, deze stelde een vordering in tegen hun verzekeraar die hun aansprakelijkheid ontkenden op basis van het feit dat het schip eigenlijk niet in staat was om op zee te gaan en dat dit te wijten was aan starline zelf. Hierop beschuldigt starline zijn verzekeraars van onder andere fraude en het omkopen van getuigen. In 2006 stelde starlines vorderingen in tegen zijn verschillende verzekeraars en een groep van verzekeraars was de company market insurance, de andere was lloys market insurance. Maar voor dat het proces zelf begonnen was, was er sprake van een settlement tussen de partijen. In deze overeenkomst was er ook sprake van een clausule dat de exclusieve juridische bevoegdheid toeschreef aan de Engelse hoven. In april 2011 werden er 9 vorderingen uitgevaardigd door starline voor het griekse gerecht. De verzekeraars riepen het akkoord van 2006 in en het Hof van Beroep oordeelde dat het werd gebonden door de procedure van 2006 onder artikel 29. Het hof heeft geoordeeld dat artikel 29 niet van toepassing is want ze zijn niet op basis van dezelfde gronden ingesteld: artikel 30 is wel van toepassing: er is dus een keuze voor het engelse gerecht, zij mag de zaak opschorten in afwachting van een uitspraak van het Griekse hof. Maar in casu heeft het supreme court beslist dat het griekse gerecht de engelse vordering niet zou mogen tegenhouden en dus dat er geen sprake is van opschorting.Prof: u ziet daar dus de worsteling die het supreme court doormaakte, trouwens ook geen eenduidige conclusie althans op 1 punt van artikel 29 en dus ook de mogelijkheid wordt geopend om te verwijzen naar het hof van justitie die er dan toch niet gekomen is. U ziet dus dat eerst wordt – u moet eens gaan kijken naar paragraaf 51- “those principles(dus artikel 29) require a comparison of the claims made in each jurisdiction and in particular consideration wheather the different claims have le meme object et la meme cause, without regard to the defences being ..(?)” het is de eiser die door de formulering van zijn vordering, mee de contouren van artikel 29 bepaalt. En dan gaat hij voort : (snel vertaald)“het is bij de toepassing van de voorwaarden van artikel 29-we zitten nog altijd bij de vraag wat is het onderwerp van de vordering-het is niet belangrijk wat uiteindelijk de bedoeling is van de partijen maar wel heel specifiek hoe zij dat formuleren in hun dagvaarding.” En het is precies op dat punt dat … een andere mening heeft en dat dus … suggereert dat in het geval van een ene claim van onrechtmatige daad en een andere claim op basis van contract, dat het volgens hem toch wel dezelfde claims kunnen zijn dus wel toepassing van artikel 29. Dat zou hij graag hebben verwezen gezien naar het Hof van Justitie maar intussen is er een settlement en is de vraag niet gesteld. Maar u ziet hier dus hoe de high court hier worstelt: ook in de tatry zet het hof van justitie dat is de 2 kanten van dezelfde medaille, bij het ene gaat de vraag naar de bevestiging van de aansprakelijkheid, bij de andere gaat de vraag naar de bevestiging van de niet aansprakelijkheid. Maar hier wordt geaccepteerd dat het Hof van Justitie in de Tatry bedoeld dat de claim nog altijd wel dezelfde moet zijn: namelijk een op basis van onrechtmatige daad of eentje op basis van contract, maar niet zoals hier eentje op basis van contract en ander op basis van onrechtmatige daad. Het is dus wel een belangrijke vraag in welke mate de rechter zich laat leiden bij de afweging van artikel 29 door wat ultiem gevraagd wordt, wat ultiem in de werkelijkheid het gevolg zal zijn, of moet zij zich enkel en alleen laten door de formulering van de dagvaarding? Dat zal nuttig zijn geweest om daarvan toch verduidelijking te krijgen door het Hof van Justitie, dat zal dan toch een andere keer moeten gebeuren. In Nomura waar ging dat over?Gaat over de toepassing van nu artikel 30: samenhang of zogenaamde ‘related claims’, en daarin zegt dus the high court dat in dat geval wel erkenning kan worden gehouden met het verweer dat door de verwerende partij wordt gevoerd,(nogmaals voor artikel 29 heeft het hof van justitie duidelijk gemaakt dat dit niet zo is, voor artikel 30 is daar minder duidelijke rechtspraak over maar het Hof heeft ook voor dat dat ook voor artikel 30 zou moeten zijn) op dat punt in Nomura is de high court niet helemaal correct en u zult ook zien dat in Nomura opnieuw dat de high court het bestaan van een exclusieve forumovereenkomst laat meegelden in de vraag of er al of niet gaat moeten worden toepassing gemaakt van artikel 30. Ik heb u al gezegd dat art 29 en 30 vooruitspelen op de erkenning in de tenuitvoerleggingsfase, precies omdat de erkenning in tenuitvoerleggingsfase het bestaan van tegenstrijdige vonnissen, een van de weinige mogelijkheden is om erkenning en tenuitvoerlegging te weigeren. Het is een leerstuk dat u moet kennen niet voor deel 1(hier wordt gevraagd om geen rekening te houden met samenhangende vorderingen) van het examen, voor deel 2 kan dat wel eens aan bod komen. Voorlopige maatregelenHier ook een heel belangrijke wijziging in de Brussel 1bis verordening stokte de problematiek van een aanhangigheid en samenhang met die bepalingen inzake vorderingen die al aanhangig zijn voor rechtbanken van een andere lidstaat. Nu zult u gezien hebben in artikel 33 en 34 dat nu ook een mogelijkheid is voor een aanhangigheid en samenhangs- regel in het geval van vorderingen die aanhangig zijn voor rechtbanken van derde staten. Wat is de filosofie daarachter? ?én van de doelstellingen van de EC bij de zgn. internationale werking van de verordening was om die internationale werking drastisch uit te breiden. Vóór brussel 1bis was het zo dat de woonplaats van de partijen enkel irrelevant was voor de toepassing van artikel 24, zelfs voor forumovereenkomst moest minstens één van de 2 partijen woonplaats hebben in de EU, dit betekent dat de niet in de eu gevestigde verweerders, voor wie de overeenkomsten nog volledig buiten schot bleven voor wat betreft de verordening. Commissie wou dat dramatisch uitbreiden, de had voorgesteld om de woonplaatsvereiste te laten vallen, niet alleen voor de beschermde categorie?n maar ook voor de bijzondere bevoegdheidsgronden(OD en contract,…= 7,8 en 9), en bovendien 2 nieuwe bevoegdheidsgrond in te voeren waarvan de eerste de zogenaamde assets rule heette en de tweede het zogenaamde ‘forum necessitatis”. Die assets rule zou betekend hebben dat een europese rechtbank zich bevoegd kon verklaren ongeacht de woonplaats van de verweerder, indien de claim van de eiser in verhouding stond tot in de eu aanwezige vermogensbestanddelen van de verweerder. Concreet: stel ovk met in hongkong gevestigd bedrijf die een aantal vermogensbestanddelen heeft in de EU(bankentegoeden, effecten,…), bij geschil dat gaat over 5 miljoen euro en de vermogensbestanddelen van die verweerder in de eu zijn ongeveer 3,5 of 7,5 miljoen euro, dan zei de commissie dat dergelijke claim in de EU kunnen brengen want er zullen voldoende assets zijn om als u claim succesvol is om op die assets uw claim te kunnen uitvoeren. En dus niet als je een claim hebt van 5 miljoen euro en uw verweerder heeft ergens in luxemburg op een bank 100.000 euro staan, dat staat niet in verhouding, dat geeft geen bevoegdheid. Een tweede nieuwe bevoegdheidsgrond was de zgn. Forum necessitatis en die dus aan een europese rechtbank de mglheid zou geven om zelfs als er geen enkele band is met de EU , behalve dan wellicht de woonplaats van de eiser, om zich uit te kunnen spreken in die zaak wanneer de rechtbank daarvoor een noodzakelijk forum is dus wanneer er in het buitenland geen geschikt forum kan worden gevonden. als dat erdoor gekomen zou zijn dan zou het risico van samenhangende vorderingen buiten de EU wel heel groot zijn geworden. Daarom zei de commissie hebben we een samenhangingsregel nodig die aan de Europese rechtbanken de mogelijkheid geeft om hun bevoegdheid af te staan indien zij met allerlei redenen van reden zijn dat de zaak beter wordt behandeld in het buitenland. Het dramatische van dat voorstel is dat er met de forum conveniens-regel conflicten komen. Die zekere vorm van forum-non conveniens, die vind u nu in artikel 33 en 34. Wat de grond van die forum non conveniens regel betreft, probeert de vordering duidelijk om dit in een keurslijf te steken. U ziet dat ook aan de voorwaarden, een hele pagina in de codex, die door de europese rechtbank moeten worden getoetst vooraleer zij erover kunnen peinzen om hun bevoegdheid af te staan. Het is dus duidelijk dat dat een soort van civielrechtelijke reflex is namelijk we gaan wel een samenhangregel in het soort van forum non conveniens regel toelaten, maar we mogen rechtbanken niet teveel vrijheid geven. Maar wat u ook ziet in artikel 33 en 34 , ik zei u daarstraks de commissie had graag in de verordening gezien ( en dan somde ik een hele hoop dingen op), uiteindelijk is daar weinig van terecht gekomen : de assets rule staat niet in de verordening, de forum necessitatis regel ook niet, de woonplaatsvereiste voor de bijzondere bevoegdheidsgronden is er nog altijd in de verordening, het voorstel van de commissie is ook daar niet aanvaard. Met andere woorden is het grof van de voorstellen van de commissie inzake uitbreiding van die bevoegdheidsregels staat niet in de verordening. Maar de samenhangingsregel met … staat er wel nog in, maar die geldt ten eerste tav de beschermde categorie?n, hiervoor is die woonplaatsvereiste vervallen, bedrijven, tewerkstellers en verzekeringsmaatschappijen buiten de EU gevestigd, vallen wel degelijk onder de regel van de beschermde categorie?n. Dus daarvan verwacht u dat die nieuwe samenhangingsregel daarop van toepassing zijn en dan is er toch wel een bizarre aanwezigheid in artikel 33 en 34 namelijk wanneer bevoegdheid voortvloeit uit artikel 4(woonplaats van de verweerder) of artikel 7,8 of 9(beschermde categorie?n), de woonplaats van de verweerder, de basisregel, die staat erin, 7,8 en 9, de bijzondere bevoegdheidsregels, die staat er ook in(in die lis alibi pendens regel) en dat is toch we eigenaardig. Het vermoeden van de prof is dat dit per ongeluk in de verordening gesukkeld is, dus dat in het heetst van de strijd over de precieze contouren van de brussel 1 verordening, ging de discussie over een aantal zaken, waaronder ook het laten vallen van de forum neccesitatisregel enz, maar ook zeker de problematiek van exequatur, erkenning en tenuitvoerlegging, en ze zijn waarschijnlijk een klein beetje vergeten artikel 33 en 34 aan te passen. Als u dat nu zo voorlegt aan de europese commissie , dan zeggen die gewoon dat het logisch is dat er een samenhangsregel moet bestaan, zelfs voor artikel 4 en zelfs voor artikel7,8 en 9. Om de werkelijke afkeer van het Hof van Justitie en van de Commissie en Raad tegen een forum non conveniens regel , dat die afkeer nu zou zijn veranderd, zonder dat daarover een discussie is gevoerd, is onwaarschijnlijk.Ik vraag mij af of daar de verordening of wat de gevolgen zullen zijn van artikel 33 en 34 regeling, zoals vaak eens de rechtbanken van andere rechtstaten krijgen ze daar vaak zin in. Hier dus ook. Ook al probeert artikel 33/34 de formum conveniens regeling in een keurslijf te steken. In de praktijk zal het zo zijn dat de rechtbank (zeker de Ierse en Engelse) maar de prof kan zich inbeelden ook de Duitse en Nederlandse rechtbanken enthousiast artikel 33 en 34 zullen omarmen en dat er dus een veel grotere forum conveniens praktijk zal uit voort vloeien dan men wellicht had kunnen vermoeden. Voorlopige maatregelenIn de praktijk is het een heel belangrijke bevoegdheidsgrond. Naar welke rechtbank kan je stappen om voorlopige maatregelen te vragen in burgerlijke en handelszaken? Artikel 35 is kort( zie artikel). Artikel 35 gaat niet over voorlopige maatregelen die worden getroffen door een rechtbank die effectief bevoegd is voor het forum geschil. Daar gaat artikel 35 niet over. Daar gaat uberhaubt de verordening niet over. Artikel 35 probeert eerder te bevestigen dat voorlopige maatregelen dat die ook kunnen worden aangevraagd bij rechtbank die eigenlijk geen bevoegdheid heeft op grond van de verordening. Dus het was een soort van toegift aan de rechtspraktijk. U kunt nog altijd voorlopige maatregelen aanvragen omdat het in de praktijk nog altijd heel belangrijk is. Er moet kunnen zorgen dat banktegoeden worden bevroren, dat bewijs kan worden behouden, documentatie kan worden opgevraagd enz. Die voorlopige maatregelen moet je ook kunnen aanvragen in die andere rechtbanken. Uden- De naakte bepaling in de verordening is heel beperkt. Wat er dan in de praktijk gebeurd is, is dat de rechtbanken natuurlijk eens zijn artikel 33, 35 voorlopige maatregelen (..) leek het dat rechtbanken enthousiast waren en allerlei maatregelen begonnen uit te vaardigen onder de categorie voorlopig, hoewel het duidelijk was dat die maatregelen het bodemgeschil doorkruisten. Dan heeft het hof van justitie ingegrepen in andere arresten waarin zij een aantal voorwaarden oplegt aan die voorlopige maatregelen. Hvj: -maatregelen op basis van nu artikel 35 die moeten effectief voorlopig zijn. Wat is dat? we moeten daar een autonome definitie aan geven: als zijnde maatregelen die geen definitieve impact hebben op het bodemgeschil. Hebben zij wel een definitieve impact op het bodemgeschil, dan zijn het geen voorlopige maatregelen en dan kan de rechtbank haar bevoegdheid niet steunen op artikel 35(nu). -Er moet een zekere band zijn tussen de lidstaat, die de voorlopige maatregelen nemen, en het geschil. Je kan niet gewoon naar de rechtbank in een lidstaat die gemakkelijk voorlopige maatregelen toekent en die vervolgens die voorlopige maatregelen laten uitvoeren in de rest van de EU. DUS : territoriale band tussen rechtbank en geschil . Een belangrijk vraagteken die niet helemaal is opgelost: is de vraag naar ex parte maatregelen. Ex parte voorlopige maatregelen zijn maatregelen die u kan vragen aan de rechtbank zonder dat de tegenpartij op de hoogte is. Bij uitstek zijn dat de meest effici?nte voorlopige maatregelen. Als u uw tegenpartij 24 uur op voorhand moet inlichten, is dat soms nadelig. Voor de nieuwe Brussel I verordening was het niet duidelijk of zo een ex parte maatregel, in welke mate ook vielen onder artikel toen 33 en bij uitbreiding ook onder artikel 4 van de verordening, met andere woorden of je beroep kon doen op de quasi automatisch erkenning en tenuitvoerlegging. Sommige lidstaten zeiden absoluut, andere zeiden : geen sprake. De nieuwe verordening is wel duidelijk, maar niet op een aantrekkelijke manier. Nieuwe: artikel 2 a=> voor de toepassing van artikel 3 omvat het begrip beslissing( zie artikel). Artikel 2 zegt : voorlopige maatregelen ex parte indien ze zijn genomen door de rechter die ook bevoegd is voor het bodemgeschil kunnen vallen onder erkenning en tenuitvoerlegging. Nu quasi automatisch, maar ze moeten wel eerst voor de tenuitvoerlegging aan de verweerder zijn betekend. Ze moeten niet op voorhand op de hoogte worden gebracht, maar wel daarna zijn betekend. Maar enkel voor de rechtbank die bevoegdheid heeft in het bodemgeschil. Voor de rechtbank die niet zo een bevoegdheid heeft stapt heel duidelijk in rechtsoverweging 33 (zie artikel). Maw zegt rechtsoverweging 33 : vraag de voorlopige maatregelen aan. Bij iemand die niet bevoegd is voor het bodemgeschil vb. de rechtbank die bekend staat voor haar snelheid van voorlopige maatregelen. Maar die voorlopige maatregelen zullen niet genieten van de erkenning en tenuitvoerlegging van de verordening. Betekent dat ze niet tenuitvoergelegd worden, nee=> ze zullen de klassieke route moeten volgen. In het geval van erkenning en tenuitvoerlegging van de maatregelen in Belgi? bijvoorbeeld (..). Het zal in elk geval nooit zo automatisch gaan. Dat is in de praktijk die rechtsoverweging 33 gecombineerd met artikel 2 en dan de toepassing met artikel 35 is in de praktijk dramatisch. De commissie heeft daar een verantwoording voor gegeven door te zeggen dat de aard van de voorlopige maatregelen te verschillend is in de lidstaten om nog langer toe te laten dat zulke voorlopige maatregelen te verschillend zijn in de verschillende rechtbanken. Doordat de praktijk hier zeer slecht op reageert, dat de lidstaten misschien sneller kunnen bewogen worden om over te gaan tot een grotere harmonisatie van voorlopige maatregelen. Erkenning en tenuitvoerlegging Het begin van Brussel was precies erkenning en tenuitvoerlegging. Uiteindelijk hebben de verdragsmakers en later ook de wetgevers veel meer energie gestoken in de bevoegdheidsartikelen, precies met oog op die snelle erkenning en tenuitvoerlegging. Gevolg leest u in de verordening en in het handboek: de insteek van de verordening is dat er zeer weinig ruimte mag zijn voor de rechtbanken uit andere lidstaten om vonnis of arrest uit een andere lidstaat niet te erkennen of ten uitvoer te leggen. Zeer weinig ruimte. Het onderscheid tussen erkenning en tenuitvoerlegging is niet altijd gemakkelijk te maken. Tenuitvoerlegging behelst een soort van echte manu militari onderdeel vb. beslag, waarbij een gerechtsdeurwaarder aan bod moet komen. Erkenning: typevoorbeeld van erkenning: vb. in een procedure een verweerder in een lidstaat als verweer inroept : “we hebben hier al over geproduceerd, nl. In zweden en ik vraag u nu om dit arrest te erkennen, als zijnde dat het al ons geschil beslecht heeft. Ander vb. schuldvergelijking => ik ben bereid te aanvaarden dat ik u zoveel schuld moet betalen voor die overeenkomt, maar hier is een ander arrest uit een andere lidstaat van een ander geschil tussen ons dat u aan mij zoveel moet betalen. Laten we die twee vergelijken. Is dit dan geen tenuitvoerlegging? Praktisch gezien wel. In de vorige verordening waren die twee begrippen voorwerp van heel wat pappaserij en vertalingskosten, formulieren enz. En ook een afzonderlijke procedure. De europese commissie stelde vast dat zelfs de tweede stap tenuitvoerlegging dat die in de praktijk in heel wat gevallen weinig tot problemen leidde. De tenuitvoerleggingsprocedure weinig werd gecontesteerd door de tegenpartij en dus stelde de commissie voor: laten we die tweede stap automatisch maken. Laat ons daar niet meer de mogelijkheid geven om de arresten uit andere lidstaten te betwisten. Dat is uiteindelijk NIET gebeurd. Waarom niet? Het gebeurt heel zelden dat je deze procedure nodig hebt, maar wanneer je het wel nodig hebt dan hebt je het ook heel hard nodig. Deel 2We gaan dus over één van de gronden tot weigering van erkenning en tenuitvoerlegging. U vindt die gronden terug onder artikel 45. Het gaat zowel voor weigering van erkenning als voor weigering van tenuitvoerlegging. Gewoon even belangen wat de belangrijkste gronden zijn. Dus eerste grond komen we straks op terug dat is ordre publique artikel 45, 1A(zie artikel). Straks komen we daar op terug, Krombach enz. Ten tweede 1B dat is een Rule of Law element, rechtstaat, indien het stuk dat het geding inleidt waarna niet zo tijdig en op een zodanige wijze is betekent , met name de verweerder tegen wie verstek werd verleend als het (..) tegen zijn verdediging nodig was. Tenzij de verweerder tegen deze beslissing geen rechtsmiddelen heeft aangewend terwijl hij daartoe in staat was met andere woorden indien je niet op een ernstige manier de verweerder hebt op de hoogte gebracht van het gedinginleidende stukken dus ook van het geding klassieke problemen daar gaat het voornamelijk over dingen als mensen met een helaas geen gekende woonplaats, traboulus, consulaire diensten enzovoort. Dan artikel 45, 1 c en d => dat is het spiegelbeeld in zekere mate van de regels inzake jurisprudentie en samenhang. Je ziet daar staan: (zie artikel).En dan heel beperkt in litera 1: een heel beperkte mogelijkheid voor de aangezochte rechter om erkenning en tenuitvoerlegging te weigeren indien de bevoegdheidsregels niet ernstig zijn toegelaten namelijk daar ziet u staan : indien de beslissing in strijd is met ofwel afdelingen 3, 4 of 5 van hoofdstuk twee (dat zijn de beschermde categorie?n, nu zitten daar ook de werknemers bij dus de bepalingen inzake de arbeidsovereenkomsten in Brussel I was dat merkwaardig genoeg niet het geval). In het geval tenminste de verweerder in de zaak de beschermde categorie is en in het geval van schending van de exclusieve (..) aflevering 6 van hoofdstuk 2. En dan nog eens voor die twee categorie?n, dat was natuurlijk ook nodig, dat was ook zo in het verdrag van Brussel, minder dan voor de beschermde categorie?n met name voor de exclusieve bevoegdheidsvormen. Het was natuurlijk nodig dat het verdrag zelf, nu ook de vordering heel duidelijk onderstreept. We hebben heel de oefening gemaakt voor het precies bepalen van de bevoegdheidsgronden. We kunnen dus absoluut niet hebben dat de aanzoekende rechter daar later, die zijn collega in de andere lidstaten daar op aanspreekt => dus geen second guessing. De oefening wordt niet nog eens opnieuw gedaan. Dat betekent dat onvermijdelijk dat arrest zullen worden erkend en tenuitvoergelegd worden die niet de correcte toepassing hebben gemaakt van de bevoegdheidsregelingen. Maar tenzij het weer gaat over beschermde categorie?n of de exlcusieve bevoegdheidsgronden dan valt er niets meer aan te doen. Belang dat je dat apprecieert. Wederzijds vertrouwen. Nu heel even terug komen op die ordre publique van artikel 45, 1A: (zie artikel).Ordre publique is een klassiek IPR instrument. Het laatste redmiddel. Als de normale toepassing van IPR regels inzake bevoegdheid en inzake toepasselijk recht u brengen bij de bevoegdheid of toepasselijke recht dat echt volstrekt toepasselijk is voor uw rechtsorde dan kan de rechter toch nog grijpen naar die ordre publiqe=> nu leg ik alle regels van het IPR opzij. We zullen natuurlijk begrijpen dat uiteraard de verordening ervan uit gaat dat die exceptie heel marginaal maar kan worden toegepast => dat hoort u aan het adjectief kennelijk strijdig. Enkel in de meest extreme gevallen.Het arrest Krombach: enorm belangrijk arrest. Dramatisch verhaal van de biologische vader van een jonge dame. Frankrijk en Duitsland. Het meisje wordt verkracht en vermoord er is een procedure in Duitsland met schadevergoeding enz. Er worden arresten tenuitvoergelegd en de rechter aan wie erkenning wordt gevraagd maakt bezwaar tegen de procedure, zoals de Franse procedure , bij verstek. Die Franse procedure bij verstek liet niet toe dat je werd vertegenwoordigd door een advocaat. Ofwel was je er zelf als beschuldigde of wel was je er niet, maar als je er niet was dan kan je je ook niet laten vertegenwoordigen. Dat moet worden tenuitvoergelegd in Duitsland en Duitsland weigert erkenning en tenuitvoerlegging op basis van ordre publique. Het HVJ zegt een aantal dingen over ordre publique namelijk dat het een marginale toepassing moet zijn(dat dat niet te pas en te onpas kan leiden tot weigering van erkenning en tenuitvoerlegging)=> die definieert dan ook in zekere zin m.a.w zijn onderstreept daar wat er precies in die ordre publique zit dat dat natuurlijk prerogatief is van de lidstaten => u hoort daar een beperkende definitie(zegt Engelse definitie). Dus het hof geeft een soort van definitie. Maar wat die fundamental principles dan zijn is aan de lidstaat zelf. Het hof heeft wel in een aantal arresten aangegeven wat het in ieder geval niet is. Dus in Krombach: wel=> ‘rechten van verdediging’ => dit kan. Dit komt naar voor als de typische toepassing van ordre publique in het kader van de Brussel I verordening. In trade agency kan rechten van verdediging nog altijd(Hvj), maar je kan niet zeggen dat een bepaalde procedure uit een andere lidstaat strijdig is met openbare orde. Rechtbanken die zeiden dat ze dat niet erkennen want we zijn het algemeen niet eens met de versnelde procedure. In eco Suisse, in Renault zegt het HvJ ook uitdrukkelijk dat de beperkte interpretatie van ordre publique geldt ook ten aanzien van schending unierecht ( in Renault een absolute schending van het Europese mededingingsrecht=> Het hof van justitie zegt: dat is niet genoeg om erkenning en tenuitvoerlegging te weigeren).Nu is er recente zaak Diageo C-68113(=drankbedrijf): nog geen uitspraak van het Hvj maar daar verleent het een advies ten aanzien van merkenrechten hetzelfde suggereert. Een duidelijke schending van het merkenrecht door de Bulgaarse rechtbanken. Toch geen mogelijkheid van weigering van erkenning en tenuitvoerlegging van dat arrest want zegt de advocaat-generaal: als zelfs al manifeste schending van het mededingingsrecht (in Eco Suise en Renault) geen schending van ordre publique uitmaakt dan kan er niet eenzelfde schending van het Europese merkenrecht zijn. Dus wellicht zal dat arrest toch erkend en tenuitvoergelegd moeten worden. Gevolg: Diageo zal in ieder geval een aantal vermogensbestanddelen moeten afzien maar zal vervolgens zich richten tot Bulgaarse staat op schadevergoeding te krijgen. dus onthouden: trade angency , krombach, Renault => opnieuw in de verordening geen bijkomende definitie geven wat ordre publique inhoudt. Bij uitstek is het ondefinieerbaar. Maar dus wel onder controle van het hof die een strikte interpretative aanhoudt. Oefeningen NanoMed (op pagina 2) – Statutaire zetel in Rotterdam. Nanomed wil een declaratie dat het de eigenaar is van een kantoor in Munster ( Duitsland). Duitsland op basis van artikel 24, 1. Duidelijke actie tot vaststelling van een zakelijk recht. !!!Vergeet die rechtsgrondslag niet op het examen. Rechtsgrondslag moet erbij anders krijg je geen punten. Bedwyn- Sebastian en zijn echtgenote Georgina Bedwyn zijn enthousiaste zeilers. Ze knallen in de Noordzee tegen de moterboot aan van Janneke en Mieke uit Nieuwpoort(Belgi?). Het ongeval heeft plaats in de Belgische territoriale wateren. Waar dagvaarden janneke en mieke voor de schade aan hun motorboot veroorzaakt door S en G in de Belgische territoriale wateren? Artikel 4 woonplaats van de verweerder, artikel 7,2 plaats waar het veroorzaakt is. Als u artikel 7, 2 toepast mag je artikel 4 niet vergeten (woonplaats van de verweerder => dat is hier het verenigd koninkrijk). Als u artikel 7,2 toepast dan mag u niet vergeten om er twee toe te passen: zowel de locus damni en locus delicti comissi. Hier hetzelfde.!!De lidstaten van Europese unie ook kennen op examen.Volgende vraag: Olievlek? Het ongeval veroorzaakt een olievlek. Die afkomstig is uit de boot van Janneke en Mieke en die schade veroorzaakt aan zowel een Belgische mosselbank (op examen specifi?ren wij : mosselbank gelegen in Belgi?) en ook een Nederlands natuurreservaat. Waar dagvaart de eigenaar van de mosselbank? En waar dagvaart de Nederlandse staat? Eigenaar van de mosselbank gelegen in Belgi? wil de Bedwyn’s dagvaarden, waar doe je dat? Je zit nog altijd in een onrechtmatige daad, nog altijd woonplaats van de verweerder ,nog altijd locus damni Belgi? en locus deliciti comissie Belgi?. Nederlandse staat? Wat doet die? Waar kan die dagvaarden? De Nederlandse staat heeft schade opgelopen aan natuurreservaat gelegen in Nederland, waar dagvaart die? In Belgi? en Nederland. Artikel 4 niet vergeten, dus ook voor Nederland geldt artikel 4 VK , vervolgens artikel 7, 2 locus deliciti commisi Belgi? en artikel 7,2 locus damni Nederland. In dit geval is alle schade aan de Nederlandse staat opgelopen te Nederland. Dus de locus damni regel leidt tot een volledige schadevergoeding die kan worden gevorderd in Nederland. John OVerthetop- eigenaar van een kleine bestelwagen. Woonplaats te Leuven en verkoopt zijn wagen na een advertentie aan Jaap. Dan blijkt er iets mis te zijn met de bestelwagen met vervolgens schade. Waar vordert Jaap? Hoe ziet u Jaap terecht komen in Nederland, indien u stelt dat hij wilt vorderen in Nederland? Plaats van uitvoering van de overeenkomst? Dan zitten we met een probleem. Zodra u in kwalificatie overeenkomst zit, maakt u de reflexie: is dit mogelijks een beschermde categorie? Dit is belangrijk! Hier niet omdat John geen professionele verkoper is. Er is hier geen sprake van een B2C overeenkomst. Geen consumentenovereenkomst. Mocht daar nu gestaan hebben: John heeft zijn wagen, die ingeschreven is overthetopinc als bedrijfswagen en hij verkoopt dat enz dan krijg je eerder een consumentenovereenkomst. Maar onthoud altijd: het is een overeenkomst , zou het geen beschermde categorie kunnen zijn. Dan komt u terecht in de algemene regel (artikel 4) hier dus Belgi?, vervolgens een gewone overeenkomst en hier zit u met een van de twee standaardovereenkomsten. Levering van een roerend goed, waarvan levering is afgesproken te Belgi? dus artikel 7,1 wordt die overeenkomst uitgevoerd in Belgi?. Dus artikel 4 Belgi? en artikel 7,1 ook Belgi?. We zitten dus strop. Er zijn twee manieren. Een manier die we bekeken hebben voor Jaap om in Nederland terecht te komen is via consumentenovereenkomst, die men dan kan vorderen in de woonplaats , maar we hebben vast gesteld het is geen consumentenovereenkomst.Tweede manier voor Jaap om in Nederland terecht te komen? (over nadenken voor volgende week)Les: 9Het examen is relatief simpel, zeker als u de regels van bevoegdheid goed kent. Maar u mag niet vergeten bij de bijzondere bevoegdheidsregels om daar ook de artikel 2 of artikel 4 aan te duiden bovenop de mogelijkheden van artikel 7. En u mag ook niet vergeten van altijd de rechtsgrondslag aan te duiden, dus in dit geval als het gaat over een bijzondere bevoegdheid artikel 4 alsook art 7 en meestal 1 of 2. En natuurlijk ook uiteindelijk de juiste plaats. Op basis van het woonplaats begrip, dat u dus nu vindt in artikel 63 en 64 van de verordening. U moet maw volledig zijn. Bent u niet volledig krijgt u geen punten. Vorige keer al snel even bekeken en gestopt bij jaap en John O'Verthetop. En dus dan zag u heel mooi de logica. U moet niet telkens vermelden dat er geen exclusieve bevoegdheidsgronden aanwezig zijn. Dat moet u niet doen. U moet natuurlijk wel de reflectie maken. Hier moet u geen tijd mee verliezen. Maar als er bijvoorbeeld intellectuele eigendom of onroerend goed in het spel is, moet u de reflectie nagaan of art 24 (?) al dan niet van toepassing is. John O'Verthetop werkt bij het Irish Institute at Louvain (Leuven, Belgie). Hij is eigenaar van een kleine witte bestelwagen die hij te koop aanbiedt op hebbes.be ,een online verkoopsplatform. Jaap Stam heeft een speciaalzaak in melkproducten in Delft, Nederland. Hij ziet de advertentie en gaat akkoord met de koop per e-mail. Ze spreken af in Leuven, waar Jaap zoals afgesproken bezit neemt van de bestelwagen nadat hij een overeenkomst tekent die John afprint vanop een notebook die toebehoort aan een van zijn Leuvense collega’s. Een week later stuur Jaap John een woedende e-mail waarin hij de terugbetaling van de aankoopprijs vraagt: het koelsysteem van de bestelwagen werkt, anders dan beloofd in de advertentie, niet naar behoren. Jaap vraagt ook schadevergoeding voor de lading kaas die slecht is geworden als gevolg van de temperatuur in het laadgedeelte en voor de dozen ijscreme die hij op weg naar een client snel kocht in Albert Hein om ze later op de dag op het verjaardagsfeestje van een neef af te zetten. John negeert de mail. Waar kan Jaap dagvaarden?De vraag die ik toen stelde was is er een mogelijkheid voor Jaap om de zaak voor de Nederlandse rechtbanken te krijgen? U herinnert zich dat dit voor jaap heel moeilijk is. Natuurlijk niet op basis van woonplaats, vermits John in Leuven woont. Op basis van de overeenkomst, die moest in Belgi? geleverd worden. De daad moet niet alleen gewoon in Belgi? maar ook specifieker in Leuven. Het is belangrijk dat u het weet, de aanduiding van het land volstaat op het examen, maar u moet in de praktijk onthouden (u zag dit ook in arrest Melzer, dat het hof in Düsseldorf zegt “ ik ben eigenlijk niet bevoegd”. Maar dat Berlijn bevoegd is). U ziet ook in artikel 7 dat die een specifieke rechtbank aanduiden, specifiek rechtsgebied binnen de lidstaat. Niet zo belangrijk voor examen, land aanduiden is voldoende. Onrechtmatige daad? Eventueel, zeker wat ijs crême betreft. Maar dan natuurlijk zou de Nederlandse rechtbank enkel bevoegd zijn voor dat onderdeel/ contentieux. En het blijft heel moeilijk om de Nederlandse rechtbank te overtuigen dat er van samenhang spraken is. Maar Nederland zal moeilijk samenhang aannemen en zich over de hele zaak willen buigen. Vraag 1. Zakenman Mark Maloney, die een eenmanszaak heeft, ge?ncorporeerd in Noord-Ierland, en wiens woonplaats Londen is, wordt tijdens een zakenreis in Rome aangereden op het voetpad en ernstig verwond door Herbert Pommeger, die in Frankfurt woont en, op kort verblijf in Rome tezamen met zijn echtgenote, aldaar een auto had gehuurd. Als gevolg van zijn ongeval is Mark werkonbekwaam gedurende een aantal maanden en verliest belangrijke contracten in Engeland. 1.1Waar kan Mark de heer Pommeger in rechte aanspreken voor zijn lichamelijke schade en voor de commerci?le schade? [1,5 punt]Vraag1: Marc Maloney, man wordt verwond tijdens zakenreis in Rome. Waar kan Mark, pommeger aanspreken voor die schade? Iemand zegt Frankfurt, woonplaats van verweerder. Rechtsgrondslag: artikel 4. (belangrijk om te vermelden!!) Nog ergens? Iemand zegt in Londen. VC vraagt waarom. Arresten inzake artikel 7.2 (toe nog 5.2) zijn belangrijk om te kennen. Reeks van arresten waar het HvJ de impact…. Arrest Marinari, rechtstreekse schade op 1 plaats en dan onrechtstreekse schade voor de zelfde persoon op een andere plek opent geen extra forum. Betekent niet dat Mallonie, pomegger niet kan aanspreken voor de commerci?le schade aan zijn eenmansbedrijf. Uiteraard kan hij die man aanspreken voor de schade, maar er wordt geen extra forum geopend. Conclusie: woonplaats van verweerder, Frankfurt en dan bijzondere bevoegdheid op basis van art 7.2 locus dellicti comissie en dat is dan Rome. Vraag 2. Jefke Peters, een aanstormend voetbaltalent in de Nederlandse eerste klasse, wordt halsoverkop verliefd op Sarah Gorgeous, niet onbekend in het Londense nachtleven. Jefke koopt een landhuis(je) in het Zuiden van Frankrijk en schenkt het aan Sarah. Hun relatie loopt even later echter op de spreekwoordelijke klippen en Jefke wil zijn eigendomstitel over het eigendom heroveren. 1.1Waar kan Jefke juffrouw Gorgeous in rechte aanspreken? [1 punt]Klassiek voorbeeld van slechte vraag voor het examen, ze is te onduidelijk. Deze vraag geeft aanleiding tot wat complicaties. Waar kan Jefke, Sarah aanspreken? Iemand zegt in Frankrijk want plaats waar onroerend goed zich bevindt. Welke rechtsgrondslag? Student zegt eerst artikel 7, VC zegt nee 7 is bijzondere bevoegdheid. Artikel 24.1 is rechtsgrondslag. Waarom voorbeeld van slechte vraag, complicaties? Jefke koopt landhuis in Frankrijk en schenkt het aan sarah. Ze gaan uit elkaar en jefke wil zijn eigendomstitel terug. Wat zou hier de discussie kunnen zijn? Schenking vindt plaats in Nederland. U weet dat art. 24 helemaal boven in hi?rarchie maar restrictief wordt ge?nterpreteerd, we hebben het al gehad over deze restrictieve interpretatie. Gaat het hier eigenlijk wel over een vordering tot vaststelling van een recht in rem, dus een zakelijk recht op een onroerend goed. Gaat het hier niet gewoon over vordering tot uitvoering van een overeenkomst? Want een schenking is minstens toch in vele rechtsorden een overeenkomst. En dat opent natuurlijk perspectieven onder artikel 7.1. En dan stelt zich natuurlijk de vraag als het dan artikel 7.1 is waar moet dan die overeenkomst worden uitgevoerd? En dan opent zich die hele doos van Pandora over uitvoering van de overeenkomst. Richard, 10, woont met zijn familie in Rotselaar, Belgie. Hij overtuigt zijn vader in te gaan op een advertentie van Ronscape Holland, de Nederlandse afdeling van een bedrijf met zetel in Phoenix-Arizona, dat een online game community uitbaat. De advertentie en het daaropvolgende contract beloven onder andere inhoud die aan de leeftijd van de kinderen is aangepast, alsook volledige vertoruwlijkheid (en niet-verdraagbaarheid) van persoonsgegevens. Richard gaat volledig op in de community, waarop hij inlogt via de PC in het huiskantoor van zijn vader. De vader van Richard is woedend wanneer hij merkt dat Richard zowel e-mail als briefpost ontvangt verzonden door bedrijven andere dan Ronscape doch die overduidelijk gebruik maken van de persoonsgegevens die aan Ronscape zijn overgemaakt. 1. Hij wenst Ronscape te dagvaarden voor contractbreuk: waar kan hij dagvaarden? 2. Ronscape argumenteert onontvankelijkheid door te verwijzen naar een forum clausule, opgenomen in haar algemene voorwaarden, waarnaar werd verwezen in de eerste factuur, en waarin Phoenix als exclusief forum wordt aangeduid. Hoe moet het forum aangeduid in 1. hierop reageren?Weer geen goede examenvraag, maar wel voor oefensessie. Omdat er zich allerlei scenario’s openen. Vader wil Ronscape dagvaarden voor contractbreuk. Waar kan hij dagvaarden? Woonplaats van de verweerder, art 4 en omdat het consumentenovereenkomst is ook de woonplaats van de vader van Richard. 2 dingen: 1) terechte reflectie: is dit geen consumentenovereenkomst? Als u ziet staan natuurlijke personen, waar post of advertenties worden verstuurd. Nu typisch in een internettoepassing. Dan maakt u zich de reflectie voldoet die organisatie van dat bedrijf, want het gaat om B2C contracten, aan het criterium ‘zich richten op’. Daarom belangrijk om naar Pammer/Alpenhof (arrest wat in uw mauw zou moeten zitten) te verwijzen. En dan zegt u per Pammer/Alpenhof, effectief richten van de activiteiten op. Want hier staat effectief dat er een duidelijke advertentie wordt gemaakt door dat bedrijf naar onder andere Belgi? 2) Als u zich in het scenario van consumentenovereenkomsten bevindt (ook voor Werknemersovereenkomsten en verzekeringsovereenkomsten(maar daar gaat het op het examen nooit overgaan, door zoveel uitzonderingen)( als het op het examen gaat over beschermde categorie?n zal het meestal gaan over werknemers of consumenten) dan moet u niet meer verwijzen naar art 4. Want dus in het geval van beschermde categorie?n wordt de bevoegdheid bepaald volgens regels binnen die beschermde categorie. En die regel betekent onder andere dat de beschermde altijd kan vorderen sowieso in de woonplaats van de verweerder, wat normaal artikel 4 kan zijn, maar nu dan wordt bepaald door het desbetreffende beschermingsartikel (artikel 18). Geen doodszonde als u wel naar art 4 verwijst, maar zuiverder om dat niet te doen. Omdat u zoals in de tekst van de verordening te lezen staat “voor de volgende overeenkomsten wordt de bevoegdheid bepaald volgens deze afdeling”. Waarom weer geen goede vraag? Opgave spreekt over filiaal. Wat doet u dat denken? Ook een van belangrijke wijzigingen in Brussel 1bis. Vóór Brussel 1 bis? Goed onthouden, als u oefeningen van vorige jaren zou maken zal dit waarschijnlijk fout zijn. Voor Brussel 1bis in een hypothese zoals deze aannemen dat een filiaal geen op zich staande vennootschap is. Naar een op zich staande vennootschap zou men in de opgave verwijzen als een NV of een BVBA. Dan is er een duidelijke vennootschapsvorm in de EU, en dan geldt inderdaad het consumenten…. Maar u herinnert zich nog dat in de vorige tekst van Brussel 1 dat zo een woonplaats van het bedrijf, en in B2C context, ook wel nodig is om de vordering te laten werken. Dus in deze opgave als we spreken over een filiaal, zonder afzonderlijke rechtsvorm maar dus eigenlijk maar een soort van backoffice, dan is er geen woonplaats van dat bedrijf in de EU en dan gold de verordening niet. Maar nu is dit zoals u weet veranderd. Dus nu inderdaad zelfs al mocht er bijvoorbeeld staan Ronscape Phoenix Arizona met een werknemer in Den Haag, maar zonder enige vennootschapsvorm, dan geldt de verordening nu ook. Uiteraard op voorwaarde dat er voldaan is aan de grond van artikel 17 en het criterium van ‘zich richten op’. Pammer/Alpenhof blijft gewoon bestaan. Met als belangrijkste criterium ‘zich richten op’. Bijvoorbeeld de Europese unie in zijn geheel door het aanduiden van de euro als valuta. Of inderdaad op specifieke landen binnen de Europese Unie. U zal ook zien in het handboek wanneer u die titel leest, er wordt verwezen naar een bepaling in de verordening die zegt dat indien een filiaal of een andere vennootschapsvorm bestaat in een andere lidstaat er ook daar kan worden gevorderd voor zover de overeenkomst tussen twee partijen tot stand kwam vanuit dat filiaal. Daarover bestaat veel verwarring. Die bepaling over filiaal die veel mensen doet denken dat hoewel de vennootschap geen woonplaats in de EU had men toch via het filiaal onder de verordening kon vallen. Dit was absoluut niet zo. Nu niet meer zo belangrijk, want nu geldt de verordening wel door Brussel 1bis.Ronscape argumenteert onontvankelijkheid door te verwijzen naar een forum clausule opgenomen in haar algemene voorwaarde in de eerste factuur waar Phoenix als exclusief forum wordt aangeduid. Een forumclausule die weg wijst van de EU. Wat heeft dat voor impact? Iemand zegt dat er geen sprake is van consumentencontract, maar dat er een professioneel gebruik is. (…) Professor zegt dat ze een aantal assumpties maakt. Ten eerste die van professioneel gebruik. Omdat het de computer van de vader zou zijn. Misschien ook wel inderdaad de vader die de overeenkomst wil sluiten. Wat doet de Nederlandse rechtbank dan met de forumclausule ten voordele van Phoenix? Gewoon negeren. Waarom? Deze discussies worden nooit in deel 1 van het examen gevoerd, maar worden in deel 2 gevoerd. Daar is discussie over de toepassing van artikel 25 of als het over de consumentenovereenkomst gaat, de geldigheid van forumovereenkomsten voor het ontstaan van het geschil. In ieder geval is het zo dat een exclusief forum ten voordele van of weg van de woonplaats van de consument, niet kan. Want in een consumentenovereenkomst is sowieso enkel een forumclausule geldig die een bijkomend forum cre?ert, niet die een exclusief forum aanduidt dat niet de woonplaats van de consument is. Maar dus in het algemeen bestaat er discussie zelfs als het niet in een consumenten overeenkomst is, dus ook bij gewone B2B overeenkomsten, artikel 25, in dat geval discussie over de toepassing van het artikel en het juridisch arrest Gothaer. Daar kan misschien een argument worden aangehaald dat de stelling ondersteunt dat een Europese rechtbank een forumclausule ten voordele van een niet Europese rechtbank mag negeren. Maar hij zei toen al dat het helemaal niet duidelijk is of dat effectief wel zo is. Hij signaleerde toen al dat er nu een extra complicatie is met het Haagse verdrag. Houdt die discussie in het oog. Maar zal niet in deel 1 van het examen zijn, maar in deel 2.Vraag 3. Sebastian Dumblebey, van gemengd Brits-Vlaamse afkomst, heeft steeds een grote interesse voor de beeldende kunsten gehad. Na zijn diploma secundair onderwijs, Latijn-Wiskunde, aan het Sint-Pieterscollege in Leuven, overtuigt hij zijn ouders, niet zonder moeite, dat zijn toekomst in de designwereld ligt. Hij studeert industrieel design (een ingenieursstudie) in Delft, met brio. Na zijn Ir diploma verhuist hij naar Londen om er een bijkomend Masterdiploma te halen in het Befaamde Birbeck College of Arts and Crafts. Hij blijft in Londen hangen, werkt een tijdje voor Classic FM als website ontwerper, en breidt zijn artistieke vriendenkring uit. Hij werkt in zijn vrije tijd aan de verfijning van zijn afstudeerwerk: een verticaal aan de muur te monteren bevestiging voor wijnflessen, in de vorm van een halve druiventros. Jemima Yeay-Right, een van Sebastian's vrienden uit zijn Birbeck tijd, heeft steeds een boontje gehad voor Sebastian en voor zijn werk. Haar domein is eerder artistieke metaalbewerking dan design, en ze stelt Sebastian voor tezamen een ontwerp in te dienen voor de 2010 Turner Prize: een geheel van 100 op een rode muur bevestigde van de door Sebastian ontworpen wijnrekken, doch vervaardigd uit metaal afkomstig van de hekken van Dachau, een berucht Duits concentratiekamp in de buurt van München. Sebastian ziet zowel Jemima als haar idee zitten (de decadente connotaties van wijn gecombineerd met het tragische lijden in Dachau lijkt hem iets wat de Turner jury wellicht zal interesseren), en gaat akkoord met de fabricatie en indiening. Jemima contacteert hierop Johann Lakner, een vriend van haar broer uit diens internaat tijd op Marlborough College en intussen opnieuw verhuist naar Duitsland en de opvolger van zijn vader in het familiale metaal- en afvalverwerkingsbedrijf in München, Muhl AG. Johann had eens in een onbewaakt moment laten vallen dat het bedrijf indertijd de omheining voor Dachau had geleverd en ge?nstalleerd, klaarblijkelijk zonder de finale bestemming van het kamp te kennen, en dat er nog een partij van de hekken naar de fabriek was teruggezonden omdat er een probleem was met de aansluitingsmoeren. Die partij was steeds in de loodsen van de fabriek opgeslagen gebleven. Jemima vraagt Johann of ze een deel van die partij mag aankopen voor het kunstwerk. Johann gaat akkoord, hiermee ook wat de historische schuld van het bedrijf aflossend, en stelt Jemima een symbolische verkoopprijs van 1 Euro voor (die prijs heeft hij ook nodig voor de boekhoudkundige verwerking van de verkoop van wat formeel een deel van de stock van het bedrijf was). Na overpeinzing verandert hij echter van mening: hij wil de partij hekken liever in 1 geheel laten, in de fabriek. Hij wil echter Jemima niet ontgoochelen en levert haar, buiten haar weten, niet de paar hekken afkomstig uit Dachau doch wel van een oude Volkswagen fabriek die het bedrijf net had gesloopt in de buurt van Dortmund. Hij voegt er een afkomstcertificaat bij, door hem ondertekend, als zouden de hekken afkomstig zijn van Dachau. Johann laat de hekken leveren door een in Belgi? wonende en daar grotendeels werkende chauffeur van Muhl AG, Koen Schimpens. Koen werkt al 15 jaar voor het bedrijf en in zijn oorspronkelijk contract staat een forumkeuze ten voordele van de arbeidsrechtbanken in Munchen. Koen haalt de hekken op in Dortmund en, en route naar de verwerking ervan in Vilvoorde, zal hij een deel van de hekken afzetten in Leuven. Daar zal Sebastian de — omvangrijke — garage van zijn vader gebruiken (gezien de omvang zullen de werken toch wel even duren en het huren van een atelier is fantastisch duur in Engeland; dit geeft hem bovendien de gelegenheid zijn ouders even wat vaker te zien). Bij de levering van de hekken gaan de dingen serieus mis. Bij aankomst slipt Koen op de verse sneeuw in de Leuvense binnenstad, verliest de controle, ramt een net geparkeerde wagen, en crasht tegen het net gerenoveerde herenhuis van Sebastian's vader. De lading komt deels op het voetpad terecht. Sebastian en zijn vader komen uit het huis gesneld, roepen de ambulance voor Filip Tervelde, de bestuurder van de geparkeerde wagen, en vangen Koen, de chauffeur, op met een stevige kop thee. Sebastian overkijkt de chaos op het voetpad en is verbaasd door de grote hoeveelheid hekkens in de vrachtwagen. De chauffeur, ontdaan door de emotie van het ongeval, vergeet de instructies van Johann en vertelt zonder omwegen dat slechts een deel van de hekken voor Sebastian bestemd waren en dat ze allemaal afkomstig zijn uit Dortmund. Druk getelefoneer en geweldige ruzies volgen. Jemima en Sebastian zijn woedend op Johann omdat hun hele project in het honderd loopt: hun prijs zal niet op tijd in Londen kunnen worden ingediend. Sebastian's vader ziet zijn zoon's terugkeer uitmonden in ernstige schade aan het net gerenoveerde huis; de heer Tervelde heeft een ernstige beenbreuk; en in een furie ontslaat Johann op staande voet de chauffeur, Koen Schimpens, omdat die zowel zijn specifieke instructies over de herkomst van de hekken niet heeft opgevolgd, als onvoorzichtig zou hebben gereden. Welke rechtbank is bevoegd en welk recht zal door deze rechtbank worden toegepast (telkens met aanduiding van de rechtsgrond): [6 punten in totaal]3.1 In de vordering van Jemima en Sebastian tegen Johann?3.2In de vordering van Sebastian's vader tegen Muhl AG3.3In de vordering wegens onterecht ontslag van Koen tegen Muhl AGStuk van vroeger examen. Waar vorderen Jemima en Sebastian? In Duitsland op basis van algemene bevoegdheid uit artikel 24, want woonplaats van Johann, of nog beter woonplaats van Muhl AG. Waar misschien nog? Op basis van artikel 7.1, door uitvoering van verbintenissen van de overeenkomsten voor het gerecht waar de ….. Als het een van die specifieke contracten is moet u ook dat specifieke streepje aanhalen. Als u in een B2C context zit, moet u altijd even de consumentenovereenkomst reflectie maken. U mag dit snel beslissen en snel afwijzen. In de opgave las u toeval contact. Geen enkele vorm van reclame voor de metaalhekken. Altijd snel even checken of het een consumentenovereenkomst is. U mag dit ook heel snel dismissen, u moet niet veel opschrijven. Consumenten overeenkomst? Nee, geen enkele indicatie van Pammer/Alpenhof criteria. U moet indiceren dat u er over reflecteert heeft. Volgende vraag: Sebastians vader tegen Muhl AG? Sprake van onrechtmatige daad, dus vader kan dagvaarden in Duitsland op basis van art 4, of in Belgi? op basis van artikel 7.2. En dan tenslotte de vordering van onterecht ontslag van Koen tegen Muhl AG? Artikel 7? Student denkt dat forumclausule niet geldig is. U checkt even na er is een forumkeuze overeenkomst. Als u het artikel eens herleest zal u zien dat zo’n overeenkomst kan, maar als ze opgemaakt is voor het ontstane geschil moet zij een bijkomend forum scheppen voor de werknemer. U kan niet zeggen ‘we gaan sinds dien overeenkomen daar’, dat mag niet. U zal wel kunnen zeggen we komen overeen dat bovenop de mogelijkheden van artikel hupsepups we ook kunnen vorderen in bijvoorbeeld Londen. Vb als daar de vakbond van de vrachtwagen chauffeurs is gevestigd. U moet dus eerst de reflectie maken of de forumkeuze overeenkomst geldig is, u besluit van niet en dan komt u bij Belgi?… (hier bedenkt VC zich plots) U ziet binnen de beschermde categorie dat de bevoegdheid puur bepaald wordt door die titel. Dan zijn er twee mogelijkheden ofwel wordt er gevorderd in de woonplaats van de werkgever (zoals artikel 4) en bijkomend te plaats waar hij gewoonlijk tewerkgesteld is. En de plaats waar hij gewoonlijk tewerkgesteld is, is hier Belgi?. Plaats waar hij gewoonlijk tewerkgesteld is, is ook meestal de woonplaats van de werknemer. Maar dat hoeft niet. U ziet dat in de opgave altijd veel rommel staat. Door het lezen van uw notities en de artikels, moet u gewoon zorgen dat u een goed arsenaal van alarmbelletjes hebt die u in de opgave kan zien. “daar grotendeels werkend”. Minder proza?sche taalgebruik, belangrijker dan de rest. Er wordt een volledig antwoord van u verwacht, het mag kort zijn, doch volledig. U geeft de rechtsgrond en de eventuele geldigheid van een forumkeuze overeenkomst. sDan nu de opgave van het examen. Het examen dat u had was at van professor Roger Envoi. U ziet ook hier een lange opgave met veel lulkoek maar met wel wat relevante bepalingen. Dat is voor u natuurlijk later in uw dossiers niet anders. U laat uw cli?nt niet dat hele verhaal vertellen, maar u moet ze snel het zwijgen opleggen zodat u tot de kern van de zaak komt. Zeker als u met een fixed fee werkt. U moet zorgen dat u uit het dossier de belangrijke elementen kan halen. Welke rechtbank(en) is (zijn) bevoegd en welk recht zal door deze rechtbank(en) worden toegepast (telkens met aanduiding van de rechtsgrond): [12 punten in totaal: 1.5 punt per subvraag (0.75 voor bevoegde rechtbank; 0.75 voor toepasselijk recht)] [Negeer in uw antwoorden eventuele samenhang, voeging, consolidatie tussen de verschillende rechtsvorderingen] 1.1 In een eventuele vordering van de Wombles Academy tegen Outsourcing International Ltd, voor de schade toegebracht door de PYRPLE aan haar gebouwen? 1.2 In een eventuele vordering van Ierland tegen prof Envoi, voor de schade aangebracht aan de Ierse visserij?(niet gehele opgave)De Wombles academy tegen outsourcing international (1.1). Voor de schade toegebracht door de PYRPLE aan haar gebouwen. De PYRPLE was een e-reader, die door de gastheer van professor Envoi in het stopcontact van het kantoor van de professor gestoken werd, er ontstaat brand en de helft van de faculteit in de as wordt gelegd. Er wordt een vordering tot schadevergoeding ingesteld door de academy voor de schade aan haar gebouwen. Dit is trouwens een examen waar ongeveer een derde van de studenten niet geapprecieerd had dat polen een lidstaat van de Europese Unie is. Polen was hier zelfs voorzitter van de EU. Iemand zegt artikel 4 en dus woonplaats van verweerder, Polen. Niet vergeten om de analyse af te maken! Artikel 4, dus u werkt duidelijk toe naar een scenario van bijzondere bevoegdheid. Student zegt verder artikel 7.2, onrechtmatige daad. En wat is daarvan de inpassing van artikel 7.2? opnieuw Polen. U moet ze altijd per artikel opnieuw vermelden, zelfs is het zoals hier dezelfde plek. Een combinatie zou hier bijvoorbeeld kunnen zijn, mocht Wombles Academy in Ierland zijn ge?ncorporeerd omwille van Taks redenen en de directe schade in haar boekhouding in Ierland. Dat opent dan zoals u weet, een extra forum. Dan de vordering van Ierland tegen professor Envoi voor de schade aangebracht aan de Ierse visserij. Ierland tegen Envoi. De schrik van iedere hondenliefhebber, dat bij de wandeling de hond een radioactieve klep opent. Student zegt opnieuw artikel 7.2. Hetzelfde artikel, maar hier een andere oplossing. Locus delicti commissie, waar het schade verwekkend feit zich voordoet, waar de klep openging. In Ierland dus. En de locus damni? De Ierse zee. Vermits de schade van Ierland ligt in de radioactieve vervuiling van haar wateren ligt in de locus damni in Ierland. Maar daar moet u, en dat is wel belangrijk, en dat is wel anders dan bij de vorige vraag. Zodra u locus damni ziet staan, moet u altijd nagaan zitten we in een Shevill scenario? Als een rechtbank, zoals hier de Ierse rechtbank heeft enkel bevoegdheid op basis van de locus damni, want de woonplaats van de verweerder is niet in Ierland en de locus delictie commissie is ook niet in ierland (beetje verwarrend want dat zei hij eerst wel?). Als zo een rechtbank bevoegd op basis van locus damni, dan is zij enkel bevoegd voor de schade die zich op haar grond gebied voor doet. Dat moet u absoluut opmerken. Nu voor Ierland is dat niet dramatisch vermits alle Ierse schade zich in Ierland voordoet. Stel dat Ierland ook een fregat onderweg had dat in het Britse deel van de Noordzee was en ook aangetast was door de vervuiling. Als het locus damni, ENKEL voor de schade die zich voordoet op HAAR grondgebied. Deel 2: In de tekst van de verordening zelf is een concordantietabel tussen Brussel I en Brussel Ibis. Voor vorderingen ingesteld na 10 januari 2015 geldt Brussel Ibis. In deel 1 van het examen moet je gebruik maken van Brussel Ibis. In het essaygedeelte kan het wel zijn dat er gevraagd wordt naar een vergelijking tussen de twee regimes. Ook een concordantietabel tussen Verdrag van Brussel en Brussel-I verordening, dat is om te helpen bij de raadpleging van de arresten omdat een groot deel van de arresten is geveld onder het verdrag van Brussel.Op het examen worden we in bepaalde richting gestuwd. Je mag op het examen niet schipperen. De opgave stuwt u duidelijk in een bepaalde richting en die moet je volgen. Je moet dus een keuze maken en niet schipperen. Ook bv niet bij de insolventieverordening. Het is heel belangrijk, de bepaling van ‘Comi’: de “centre of main interests”. Ook daar geeft de opgave indicaties of het vermoeden van statutaire vennootschappen kan worden weerleg. Ook daar moet je een duidelijke keuze maken en dus zeggen ja of nee. Je moet dus een duidelijke keuze maken obv de opgave. OIS AB >< PYRExclusieve forumclausule, ze is geldig want B2B. Kernregel voor forumkeuzeovereenkomsten? Vermelding van de algemene voorwaarden. Er steken belangrijke dingen in de opgave: er wordt gemeld dat de personen elkaar goed kennen, ze kribbelen snel een contractje en het enige wat op dat contract staat is het volgende: je krijgt dan de hele tekst. Geen verwijzing naar de algemene voorwaarden. Het contract wordt snel geprint op papier dat er lag en dat toevallig die algemene voorwaarden had. Het is dus geen B2C maar wel B2B. De forumkeuze is niet geldig omwille van afwezigheid van vermelding. Artikel 4: woonplaats volgens artikel 63 want het gaat over vennootschappen. Dus woonplaats in Ruritani?Ook nog bijzondere bevoegdheidsgrond: art 7,1: klassieke contract, plaats van levering en dus ook Ruritanie. Levert hier geen extra forum opHetzelfde maar anders wat de conclusie betreft. Woonplaats OIS AB is ZwedenSlagen we over want faillissement en hebben we nog niet gezienCarolyn >< Roger & SeanArtikel 24,2. De plaats van de vestiging van de vennootschap. Het is een uitzondering. De verordening geeft voor natuurlijke personen geen harmonisatie van woonplaats, het blijft een onderdeel van het nationale IPR. Voor vennootschappen geeft de verordening wel 3 mogelijke criteria die kunnen leiden tot woonplaats. Uitzonderlijk zegt art 24,2 dat voor de bepaling van woonplaats met toepassing van art 24, 2 dat het nationaal IPR wordt toegepast. De gerechten passen dus hun eigen IPR toe. Je kan niet verwijzen naar art 63, je moet verwijzen naar art 24,2 en zeggen ‘volgens regels van het eigen nationale IPR’. Hier zou je dan mogelijks de Ruritaanse gerechten krijgen, het zou in de praktijk ook kunnen dat Nederland zou zeggen dat de overplaatsing van fiscaal hoofdkwartier volgens hun IPR voldoende zou zijn om aan de vennootschap een Nederlandse woonplaats te geven. Het is dus mogelijk dat je verschillende antwoorden krijgt naar gelang het forum dat wordt gevat. Het is de enige plaats waar voor woonplaats/bepaling van vennootschap verwezen wordt naar het nationaal IPR. Amazon UK >< PYRArtikel 4: woonplaats van verweerder: Ruritani?Artikel 7,2: Interessante vraag wat betreft de omvang van forumkeuzeovereenkomsten. Een schending van mededingingsrecht komt heel vaak voor tussen 2 niet-gerelateerde bedrijven. Je zit in dat geval met een scenario van onrechtmatige daad, art 7,2. Wat ook vaak gebeurt is dat tussen contractspartijen er schending van mededingingsrecht optreedt. Bv. tussen PYR en Outsourcing en dat na een bepaalde tijd blijkt dat Outsourincing een veel te hoge prijs vraagt. In de praktijk stelt zich dan vaak de vraag of de forumkeuzeovereenkomst ook de gevallen dekt van een verbintenis op basis van onrechtmatige daad tussen die 2 contractspartijen? Niet alleen belangrijk voor bevoegdheid, maar ook belangrijk voor toepasselijk recht. Geen antwoord daarop in Brussel I, Rome I of Rome II. Is voorlopig overgelaten aan nationale rechtspraak. Heel lang leek het erop dat het VK de enige jurisdictie was die afweek van wat in andere lidstaten de regel was: nl dat in principe zo een forumkeuzeovereenkomst niet geldt voor niet-contractuele overeenkomsten tussen partijen, tenzij het specifiek is aangeduid. Heel lang dat de Engelse rechtbanken suggereerden dat forumclausule ook gold voor schending mededingingsrecht. De Engelse rechtbanken treden vaak heel streng op in geval van mededinginsrecht, op het vasteland is dat minder. Het gevolg daarvan is dat je in overeenkomsten vaak een clausule ziet staan dat partijen overeenkomen dat op basis van het contract of anderszins (bedoeling om de niet-contractuele aansprakelijkheid te grijpen) de volgende rechtbanken toepasselijk zijn. Belangrijke discussie in de praktijk. Toepassing art 7,2 in casu? Locus delicti commissi is Ruritanie. Locus damni is ook Ruritanie. Reader is per ongeluk ergens anders terechtgekomen. Je kan voor de toevalligheid zeggen dat locus damni dan ook in Engeland, maar dan enkel bevoegd voor de schade daar opgetreden. Prof Excise >< PYRConsumentenovereenkomst maar niet gericht op de lidstaat dus het geldt niet en dus is het gewoon woonplaats verweerder, art 4. En een overeenkomst, dus artikel 7,1: plaats van de levering en dat is dan wat onduidelijk in de opgave. Eerste reflectie: consumentenOVK? Neen. Fysieke plaats van levering was VK, maar de plaats van levering volgens de overeenkomst wordt in de opgave niet vermeld en het is die die relevant is. Casus - Er is een Nederlands bedrijf die de bouwheer is (contract aanneming) en heeft een aannemer waaraan zij vraagt om oa ondergrondse pijleidingen te leggen. De Nederlandse BV geeft ook aan een andere BV de opdracht op de werken uit te voeren. Vervolgens gebruikt de aannemer een onderaannemer. De onderaannemer is een Schots bedrijf. Vervolgens komen er liquiditeitsproblemen bij de eerste aannemer. Het gevolg is dat de onderaannemer zegt tegen de opdrachtgever dat als hij niet betaald wordt hij stopt met het aanleggen van de leidingen. Het ging over leidingen en kabels op de bodem van de Noordzee. Het was ook weersgevoelig, het moest nu gebeuren. De bouwheer maakt zich sterk tav de aannemer, hij ging het werk van de onderaannemers rechtstreeks betalen. Dus soort sterkmaking. Na verloop van tijd blijkt ook een kink in die kabel, nl de onderaannemer wordt niet meer betaald. De onderaannemer vordert daarvoor. De vraag is waar de onderaannemer vordert? In Nederland owv woonplaats verweerder (art 4.) maar de onderaannemer wou daar niet vorderen, hij wilt in het VK terechtkomen. Hoe kan de onderaannemer terechtkomen in Engeland? Buitencontractuele aansprakelijkheid is heel moeilijk. Wat heeft de bouwheer verkeerd gedaan? Het is niet verkeerd dat je niet aan iemand gewoon geen geld toestopt. Intuitie van art 7,2, maar het vaststellen van een onrechtmatige daad was heel moeilijk. Er wordt een overeenkomst gesuggereerd tussen de onderaannemer en de bouwheer. De bouwheer had zijn uiterste best gedaan om te zorgen dat er geen overeenkomst tot stand komt. De Schotse onderaannemer zegt (Canion and GDF Suez – zie blog!!) dat er wel degelijk een overeenkomst is tussen zichzelf en GDF Suez. De Engelse rechter maakt de oefening van artikel 7,1. Hij begint bij de standaardovereenkomsten: levering van goederen en levering van diensten (zie ook Refcomp). De Engelse rechter stelt vast dat wat het ook is tussen Canion en GDF dat het geen van de 2 is want er worden geen goederen geleverd en geen diensten geleverd. Op basis van artikel 7,1 val je dan terug op de basishypothese van dit artikel. Rechtbank van “place of performance of the obligation in question”. De Engelse rechter zegt dat er om te beginnen een prima facie case moet zijn dat er uberhaupt een overeenkomst is. Het is dus belangrijk dat er een overeenkomst is. In de fase van de bevoegdheidsbepaling is het een prima facie aftoetsing. Als het waarschijnlijk is dat er een OVK is, dan wordt er voortgegaan met de art 7 hypothese. Je moet dus even veronderstellen dat er een OVK is obv de argumenten die de partij aanbrengt. Prima facie zou je dus kunnen zeggen dat er OVK Bestaat tussen Canion en GDF Suez. Ze hebben hun best gedaan om geen overeenkomst tot stand te brengen, maar sluit niet uit dat er naar bv Schots recht wel een overeenkomst zou zijn. De rechter maakt zich niet druk over wat de precieze contractuele contouren zijn, hij gaat in eerste instantie na of hij bevoegd is of niet, de rest komt achteraf wel. De rechter gebruikt vervolgens Engels recht om dan te bepalen waar de overeenkomst moet worden uitgevoerd. In het Engelse recht is het altijd de betalingsverplichting die relevant is. De facturen die wel zijn betaald zijn allemaal betaald geweest in Londen of in Schotland. Ook was het duidelijk dat elke betaling ging gebeuren op de plaats van incorporatie van de onderaannemer. De Engelse rechter zei dus voldoende connecties om mij bevoegd te maken obv art 7,1. les 10We zijn heel lang blijven stilstaan bij bevoegdheid.De rome1 verordening lijkt qua structuur hard op Brussel 1. Rome 2 is een beetje andersNa de paasvakantie: oefeningen op Rome 1 en Rome 2. En kijken naar het residuaire Belgische IPR= al het IPR dat door de lidstaten nog kan worden geregeld en wat dus niet Europees geharmoniseerd is.Residuair IPR betekent dat het IPR niet geregeld is op Europees of internationaal niveau. Er zijn 2 houdingen mogelijk: 1) ofwel gaat u aangrijpen om een eigen koers te varen; 2) ofwel zegt u nee het is makkelijker, eenvoudiger, misschien beter te organiseren voor de rechtspraktijk om ook voor het residuaire IPR grotendeels het Europese model te volgen. Belgi? zit eerder in de laatste, dus de 2de categorie van lidstaten. Bij de Belgische wetgever is meestal de neiging om te zeggen van kijk, we gaan voor het residuaire IPR grotendeels, zo niet exclusief ook het Europese IRP volgen.Andere lidstaten: the Euro suspects, Verenigd Koninkrijk, Nederland (uitzonderlijke status), Duitsland, Frankrijk: ze zeggen van we varen een eigen koers, we gaan wat dingen uitproberen. De Belgische manier is niet noodzakelijk aantrekkelijk. Niet zover dat ik vind dat voor alles wat de Europese Unie niet regelt, een eigen koers moet worden gevaren.Ik vind dat het geen goed idee is om bij nader zien iets te proberen in het IRP. Het is niet omdat het Europese IPR een bepaalde koers volgt dat het niet aantrekkelijk is voor het residuaire IPR iets anders te proberen. Het is alleen op die manier dat men echte legislation competition krijgt. Het is alleen maar door dingen uit te proberen dat je ziet wat voor effect dit heeft op de rechtspraktijk en als iets voor de wetspraktijk aantrekkelijk is.De Rome 1- verordening Wat is de verordening technisch gezien in uw codex? Het is de verordening die ziet op de bepaling van toepasselijk recht bij overeenkomsten. U zit nu duidelijk in de 2e fase van het IPR, die van het toepasselijk recht. 1e belangrijke overweging: goed in het oog houden (ook voor Rome 2 die ziet op toepasselijk recht bij onrechtmatige daad) dat indien een rechter in EU bevoegd is voor een materie die valt onder de Rome 1- verordening, dus die valt binnen de definitie van overeenkomst en die natuurlijk ook niet uitgesloten is door de uitzonderingsbepalingen van Rome 1, dan moet die rechter Rome 1 toepassen onafhankelijk van de wijze waarop ze haar bevoegdheid heeft vastgesteld. Dus zelfs indien bijvoorbeeld de Belgische rechter inzake overeenkomst bevoegd is, maar daarom niet Brussel 1 heeft toegepast, bijvoorbeeld omdat het gaat om een kwestie van arbitrage of een kwestie van sociale zekerheid maar wel in een overeenkomst, dat zij voor de bepaling van het toepasselijk recht toch Rome 1 zal moeten toepassen.Dus Rome 1 harmoniseert de bepaling voor het toepasselijk recht inzake overeenkomsten onafhankelijk van de wijze waarop de rechter die bevoegdheid heeft vastgesteld. Dit is net zo voor Rome 2: overeenkomsten inzake onrechtmatige daad. Dat vergeet men soms wel eens in het Belgisch recht… hoe men dat heeft vastgelegd op basis van het residuaire Belgische IPR.Rome 1 in tegenstelling tot Rome 2 heeft een verdragsvoorloper. Dit doet u denken aan de Brussel 1-verordening waar er een rijke voorgeschiedenis is, dat de toepassing Brussel 1-verordening nog altijd mee wordt bepaald door het feit dat het … verdrag van toepassing was en dus opeenvolgende beschermingsvormen. Voor Rome 1 is dit ook zo, zij dat er maar 1 verdrag is en geen opeenvolgende verdragen. Namelijk het verdrag van Rome 1980. Vaak ook EVO genoemd, het Europees verdrag inzake overeenkomsten, het EVO. Ook daar is er een rapport dat de bepalingen van het verdrag situeert en duidelijk maakt welke precieze interpretatie moet worden gegeven aan bepaalde aspecten van de verordening. Denk natuurlijk ook dat op dit moment het Hof van Justitie en ook daardoor de nationale rechtbanken , maar ook de beroepspraktijk dat er heel vaak ge?nterpreteerd wordt mutatis mutandis of a contrario enzovoort al naargelang een bepaling van het verdrag van Rome al dan niet is gewijzigd in de Rome 1-verordening. Dat begrijpt u, dat zijn de klassieke interpretatiemethoden. Dat betekent dus ook dat het verdrag van Rome 1980 belangrijk blijft, ook voor overeenkomsten waarvoor het verdrag niet van toepassing is. Het Hof van Justitie grijpt voortdurend of toch daar waar het past terug naar het verdrag van Rome op bepalingen uit de verordening naar het publiek.Hou ook in het oog dat de Rome 1-verordening van toepassing is voor contracten gesloten na 17 december 2009. Dat betekent dus dat ook nu nog, het is langzaamaan aan het uitsterven maar dit zal nog even duren, het zo blijft dat er in de rechtspraktijk een groot aantal overeenkomsten is dat beheerst wordt door het verdrag van Rome en niet door de Rome 1-verordening. Dit is heel belangrijk als u in uw praktijk adviseert over IPR-aspecten inzake overeenkomsten dat u heel duidelijk dit in het oog houdt omdat er toch wat bepalingen in de Rome 1-verordening zijn die anders zijn dan in het verdrag van RomeWe gaan nu even door de verordening gaan en een aantal belangrijke aspecten bekijken. Bij Brussel 1 heb je de matrix waarbij de ene al exclusiever is dan de andere en zo pas je het ook in de praktijk toe. Voor Rome 1 is er iets gelijkaardigs. Je hebt geen matrix, maar er zijn natuurlijk wel bepalingen die voorrang hebben op andere bepalingen. Met name is het zo dat, er is en soort van 4- trapsysteem. Er is een doorkruising. In principe is het zo dat Rome 1 partijautonomie heel hoog in het vaandel draagt. Dus Rome 1, net zoals het verdrag voor haar, gaat er van uit dat er een zo groot als mogelijke autonomie aan de partijen moet worden gegeven voor de bepaling van het toepasselijk recht inzake overeenkomsten. Je mag kiezen, dat is de mantra van Rome 1.Vervolgens is er een systeem dat bepaalt welk recht van toepassing is als er niet gekozen is. Of als dit niet duidelijk is vastgesteld. Dit is zeg maar trap 2. Dan is er trap 3, maar die zou misschien trap 1 kunnen zijn. Trap 3: voor bepaalde overeenkomsten, dit zijn dan degene die we al kennen, de zogenaamde beschermde categorie?n: consumenten, werknemers en ook verzekerden , maar in Rome 1 komen er ook nog contracten bij zoals bijvoorbeeld vervoersovereenkomsten die ten aanzien van die overeenkomsten een bijzonder regime instelt. Maar ik aarzel om te zeggen dat dit ook trap 1 zou kunnen zijn, maar misschien ook niet. Waarom niet echt trap 1? Omdat in tegenstelling tot Brussel 1 is de partijautonomie veel groter. Zelfs voor beschermde categorie?n. Dus beschermde categorie?n maken geen complete negatie van partijautonomie maar corrigeren het gedeelte. Dit zal duidelijk worden wanneer we de bepaling bekijken.Dan is er de laatste trap en dat zijn dan de echte uitzonderingen en dan gaat het om met name de regels inzake pure binnenlandse of pure Europese contracten. Vervolgens de regels inzake bijzonder dwingend recht en de regels inzake… dit zijn de echte uitzonderingen op partijautonomie zowel dus in de bepaling van de rechtskeuze in de aanwezigheid van rechtskeuze. Er zijn , maar daar besteden we in di college minder aandacht aan, ook bijzondere bepalingen in de overeenkomsten inzake bijvoorbeeld cessie van schuldvordering en ook subrogatie enzovoor. Die zijn wel belangrijk voor de praktijk want ze zijn van toepassing op betrekkingen met derden. Ze bepalen de positie van derden ten aanzien van de overeenkomst. Er zijn bepaalde van die vraagstukken die in Rome 1 worden behandeld en waarvoor de toepasselijk rechtsregel wordt bepaald.Materi?le werkingssfeerArt. 1.1: Deze verordening is, in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen, van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken.U ziet natuurlijk een aantal dingen die u zich herinnert uit Brussel 1. U ziet ook in rechtsoverweging 7: Het materi?le toepassingsgebied en de bepalingen van deze verordening moeten stroken met Verordening (EG) nr. 44/ 2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (5) (?Brussel I”) en Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op nietcontractuele verbintenissen (?Rome II”) (6).Dus waar rechtsoverweging 7 tot oproept is een simultane toepassing van bepalingen uit Brussel 1, Rome 1 en Rome 2. Consistentie. Arrest Kainz: het Hof van Justitie gaat heel duidelijk in tegen rechtsoverweging 7. Het Hof zegt hier: het is niet omdat rechtsoverweging 7 het oplegt dat we gewoon copy paste kunnen maken van bepalingen van wat naties uit Brussel 1 op artikels uit Rome 1 waar we niet omwille van één van de dingen die we voortdurend aanhalen bij u, namelijk dat het een heel andere stap is in het IPR, we zitten niet in bevoegdheid. En dus het Hof van Justitie zelf zegt in Kainz dat die 2 niet noodzakelijker wijze op dezelfde manier worden toegepast. Dus pas op met rechtsoverweging 7. En pas dus op met het gewoon spiegel toepassen van bepalingen alsof de interpretaties uit Brussel 1 opdwalingen (?) uit Rome 1. Des te meer omwille van wat ik daarnet zei. Omwille van het feit dat natuurlijk bovendien er dat verdrag van Rome is. Belangrijk voor de toepassing van de Rome 1-verordening.Dan het toepassingsgebied waarbij het gaat om overeenkomsten. U weet al dat dat een relatief kort woord is maar met een hele hoop bagage. Kalfelis: elke niet niet-vrijwillig aangegane verbintenis. Ik heb al gezegd dat er een heel arsenaal van vragen rondzweeft. Er is niet geprobeerd om zo zeer een materieelrechtelijke oplossing te geven, maar wel een duidelijke aanknopingsfactor. Heel duidelijk naar voor schuiven welk recht van toepassing moet zijn op die specifieke bepaling.Burgerlijke en handelszaken, dat kent u. Dus heel de Eurocontrol en .. zaken.Dan welk recht moet er worden gekozen. Is dit het zogenaamde internationale element van de Rome 1- verordening. Ik kan u al vermelden zoals ik dit deed bij het arrest Owusu en Lindner dat dus in Owusu de rechter die zegt dat het ene niet-Europese element is dat wel voldoende om toepassing te doen maken van de Brussel 1-verordening. Het Hof van Justitie zegt ja. Lindner: dat ene niet- Europese element, namelijk de vermoedelijke dubbele nationaliteit, enkele van 1 van de partijen. De nationaliteit speelt geen enkele rol in Brussel 1. Is dit een belangrijk element voor de toepassing van Brussel 1. Hof van Justitie zegt nee. Voldoende voor Brussel 1. Waar dat dus in Brussel 1 voor tandengeknars zorgt ziet precies de reactie van de Tsjechische juridische orde ook minder, ook andere landen. Waar dat bij bevoegdheid voor tandengeknars zorgt, waar pure interne situaties daar echt toepassing maakt van IPR. Hier zijn er natuurlijk wel nog perspectieven. Als het zo is dat we Rome 1 op een gelijkaardige manier kunnen toepassen als Brussel 1, dan komt ons dat hier natuurlijk wel goed uit. Waarom? Omdat we hier dan kunnen zeggen een aanwezigheid van een internationaal element, hoe … zich ook, is voldoende om Rome 1 van toepassing te verklaren. Dit is zo fantastisch omdat het mogelijk maakt om buitenlands recht op je overeenkomst van toepassing te verklaren. Hier is nog geen rechtspraak over. Wel nationale analyse hoe internationaal een situatie moet zijn. En precies zoals hier, hoe kan je zelf door rechtskeuze je situatie internationaal maken? De keuze is dat dit van toepassing te verklaren op Rome 1. Het antwoord is ja, er zijn dat soort … en dan zitten we in de 3de trap voor de pure binnenlandse situaties waarvoor men een zeker keurslijf oplegt. Dus onthoud dat art 1.1 een groot aantal interessante discussiepunten heeft: wat is burgerlijk en handelijk (Brussel I), wat is een overeenkomst (zie Panter, Kalfelis), wat is tenslotte internationaal (zie Owusu en Lindner en pure binnenlandse overeenkomsten).Art 1.2: Dan zien we een hele hoop uitzonderingen die grosso modo of ten minsten een aantal overeenkomen met de uitzonderingen uit Brussel 1. We gaan er een aantal toelichten, niet allemaal.A) Bevoegdheid natuurlijke personen behoudens art 13, dat is heel belangrijk. Dat gaat over handelingsbekwaamheid. Dat zien we straks. De verordening houdt zich niet bezig met de staat en bevoegdheid van natuurlijke personen om overeenkomsten te sluiten.B) verbintenissen die voortvloeien uit familierechtelijke betrekkingen en uit betrekkingen die overeenkomstig het op die betrekkingen toepasselijke recht geacht worden vergelijkbare gevolgen te hebben, met inbegrip van onderhoudsverplichtingenVoor onderhoudsverplichting is er nu een afzonderlijke vordering: Brussel 2bis.Verbintenissen die voortvloeien uit familierechtelijke betrekkingen: het is niet dat u dit personeel moet interpreteren, het is niet omdat u met een local een overeenkomst sluit dat die uit het toepassingsgebied van de Rome 1-verordening valt. Het gaat om die verbintenissen die voortvloeiden uit dat familierechtelijke aspect. Gewoon een klassieke standaardovereenkomst waarbij toevallig familieleden betrokken zijn heeft uiteraard geen impact op de juiste… onder Rome 1. HuwelijksC) verbintenissen die voortvloeien uit het huwelijksvermogensrecht, uit vermogensrechtelijke regelingen voor betrekkingen die volgens het op die betrekkingen toepasselijke recht met het huwelijk vergelijkbare gevolgen hebben, en uit testamenten en erfenissen.Daarop is natuurlijk intussen een dubbel voorstel van de Europese Commissie die precies gaat om huwelijksvermogensrecht en ook om vrijgestelde vermogensrechtelijke verhoudingen met name dan in het huwelijk. Dit gaat niet zo vlot door de instellingen. Niet op Rome 1 dus. Er bestaat ook lex mercatoria over (Tsjechische?) .E) Interessante overeenkomsten tot arbitrage en tot aanwijzing van een bevoegde rechter. Opmerkingen: deze uitsluiting ziet enkel op het arbitragebeding en het forumkeuzebeding. Niet uiteraard op de onderliggende overeenkomst. Arbitragebeding net zoals het forumkeuzebeding maken uiteraard deel uit van een onderliggende overeenkomst. Die overeenkomst valt uiteraard wel onder Rome 1. Dus enkel het arbitragebeding of het forumkeuzebeding valt niet onder Rome 1.Intussen is er, zoals u weet, in Brussel 1 wel een bepaling die slaat op forumkeuze overeenkomsten en toepasselijk recht. Voor Belgi?: art 98, §1 WIPR: het is een standaardformule die door de Belgische wetgever wordt gebruikt: Het recht toepasselijk op de contractuele verbintenissen wordt vastgesteld door het Verdrag inzake het recht van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst, gesloten te Rome op 19 juni 1980. Nu natuurlijk mutatis mutandis de Rome 1-verordening. Dan de volgende paragraaf: Behalve in de gevallen waarin de wet anders bepaalt, worden contractuele verbintenissen die van het toepassingsgebied van dat verdrag zijn uitgesloten, beheerst door het recht dat krachtens de artikelen 3 tot 14 ervan toepasselijk is. Dit is wat ik bedoel: de verordening is van toepassing ookal is ze niet van toepassing. Dus met andere woorden de Belgische wetgever heeft gezegd: de methode alles wat residuaire ipr is sluit aan bij de verordening, dit doet de Belgische wetgever niet. Hij zegt dat de methode die voor Rome 1 wordt gebruikt ook gebruikt wordt voor alles wat uitgesloten is uit Rome 1. Tenzij ze uiteraard door een andere Europese verordening wordt geregeld (toekomst voor wat betreft alle overeenkomsten gesloten in huwelijksovereenkomstenrecht). Arbitragebedingen, alsook (hier vraagteken over nu) forumkeuzeovereenkomsten werden door de Belgische wetgever onder al onder het verdrag van Rome gestoken. Geen complicatie omdat renvoi is overgenomen in Brussel 1 bis: op forumkeuzeovereenkomsten. Dit is eerder al vermeld. Wanneer brussel 1bis zegt dat op forumkeuzeovereenkomsten de lex fori prorogati van toepassing inclusief renvoi dat betekent wanneer een Belgische rechtbank wordt aangeduid als bevoegde rechter dat niet noodzakelijk, voor de geldigheid van de forumkeuzeovereenkomst, Belgisch recht wordt toegepast want de verordening zegt het gaat om in dit geval het Belgisch recht dat het fori prorogati is, weliswaar inclusief haar renvoi. In het Belgische IRP is het de lex contractus, het recht van de onderliggende overeenkomst die van toepassing is op de forumkeuzeovereenkomst. De jury is oud. Er wordt over gediscussieerd. Dit betekent dat bijvoorbeeld het Engelse recht.. lex contractus ook al is er één of andere.. daar beneden dat het Belgische gerecht ervoor bevoegd is. En volgens het Engelse recht kunnen eenzijdige clausules worden gehackt terwijl dit volgens het Belgisch recht veel minder is.Erfrechtverordeing: daar zijn nu discussies, dat gaat wellicht een wetsvoorstel worden waarbij men gewoon zegt we gaan art 78 (bevoegdheid en toepasselijk recht inzake erfrecht) volledig uit WIPR halen en we gaan alles van erfrecht onder de erfrechtverordening steken. Dus men gaat nog een stap verder, niet zoals art 98, §1 WIPR, hier zegt men we schaffen het art af en we sluiten alles aan bij de erfrechtverordening. Goed idee? Nee, men sluit alle persiviteiten uit, dit betekent ook dat in de toekomst uiteraard eens je iets afschaft is het heel moeilijk om het terug in te voeren. Dus als over 2 of 3 jaar blijkt dat het een vergissing was, dan zal het moeilijk zijn. De uitsluiting in Rome 1 betekent niet dat de overeenkomst is uitgesloten, enkel het arbitragebeding, respectievelijk forumkeuzebeding is uitgesloten.Onthoud ook en dat is bizar, forumkeuzeovereenkomsten hebben we al gehad, arbitragebeding is eigenaardig: u herinnert zich de redenering die de Europese commissie en de vertegenwoordigers van het verdrag van Brussel volgden om arbitrage uit te sluiten: verdrag van New York. Voor Brussel 1 kan het verdrag van New York iets voorstellen, maar voor toepasselijk recht is dit helemaal niet te volgen. Waarom niet? Omdat het verdrag van New York notoir niets zegt over het toepasselijk recht inzake arbitrageovereenkomsten. De Commissie zegt bij waarom kunnen we arbitrage in Rome 1 niet houden zoals het verdrag van New York dit regelt terwijl iedereen weet dat dit verdrag niets zegt over toepasselijk recht inzake arbitragebedingen. Dit is een eigenaardigheid die is volgehouden door de Europese Commissie.F) kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, zoals hun oprichting door registratie of anderszins, hun rechts- en handelingsbevoegdheid, hun inwendig bestel en hun ontbinding, alsook de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de organen voor de verbintenissen van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon: belangrijk dat u in het oog houdt dat die uitzondering niet breder mag worden toegepast dan dat ze bedoeld is, dit gaat wel degelijk om de echte kern issues die onder de lex societatis vallen en niet om een hele hoop overeenkomstrechtelijke bepalingen, niet in de context van een overeenkomst die door een vennootschap worden gesloten zoals bijvoorbeeld een LOI (loi … interne) of LOU (law of understanding?) die valt uiteraard niet onder de uitzondering. Er zijn nog vraagtekens, bijvoorbeeld co?rdinatie van stemmingsgedrag onder aandeelhouders: heet natuurlijk een impact op de werking van de vennootschap maar valt niet onder de uitzondering van de Rome 1-verordening. Ook wat betreft fusies en overnames: wellicht is het zo dat de uiteindelijke overeenkomst waarbij bedrijf X een ander bedrijf overneemt dat die overeenkomst uiteraard valt onder de uitzondering, maar alles wat errond hangt of ervan afhangt niet valt onder de uitzondering. Dus onthoud dat je de uitzonderingen niet mag uitbreiden tot wat ze niet bedoeld zijn.H) de oprichting van ?trusts”, alsmede de daardoor ontstane rechtsbetrekkingen tussen oprichters, ?trustees” en begunstigden: enkel de oprichting van de trusts, niet de (interne) werkingI) verbintenissen die voortvloeien uit onderhandelingen voorafgaand aan de sluiting van een overeenkomst: hoe zeg je dit in het Nederlands: culpa in contrahendo. Culpa in Contrahendo valt dus niet onder Rome 1. Dit valt wel onder Rome 2.Art 1.4: lidstaten. Wat wordt onder lidstaten verstaan. Niet Denemarken! Wel VK en Ierland. In Denemarken is er wel een referendum. Wellicht zal Denemarken zich in de toekomst wel aansluiten bij alle Europese IPR.Art 2: Universele toepassingHet door deze verordening aangewezen recht is toepasselijk, ongeacht de vraag of het het recht van een lidstaat is.Ongeacht de vraag of het het recht van een lidstaat is. Dit is de zogenaamde universele toepassing. Dit betekent dat, hier is natuurlijk over gediscussieerd, de Europese instellingen radicaal kiezen voor partijautonomie. Als partijen geen toepasselijk recht hebben aangeduid en dus het recht moet worden ge?dentificeerd aan de hand van art 4, dan ook kan de oefening leiden tot niet- EU recht. Dit is heel belangrijk. In geval van partijautonomie en u dus uw keuze uitdrukkelijk maakt dan kunt u kiezen voor om het even welk statelijk recht. U kunt dus zeggen dat tussen een Britse en een Duitse vennootschap Chinees recht van toepassing is, dit kan perfect. In principe geen enkel probleem. Dit geldt ook voor de gevallen waarin de rechter in afwezigheid van een rechtskeuze moet bepalen welk recht van toepassing is op de overeenkomst. Deze oefening kan ook perfect leiden tot niet-EU-rechtArt 3: partijautonomie, rechtskeuze door de partijenEen overeenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. De rechtskeuze wordt uitdrukkelijk gedaan of blijkt duidelijk uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze kunnen de partijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan.Het recht dat de partijen hebben gekozen: discussie over de vraag of dat een statelijk recht moet zijn. Concreet wat je daarover kan zeggen: kan dit ook het recht zijn van bijvoorbeeld modellenovereenkomsten van de Duitse transportvereniging, de Duitse vereniging voor transporteurs of de modellenovereenkomsten van de Antwerpse stukadoorsassociatie? Er is veel over gediscussieerd met name het Verenigd Koninkrijk, maar ook de Europese Commissie vonden dat dat perfect moest kunnen, dat dat partijautonomie was, dat dat geldig was. De Raad was daar niet mee akkoord. Het gevolg is wat eigenaardig: we zien in art 2 staan universele toepassing: het moet recht van een staat zijn dus niet van een lidstaat. Rechtsoverweging 12 en 13 zijn wat byzantijns, voornamelijk 13: Deze verordening laat onverlet dat partijen in hun overeenkomst een niet-statelijk recht of een internationale overeenkomst kunnen opnemen, door verwijzing ernaar. Dit schijnt te suggereren dat er toch een mogelijkheid is: door verwijzing ernaar voor een niet-statelijk recht of een internationale overeenkomst. Een internationale overeenkomst zou dan bijvoorbeeld UNIDROIT kunnen zijn. Het zou niet verstandig zijn om te verwijzen naar de lex mercatoria, dat is niet duidelijk wat lex meratoria is. Daarom bestaat de discussie misschien, omwille van de moeilijke relatie tussen de artikels uit de verordening en de rechtsoverweging. Er is een voorbeeld in het arrest Kainz waarin het Hof zelf en ook bij Pammer Alpenhof, bij Pammer Alpenhof weerhaalt het Hof het belang van het taalgebruik op een website voor het element …. in de rechtsoverweging van Brussel 1 dat je geen rekening mag houden met de taal van het persland. Het Hof trekt zich daar niets van aan in het Pammer Alpenhof- arrest. Ook in Kainz niet. Assimilatie tussen Brussel 1 en Rome 1, het Hof van Justitie zegt dat is niet waar het op slaat. Het is al heel duidelijk of je nu mag vertrouwen op rechtsoverweging 13 om te zeggen ik ga een rechtsregel maken gewoon om te verwijzen naar dat voorbeeld van die Duitse constructeursvereniging. Ik zou dat niet doen, ik zou geen copy paste doen van die modellenovereenkomsten en dan zo het voordeel hebben dat je bepaalde artikels toch nog kunt aanpassen.U ziet ook staan in rechtsoverweging 14: In een besluit waarbij de Gemeenschap regels van materieel verbintenissenrecht, waaronder standaardvoorwaarden, vaststelt, kan worden bepaald dat de partijen ervoor mogen kiezen deze regels toe te passen. Dit gaat over harmonisatie van materieel verbintenissenrecht. Dit gaat over DCFR (Draft Common Frame of Reference), CESL (Common European Sales Law). DCFR is een academische oefening , het is een eerste oefening waarbij men probeerde om een soort van een beetje naar het voorbeeld van de Amerikaanse descaitance of the law, dat u kent van rechtsvergelijking. Waarin men probeert een soort van superwet, een soort van wet, een document te ontwerpen waarvan de bedoeling is dat het zodanig fantastisch is dat het door vrijwillige assimilatie ook doordringt in de rechtsordes van de lidstaten. Het is een hele lijn documenten, het gaat over koop-verkoop, over pand. De CSL is een klein onderdeel van DCFR. De Commissie was reeds bezig met wat ze gingen doen met DCFR en of ze werkelijk een harmonisatie van materieel verbintenissenrecht zouden doorduwen. Het eerste voorbeeld daarvan is de Common European Sales Law. Het gaat om koop van goederen. De vraag die zich stelde was of we dit echt gaan proberen doorduwen in de instellingen als zijnde de Europese Sales law, wat zou betekenen dat een Europese verordening het kooprecht in de lidstaten harmoniseert of het meer waarschijnlijke scenario is dat men de CSL zal promoten en men dit ook aan lidstaten zal vragen om de CSL te promoten. Het is precies daarom dat rechtsoverweging 14 aankondigt dat men kan vrijwillig verwijzen naar de CSL. Had men dit niet gedaan in de rechtsoverweging, dan zou de CSL is de discussie van rechtsoverweging 13 terecht komen. De rechtskeuze wordt uitdrukkelijk bepaald, of blijkt uit de bepalingen van de overeenkomsten of uit de omstandigheden van het geval. De verordening probeert hier zo veel als mogelijk de partijautonomie te promoten. De beste manier is om te zeggen welk recht van toepassing op de overeenkomst. Het kan echter ook blijken uit de omstandigheden van het geval. De rechtsoverweging van de verordening geeft aan dat deze gevallen precies een forumbeding kan zijn. Dus als u zegt in de overeenkomst dat de rechtbanken van Dendermonde exclusief bevoegd zijn voor deze overeenkomst en voor de rest zegt u niets over uitdrukkelijke rechtskeuze. In uw contract staat niets bijzonders dat schijnt weg te wijzen van het Belgische recht. In dat geval zegt de rechtsoverweging dat het forumbeding een factor is bij het bepalen van een rechtskeuze, maar het is niet de enige factor. Dat is belangrijk. Als er in de overeenkomst niet staat dat wegwijst van het Belgische recht, is het gevaar heel groot dat het Belgische recht toepasselijk zal worden verklaard. Om diezelfde reden is het heel belangrijk om in de overeenkomst uitdrukkelijk bepaalde onderdelen van een rechtssysteem uit te sluiten. Het is heel belangrijk dat partijen, bijvoorbeeld voor de levering van diensten of de levering van goederen, dat zij leveren in een bepaalde staat en dat zij zeggen “op de overeenkomst is in ieder geval niet van toepassing artikel zo veel en zo veel van bijvoorbeeld de Indische arbitragewet. Als u slechts een artikel uitsluit met het Indische recht, kan de rechter voor het overige wel aannemen dat er een grote affiniteit is met het Indische recht en dat u dus eigenlijk voor Indisch recht gekozen hebt. Dat is gevaarlijk. Bij uw keuze kunnen partijen het toepasselijke recht van de overeenkomst of voor slechts een onderdeel daarvan. Dat is de zogenaamde dépe?age. Heel belangrijk. “U kan zeggen: op deze overeenkomst is toepasselijk het Engelse recht, behalve voor de artikelen 13 tot en met 16 die gaan over betalingen”. Dat is perfect mogelijk. Zoals u kan zien in de verordening zijn er op de rechtskeuze twee beperkingen: de consumentenovereenkomsten (artikel 5) en de verzekeringsovereenkomsten (artikel 7). Aan de partijen wordt een beperkt palet aan aanknopingsfactoren geboden die de partijen kunnen kiezen voor het toepasselijke recht. U onthoudt dat u bij verzekeringsovereenkomsten door heel wat uitzonderingen gebonden bent. De verordening gaat uit van partijautonomie: de partijen kiezen wel recht toepasselijk is op hun overeenkomst. Zoals daarnet gezegd, maakt u soms geen keuze, of is de keuze tegenstrijdig of is de keuze moeilijk vast te stellen. Dan is de vraag hoe u het toepasselijke recht dan vaststelt. De bepalingen van artikel 4 zijn in belangrijke mate het antwoord op de onzekerheid die bestond door artikel 4 van het Verdrag van Rome. Wat zei dat artikel van het Verdrag van Rome? Het bepaalde dat indien er geen rechtskeuze gemaakt is, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Het Verdrag van Rome gaf heel duidelijk aan dat ook in geval van afwezigheid van rechtskeuze is dépe?age mogelijk. De rechter kon beslissen dat de overeenkomst het nauwst verbonden was met het Engelse recht, behalve voor de financieringsbepalingen omdat daar een aantal specifieke bepalingen in waren opgenomen die eerder aan het Duitse recht doen denken. Dépe?age kon in geval van afwezigheid van rechtskeuze. Dat was de eerste regel. In de tweede regel voorzag het Verdrag een vermoeden: “het wordt vermoed, behoudens het vijfde lid, dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land waar de partij de meest kenmerkende prestatie moet verrichten, haar gewone verblijfplaats of in het geval van een vennootschap waar zij haar hoofdbestuur heeft. Dus eerste regel het Verdrag van Rome: afwezigheid van rechtskeuze, land waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is. Tweede regel van artikel vier stelt een vermoeden in dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar de partij de meest kenmerkende prestatie verricht, haar hoofdverblijfplaats (of haar hoofdbestuur bij vennootschap). Dan volgen een aantal uitzonderingen, zoals voor roerende goederen. U ziet dus het probleem bij het Verdrag van Rome. Denk aan de waterval bij artikel 7,1 van Brussel I verordening. Wanneer het verdrag van Rome zegt kenmerkende prestatie dat wordt geacht verbonden te zijn met de gewone verblijfplaats van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, dan is het probleem dat voor het ene forum de kenmerkende prestatie de levering van de fiets is en voor het andere forum de betaling. Het probleem was geen rechtszekerheid, geen voorspelbaarheid. Dat botste met het mantra van het Hof van Justitie. Wat was dan het gevolg? Artikel 4 van de Verordening probeert aan deze rechtsonzekerheid tegemoet te komen. Hoe doet zij dat? Zij doet dat door een aantal vaak voorkomende overeenkomsten dat toepasselijke recht vast te klikken. Niet meer recht van het land waarmee de overeenkomst nauwst verbonden is, maar wel voor een aantal typische overeenkomsten bepalen welk recht toepasselijk zal zijn. Vb. Overeenkomst voor roerende zaken wordt beheerst door het recht van het land waar de verkoper zijn gewone verblijfplaats heeft. De bepaling van artikel 19 bepaalt voor de gewone verblijfplaats: voor een vennootschap het hoofdbestuur en voor een natuurlijke persoon bepaalt artikel 19 niets. Voor de natuurlijke persoon bepaalt artikel 19 niets en daarvoor valt u terug op het nationale recht. U ziet ook staan artikel 19, 3: tijdstip van sluiting van de overeenkomst die bepalend is voor het vaststellen van de gewone verblijfplaats. Dat sluit zogenaamde conflits mobiles uit. Wat is dat? Het zijn situaties waarin de aanknopingsfactor na verloop van tijd verandert. Artikel 19 klikt de aanknopingsfactor vast op het moment van de sluiting van de overeenkomst. Vb. Overeenkomst van dienstverlening wordt beheerst door het recht waar de dienstverlener zijn gewoonlijke verblijfplaats heeft. Vb. Overeenkomst inzake rechten op onroerend goed of de huur van een onroerend goed tot voorwerp heeft wordt beheerst door het recht van het land waar het onroerend goed gelegen is. Dat is de zogenaamde lex rei citae. Pas echter op, we moeten voor ogen houden waar we hier zitten. We zitten in artikel vier, de bepaling van toepasselijk recht bij afwezigheid van rechtskeuze. Een in de praktijk veel voorkomende fout is dat transacties worden beheerst door de lex rei citae, dat is absoluut niet. Artikel 4 gaat enkel over de hypothese waar partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt. Ten aanzien van overeenkomsten van onroerende goederen geldt even goed dat u perfect het toepasselijke recht kan bepalen. Als we naar stap drie en stap vier gaan, zullen er wel wat beperkende maatregelen zijn. Dat is de eerste stap. Net zoals in artikel 7, 1 zoals in Brussel I zitten we met een waterval. Eerste wat u nagaat is of er een rechtskeuze gemaakt is. Als er geen rechtskeuze is gemaakt, valt de overeenkomst misschien in een van de klassieke categorie?n van artikel 4, 1. Indien de overeenkomst niet onder artikel 4, lid 1 valt of de bestanddelen van de overeenkomst onder meer dan een van de punten a tot en met h vallen, dan zegt artikel 4, 2 dat de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de partij die meest kenmerkende prestatie moet verrichten, haar gewone verblijfplaats heeft (dus niet het recht van het land waar de meest kenmerkende prestatie moet verricht worden). Het is een terugval op het vroegere vermoeden van het Verdrag van Rome. Hier moet u ook duidelijk letten op rechtsoverweging 19, tweede zin: “indien een overeenkomst bestaat uit een verzameling rechten en plichten die kunnen worden ingedeeld bij meer dan een van de gespecificeerde types van de overeenkomsten, dan wordt de kenmerkende prestatie van de overeenkomst vastgesteld op basis van het zwaartepunt van de overeenkomst”. Klassiek geval een contract waarbij zowel een goed wordt geleverd, als een dienst wordt aangeboden. Vb. KUL gaat een overeenkomst aan waarbij zij duizend laptoppen aankoopt voor 500 euro en IBM gaat ook een back office geven. We geven u gedurende drie jaar een hele dienst mee. Daarvoor betaalt u ons 1 miljoen euro per jaar. Het gaat om dienstverlening en om levering van een goed. Goederen worden geleverd door IBM China en de dienstverlening door IBM Nederland. Overeenkomstig rechtsoverweging 19, zal het zwaartepunt in de overeenkomst liggen bij de levering van de diensten. U bepaalt het toepasselijk recht door het zwaartepunt (niet terug naar artikel 4 gaan). De overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de dienstverlener zijn gewoonlijke verblijfplaats heeft, dat zal in dit voorbeeld Nederland zijn als daar haar hoofdvestiging is. Dat is zeer belangrijk, zeker bij dit soort gemengde overeenkomsten. Dat is de tweede stap van de waterval. De derde stap is artikel 4, lid 3, met name indien het toepasselijk recht niet overeenkomstig lid 1 of 2 kan worden vastgesteld: het is geen standaardovereenkomst en evenmin een overeenkomst waarbij er een kenmerkende prestatie is, maar een mengeling waarbij niet een van de prestaties de doorslag geeft. Herneem het vorige voorbeeld: de laptoppen worden geleverd voor 100 000 euro en de dienstverlening kost ook ongeveer 100 000 euro. In dat geval is er geen zwaartepunt van de overeenkomst. U kan niet overeenkomstig artikel 4, 2 dat zwaartepunt bepalen. Dan zegt artikel 4, 3 dat de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee hij het nauwst verbonden is. Artikel 4, 3 geeft het op en we zitten terug in de hypothese van het Verdrag van Rome. We zitten in de nationale bepalingen van de nauwste verbondenheid. Artikel 4, 4 voorziet in een uitzondering: indien uit alle omstandigheden blijkt dat een overeenkomst kennelijk een nauwere band heeft met een ander land dan artikel 4, lid 1 of 2 bedoeld had, dan is het recht van dat andere land van toepassing. Dat geeft aan het forum de mogelijkheid dat zelfs in gevallen van lid 1 waarin wordt gezegd welk recht in principe toepasselijk is, het kan zeggen dat als men kijkt naar alle omstandigheden van het geval, het blijkt dat de overeenkomst een kennelijke nauwere band heeft (specifieke, duidelijke, overweldigende band heeft met een ander land), kan men zeggen dat het recht van dat ander land van toepassing is. Dat kan slechts zeer uitzonderlijk worden toegepast. Als u artikel 4 bekijkt, dan ziet u staan dat “de overeenkomst wordt beheerst door het recht waarmee de overeenkomst kennelijk het nauwst is verbonden met”. In tegenstelling tot het verdrag van Rome, is de consensus dat er in de Rome I verordening geen mogelijkheid tot dépe?age bij afwezigheid van rechtskeuze. Als u wel een rechtskeuze hebt, is dépe?age wel mogelijk. Het is een belangrijke beperking sinds de Rome I verordening. Op het examen moet u duidelijk de waterval volgen. Nagaan of u in een van de scenario’s van artikel 4, 1 zit. Indien niet, reflecteren of u artikel 4, 2 kan toepassen met verwijzing naar artikel 19. Indien dat niet kan, zit u in de categorie van de nauwste verbondenheid en dan merkt u ook nog even op of er al dan niet een kennelijke nauwere band is met een andere staat. Deze waterval moet u echt zien. Vervoerovereenkomsten en verzekeringsovereenkomsten kennen bijzondere bepalingen. We gaan hier niet dieper op in. De consumentenovereenkomst en de individuele arbeidsovereenkomsten komen we onmiddellijk op terug want we moeten eerst nog even artikel 10, 11 en 13 bekijken. Dat zijn belangrijke bepalingen.Artikel 10, 1 bevat het bestaan van de overeenkomst en de materi?le geldigheid van de overeenkomst. Deze worden beheerst door het recht dat door deze verordening toepasselijk zou zijn indien de overeenkomst of de bepaling geldig mocht geweest zijn. De vraag is of er überhaupt er een overeenkomst is. Zitten we niet in de hypothese van een onrechtmatige daad waardoor ik naar Rome II moet schuiven? Dat bestaan zelf van die overeenkomst, de bepaling van de geldigheid van de overeenkomst moet worden bekeken aan de hand van het klassieke voorbeeld van de vorfrage. De rechter moet even doen alsof de overeenkomst geldig is. Aan de hand van dat toepasselijke recht, bepaalt de rechter of de overeenkomst überhaupt bestaat. Daar is een kleine uitzondering op voor het stukje toestemming. Voor de toestemming kan de partij zich beroepen op het recht waar zij haar gewone verblijfplaats heeft. Een klein geval om malafide rechtskeuze te vermijden. Dat is de bedoeling van artikel 10, lid 2. Vb. Klassiek geval is bijvoorbeeld taalwetgeving. In het Duitse recht is het zo dat in een B2B context (gevestigde handelsrelatie) dat als u handelspartner een aanbod doet en u niet antwoord in een welbepaalde termijn, dan wordt u geacht de toestemming te hebben gegeven. In het Duitse recht kan dat, in de Common law daarentegen is dat absoluut ongeoorloofd. Artikel 11 bevat de formele geldigheid van de overeenkomst. De bedoeling van artikel 11 is de zogenaamde favor negoti. In artikel 10 ziet u dat de geldigheid wordt bepaald door het putatieve recht, het per hypothese toepasselijke recht met een kleine uitzondering voor de toestemming. Artikel 11 gaat voor de formele geldigheid niet moeilijk doen, favor negoti. We gaan een hele reeks van aanknopingsfactoren geven en als de overeenkomst formeel geldig is volgens een van die verschillende factoren, dan is het genoeg. We willen zo veel als mogelijk de geldigheid van de overeenkomst doen stand houden. Kleine belangrijke kanttekening daarbij is het laatste lid van artikel 11 dat gaat over een onroerend goed. Artikel 13 gaat over handelingsonbekwaamheid en handelingsonbevoegdheid. Het gaat niet om de vraag naar toestemming, maar om de vraag van handelingsbevoegdheid. Het gaat niet zo zeer om de vraag of iemand abstract gezien zijn toestemming heeft gegeven los van zijn wettelijk statuut, het gaat om de vraag bijvoorbeeld of iemand minderjarig is of niet en of iemand handelingsbekwaam was of niet. Vb. Frans cassatiearrest op einde van de 19de eeuw. Een Mexicaanse jongeman was naar Frans recht meerder jarig, maar naar Mexicaans recht minderjarig. Je kan soms moeilijk weten of iemand minderjarig is. Het is moeilijker vast te stellen dan de formele geldigheid van de overeenkomst of de toestemming.Artikel 13 zegt dat men gaat uitsluiten dat zo’n handelingsonbekwame zich alsnog op die handelsonbekwaamheid kan beroepen. Het kan enkel in extreme gevallen, namelijk indien de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst deze handelingsonbekwaamheid of onbevoegdheid kende of door nalatigheid niet kende. Vb. Stel dat je te maken hebt met natuurlijke persoon die failliet verklaard is en volgens het Engelse recht niet kan handelen. In verschillende ontmoetingen heeft men dit laten vallen. Het is een onredelijkheid van u om als contractspartij na te gaan wat de historie is van de betrokkene en om na te gaan of deze nu ook in staat van faillissement verkeerd. Dat is nalatigheid waardoor de andere partij zich kan beroepen op zijn handelingsonbekwaamheid. Artikel 13 klikt vast op het feit dat de tegenpartij de nodige inlichtingen moet verzamelen. In de literatuur maakt men een onderscheid tussen bestaan en toestemming enerzijds, en artikel 13 handelingsonbekwaamheid anderzijds. Voor de professor is dit onderscheid niet altijd even makkelijk te maken. We hebben de uitdrukkelijke rechtskeuze bekeken, we hebben de waterval bekeken in geval van afwezigheid van rechtskeuze. De verordening kent een spiegelbeeld van de Brussel I verordening door het inschuiven van een aantal bijzondere overeenkomsten, vervoer, verzekering. In artikel 6 leest u over consumentenovereenkomsten: deze overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft op voorwaarde dat de verkoper zijn commerci?le handelsactiviteit ontplooit of richt op. Artikel 6, lid 1 bepaalt de toepassingsvoorwaarden van de consumentenovereenkomsten. Is er een overeenkomst in Brussel I onder de consumententitel mutatis mutandis onder de titel individuele arbeidsovereenkomsten, dan zal zij ook in Rome I vallen onder de respectievelijke titel. Artikel 6 zegt dat de rechter altijd moet nagaan welk recht van toepassing zou zijn, mocht er geen keuze gemaakt zijn (ook al is er een keuze gemaakt). De rechtskeuze mag er immers niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest die hij zou genieten op grond van bepalingen waarbij niet door overeenkomst kan worden afgeweken (artikel 6, lid 2). Het recht is in principe de gewone verblijfplaats van de consument. Dit is het bruggetje waar we over spraken bij Brussel I. De rechter zal het dwingend recht van de gewone verblijfplaats van de consument sowieso toepassen op de overeenkomst. Let dus goed op: artikel 6, 2 in combinatie met 6, 1 zegt dat men niet kan afwijken van de dwingende bepalingen van het recht van de gewone verblijfplaats van de consument. Tussen Europese landen is dat niet dramatisch, want tussen Europese landen hebben we de consumentenrichtlijn die gebruik maakt van maximumharmonisatie. Het niveau van bescherming van consumenten op Europees niveau is hetzelfde in alle lidstaten. Voor niet-Europese landen is het wel van belang. Voor individuele arbeidsovereenkomsten gaat u ook eens kijken naar artikel 8 waar er een gelijkaardig regime geldt, maar dan voor de plaats van de gewoonlijke tewerkstelling met ook hier de verwijzing naar het dwingend recht van de plaats van de gewone tewerkstelling. Volgende keer gaan we verder met de beperkingen aan de keuzevrijheid. Les 11 (2 april 2015)Niet veel arresten over Rome I zelf, wel over het Verdrag van Rome van 1980. Voornamelijk arresten in het kader van de arbeidsovereenkomsten ( plaats waar gewoonlijk arbeid wordt verricht). Grosso modo maar 2 arresten die gaan over Rome I zelf en dat zijn het arrest Schlecker en het arrest Unamar. Deze staan in de bundel. We hebben het vorige les al gehad over consumentenovereenkomsten en over arbeidsovereenkomsten. Bij consumentenovereenkomsten is er een grote parallel tussen Brussel I en Rome I wat betreft het bepalen of er sprake is van een consumentenovereenkomst en wat de impact is op het toepasselijk recht. Niet in die zin dat de rechtskeuze volledig wordt uitgesloten maar wel in de zin dat de rechter, dus het forum, altijd moet bepalen welk het recht is dat van toepassing zou zijn. Dit moet hij zelfs doen indien er een rechtskeuze is gebeurd. Hij moet hiermee even toetsen of er geen afbreuk is gedaan aan de dwingende bepalingen van het recht dat normaliter zonder rechtskeuze van toepassing is geweest ( meestal is dit de woonplaats van de consument). Bij arbeidsovereenkomsten vind je iets gelijkaardigs. Kijk in de codex naar de arbeidsovereenkomsten artikel 8. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Artikel 3 is de gewone rechtskeuze. Deze keuze mag er niet toe leiden, hier zie je de parallel met de consumentenovereenkomst, dat de werknemer bescherming geniet op grond van bepalingen waarbij niet op grond van overeenkomsten kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze. Bij individuele arbeidsovereenkomsten wordt er nog vaker een rechtskeuze gemaakt dan bij consumentenovereenkomsten, zeker wanneer het gaat over arbeidsovereenkomsten van een zeker niveau. Niet voor de gewone magazijnier maar van zodra het gaat om handelsvertegenwoordigers in arbeidsrelatie, kaderleden, enzovoort wordt er vaak een rechtskeuze gemaakt die niet het recht is van de woonplaats of verblijfplaats van de werkende. Ook hier zie je het mechanisme van de rechtskeuze, perfect mogelijk volgens artikel 3. Maar het forum moet altijd opnieuw nagaan welke het recht zou zijn dat van toepassing zou zijn geweest mocht er geen rechtskeuze zijn gemaakt en vervolgens moet dat recht opzoek gaan naar de dwingende bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. Dit wil zeggen dat heel vaak de rechter op zoek zal moeten gaan naar de dwingende bepalingen van buitenlands recht en dus niet van het forum zelf. In Ierland en het Verenigd Koninkrijk zijn er soms eigenaardigheden omdat in de common law buitenlands recht altijd een feitenkwestie is. Buitenlands recht dient altijd te worden bewezen en elke partij zal in principe een expert aanduiden of experten rapporten laten opstellen zodat erover kan worden gedebatteerd en dat de rechter hier ook tussen zit. Op basis daarvan zal de rechter bepalen of al dan niet het buitenlands recht is bewezen en wat die inhoud van het buitenlands recht is. Hier is dat anders. De common law moet zelf de oefening doen welk recht van toepassing zou zijn geweest op basis van artikel 8. Ook kijken naar de inhoud van het recht en wat de dwingende bepalingen zijn en dit dient zij te doen op eigen initiatief. Een soort van ius novit curia in de common law context. In lid 2,3 en 4 zie je de bepalingen van het toepasselijk recht staan bij afwezigheid van rechtskeuze en dit is ingewikkelder dan bij de consumentenovereenkomst. In lid 2 zie je staan dat voor zover het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, de overeenkomst wordt beheert door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van zijn overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Dit wordt niet geacht te zijn gewijzigd indien de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. In lid drie : indien dat niet kan worden vastgesteld wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in diens heeft genomen. Voorbeeld : Ryanair. Een steward die werkt vanuit verschillende landen, de overeenkomst dus beheerst vanuit het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Bij Ryanair zal dit vanuit Ierland zijn. Vervolgens indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat ander land van toepassing (lid 4). Dat is dus opnieuw zowel in het geval van rechtskeuze als in het geval van niet-rechtskeuze. In het geval van rechtskeuze omdat dan de dwingende bepalingen dienen te worden opgezocht en dus niet enkel de bepalingen die in de plaats zouden komen van de rechtskeuze. Bij geval van niet-rechtskeuze is dit dan gewoon het toepasselijke recht. Arrest Schlecker : belangrijk arrest. De kernconclusie was voor de hand liggend want het komt overeen met de basis van de verordening (hoewel in het arrest werd verwezen naar het verdrag en niet naar de verordening. De verordening is ook pas van toepassing sinds 17 december 2009 dus het zal nog even wachten zijn tot het van toepassing is op de meeste overeenkomsten.) Wel een aantal boeiende aspecten in het arrest. Hof geeft 2 criteria als meer doorslaggevend als andere criteria. Hier ging het over een Duitse dame die werd tewerk gesteld door een Duits bedrijf maar die voornamelijk haar arbeid verrichte in Nederland. Hoewel er heel veel elementen naar Duitsland verwezen namelijk het feit dat het bedrijf Duits was, zijzelf Duitse nationaliteit had, dat het oorspronkelijke contract in Duitsland was opgesteld, dat de beroepskosten in Duitsland werden belast, dat de RSZ in Duitsland werd betaald, enzovoort. De vraag die werd gesteld aan het Hof van Justitie wat de draagwijdte is van die bepaling in het laatste lid ( indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing). In de literatuur werd gesuggereerd dat die uitzonderingsclausule van het vierde lid niet kon gelden wanneer er een duidelijk land was van waaruit gewoonlijk arbeid wordt verricht net zoals de gelijkaardige basisbepalingen van het verdrag zeggen ( niet de verordening). In casu was dit Nederland. Het Hof van Justitie zegt dat het erin staat dat die ontsnappingsclausule alle voorgaande vermoedens kan opheffen en dus ook die van de situatie waarin er een duidelijk land is van waaruit de arbeid is verricht. Het arrest was dus nuttig omwille van die geluiden vanuit de rechtsleer die zeiden dat het niet zou kunnen ( wel niet revolutionair). Ten tweede had het Hof van Justitie op aanzet van de advocaat generaal bepaalt dat er onder die criteria twee waren die een bijzonder gewicht in de schaal kunnen leggen, namelijk de plaats van betaling van belasting en de plaats van onderworpen zijn aan RSZ. Die twee criteria, zo stelde het advocaat generaal voor en het Hof van Justitie gaat mee in die analyse, hebben een streepje voor. Let op : het Hof van Justitie zegt ook dat het inderdaad aannemelijk lijkt dat die een belangrijk gewicht in de schaal kunnen leggen maar dit wil niet zeggen dat de rechter kan besluiten die ontsnappingsclausule van het vierde lid toe te passen enkel en alleen omdat die twee criteria aanwezig zijn. Het is dus niet voldoende dat de rechter gewoon nagaat waar de RSZ wordt betaald en waar de beroepsinkomsten worden belast, de rechter moet nog steeds opzoek naar andere criteria die klaarblijkelijk verwijzen naar een kennelijk nauwere band. Je hoort uit deze formulering dat het blijvend marginaal wordt toegepast door de aanwezigheid van het adjectief ‘kennelijk’. Veel rechters zullen die laatste instructie van het Hof gewoon overslaan en enkel opzoek gaan naar die 2 bijzondere criteria. In de praktijk is dit belangrijk omwille van de rechtskeuze die vaak in het contract wordt gemaakt met dan vaak ook de betwisting door de werknemer van die toepasselijke rechtsclausule. Vaak gaat de werknemer of zijn advocaten opzoek naar aantrekkelijk recht in de staat waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht. Hi?rarchie : we hebben nu de arbeidsovereenkomsten en consumentenovereenkomsten gezien als beschermde categorie?n. Gezien dat bij verzekeringsovereenkomsten heel wat toeters en bellen. Laatste trap zijn de echte afwijkingen op de mogelijke rechtskeuze. Artikel 3.3, de laatste trap is verbazingwekkend genoeg opgenomen in drie verschillende artikels namelijk artikel 3 (3.3 en 3.4), artikel 9 (bepalingen van bijzonder dwingend recht ) en artikel 21 (de openbare orde van het forum). In artikel 3.3 gaat het om pure binnenlandse overeenkomsten en in artikel 3.4 om pure Europese overeenkomsten. Heel veel discussie bij de opstelling van het verdrag en de omzetting ervan in een verordening over de kern van het toepasselijk recht namelijk over de vraag “Hoever gaan we gaan in die partij autonomie?”. Gaan we de partijen echt toelaten dat zij werkelijk een recht van toepassing kunnen verklaren dat territoriaal niks te maken heeft met hun overeenkomst maar puur aantrekkelijk is voor de partijen ? Europese Commissie maar ook vele anti economisch-liberale lidstaten zeiden dat het niet het ene of het andere kon zijn, ofwel is het partijautonomie en moeten we niet onnozel doen enkel beschermde categorie?n maar daarbuiten laten we de partijen doen wat ze willen, ofwel sluiten we rechtskeuze uit en hebben we voornamelijk die beschermde categorie?n. Anderen zeiden dat als er geen enkele territoriale band is er niet te ver mocht worden gegaan met die principi?le rechtskeuze. Het resultaat is te vinden in artikel 3.3 en artikel 3.4. Artikel 3.3 zegt : “Indien alle overige op het tijdstip van de keuze bestaande aanknopingspunten zich bevinden in een ander land dan het land waarvan het recht is gekozen, laat de door de partijen gemaakte keuze de toepassing van de rechtsregels van dat andere land waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken onverlet.” Dit zijn zogenaamde pure binnenlandse overeenkomsten. Bijvoorbeeld een puur Belgisch bedrijf samen met een ander puur Belgisch bedrijf dat zorgt voor de levering van diensten en goederen in Belgi? en het enige fictief internationaal element is de keuze voor het recht van een ander land als toepasselijk recht. Dan zegt artikel 3.3 dat het mogelijk is maar niet voor die bepalingen van dat land, in casu Belgi?, waarvan niet kan worden afgeweken. Artikel 3.3 moet je lezen zoals het er staat, indien alle overige aanknopingspunten..: concreet indien het hier niet zou gaan om een Belgisch en een Belgisch bedrijf maar een Belgisch en een Nederlands bedrijf maar voor de rest blijft alles hetzelfde dus ook enkel levering in Belgi?, dan zijn niet alle andere elementen verbonden aan Belgi? want er zit een contractspartij tussen die niet Belgisch. Artikel 3.3 is dus een beperking van de contractsvrijheid indien je in een pure binnenlandse situatie zit. Als u zorgt dat het “pure” verdwijnt is dit artikel niet meer van toepassing. Dit schippert een beetje op de rand van fraus omnia corrumpit, maar dit is toch een pure koosjere toepassing van een IPR situatie. Artikel 3.4 is volledig nieuw in de verordening en gaat over pure Europese situaties. “ Indien alle overige op het tijdstip van de keuze bestaande aanknopingspunten zich in een of meer lidstaten bevinden, laat de keuze door de partijen voor het recht van een niet-lidstaat de toepassing van de bepalingen van het Gemeenschapsrecht waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken, in voorkomend geval zoals deze in de lidstaat van de rechter zijn ge?mplementeerd, onverlet. “ Hetzelfde dus voor pure Europese overeenkomsten. Wat is dat dwingend Europees recht ? Hoe wordt dit bepaalt ? Er is niet zoiets waarbij netjes alle dwingende bepalingen in een richtlijn worden opgesomd, dit is ook niet zo in de Belgische wetgeving. Soms in de wetgeving, maar ook vaak in de rechtspraak ( die gaan kijken naar de voorbereidende werken enzoverder ). Ook voor het Europese recht is dit het geval, meestal via rechtspraak. Heel af en toe staat er in de wet dat er niet bij overeenkomst van kan worden afgeweken, bijvoorbeeld bij consumentenbescherming. Hof van Justitie gaat op basis van de voorbereidende werken beslissing wat er dwingend is in het opzicht van artikel 3.3 en 3.4. Er staat ook een verwijzing hier, anders dan in artikel 9, naar in voorkomend geval zoals deze in de lidstaat van de rechter zijn ge?mplementeerd. Beter “ten uitvoer gelegd zijn”. Dit verwijst naar gold plating. Een zeer belangrijk fenomeen dat verwijst naar een lidstaat die verder gaat in de bescherming van iets dan dat er in de richtlijn is geregeld. Bijvoorbeeld : bij consumenten zou dit willen zeggen dat de lidstaat de consumenten beter zou beschermen dan dat de richtlijn zou zeggen. Mogelijk door strengere limieten of door een groter aantal commerci?le activiteiten te betrekken dan in de richtlijn. Je legt er een gouden laagje op, je maakt het wat strikter dan wat Europees is overeen gekomen. Gold plating is niet altijd mogelijk. Er zijn een aantal scenario’s waarin het uitgesloten is dat de lidstaat verder gaat dan wat de richtlijn opgelegd. Om te beginnen is dit zo bij de totale harmonisatie, die bestaat in bijvoorbeeld de voedselwetgeving. Nu spreekt men eerder van maximum harmonisatie. De lidstaat kan niet verder gaan. Een aantal lidstaten moeten bijvoorbeeld hun wetgeving aanpassen op vlak van consumentenbescherming omdat deze verder gaat dan wat de richtlijn zegt, zoals Duitsland. Een tweede belangrijke toepassing is de preemption of exhaustieve Europese wetgeving. Als een recht exhaustief is spreekt men van “occupation of the field”. Dan kan er geen enkel nationaal recht meer tussen schuiven, geen strenger en geen minder streng nationaal recht want het Europees recht bezet het hele veld. Daarom spreekt men van exhaustieve werking of uitputtende werking of ook naar preemption ( verwijzing naar een gelijkaardig maar niet volledig gelijklopend regel in het Amerikaanse recht met name tussen federal law and state law ). Je moet altijd heel goed weten of een richtlijn al dan niet exhaustief is. als ze niet exhaustief is kan er wel iets aan aangepast worden. Het is hier dat artikel 3.4 naar verwijst zoals ge?mplementeerd in de lidstaat van het forum. Dit betekent voor de rechter dat zij op de hoogte moet zijn of minstens worden gebracht van een eventuele mogelijkheid in de betrokken lidstaat. Ook voor puur Europese contracten is het aantrekkelijk om dit te omzeilen door er een niet-Europees aspect aan toe te voegen, bijvoorbeeld een Zwitserse vennootschap. Dit was de eerste trap van de afwijkingen. De tweede trap zijn de zogenaamde bepalingen van bijzonder dwingend recht in artikel 9. In Frankrijk noemt men dat de loi de police. Artikel 9 staat een iets of wat gelijkaardige bepaling als in het Verdrag van Rome. De eerste definitie zegt dat bepalingen van bijzonder dwingend recht bepalingen zijn aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale en economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst. Het gaat hier over bijzonder dwingend recht dus een straffere categorie dan dwingend recht. Ze moeten van toepassing zijn ongeacht welke rechtskeuze er wordt gemaakt. Hier schuif je onder meer de rechtskeuze gedeeltelijk opzij die de partijen hebben gemaakt onafhankelijk van de vraag of het een binnenlands contract is of niet. Discussie bij de Rome I verordening, in het verdrag van Rome nogal wat flexibiliteit bij de toepassing van die loi de police die toen niet bijzonder dwingend recht werd genoemd maar gewoon een bijzondere categorie was die dwingend recht heette. Heel wat discussie over geweest en heel veel vrijheid in theorie, tot het verdrag van Rome kan het forum bepalingen van bijzonder dwingend recht toepassing niet alleen van zichzelf maar ook van eender welk land dat nauw betrokken was bij de overeenkomst, zoals het land van de woonplaats van beiden contractspartijen. Minstens in theorie zeer veel vrijheid, een theoretische angst die heerste bij de lidstaten die voor vrije rechtskeuze waren was dat die te grote principi?le vrijheid de facto de rechtskeuze op grondige wijze zou worden doorkruist. In de praktijk bleek het toch niet zo een grote invloed te hebben, niet heel veel rechters echt geneigd om op zoek te gaan naar dwingendrechtelijke bepalingen van hun eigen maar ook van de andere landen die nauw bij de overeenkomst betrokken waren. Dit zou toch maar een soort van crazy zoektocht zijn , niet de bedoeling dat je dit doet. Maar de angst was toch groot genoeg om die vrijheid in de verordening zelf nog te beperken. Dit staat in artikel 9.2 : niets in deze verordening beperkt de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van de rechter bij wie de zaak aanhangig is. Voor de loi de police van het forum is er geen beperking. Voor zover het gaat over loi de police. maar in het derde lid een veel strakker keurslijf voor de loi de police van andere landen. Artikel 9, lid 3 : de rechter kan ook gevolg toekennen aan de bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden nagekomen of zijn nagekomen, voor zover die bepalingen van bijzonder dwingend recht de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken. Bij de beslissing of aan deze bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en doel alsmede met de gevolgen die de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zou kunnen hebben. Dus niet alle landen die bij de overeenkomst betrokken zijn hun dwingend recht zal van toepassing kunnen zijn maar enkel het dwingend recht van de landen waar de overeenkomst moet worden nagekomen en dan nog voor zover het gaat om bepalingen die de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig zouden maken. De laatste stap van de matrix is de openbare orde. Dit is de klassieke laatste ontsnappingsclausule in het traditionele IPR en is terug te vinden in artikel 21. Er staat : de toepassing van een bepaling van het door deze verordening aangewezen recht kan slechts terzijde worden gesteld indien deze toepassing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde van het land van de rechter. De openbare orde wordt bepaald door het land van de rechter en het is dus aan dat land zelf om te bepalen welke onderdelen van het recht zodanig belangrijk zijn. Artikel 21 is een nog straffere categorie. We hebben drie categorie?n van ontsnapping of correctie van de principi?le rechtskeuze. Ten eerste voor de puur binnenlandse of de puur Europese contracten, vervolgens de loi de police en ten laatste de openbare orde. De toepassing van artikel 21 leidt er meestal toe dat de overeenkomst gewoon in zijn geheel nietig wordt verklaard maar niet altijd. Het gaat bijvoorbeeld om bepalingen over leningen tegen een woekerwinst, moderne slavernij, bruidsschat, .. volstrekt strijdig met de openbare orde van om het even welke staat en dit leidt dan tot een volledige nietigheid. Moderne slavernij is al moeilijk omdat het moeilijk is om aan te tonen dat het om een zodanig slecht contract is dat het van de werknemer een slaaf maakt. Het onderscheid tussen die bepalingen van dwingend recht en bijzonder dwingend recht waren er niet helemaal in het verdrag van Rome. bovendien is er nog eens afzonderlijk de openbare orde van het forum. Niet helemaal duidelijk hoe het precies zit met de uitvoering van die bepalingen in de lidstaten. Is het effectief zo dat deze artikelen vaak leiden tot het opzijschuiven van de rechtskeuze? De commissie heeft al een aantal jaren geleden gevraagd naar onderzoek maar het is er nog steeds niet. Prof zijn aanvoelen is dat het eerder niet zal leiden tot een opzijschuiven van de rechtskeuze tenzij het gaat over extreme gevallen. Arrest Unamar : belangrijk arrest dat leidt tot blijvende complicaties en handelt over een typisch Belgisch fenomeen namelijk de Belgische wetgeving inzake handelsagentuur. De Belgische wetgeving is notoir agent vriendelijk en wordt door de Belgische rechtspraak in principe gezien als een loi de police die niet terzijde kan worden geschoven. De wetgeving bepaalt dat arbitrage is uitgesloten. Intussen is er de Europese richtlijn, de Belgische wet moet dus worden gezien als zo’n voorbeeld van gold plating. De agent wordt beter beschermt dan in de Europese richtlijn. Dit leidde tot de discussie. Het ging over een Antwerps en een Bulgaars bedrijf, dus tussen lidstaten van de Europese Unie. Bulgarije past perfect de Europese richtlijn toe. Het contract gesloten voor 17 december 2009 valt niet onder de verordening maar wel onder het verdrag en in het verdrag wordt er niet gesproken over gold plating want dit was een nieuwigheid in de verordening. De eerste vraag was : is dit wel in overeenstemming met het verdrag, met name vrij verkeer van diensten, dat er een verbod op arbitrage wordt ingeschreven in de Belgische wetgeving ? Blijkt niet helemaal in overeenstemming. Tweede vraag was of een Belgische rechter indien een buitenlands gekozen recht het recht is van de lidstaat waarvan niet wordt beweerd dat zij de betrokken richtlijn niet ernstig heeft omgezet kan de Belgische rechter dan toch de voorrang geven aan die Belgische wet ? Het Hof van Justitie zegt dat het niet is uitgesloten maar ze laat het laatste woord aan Cassatie. Ze zegt dat Cassatie moet nagaan of er rekening houdend met de aard en het voorwerp van deze bepalingen de nationale rechter moet vaststellen dat de wetgever van de lidstaat waar de zaak wordt behandelt, in casu dus Belgi?, het van fundamenteel belang heeft geacht om de Belgische handelsagent in de Belgische rechtsorde een bescherming te bieden die ruimer is dan die waarin de richtlijn voorziet. Het Hof zegt dus dat het kan, zelfs binnen het verdrag ook al wordt daar niet gesproken over die gold plating toestanden, maar er moet wel door de rechter omstandig worden vastgesteld dat er effectief gold plating bedoelt was. In de rechtsleer en de rechtspraak in Belgi? is er helemaal geen eensgezindheid of het bij de omzetting of het opstellen van de wet ging om een wet die van zo’n fundamenteel belang was dat zij past binnen de criteria van artikel 9. Bepalingen werden wel gezien als van dwingend recht maar niet zozeer als van bijzonder dwingend recht. Cassatie heeft intussen beslist dat ( soort van copy-paste van het beschikkend gedeelte van het Hof van Beroep) met verwijzing naar het dispositief van het arrest van het Hof van Justitie : cassatie zegt dat de appelrechter omstandig had moeten bekijken of al of niet. Prof denkt dat dit niet echt correct is. mocht inderdaad de tegenpartij hier omstandig partijen zou hebben aangehaald die wijzen op een gold plating bedoeling en mocht het Hof van Beroep daar absoluut niet op zijn ingegaan dan zou je correct kunnen zeggen dat er schending van de motiveringsplicht is. Maar het is niet de taak van het Hof van Beroep of om het even welke rechter om op basis van artikel 9 actief op zoek te gaan naar allerlei mogelijke gold plating bedoelingen. Het is aan de partijen zelf om dit aan te brengen. In de praktijk enorm belangrijk omdat er in het verleden heel vaak forum shopping en toepasselijk recht shopping werd gedaan. Tot nu toe altijd het geval geweest dat wie een agent vertegenwoordigde ging meestal altijd opzoek naar een aanknopingspunt met Belgi?. Omdat ze weten dat wanneer ze in Belgi? belanden de rechter de Belgische handelsagentuur wet zou toepassen die zeer aantrekkelijk is. een heel actieve forumshopping naar Belgi?. Kan je in een overeenkomst tussen een Belgische principaal en een Egyptische agent als toepasselijk recht het Belgische recht kiezen met uitsluiting van de Belgische handelsagentuur wet ? Procedure is altijd lex fori. PauzeEr is nog één ding dat ik wou zeggen over Rome I. Er is een gelijkaardige bepaling, mutatis mutandis, in Rome II en dat is artikel 12: de onderwerpen die het toepasselijk recht beheerst. Dat is een belangrijke vraag, onder andere bijvoorbeeld omdat procedure altijd lex voci is. Voor de rechter is het natuurlijk belangrijk om vast te stellen: stel dat deze oefening van de Verordening mij brengt tot Chinees recht, welk deel van het Chinees recht moet ik dan precies toepassen, los van de vraag van Renvoi. U ziet daar staan in artikel 12: 1. Het recht dat ingevolge deze verordening op de overeenkomst van toepassing is, beheerst met name:a) de uitlegging ervan;b) de nakoming ervan;c) de gevolgen van gehele of gedeeltelijke tekortkoming, daaronder begrepen de vaststelling van de schade voorzover hiervoor rechtsregels gelden, een en ander binnen de grenzen welke het procesrecht van de rechter aan diens bevoegdheden stelt;d) de verschillende wijzen waarop verbintenissen tenietgaan, alsmede de verjaring en het verval van rechten als gevolg van het verstrijken van een termijn;e) de gevolgen van de nietigheid van de overeenkomst.Het artikel probeert te zeggen wat er pre ies onder het toepasselijk recht valt. Het is een praktisch niet-onbelangrijke bepaling. Ten aanzien van de wijze van nakoming en de door de schuldeiser in geval van tekortkoming te nemen maatregelen wordt rekening gehouden met het recht van het land waarin de overeenkomst wordt nagekomen, de lex loci solutionis. Wat wordt daarmee bedoeld? Een heel praktisch voorbeeld: als er staat in een overeenkomst ‘de levering gebeurt tijdens de kantooruren’. Wat wordt verstaan onder ‘kantooruren’? Bij de formulering moet men rekening houden met de lex loci solutionis, dus in dat geval moet men rekening houden met de plaats waar geleverd moet worden. Die plaats zal bepalen wat die kantooruren precies zijn. Is dat tussen 8 en 18u? Tussen 8 en 20u? U kan zich inbeelden dat dat verschilt van localiteit tot localiteit. De rechter moet daar rekening mee houden. Maar de volgende vraag: wat is dan het gevolg mocht er niet tijdens de kantooruren geleverd worden? Dat wordt bepaald door het toepasselijk recht. Dat wordt bepaald door de lex cause, de lex contractus, niet de lex loci solutionis. Ok, nu bent u klaar om de oefeningen te maken, we zullen dat waarschijnlijk doen de maandag na de paasvakantie. Nu gaan we het hebben over Rome II.De Rome II Verordening is de verordening die, zoals u weet, het toepasselijke recht bepaalt inzake onrechtmatige daad, niet-contractuele verbintenissen. Rome II is om te beginnen, maar dit is eigenlijk een historisch detail, één grote leugen in zekere zin. U ziet ook staan in de overwegingen, rechtsoverweging 6: De goede werking van de interne markt vereist, ter bevordering van de voorspelbaarheid van de uitslag van rechtsgedingen, de rechtszekerheid en het vrije verkeer van vonnissen, dat de in de lidstaten geldende collisieregels hetzelfde nationale recht aanwijzen, ongeacht bij welke rechter het geding aanhangig wordt gemaakt.Waarom staat deze rechtsoverweging er in? Omdat ten tijde van de aanneming van de verordening een impact op de werking van de interne markt een noodzakelijke vereiste was om de rechtsgrondslag te kunnen verantwoorden. Als u even terugkijkt naar het moment waarop we de rechtsgrondslag bekeken hebben, dan herinnert u zich nog dat in het Verdrag stond dat voor een Europees IPR mogelijk was er een impact op de interne markt moest zijn. Er is geen enkele marktdeelnemer die zegt ‘Ik ga niet in Bulgarije leveren want ik heb geen enkel idee als ik ooit een onrechtmatige daad bega, welk toepasselijk recht de Bulgaarse rechter dan zal toepassen.’ Dit is dus een echt fantasme dat in de verordening staat, maar er werd toen wel veel over gepalaverd. Ondertussen is er geen discussie meer. De rechtsgrondslag is, zoals u weet, intussen veranderd. Een impact op de interne markt is niet meer nodig, enkel een grensoverschrijdend element. De discussie over rechtsgrondslag is vandaag de dag niet meer van belang. Ok, wat vindt u dan in de Vo.? U vindt om te beginnen het toepassingsgebied, licht een aantal dingen toe, maar u vindt ze grotendeels in Brussel-I en Rome-I. Gevallen waarin tussen de rechtsstelsels van verschillende landen moet worden gekozen, dus opnieuw een internationaal element (zie Owusu, zie ook Lindner). En dan inderdaad, ten eerste, een verwijzing naar acta iure imperii. Dat stond niet in Brussel-I, nu wel in Brussel-Ibis en Rome-II. Uitsluiting dus van de acta iure imperii. Dan opnieuw een aantal klassieke uitsluitingen. Wat er niet bij staat – interessant genoeg – is arbitrage. Arbitrage staat daar niet bij omdat men inderdaad in principe denkt aan niet-contractuele verbintenissen. Echter is het zo dat een heel aantal niet-contractuele verbintenissen verbintenissen ook worden gearbitreerd. Dat doet de vraag – en ik denk dat ik daar in het handboek wat op inga – dat doet de vraag rijzen dat arbitrage wel degelijk onderworpen aan de Rome-II Vo. bv. wanneer die plaats heeft in de Europese Unie. U moet zich daar niet te veel van aantrekken, tenzij u een arbitragepraktijk gaat openen. Een belangrijke uitsluiting is – u moet ze wel even lezen (examen) – een uitsluiting in Rome-II is het laatste puntje: niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer of op de persoonlijkheidsrechten waaronder begrepen smaad. Het klassieke Kylie Minogue-scenario dat ik u heb laten zien. Dat is het arrest Martinez. Dit valt niet onder de Rome-II Vo., dus daar geldt dat gewoon het nationale IPR bepaalt welke het toepasselijke recht is. En voor Belgi? bv. is dat uiteraard het WIPR. En in het WIPR art. 99 wordt voor schending van persoonlijkheidsrechten aan de eiser de keuze gelaten tussen de lex loci delicti commissi of de lex loci damni. De eiser kiest. Dus u ziet wat er daar gebeurt, in zo een geval dus zou de Belgische rechter op basis van Brussel-Ibis haar bevoegdheid vaststellen, maar vervolgens obv het Belgische WIPR (art. 99) het toepasselijke recht vaststellen. De media was ongerust over de invoering van een gemeenschappelijk collisieregel, m.n. dat sommige jurisdicties voor hen aantrekkelijker zijn dan andere. De uitsluiting is in principe niet definitief. De Commissie moet een rapport uitbrengen, maar dat is nog niet gebeurd. Maar intussen heeft de Commissie wel al verder nagedacht over die schending van persoonlijkheidsrechten. Het EP heeft zelf een voorstel gedaan voor een collisieregel inzake schending van persoonlijkheidsrechten en schending van de privacy. Maar, de Commissie is op dit moment niet echt happy om die voorstellen echter te entertainen. Art. 2: niet-contractuele verbintenissen, dat is een interessant bepaling. Het probeert een aantal belangrijke discussies uit te sluiten. U kent de discussie: wat is een contract? Wat is een onrechtmatige daad? We hebben het daar in Rome-I over gehad. Zie Ilsinger en Engler. Ilsinger: de discussie over wat een overeenkomst is, of in het kader van de consument, wat een wederzijdse overeenkomst is. U weet dus dat, zowel in Brussel-I als in Rome-I, die hele backoffice opnieuw over vragen wat een contract is etc. een hele openstaande vraag. Net zo, natuurlijk, voor onrechtmatige daad. Wat is dat precies een niet-contractuele verbintenis? Om te beginnen culpa in contrahendo (dat hebben we gezien bij de Rome-I Vo.). Culpa in contrahendo is voor sommige lidstaten zeer zeker contractuele aansprakelijkheid, volgens andere niet-contractuele aansprakelijkheid. In art. 2 ziet u staan wat contractuele verbintenissen zijn.In deze verordening wordt onder schade verstaan ieder gevolg dat voortvloeit uit onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking, zaakwaarneming of precontractuele aansprakelijkheid.Deze verordening is tevens van toepassing op de niet-contractuele verbintenis die dreigt te ontstaan.Art. 2 bepaalt voor minstens een aantal usual suspects dat ze niet-contractuele verbintenissen zijn. Art. 3, net zoals bij Rome-I, het universele karakter. Dat is belangrijk.Het door deze verordening aangewezen recht is van toepassing, ongeacht of dit het recht van een lidstaat is.Wat wordt er dan begrepen onder het toepasselijk recht? Daar moet u een combinatie maken van art. 15 met art. 1, 3e lid. Die relatie is nogal moeilijk. Art. 1, 3e lid zegt:Onverminderd de artikelen 21 en 22 is deze verordening niet van toepassing op de bewijsvoering en de rechtspleging.De procedure blijft ex-Rome. Maar wat zegt art. 15 dan? Dat art. bepaalt de werkingssfeer van het toepasselijk recht. U zult wel aanvoelen dat art. 15 zich nogal moeilijk verhoudt met art. 1, lid 3. Art. 15 somt op wat onder toepasselijk recht wordt begrepen. En u ziet dan een aantal literae die zeer zeker kunnen aansluiten, of misschien zelfs deel uitmaken van procedure, bv.c) het bestaan, de aard en de begroting van de schade of het gevorderde;d) de maatregelen die de rechter, binnen de grenzen van zijn procesrechtelijke bevoegdheid, kan treffen om letsel of schade te voorkomen, te beperken of te laten vergoeden;h) de wijze van tenietgaan van de verbintenis, alsmede de ver- jaring en het verval, waaronder begrepen de aanvang, de stuiting, en de schorsing van de verjarings- of vervaltermijn.Dat lijkt tot procedure te behoren. De andere zijn meer effectief lex causae, materieel recht, zie bv. h). Dat is helemaal procedure. De verhouding is dus moeilijk. U vindt ook een voorbeeld van nationale rechtspraak op het blog in Wall v Mutuelle De Poitiers Assurances. Heel vaak natuurlijk gaat het om vorderingen waarin de verzekerings-maatschappij gesubrogeerd is in de rechten en plichten van degene die de schade heeft veroorzaakt. Dat verklaart ook het belang van die bepaling, subrogatie en cessie van schuldvordering. Wat was de problematiek in Wall? Een klassiek en spijtig voorval. De vraag is in welke mate de Engelse rechter rekening moet houden met het Franse recht, dat dus de lex causae was. Het ongeval gebeurt in Frankrijk, er wordt gevorderd in het VK. De jurisdictie stond vast, maar het Frans recht wordt toegepast. Er was discussie over wat dit betekent. De rechter merkt op dat het Frans recht bepaalt of de schade netto of bruto moet worden betaald. Ook de verschillende schadeposten: lichamelijke schade, letsels, smart lijden, emotionele schade – of dat al of niet kan worden geclaimd. Dat maakt zeker deel uit van de lex causae. Maar dan was er een betwisting over 2 dingen in het bijzonder: enerzijds die modellen van schade (arm is zo veel waard, overleden kind zo veel), of actuaria. Maakt dit deel uit van de lex causae. Anderzijds de manier waarop die schade wordt vastgesteld. Bv. de lex causae zegt volledige vergoeding van nu tot overlijden, dus alle mogelijke kosten voor het levensonderhoud van de betrokkene, maar inclusief ook de lichamelijke verzorging enz. Hoe bepaalt men dit dan? In Frankrijk, zoals hier, stelt men een gerechtelijk expert aan. Dat rapport wordt dan door beide partijen bediscussieerd in de conclusies. In Engeland/Ierland is dit anders: elke partij komt met z’n eigen expert. Daar trekt de rechter dan haar conclusie uit. In Wall stelt men zich de vraag: gaan we rekening houden met die Franse actuaria? De High Court is van mening van wel. Maar gaan we ook rekening houden met de Franse procedure? De High Court zegt: nee, dat gaan we niet doen. Hoe die schade begroot moet worden doen we op de Engelse manier. Elk neemt z’n eigen expert en de rechter trekt z’n conclusie. Dat is een heel belangrijk verschil. Dat arrest bevat ook een heel mooie pasage waarin de High Court zegt dat het niet de bedoeling van IPR dat Frans recht wordt toegepast zoals een Franse rechter dat zou doen. Net zomin als een Franse rechter Engels recht zou toepassen zoals wij dat zouden doen. Dit is een goede toepassing van de problematiek van art. 1 en 15. Het gaat om het spanningsveld tussen lex causae en procedure. Art. 4 bevat de algemene regel: lex loci damni. Dit vonden commentatoren gek omdat in de meeste lidstaten tot dan toe de lex loci delicti commissi werd gehanteerd, de wet van de plaats waar de nalatigheid die tot schade leidt heeft plaatsgevonden. Toch kiest de EC voor de lex loci damni. Ze geeft hier ook een aantal redenen voor, en de lidstaten zijn gevolgd. Om te beginnen is de loci damni gemakkelijker te bepalen dan de locus delicti commissi. Daar kan wel iets van aan zijn. Het is vaak (maar niet altijd, bv. bij financi?le niet-contractuele verbintenissen) makkelijker te bepalen. Ten tweede geeft het aan dat het slachtoffervriendelijker is. Veelal is de locus damni de woonplaats van het slachtoffer die vaak dan de eiser is. Hier heeft de positie van eiser dus belang. De Vo. gaat uit van de positie van het slachtoffer. Dat ziet u in de algemene regel (art. 4). U ziet dat er verschillende loci damni kunnen zijn, dan leidt tot zgn. Mosaik. Dit betekent dat de gevolgen van eenzelfde onrechtmatige daad wordt beheerst door verschillende rechtsstelsel naargelang waar de schade plaatsheeft. Dat betekent dat, zelfs indien de volledige zaak voor dezelfde rechter komt (bv. o.b.v. art. 4 of een forumbeding), de rechter verschillende rechtsstelsel kan toepassen op de verschillende onderdelen van de zaak naargelang waar de schade zich heeft afgespeeld. Daar zijn 2 nuances op.1. Indien evenwel degene wiens aansprakelijkheid in het geding is, en degene die schade lijdt, beiden hun gewone verblijf- plaats in hetzelfde land hebben op het tijdstip waarop de schade zich voordoet, is het recht van dat land van toepassing.Een klassiek voorbeeld hier zijn soms verkeersongevallen, maar vooral skiongevallen. Het gaat om de gewone verblijfplaats. Op een skiongeval in Oostenrijk tussen 2 mensen die als gewone verblijfplaats Belgi? hebben, wordt het Belgische recht toegepast. Hoe wordt de gewone verblijfplaats bepaald? Voor natuurlijke personen door het nationale IPR. Voor natuurlijke personen in beroepsverband en voor vennootschappen bepaalt de Vo. wel waar die gewone verblijfplaats zich bevindt. Er zijn pogingen om een Europese definitie te geven aan de verblijfplaats van een natuurlijke persoon. Er is ook heel wat rechtspraak. Telkens vindt men het idee van verankering. Er moet een verankering zijn van die persoon op een bepaalde plaats. Een feitelijke aanwezigheid is relevant, maar niet voldoende. U kan niet de bedoeling hebben om verankerd te zijn in dat land. Bv. u studeert er wel, maar gaat volgend jaar terug naar uw thuisland. Hier is geen sprake van verankering. 2. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing. Een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst.Je hebt een overeenkomst tussen de 2 partijen. In het kader van die overeenkomst wordt geleverd op een bepaalde plaats. Die leverancier van uw contractspartij rijdt iemand omver. Dat is geen deel van de normale contractsuitvoering, dat is een niet-contractuele verbintenis. In dat geval zou mogelijkserwijs de uitzonderingsregel kunnen worden toegepast. De lat is echter hoog. Het moet al een overweldigend arsenaal aan elementen zijn die de onrechtmatige daad verbinden met een andere plaats dan de locus damni. De rechter gaat op zoek naar het recht dat écht past bij de overeenkomst. Een concreet geval: de High Court sprak zich uit over een ongeval dat plaatsvond in Duitsland. Er was discussie over de gewone verblijftplaats. Bij het ongeval waren 2 militairen betrokken. Een militair veroorzaakte een ongeval waarbij de echtgenote van de andere militair gewond geraakte. De vraag die zich daar stelde was de vraag naar gewone verblijfplaats. Of dat het maar een korte missie was, en hij geen intentie had om in Duitsland te blijven, relevant was om z’n gewone verblijftplaats te bepalen. De tweede vraag was dan – nadat de rechter had vastgesteld dat de gewone verblijfplaats toch Duitsland was – of ze gebruik konden maken van de uitzonderingsclausule. Is de hele onrechtmatige daad kennelijk nauwer verbonden met Engels recht. Er waren heel wat feiten die naar het Engels recht verwezen. Bv. Britse verzekering, nationaliteit, alle partijen waren teruggekeerd naar GB enz. Maar uiteindelijk beslist de High Court dat dit niet overweldigend/kennelijk nauwer is. Buiten de context van Rome-II zou de rechter hebben geconcludeerd dat Engels recht van toepassing was. Maar binnen dat keurslijf van Rome-II (kennelijk nauwer), zag de rechter dit niet zitten. Duits recht was dus toch van toepassing, ook al was er een band met element. Heel veel voorbeelden zijn hier niet van. Art. 17: Veiligheidsvoorschriften en gedragsregels. Lijkt een beetje op de lex loci solitionis, maar dan het equivalent voor onrechtmatie daad.Bij de beoordeling van het gedrag van de persoon wiens aanspra- kelijkheid in het geding is, moet feitelijk en in passende mate rekening worden gehouden met de veiligheidsvoorschriften en gedragsregels die van kracht zijn op het tijdstip en de plaats van de gebeurtenis welke de aansprakelijkheid veroorzaakt.Bv. een gifwolk ontstaat in de haven van Antwerpen en drijft naar Nederland. De damni is in Ndl. De Ndlse rechter zou normaal de lex loci damni, dus Ndls recht toepassen, maar moet daarbij rekening houden – feitelijk en op passende wijze – met de veiligheidsvoorschriften van de loci delicti commissi, dus Belgi?. Het gaat om arbeids-veiligheid, maar ook milieurecht, gevaarlijke stoffen enz. Houd hier rekening mee, want dit is voor de praktijk belangrijk.Art. 14: rechtskeuze door de partijen. Dit lijkt wat eigenaardig voor niet-contractuele verbintenissen. Dat is niet zo gek, bv. in het kader van een vooraf bestaande overeenkomst. “Wanneer uw leverancier mijn werknemer omver rijdt, is het recht van Ruditani? van toepassing.” Art. 14 gebruikt men ook vaak bij collectieve schadeclaims, zoals diffuse vermogensschade. In plaats van 15 rechtsstelsels toe te passen, moet hij maar met één recht rekening houden. Er bestaat min of meer consensus dat dépe?age onder Rome-II niet mogelijk is. Cf. Rome-I: zelfde overeenkomst, verschillende rechtsstelsels van toepassing. Onder Rome-II kan dit niet. Dat heeft een weerslag op de rechtskeuze – daar is het evenmin mogelijk. Men kan bv. niet zeggen dat voor de begroting het Californisch recht, maar voor de afbetalingstermijnen het Nederlandse recht van toepassing is. We doen verder na de Paasvakantie. Maak zeker de oefeningen over toepasselijk recht, en zalig Pasen.Les 1223 aprilOm even op te warmen: een recent arrest van het Hof van Cassatie in Frankrijk. U herinnert zich dat het Hof van Cassatie in Frankrijk het al eerder heeft gehad in een arrest over de vraag naar de geldigheid eenzijdige forumovereenkomsten. En dat ik u toen zei dat het Hof van Cassatie op basis van de theorie van het rechtsmisbruik zei dat naar Franse recht (recht van het forum) zo’n clausules niet geldig waren. Ik heb u toen vermeld dat het Hof er een wat eigenaardige redenering op nahield voornamelijk omdat ze zeiden dat die haar ingegeven was door de Brussel I-verordening. Dat was een wat eigenaardige idee. Nu is er dus een recent arrest van datzelfde Hof van Cassatie van 25 maart (nr.13-27264) waarin het Hof met een wat bizantijnse argumentatie – Het ging over een financi?le sector, bedrijf tegen Zwitserse bank waarin aan de ontlener wordt verplicht om naar een bepaalde rechtbank te gaan (namelijk de rechtbank van Zürich), terwijl de bank bij om het even welke rechtbank mag gaan voor zover die zichzelf bevoegd acht (“… tout autre tribunal competent”). Dus eender welke rechtbank die bevoegdheid heeft op basis van de normale bevoegdheidsregels, in dit geval het Verdrag van Lugano. - zegt dat het Hof van Beroep niet haar bevoegdheid had kunnen vaststellen op basis van de forumclausule omdat die forumclausule eenzijdig is en dus ongeldig. Dus geen verwijzing meer naar de argumentatie van het vorige arrest. Het Hof vernietigt dan, het Hof van Beroep moet meer precies aangeven wat dan de bevoegdheidsregel had kunnen zijn. Hof van Cassatie in Frankrijk gaat er voorts van uit dat eenzijdige forumclausules, althans naar Frans recht, ongeldig zijn. U onthoudt ook dat bij de herziening van Brussel I men probeert een harmonisatie door te voeren van de vraag naar het toepasselijk recht en de geldigheid van forumkeuzeovereenkomsten en dat het antwoord daarop is de lex fori prorogati. Maar u weet ook dat natuurlijk voor eenzijdige forumclausules die regeling van Brussel Ibis niet echt veel oplevert, er is in dat geval niet 1 lex fori prorogati.Dus onthoud hier een bevestiging door het Franse Hof van Cassatie van de ongeldigheid van eenzijdige forumkeuzeovereenkomsten. Artikel in Rechtskundig weekblad over de herziening van Brussel Ibis.Rome II-verordeningSnel even herhalen. U kent Rome II u weet dat de basisprincipes dezelfde zijn als Rome I. Namelijk om te beginnen een universele herroeping. Bepaalde regels van Rome I leiden tot een bepaald recht en dat recht moet helemaal niet het recht zijn van één van de lidstaten. Ook partij-autonomie bestaat. Dit is minder voor de hand liggend bij onrechtmatige daad vermits er in principe geen contractuele band is. Niet houdt u tegen om achteraf wel een contract te maken ter aanduiding van een bepaald recht. Maar ik heb u waarschijnlijk wel opgemerkt dat een belangrijke toepassing is dat via een toepasselijkrechtsclausule u het toepasselijk recht omtrent onrechtmatige daad vastlegt. Lex loci damni is de algemene regel met een aantal bijzonderheden bijvoorbeeld indien het slachtoffer en de schuldige in dezelfde lidstaat woonplaats hebben, dan is het recht van die woonplaats van toepassing. Ik denk dat ik toen heb verwezen naar een recent arrest waar het ging over 2 militairen alle twee gekazerneerd in Duitsland. Waarin dus natuurlijk de vraag was wat dan precies ‘gewone verblijfplaats’ betekende. En zoals u al weet is er een onderscheid voor natuurlijke personen in hun gewoonlijke activiteiten en in hun beroepsactiviteiten en voor rechtspersonen met dus voor rechtspersonen een mogelijke aanleiding tot positieve bevoegdheidsconflicten. Dat heb ik denk ik allemaal al verteld. Ik heb u denk ik ook al gezegd dat in Rome II er geen beschermde categorie is maar wel een aantal speciale gevallen, bijzondere categorie?n van onrechtmatige daad en een bijzondere context (transportovereenkomsten, milieu-aansprakelijkheid, schending van de mededinging, …). Dat werd door de lidstaten niet helemaal enthousiast onthaald bij de onderhandelingen. Ze zeiden dat ze een algemene regel opleggen die niet de algemene regel was voor de inwerkingtreding van de verordening (de lex loci damni). Dat was namelijk de lex loci delicti commissi . De commissie heeft dit gedaan omwille van slachtoffervriendelijkheid en omdat de lex loci damni makkelijker gelocaliseerd kon worden. Vervolgens zijn er wel veel bijzondere categorie?n. Teveel uitzonderingen, is de algemene regel wel nog sterk genoeg? Nu vindt u in de verordening de specifieke categorie?n niet al te veel uitgelegd en dus met relatief veel vraagtekens. Waarover ook de commissie door middel van haar rapport over de werking zal moeten rapporteren. U onthoudt dus ook voor het examen dat u natuurlijk ook eens nakijkt dat het geval waarin u zich bevindt, niet tot één van die categorie?n behoort. Voorbeeld 1: productaansprakelijkheid (artikel 5). Dat is een beetje de Europese vertaling van wat in het Amerikaanse recht de minimumcontactrule wordt genoemd. Het gaat om een buitencontractuele aansprakelijkheid opgelopen door een fabrikant. In de VS is het conflictenrecht statelijk recht. Dat maakt dat er een aantal staten zijn die nogal snel bevoegdheid aanvaarden voor zaken die in het geheel iets te maken hebben met het grondgebied. Welk recht moet daarop worden toegepast? Zelfs als je snel bevoegdheid aanvaardt, kan je niet zomaar gleichlauf (recht dat wordt toegepast is het recht van het forum) aannemen bij de vraag naar toepasselijk recht. Er moet een ‘minimum contact‘ bestaan tussen de feiten en de jurisdictie. Bijvoorbeeld: je bent gewond geraakt door een Segway in Amerika. Je hebt een buitencontractuele aansprakelijkheid en je wilt Segway vervolgen in Californi?. Kan die producent aansprakelijk worden gesteld op basis van Californisch recht ook al spelen de feiten zich af in New York? En ook indien de bestuurder een Texaan was? De VS zegt dat er een minimum contact moet zijn tussen de producent en de staat waarin wordt gevorderd. Dat betekent dus dat als die producent zijn producten helemaal niet had verkocht in die staat, dan zegt dat de mimimumcontactrule dat er geen minimum contact was en dan kan er geen Californisch recht op de zaak worden toegepast. Hiervan vindt u een soort van neerslag, althans een Europese versie in artikel 5. In dat artikel staat een cascade. Vooraleer het recht van een bepaalde staat van toepassing is, moet die producent kunnen voorzien dat zijn producenten mogelijks met individuen in die staat in contact kunnen komen (zie artikel 5). U gaat de cascade af, eerst checkt u een, dan twee en dan drie. Indien hij het niet had kunnen voorzien is het recht van zijn verblijfplaats van toepassing. We mogen producenten niet blootstellen aan crazy claims. Kernbegrip is ‘op de markt brengen’. Dit is één van die categorie?n waarover onduidelijkheid bestaat. Wat betekent dat ‘op de markt brengen’? In andere wetgeving spreekt men hiervan soms ingeval van invoer, eventueel ook in geval van opslag. Bijvoorbeeld: je voert snuff (Zweedse tabak) in via de haven van Antwerpen. Dat spul gaat naar Zweden, blijft niet in Belgi? en is hier niet op de markt gebracht maar wel ingevoerd. Is dit dan op de markt brengen? Misschien wel, misschien niet. Er is nog wat onduidelijkheid over wat precies met ‘op de markt brengen’ bedoeld werd. In de praktijk betekent dat ook dat als u adviseert over distributiecontracten, het misschien belangrijk is om uit land x, y, z weg te blijven vanwege de rechtspraak die in dat land is ontwikkeld omtrent productaansprakelijkheid. Voorbeeld 2: Artikel 6. Is ook belangrijk maar daar ga ik niet teveel op in. Oneerlijke concurrentie enerzijds en daden die de vrije concurrentie beperken anderzijds (= twee verschillende categorie?n). Specifiek regime voor die twee categorie?n. Belangrijk deel van buitencontractuele aansprakelijkheid. Stel dat u een slachtoffer bent van een glaskartel, u hebt bijvoorbeeld een wagen aangekocht waarvan de fabrikanten betrokken waren in een glaskartel. In uw wagen zitten x-aantal ruiten en u hebt een zekere schade opgelopen. Uw rechtstreekse economische schade door een te hoge prijs van het glas zal geen 100.000 euro zijn, dat zal misschien 300 à 400 euro zijn dat u teveel hebt betaald. Gaat u daarvoor naar de rechtbank? Neen. Wat kunt u wel doen? U kunt veel gemakkelijker u aansluiten bij een classactionsuit. Welk recht is dan van toepassing? Daarvoor is artikel 6 uiteraard heel belangrijk. Dan kan worden nagegaan welk recht van toepassing is. Dat artikel spreekt over de markt die is aangetast. Het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen worden geschaad. Term: waar de markt be?nvloed wordt. Onduidelijkheid over deze term.Voorbeeld 3: Milieuschade (artikel 7). Letsel- of vermogenschade als gevolg van milieuschade. Lex loci damni tenzij de persoon die vordert zich baseert op het land waar de schadeverwekkende gebeurtenis zich heeft voorgedaan (lex loci commissi). Voor de eiser is er een keuzerecht. De bedoeling is expliciet dat de eiser uiteraard het recht zal kiezen van het land waar het strengste milieurecht geldt. De harmonisatie is beperkt wat betreft milieu-aansprakelijkheid. Door deze regeling ontstaat een zekere trading-up, een betere mate van de facto harmonisatie inzake milieuaansprakelijkheid.De bepalingen van bijzonder dwingend recht/openbare orde trekken daar heel fel op, al gezien in Rome I. Er is weinig Europese harmonisatie. Europese richtlijn is zeer rudimentair. Veiligheidsvoorschriften en gedragsregels, dat is wel belangrijk. Hou er wel rekening mee. Voorbeeld van arbeider haven van Antwerpen die sigaret stond te roken.Artikel 18 en 19 zijn belangrijk voor de verzekeraars. Er is één bijzondere categorie in Rome II die over verzekeraars gaat.Ik denk dat ik daarmee het belangrijkste over Rome II heb gezegd. We gaan dus wat oefeningen maken.Oefeningen1. Sebastian en zijn echtgenote Georgina Bedwyn zijn enthousiaste zeilers uit Truro, Cornwall, en knallen op de Noordzee nogal onfortuinelijk tegen de motorboot aan van Jan en Mieke, uit Nieuwpoort., Belgie. Het ongeval heeft plaats een paar mijl van de Belgische kust, in Belgische territoriale wateren. De hieropvolgende verzekeringssaga duurt naar de zin van Jan en Mieke wat te lang en ze geven bijgevolg hun advocaten opdracht te dagvaarden. Waar? Het ongeluk van de Bedwyn's houdt hier niet mee op. het ongeval veroorzaakt een olievlek afkomstig uit de boot van Jan en Mieke, vlek die schade veroorzaakt zowel aan een Belgische mosselbank als aan een Nederlands natuurreservaat. Ook hier is het hommeles met de verzekering. Waar dagvaardt de eigenaar van de bank? En de Nederlandse staat? Welk recht is van toepassing? Hier is er geen sprake verzekeraars, indien wel moet je kijken naar artikel 18 en 19. Dat komt waarschijnlijk niet op examen. Maar is wel belangrijk in de praktijk.Hier dus klassieke situatie. Wat is de oplossing? Makkelijk. Belgisch recht want lex loci damni. Geen bijzondere aansprakelijkheid in het geding. Wat u wel moet checken, minstens in uw hoofd, is of er ook geen simultane of gedeelde verblijfplaats is.2. Casus over de mosselbank van Jan de MosselmanMilieu-aansprakelijkheid. Olievlek is milieuschade waardoor vermogensrechtelijke schade ontstaat. Op basis van artikel 7 kan hij kiezen maar geen echte keuze hier want de locus standi is dezelfde als de locus delicti commissi. In beide gevallen Belgisch recht.3. Casus over het natuurreservaatNederlandse staat kan wel kiezen tussen Nederlands en Belgisch recht opnieuw op basis van artikel 7. Stel dat zij verkiest om in Belgi? te vorderen, zal die Belgische rechter moza?ek hebben. Namelijk, voor een deel van de schade zal hij Belgisch recht toepassen en voor een deel van de schade Nederlands recht. Het is belangrijk dat u apprecieert op basis van de algemene regel van artikel 4, 1. Moza?ek komt stelselmatig voor, is helemaal niet uitzonderlijk in de praktijk.4. Sebastian Dumblebey, van gemengd Brits-Vlaamse afkomst, heeft steeds een grote interesse voor de beeldende kunsten gehad. Na zijn diploma secundair onderwijs, Latijn-Wiskunde, aan het Sint-Pieterscollege in Leuven, overtuigt hij zijn ouders, niet zonder moeite, dat zijn toekomst in de designwereld ligt. Hij studeert industrieel design (een ingenieursstudie) in Delft, met brio. Na zijn Ir diploma verhuist hij naar Londen om er een bijkomend Masterdiploma te halen in het Befaamde Birbeck College of Arts and Crafts. Hij blijft in Londen hangen, werkt een tijdje voor Classic FM als website ontwerper, en breidt zijn artistieke vriendenkring uit. Hij werkt in zijn vrije tijd aan de verfijning van zijn afstudeerwerk: een verticaal aan de muur te monteren bevestiging voor wijnflessen, in de vorm van een halve druiventros. Jemima Yeay-Right, een van Sebastian's vrienden uit zijn Birbeck tijd, heeft steeds een boontje gehad voor Sebastian en voor zijn werk. Haar domein is eerder artistieke metaalbewerking dan design, en ze stelt Sebastian voor tezamen een ontwerp in te dienen voor de 2010 Turner Prize: een geheel van 100 op een rode muur bevestigde van de door Sebastian ontworpen wijnrekken, doch vervaardigd uit metaal afkomstig van de hekken van Dachau, een berucht Duits concentratiekamp in de buurt van München. Sebastian ziet zowel Jemima als haar idee zitten (de decadente connotaties van wijn gecombineerd met het tragische lijden in Dachau lijkt hem iets wat de Turner jury wellicht zal interesseren), en gaat akkoord met de fabricatie en indiening. Jemima contacteert hierop Johann Lakner, een vriend van haar broer uit diens internaat tijd op Marlborough College en intussen opnieuw verhuist naar Duitsland en de opvolger van zijn vader in het familiale metaal- en afvalverwerkingsbedrijf in München, Muhl AG. Johann had eens in een onbewaakt moment laten vallen dat het bedrijf indertijd de omheining voor Dachau had geleverd en ge?nstalleerd, klaarblijkelijk zonder de finale bestemming van het kamp te kennen, en dat er nog een partij van de hekken naar de fabriek was teruggezonden omdat er een probleem was met de aansluitingsmoeren. Die partij was steeds in de loodsen van de fabriek opgeslagen gebleven. Jemima vraagt Johann of ze een deel van die partij mag aankopen voor het kunstwerk. Johann gaat akkoord, hiermee ook wat de historische schuld van het bedrijf aflossend, en stelt Jemima een symbolische verkoopprijs van 1 Euro voor (die prijs heeft hij ook nodig voor de boekhoudkundige verwerking van de verkoop van wat formeel een deel van de stock van het bedrijf was). Na overpeinzing verandert hij echter van mening: hij wil de partij hekken liever in 1 geheel laten, in de fabriek. Hij wil echter Jemima niet ontgoochelen en levert haar, buiten haar weten, niet de paar hekken afkomstig uit Dachau doch wel van een oude Volkswagen fabriek die het bedrijf net had gesloopt in de buurt van Dortmund. Hij voegt er een afkomstcertificaat bij, door hem ondertekend, als zouden de hekken afkomstig zijn van Dachau. Johann laat de hekken leveren door een in Belgi? wonende en daar grotendeels werkende chauffeur van Muhl AG, Koen Schimpens. Koen werkt al 15 jaar voor het bedrijf en in zijn oorspronkelijk contract staat een forumkeuze ten voordele van de arbeidsrechtbanken in Munchen. Koen haalt de hekken op in Dortmund en, en route naar de verwerking ervan in Vilvoorde, zal hij een deel van de hekken afzetten in Leuven. Daar zal Sebastian de — omvangrijke — garage van zijn vader gebruiken (gezien de omvang zullen de werken toch wel even duren en het huren van een atelier is fantastisch duur in Engeland; dit geeft hem bovendien de gelegenheid zijn ouders even wat vaker te zien). Bij de levering van de hekken gaan de dingen serieus mis. Bij aankomst slipt Koen op de verse sneeuw in de Leuvense binnenstad, verliest de controle, ramt een net geparkeerde wagen, en crasht tegen het net gerenoveerde herenhuis van Sebastian's vader. De lading komt deels op het voetpad terecht. Sebastian en zijn vader komen uit het huis gesneld, roepen de ambulance voor Filip Tervelde, de bestuurder van de geparkeerde wagen, en vangen Koen, de chauffeur, op met een stevige kop thee. Sebastian overkijkt de chaos op het voetpad en is verbaasd door de grote hoeveelheid hekkens in de vrachtwagen. De chauffeur, ontdaan door de emotie van het ongeval, vergeet de instructies van Johann en vertelt zonder omwegen dat slechts een deel van de hekken voor Sebastian bestemd waren en dat ze allemaal afkomstig zijn uit Dortmund. Druk getelefoneer en geweldige ruzies volgen. Jemima en Sebastian zijn woedend op Johann omdat hun hele project in het honderd loopt: hun prijs zal niet op tijd in Londen kunnen worden ingediend. Sebastian's vader ziet zijn zoon's terugkeer uitmonden in ernstige schade aan het net gerenoveerde huis; de heer Tervelde heeft een ernstige beenbreuk; en in een furie ontslaat Johann op staande voet de chauffeur, Koen Schimpens, omdat die zowel zijn specifieke instructies over de herkomst van de hekken niet heeft opgevolgd, als onvoorzichtig zou hebben gereden. Welke rechtbank is bevoegd en welk recht zal door deze rechtbank worden toegepast (telkens met aanduiding van de rechtsgrond): [6 punten in totaal]3.1 In de vordering van Jemima en Sebastian tegen Johann?3.2In de vordering van Sebastian's vader tegen Muhl AG3.3In de vordering wegens onterecht ontslag van Koen tegen Muhl AG3.1. Zij kochten de hekken van Johan. Het waren niet de hekken die waren bedoeld en hadden schade. Wat voor een aansprakelijkheid hebben we hier? Dit is een niet-conforme levering en dus een contractuele aansprakelijkheid dus Rome I-verordening. Binnen Rome I welk regime? Hier ziet u de parallel met bevoegdheid. Als u op basis van bevoegdheid besluit tot consumentenovereenkomst of niet, gaat dat door naar Rome I. Het antwoord was neen. Op het examen vermelden we geen consumentenovereenkomst. Maar onthoud dus dat u voor de Rome I filosofie wel moet kijken of er beschermde categorie?n in het spel zijn. Het is dus een gewone overeenkomst. Dan eerst kijken volgens Rome I naar de partijautonomie (basisfilosofie). Men maakte geen melding van een toepasselijk recht clausule (geen rechtskeuze) dus toepassing van artikel 4, de cascade. Passepartout-categorie: Artikel 4, 1, a) dus Duits recht. Weet dat ook voor de passepartout-categorie?n de rechter kan aanpassen indien nauwere band van de overeenkomst met ander land (vermelden op examen als er geen nauwere band is). Dit is hier niet het geval. Anders had u dit in het verhaal gemerkt (bijvoorbeeld: Johan die altijd al in Engeland heeft gewoond).3.2. Is een buitencontractuele aansprakelijkheid dus Rome II. Geen bijzondere categorie. Gewoon toepassing maken van lex locus damni dus Belgisch recht. 3.3. Onterecht ontslag van Koen. Koen was de chauffeur. Bij de bevoegdheid hadden we eerder besloten dat de forumclausule van de overeenkomst ongeldig was. Er was geen bepaling van toepasselijk recht. Dus toepassen van artikel 8, 2 Rome I (contractuele verhouding Koen en Muhl AG), plaats waar de arbeid normaal wordt verricht. Hij voert normaliter zijn werk uit in Belgi?. Ook bij arbeidsovereenkomsten geldt in principe partijautonomie maar hier kan die er niet toe leiden dat dwingende bepalingen worden geschonden. Bij de vorige vraag heb ik blijkbaar voortdurend Rome II gezegd. Het was Rome I.Oefeningen voorbeeldexamenDeel I – casus1.1 In een eventuele vordering van de Wombles Academy tegen Outsourcing International Ltd, voor de schade toegebracht door de PYRPLE aan haar gebouwen?Envoi steekt zijn tablet of e-reader in het stopcontact in het bureau van professor Excise.Er ontstaat brand. Een deel van de academie gaat in de vlammen op.Een geval van productaansprakelijkheid. Artikel 5 verordening Rome II.Op het examen benchmarken we altijd. We nemen de eerste 20-25 kopijen. Dan zien we wat de antwoorden zijn. Als blijkt dat, zoals hier, dus hier kom je terecht in artikel 5 Rome II, als blijkt dat iedereen perfect die cascade toepast, dan is dat de standaard, dan moet iedereen die cascade perfect toepassen.Als blijkt dat (hier zou dat misschien het geval kunnen zijn) studenten beginnen twijfelen bvb. omdat niet helemaal duidelijk is waar het product op de markt is gebracht, dan moet je minstens artikel 5 Rome II identificeren.Er is veel onduidelijkheid over dat artikel.Het zou dus al te gek zijn u te sanctioneren voor een niet correcte toepassing van dat artikel als dat artikel zelf niet heel duidelijk is.Uw collega zei dus artikel 5, aansprakelijkheid.U moet dan een poging doen dat artikel toe te passen. Hier ziet u dan heel duidelijk wat de problemen zijn met dat artikel 5.Want er is sprake van “op de markt brengen”.Waar we in de bevoegdheid spraken van “is dit nu een consumentenovereenkomst of niet, gericht op enzovoort?” En als ik het me goed herinner ging het toen in de opgave (was het deze opgave?) over een experimenteel product. Een testfase.Het product werd enkel in Zweden en Ruritania op de markt gebracht.We hadden bij bevoegdheid al besloten dat er geen sprake was van een echte consumentenovereenkomst enzovoort.We hebben dan gezegd: hier werkt dat dan in een gelijkaardig aantal criteria.Dan moet je beslissen: het is niet op de markt gebracht in het Verenigd Koninkrijk, dus niet art. 5, lid 1, a.“Het recht van het land waar degene die schade lijdt, op het tijdstip waarop de schade zich voordeed zijn gewone verblijfplaats had, indien het product in dat land op de markt is gebracht.” (art. 5, lid 1, a)Het is duidelijk niet op de markt gebracht in het Verenigd Koninkrijk, alleen in Zweden en Ruritania.2de vraag dan. “Subsidiair het recht van het land waar het product is verkregen, indien het product in dat land op de markt is gebracht.” (artikel 5, lid 1, b)In de praktijk ontstaan hier interpretatieproblemen.“Waar het product is verkregen.” Is het dan gewoon in handen gekomen van diegene die het dan ergens heeft gebruikt waardoor schade ontstond?Of is het verkregen is de zin van gelegen, volgens de overeenkomst, en dan een derde die buitencontractueel schade oploopt enzovoort?Niet zo evident.Hier zou het land waar het product is verkregen Ruritania zijn, vermits daar professor Envoi het product heeft ontvangen. Het product waarvan hij kennis had via zijn echtgenote.Dus belangrijk: dit is de manier waarop we werken. Dat is helemaal anders dan bij een Brussel I-oefening. Hier een niet zo gemakkelijk toe te passen artikel en daar hebben we de nodige sympathie voor.Dat is hetzelfde, en neem het er even bij: even verder in de opgave wordt gesproken over Amazon UK tegen PYR (Pimp Your Reading) voor het beweerlijke misbruik van een dominante positie (1.7) dus omwille van de koppelverkoop. Daar natuurlijk toepassing van artikel 6. Het is op zo’n momenten voldoende dat je artikel 6 identificeert, omdat artikel 6 een echt doolhof is, waar quasi mededingingsrechtelijk jargon wordt gebruikt, maar niet echt. Dat leidt in de praktijk tot veel problemen.1.2 In een eventuele vordering van Ierland tegen prof Envoi, voor de schade aangebracht aan de Ierse visserij?Schade veroorzaakt aan de Ierse visserij omwille van een lek in de centrale van Sellafield.Dat was een beetje een stoute vraag. Waarom?Je moet toepassing maken van een uitzondering uit het toepassingsgebied: nucleair ongeval. Het belangrijkste voor u zijn de notities en het 2, 3 keer lezen van de verschillende verordeningen. U hoort de klok dan luiden. U weet dan: Sellafield, nucleair, even kijken naar het toepassingsgebied en ziet dan dat kernongevallen uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van de Rome II-verordening.Dat betekent dus dat u hier, en onthoud dat ook voor het examen, dat u in dat geval dan zegt:“Toepasselijk recht wordt bepaald door Iers IPR vermits het niet valt binnen het toepassingsgebied van de Rome II-verordening.”U moet dan niet beginnen freewheelen over hoe Iers IPR er zou kunnen uitzien. We verwachten niet dat u dat kent.U schrijft dan gewoon: “Uitgesloten van Rome II. Iers IPR bepaalt het toepasselijk recht.” Voor de examens zijn er geen oneindige mogelijkheden voor uitzonderingen op het toepassingsgebied. Dus zo vaak doen we dat niet. Maar af en toe willen we kijken of u de verordening wel degelijk gelezen hebt.1.3 In een eventuele vordering van OIS AB tegen PYR (Pimp Your Reading), voor de niet betaalde facturen?Wat is daar het toepasselijk recht? Standaardtoepassing.Wat is uw eerste reflectie voor Rome I?Dezelfde als daarstraks: partijautonomie. Dus wat doet u hier? Is er een rechtskeuze gemaakt door de partijen? Forumclausule en toepasselijk rechtsclausule in die relatie terecht komt. En toevallig blijkt dat aan de achterkant van dat papier die normale clausule staat.Bij bevoegdheid hadden we gezegd: niet van toepassing wegens SEGURA namelijk geen verwijzing naar de algemene voorwaarden op het ondertekende document.Hier, voor toepasselijk recht, blijkt uit Rome I dat de keuze uitdrukkelijk moet worden gemaakt of duidelijk moet blijken uit de omstandigheden van het geval.Hier mutatis mutandis geen duidelijke rechtskeuze overeenkomstig artikel 3.Dus gewoon toepassing van de cascade van artikel 4.Wat doet u dan bij artikel 4? U kijkt of hier een van de passe-partout-overeenkomsten toepasselijk zijn.Hier is dat zo, namelijk artikel 4, lid 1, a: overeenkomsten voor de verkoop van roerende zaken.“Beheerst door het recht van het land waar de verkoper zijn gewone verblijfplaats heeft.”U weet dan dat de verkoper op basis van artikel 19 in dit geval zijn gewone verblijfplaats in Zweden heeft.OIS AB heeft gewone verblijfplaats in Zweden dus Zweeds recht.Vergeet aub niet om uw analyse af te maken. Nadat je de cascade gemaakt hebt, zeggen dat het Zweeds recht van toepassing is en dan moet je er nog aan toevoegen: “geen indicaties van nauwere band uit artikel 4, lid 3”. Zo kort kan het zijn maar u moet wel duidelijk toepassing maken van de cascade. 1.4 In een eventuele vordering van PYR tegen OIS AB, voor de niet-levering van bestelde PYRPLES?De omgekeerde claim is natuurlijk hetzelfde.1.5 In een eventuele vordering van OIS AB tegen PYR, ter aanvraag van het faillissement? Insolventie, daar zien we later naar.1.6 In een eventuele vordering van Carolyn tegen Roger en Sean in hun kwaliteit van bestuurders, om de ongeldigheid vast te stellen van de beslissing van de Raad van Bestuur waarbij de overbrenging van het fiscale hoofdkwartier werd beslist?Wat is daar het toepasselijke recht?Op het niveau van bevoegdheid hadden we een exclusieve bevoegdheid.Op het niveau van toepasselijk recht, wat denkt u?Het gaat om een uitzondering. Artikel 1, f Rome I.Niet vergeten op het examen: altijd de rechtsgrondslag heel duidelijk aangeven! U zegt hier dus:“Uitgesloten materie, artikel 1, f Rome I. Dus toepassing van het nationale IPR.”1.7 In een eventuele vordering van Amazon UK tegen PYR, voor het misbruik van dominante positie?Amazon had ik u al even kort vermeld.1.8 In een eventuele vordering van prof Excise tegen PYR, voor de levering van een defecte PYRPLE?Wat is daar het toepasselijke recht? Wat is de kwalificatie hier? Welke soort verbintenis is er tussen de twee?We hadden al besloten bij Brussel I dat het geen consumentenovereenkomst was (geen art. 3). Dus gewoon opnieuw via cascade.Dan kom je terecht bij de algemene passe-partout categorie: de verkoop van roerende goederen. Het is niet omdat het gaat om een defect product, dat u onmiddellijk naar Rome II moet gaan. De regels inzake productaansprakelijkheid van Rome II gelden enkel voor buitencontractuele verbintenissen, dus uit onrechtmatige daad. Dit hoort enkel voor aansprakelijkheid schade door een product en niet aan een product, anders is het contractuele aansprakelijkheid.Prof geeft nog paar tips voor examen: Mooi cascades afgaan. Toepassingsgebied nagaan. Bijzondere categorie?n nagaan. Niet vergeten rechtsgrondslag te vermelden! Niet vergeten te kijken naar een mogelijke nauwere band in Rome I. Vergeet niet analyse af te maken met duidelijk identificatie van een recht. Duidelijk zeggen welke rechtbank(en) bevoegd zijn. Gewoon een duidelijk besluit nemen.Residuair Belgisch IPRTot het Wetboek IPR, had het Belgische IPR een van de meest XXX-achtige stukjes was, nl. een beperkt aantal regels in het BW en het Ger. W. Maar dan vervolgens veel interpretatie door de rechtbanken. En, zeker in het familierecht, een amalgaam van internationale (bv. Haagse conventie) en bilaterale verdragen (vb. voor huwelijkserkenning).In Brussel I zie je nog een spoor van deze oorspronkelijke bepalingen. Deze verordening beschermt de EU-wonende partijen tegen residuaire of exorbitante bevoegdheidsregels uit de lidstaten. (Cfr vb. van Joseph Baderwat. Art. 14 Code Civil: de Franse nationaliteit vd eiser is genoeg om een Franse rechtsbank bevoegd te maken. Maar art. 4 van Brussel 1bis beschermt de in de EU woonplaats hebbende partij tegen deze exorbitante regels: geen toepassing van het nationale IPR, enkel regels van de verordening. In een annex van 1bis stond dan, een beetje dubbelop, opgesomd welke regels gerekend werden tot de exorbitante regels. Voor Belgi? vind je daar art. 15 BW en art. 638 Ger. W. Beide zijn intussen echter opgegeven in hun oorspronkelijke vorm. Voorheen was er ook nog art. 14 BW, nl. een artikel dat bevoegdheid gaf aan de Belgische rechtbanken op basis van de Belgische nationaliteit van de eiser, maar afgeschaft in 1948. Art. 15 is opgegeven in 2004, dit behandelde de Belgische nationaliteit van de verweerder. Art. 638 Ger. W. hield ook een bevoegdheid in op basis van de gewone of feitelijke verblijfplaats van de verweerder. Het werd in de praktijk toegepast met wederkerigheidselement, nl. enkel indien ook de nationaliteit van de eisers zo’n bepaling kende. In het kader van de Europese hervorming werd het afgeschaft.Enkele belangrijke bepalingen van het WIPRHet wetboek is heel mooi voorbeeld van wetgeving: duidelijke structuur. Heeft enkele algemene bepalingen, vervolgens een algemeen deel waarin de algemene bevoegdheidsregels opgenomen zijn die volgens drie, vier principes vastleggen in welke mate de Belgische rechtbanken in een IPR-context bevoegdheid kunnen hebben. Vervolgens nog een heel uitgebreid deel met verschillende restcategorie?n, het bijzondere deel. Bevat een hele lijst met specifieke rechtscategorie?n waar het specifieke regime zowel qua toepasselijke recht, als qua bevoegdheid wordt uiteengezet. Belangrijk: voor de meeste categorie?n komen de bevoegdheidsregels bovenop de algemene bevoegdheidsregels. Dit zijn dan de bijkomende regels, bovenop de algemene. In de praktijk wordt daarom direct overgegaan naar bijzondere deel als je bv. adoptie of naam ziet staan. Maar nooit vergeten om ook nog het algemene deel te checken als het bijzondere niet van toepassing is. Voor veel van die categorie?n heb je dus de algemene regels en nog eens daarbij de bijzondere regels. Belangrijke methodologie!Inleidende bepalingen spreken voor zich. Prof citeert art. 2 WIPR. Je ziet aantal mooie dingen, onder meer een mooie definitie van IPR. Je ziet ook het element internationaal, ‘een internationaal geval’. Wanneer is een geval internationaal genoeg? Belangrijke vraag. Weinig rechtspraak, niet veel rechtsleer. Heel vaak wordt in de rechtsleer de bespreking van internationaal gekoppeld aan de bespreking van fraus omnia corrumpit. Dit is een belangrijke relatie. Hoe WIPR binnenbrengen in Belgische relatie? Is het voldoende dat u onder Belgische partijen het buitenlandse recht aanduidt om tot een internationaal geval te kunnen komen en beroep te kunnen doen op Rome I bvb.? Art. 2 WIPR, moet dit op dezelfde manier worden toegepast zoals Rome I? Het antwoord is à tête du client. Geen duidelijk antwoord in de rechtsleer.Art. 2 zegt ook duidelijk dat dit residuair Belgisch IPR is. Dit is van toepassing als er geen Europees recht is. Ook als er geen internationaal verdrag is, zowel multi-als bilateraal. Voor multi, vooral kijken naar Haagse verdragen. Voor Belgi? zijn die verdragen niet altijd geratificeerd, maar de facto wel omgezet in het WIPR. Vb. Haagse trust verdrag: ondertekend, niet geratificeerd door Belgi?, wel ge?ntegreerd in WIPR.Les 1327 aprilHet Wetboek IPR bestaat uit het residuaire IPR. Belgi? heeft de neiging om het Europese IPR over te nemen.Voordeel: herkenbaarheidNadeel: vooral in het commerci?le IPR wordt het regulating IPR buiten spel gezet, waardoor er geen ruimte is om een eigen laboratorium te hebbenAlgemene bevoegdheidsregelsArtikel 3 WIPR:Extra bevoegdheidsregels: vraag naar nationaliteit, woonplaats en feitelijke verblijfplaats3.1: dubbele nationaliteit: voorkeur aan de Belgische nationaliteit3.2: element van woonplaats/verblijfplaatsWoonplaats meer principieel (inschrijving register) en verblijfplaats meer feitelijk. Maar verblijfplaats niet alleen feitelijke aanwezigheid, ook intentie van duurzaamheid. Er moet dus geen duur zijn om feitelijke verblijfplaats te zijn, wel wil om duurzame band te scheppen. Rechtspersonen: plaats waar Rechtspersonen zijn voornaamste vestiging heeft. Rekening houden met bestuurscentrum (werkelijke zetel) evenals met zaken- en bedrijfscentrum, zelfs met statutaire zetel. Artikel 4 WIPR: Algemene bepalingen rechterlijke bevoegdheid. “actor sequitur forum rei”, woonplaats verweerder meest algemene bevoegdheidscriterium.Artikel 5 WIPR:Daar is geen melding van nauwe band, wel een flexibele regel bij ankerverweerders. 1 vd verweerders verblijfplaats in Belgi?, is genoeg, ook al is er geen enkele band met Belgi?. Rechtspraak interpreteert dit anders. Deze vereist toch een nauwe band tussen de verschillende vorderingen. Moest Belgische rechtspraak dit wel toestaan, zouden alle hopeloze zaken naar hier komen.Artikel 9 WIPR:Deze lijkt veel meer op art 8 Brussel 1 bis. Een algemene catch all. Restrictiever dan art 5, maar rechtspraak maakt art 5 ook strikter.Artikel 6 WIPR:Forum keuze overeenkomsten. Telkens voor elke regel uit WIPR: enkel bij materies waar er geen EU verdragsbepaling is. In een aangelegenheid, uit hoofde van Belgisch recht, beschik je vrij over je rechten. Forumkeuze kan, maar moet rechtsgeldig worden aangeduid, verwijzing naar lex contractus, verwijzing naar Rome 1. Indien partijen verschijnen, vrijwillig, dan worden ze geacht akkoord te zijn met bevoegdheid, tenzij je enkel verschijnt om te betwisten.Kan rechter weigeren als het geen betekenisvolle band heeft? Soort van Forum Non Conveniens? Het is van belang dat de rechter een ander forum ziet dat op meer natuurlijke wijze een geschikt forum is. Forum non conveniens is opschorting bevoegdheid, geen afwijzing. Dit soort bepalingen maakt van Belgi? geen grote speler in internationale concurrentie inzake processen.Artikel 7 WIPR:Partijen kunnen rechtsgeldig kiezen om Belgische rechter niet bevoegd te maken. Stel dat er toch 1 vd 2 forumkeuzebeding terzijde schuift en voor Belgische rechtbank komt op basis van andere bevoegdheidsgrond, dan respecteert de rechter de forumkeuze ex Belgi? (uit Belgi?). MAAR Belgische rechter zal toch zijn bevoegdheid uitoefenen, rechter moet erkenningstoets doen avant la lettre. Vb: Stel dat ik bevoegdheid niet uitoefen, dan buitenlands uitspraak. Moet dit dan erkenning en tenuitvoerlegging zijn in Belgi?? Zou ik die aanvaarden? Belangrijke grond voor weigering ter erkenning en tenuitvoerlegging: er moeten rechten van de verdediging en rechten van de rechtstaat gerespecteerd worden. Als ik weet dat ze niet onafhankelijk zijn, dan aanvaard ik niet. Artikel 11 WIPR:Forum necessitatis. Wordt niet vaak toegepast, want Belgi? mag niet het zwarte gat worden voor de dutsige zaken.Vb: de genocidewetRechter onderzoekt ambtshalve zijn internationale bevoegdheid, ex officio. Dit is de theorie, in de praktijk zijn het de partijen die betwisten en dit signaleren aan de rechter. Artikel 12 WIPR:Interne bevoegdheid gewoon door gerechtelijk wetboek, niet door WIPR. Hou dit in de gaten. Zie arrondissementen, welke exacte RB’en, etc. Artikel 14 WIPR:Lis alibi pendens. Lijkt erg op de nieuwe forum non conveniens regel van Brussel 1 bis. Deze maakt net zoals hier dat er rekening gehouden moet worden met rechtsbedeling, maar niet academische erkenning en tenuitvoerleggingstoets. Dus voor goede rechtsbedeling moet ze even wachten, tot andere rechtbank zichzelf onbevoegd verklaart.Algemene regelsArtikel 15 WIPR:Ius novit curia, Belgische rechter wordt verondersteld alle rechten in de wereld te kennen. Toepassen zoals het in het buitenland wordt toegepast. Je moet recent kijken, naar interpretaties van artikels, hoe alles nu is. Als dit niet lukt, of niet tijdig kan worden vastgesteld, dan passen ze Belgisch recht toe. Dat is met name zo voor familierechtelijke zaken. Want dit kan dringend zijn, voor voorlopige maatregelen. In commerci?le geschillen kun je dit dan ook doen? Zogezegd minder dringend, realiteit… Het moet wel kennelijk onmogelijk zijn: burgeroorlog, algemene gebrekkige infrastructuur, onmogelijkheid raadpleging bronnen, dan Belgisch recht. Artikel 16 WIPR:Renvoi : in principe is renvoi uitgesloten, maar daar kan het toegepast worden, indien specifiek aangeduid en dit meestal met een specifiek doel, bijvoorbeeld om de belangen van het kind beter te beschermen. Art 18 WIPR:Fraus omnia corrumpit: Leidt tot discussies, zoals erfrecht en het niet vrij beschikbare deel. Niet vrij beschikken over reservataire deel. Verhuizen om aan die regel te ontsnappen, dat is fraus omnia corrumpit. Art 21 WIPR:Belgische recht mag niet aangewezen Belgische recht doorkruisen, moet serieus wringen. Mate waarin verband is, moet sterk zijn.Art 25 WIPR:Buitenlandse uitspraak niet erkend indien het gevolg kennelijk onverenigbaar zou zijn met de openbare orde en band tussen zaak en Belgische rechtsorde is belangrijk. De vraag is niet “Is buitenlandse wet kennelijk onverenigbaar met Belgische rechtsorde?” Nee. Vraag is: “Mochten we uitspraak hier in Belgi? toepassen, zou dat zo choquerend zijn voor Belgische openbare orde dat het toepassing opzijschuiven van wet verklaart?”Vb: zie eerste les. Twee heren die gebruik maken van Californisch recht, daar kan draagmoederschapsovereenkomsten. HvBeroep in Luik “moeten wij Californische geboorte akte in Belgi? erkennen en tenuitvoerleggen? Een geboorteakte met twee heren als biologische ouder?” Toets is dus niet of Californische wet strijdig is met Belgische orde, maar kunnen we dit erkennen in Belgi?? Is dit dramatisch in Belgische rechtsorde? Specifieke bepalingenArt 86 WIPRArt 96 WIPRVerbintenissen ontstaan of uitgevoerd in Belgi?OvereenkomstOnrechtmatige daad: schade of mogelijke schade: niet geheel of gedeeltelijk, cfr. ShevillArt 91 WIPRBedreiging levenssfeer: waar schadelijke handeling zich voordeed of dreigt te zullen voordoen, tenzij...Lex loci damni of lex loci delicti commissie, de keuze. A. WIPRIn het eerste deel van de les zijn zoals gezegd de algemene bepalingen van het WIPR overlopen. Er zijn misschien nog een paar kleine aandachtspunten met betrekking tot de bijzondere bepalingen van het WIPR:Inzake de zakelijke rechten, zie art 85 WIPR:De Belgische rechters zijn bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen met betrekking tot de zakelijke rechten op een goed, naast de gevallen bedoeld in de algemene bepalingen van deze wet, indien dit goed in Belgi? gelegen is of geacht wordt gelegen te zijn krachtens artikel 87, § 2, bij het instellen van de vordering of, in geval van een vordering met betrekking tot de zakelijke rechten op een schuldvordering, indien de schuldenaar zijn woonplaats of zijn gewone verblijfplaats in Belgi? heeft bij het instellen van de rechtsvordering.Hierbij is het belangrijk op te merken dat het artikel betrekking heeft op zowel roerende goederen als onroerende goederen. Dat is toch wel belangrijk.Inzake verbintenissen, zie art 96 WIPR:De Belgische rechters zijn bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen aangaande verbintenissen, naast de gevallen voorzien in de algemene bepalingen van deze wet, betreffende :??1° een contractuele verbintenis,??a) indien zij in Belgi? is ontstaan; of??b) indien zij in Belgi? wordt uitgevoerd of moet worden uitgevoerd;??2° een verbintenis voortvloeiend uit een onrechtmatige daad,??a) indien de schadelijke handeling zich geheel of gedeeltelijk in Belgi? heeft voorgedaan of dreigt zich te zullen voordoen; of??b) indien en voorzover de schade zich in Belgi? heeft voorgedaan of dreigt zich te zullen voordoen;??3° een quasi-contractuele verbintenis, indien het feit waaruit zij ontstaat, zich in Belgi? heeft voorgedaan.Hierbij zijn er een aantal kleine aanpassingen ten opzichte van het Europees IPR. Ten aanzien van de bepaling of de verbintenis is ontstaan in Belgi? is er geen Europees equivalent. U kan het zich ook wel inbeelden dat het niet evident is om te zien of een contractuele verbintenis is ontstaan in Belgi?. Inzake verbintenissen voortvloeiend uit onrechtmatige daad, zie art 99 WIPR?§ 1. Verbintenissen voortvloeiend uit een onrechtmatige daad worden beheerst :??1° door het recht van de Staat op wiens grondgebied de aansprakelijke persoon en degene die schade lijdt hun gewone verblijfplaats hebben op het tijdstip dat de onrechtmatige daad zich voordoet;??2° bij gebreke van gewone verblijfplaats op het grondgebied van een zelfde Staat, door het recht van de Staat op wiens grondgebied de schadelijke handeling en de schade zelf zich helemaal hebben voorgedaan of dreigen zich te zullen voordoen;??3° in de overige gevallen, door het recht van de Staat waarmee de betrokken verbintenis de nauwste banden heeft.??§ 2. [1?Verbintenissen voortvloeiend uit eerroof of schending van de persoonlijke levenssfeer of van persoonlijkheidsrechten worden evenwel beheerst door, naar keuze van de eiser, het recht van de Staat op wiens grondgebied de schadelijke handeling of de schade zich heeft voorgedaan of dreigt zich te zullen voordoen, tenzij de aansprakelijke persoon aantoont dat hij niet kon voorzien dat de schade zich in die Staat zou voordoen.]1Hou in het oog dat alles wat is uitgesloten uit Rome I en II, wat betreft verbintenissen, u naar artikel 98 en 99 van het WIPR moet gaan zien wanneer het gaat om een Belgische rechter die bevoegd is.Vb: art 99 §2 met betrekking tot laster en eerroof. Het is dus de keuze van de eiser, ofwel de lex loci damni ofwel de lex loci delicti commisi. Dus nog maar eens die categori?n die veel voorkomen in de praktijk. Inzake consumentenovereenkomsten, zie art 97§ 1. De Belgische rechters zijn bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen betreffende een verbintenis bedoeld in artikel 96, ingesteld door een natuurlijk persoon die heeft gehandeld met een doel dat vreemd is aan zijn beroepsactiviteit, namelijk de consument, tegen een partij die een goed of een dienst in het kader van haar beroepsactiviteiten heeft geleverd of had moeten leveren, naast de gevallen voorzien in artikel 96, indien :??1° de consument in Belgi? de handelingen nodig voor het sluiten van de overeenkomst heeft verricht en op dat tijdstip zijn gewone verblijfplaats in Belgi? had; of??2° het goed of de dienst is geleverd of had moeten worden geleverd aan een consument die bij de bestelling zijn gewone verblijfplaats in Belgi? had, indien de bestelling is voorafgegaan door een aanbod of publiciteit in Belgi?.??§ 2. In verband met de individuele arbeidsbetrekkingen wordt de contractuele verbintenis in Belgi? uitgevoerd in de zin van artikel 96 wanneer de werknemer zijn werk gewoonlijk in Belgi? verricht ten tijde van het geschil.??§ 3. Een overeenkomst om een rechter internationaal bevoegd te maken, heeft ten aanzien van de werknemer of consument slechts gevolgen indien zij na het ontstaan van het geschil wordt gesloten.Rome 1 zal hier de belangrijkste vorm zijn zoals brussel 1bis dat is inzake de bevoegdheid. Doch zullen we zien in het WIPR dat het nog de oude structuur hanteert van het verdrag van Brussel. Zoals mijn assistent in een vorige les heeft vermeld wanneer het ging over de consumentenovereenkomsten werd in het Verdrag van Brussel verwacht dat de concument een activiteit verricht. Er wordt verwacht dat een bedrijf bijvoorbeeld een voorstel doet waarop de consument dan actief reageerd. De actie van de consument/ het aanvaarden moest het gevolg zijn van een aanbod. De consument moest dus actief zijn en niet passief. Dit is dan veranderd ten gevolge van de Brussel 1 en 1bis Verordening. Zodoende moet er dus geen sprake meer zijn van de consument die reageert op dat aanbod.B. INSOLVENTIE VERORDENINGDe naam geeft de verkeerde idee dat het gaat om een harmonisatie van insolventie. Het gaat eigenlijk echter om de bevoegdheid, toepasselijk recht en erkenning en tenuitvoerlegging in insolventieprocedures.De insolventieverordening is heel belangrijk, zeker in de huidige economische context zijnde het failliet gaan of insolvent worden van ondernemingen. Het was één van de grote bedoelingen van de Europese commisie om het insolventierecht uit het ‘sukkelstraatje’ te halen. Het insolvent zijn is van alle tijden en in de nasleep van de economische crisis vindt de commissie dat men een recht heeft op falen. Het is immers niet zo erg om als onderneming of als natuurlijke persson eens te falen. De commissie deed daarom een oproep aan de lidstaten om meer toe te staan dat rechtspersonen/natuurlijke personen zouden falen. Het was de bedoeling daaraan ook een soort van herstructurerings-insolventiewetgeving te koppelen. Er waren te weinig instrumenten die het toelieten de ondernemingen echt te herstructureren. Maar dat is nu volledig veranderd want de verordening gaat hier meer op in.Het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke (insolventie)procedurs waren uitgesloten van de Brussel 1 Verordening en de Brussel 1bis. Reden? NIET omdat insolventie niet relevant zou zijn voor de interne markt. Insolventie is integendeel zodanig belangrijk voor de interne markt dat ze er een apart instrument voor hebben voorzien. Zie de unidroit principes.Men had de ambitie reeds in 1968 reeds te komen met een verdrag rond insolventie à la het Verdrag van Brussel maar het is nooit echt zover gekomen. Er was uiteindelijk wel een ontwerpverdrag in 1995 maar dat is nooit goedgekeurd. De onderhandelingen hadden geleid tot een modelverdrag dat echter was afgeketst door het VK. Dat kwam voornamelijk door een dispuut enerzijds tussen VK en Spanje en anderzijds tussen Frankrijk en het VK. Het verdrag is zou enkel in werking treden als alle lidstaten binnen de 6 maanden zouden ratificeren en dat is dus niet gebeurd waardoor dat modelverdrag ten onder is gegaan.Kort daarna is echter de rechtsgrondslag in het verdrag veranderd en is het IPR binnen gebracht in het Europees recht. Door een aantal overgangsmaatregelen inzake procedure was het eenzijdig initiatiefrecht van de commissie beperkt. De insolventieverordening was eigenlijk een soort voortzetting van dat ontwerpverdrag. Men wou niet al het werk opnieuw doen dus daarom herneemt men dat ontwerpverdrag en steekt men dat in een ontwerpverordening. Het speciale aan de verordening is dat, zoals in de rechtsoverwegingen staat, het een initiatief was van de lidstaten (Duitsland & Finland). Destijds was het ontwerpverdrag vergezeld van een belangrijk rapport van 1996, namelijk het Virgos/Schmit – rapport. Dat hielp bij de interpretatie door bij elk artikel nadere uitleg te geven en de context te bepalen. Het rapport geldt als gezaghebbend omdat de teksten van het ontwerpverdrag en de ontwerpverordening vrijwel overeenstemmen. Het rapport heeft nu echter wel in belang afgenomen door de wetgevingsprocedure die de insolventieverordening heeft ondergaan (commissievoorstel, gemeenchappelijk standpunt Raad etc.). Maar dat rapport werd vaak vermeld in de arresten van het Hof met betrekking tot insolventie zaken als hulpmiddel tot uitlegging.Wat is nu de algemene insteek van die insolventieverordening? De algemene insteek, met het oog op de interne markt, is dat er liefst zo weinig mogelijk procedureregels zijn in een internationale insolventie. In insolventietaal noemt men dit het Universaliteitsprincipe. Universaliteitsprincipe: Dit wil zeggen ten aanzien van een insolventie (faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedurs uitgesloten van Brussel 1) liefst één procedure wordt gevolgd waarin alle vermogensbestandeleen van betrokken ondernemingen/rechtspersonen of natuurlijke persoon worden opgenomen. Daarnaast is er meer een realiteit, want er zijn niet echt voorstanders van het territorialiteitbeginsel. Dit betekent dat de insolventie eerder wordt georganiseert o.b.v. locale factoren zoals de ligging van de vermogensbestandelen of de woonplaats van de schuldeisers. Het is hierbij belangrijk dat de schuldeisers hun rechten goed kunnen laten gelden of het is passender het lokale recht toe te passen ten aanzien van bepaalde vermogensbestanddelen.De huidige realiteit is er toch één tussen de twee. Het is immers de bedoeling van alle jurisdicties ter wereld, ook bij unidroit, dat er universaliteit zou zijn. Maar realiteit is dat je met een tussenvorm moet werken en dus ook rekening moet houden met de belangen van bepaalde schuldeisers en de ligging vermogensbestanddelen. Men vindt dit terug in de verordening die een beetje een mix is van het universaliteitsprincipe en territorialiteitsbeginsel. In principe is er slechts 1 rechtbank bevoegd en dat is de rechtbank die gelegen is bij het COMI, zijnde het Centre Of Main Interests (= centrum van de voornaamste belangen) van de schuldenaar. De rechtbank(en) heeft hier een universele bevoegdheid. Zij voeren dus een insolventieprocedure, zogenaamde hoofdprocedure, voor alle vermogensbestanddelen van de schuldenaar en ten aanzien van de relaties met alle schuldeisers. Doch in de realiteit wordt hier wel van afgeweken want de verordenings laat toe dat er bepaalde secundaire of territoriale procedures worden gevoerd. Waarbij ten aanzien van bepaalde vermogensbestanddelen/de schuld t.o.v. de schuldeisers toch elders een lokale procedure kan worden gevoerd in plaats van COMI van de schuldenaar. Dit heeft een territoriale procedure indien er nog geen hoofdprocedure is geopend OF een secundaire procedure van zodra de hoofdprocedure is geopend door de rechtbank van de COMI. De verordening is alleen dan van toepassing wanneer de COMI zich in de EU bevind. Indien deze zich buiten de EU bevind is de verordening niet van toepassing en is het dus aan het residuaire IPR van de lidstaten waarbij ook hier vaak een mix is van universaliteit en territorialiteit.We zullen beginnen kijken wat die COMI (centrum van belangen) is en wat precies de voorwaarden zijn voor territoriale en secundaire procedures. We zullen ook kijken naar afbakening en verhouding tussen Brussel I en Ibis en deze insolventieverordening. Vervolgens zullen we ook kijken naar naar twee arresten in het kader van het verdrag van Lugano die een gelijkaardige uitzondering kent voor deze verordening. Zie bv Zwitserland waar er geregeld discussie optreedt rond het wat het COMI exact is tussen enerzijds Zwitserland en anderzijds een lidstaat van de EU. Daarnaast gaan we heel even kijken naar het toepasselijk recht. U onthoudt alvast voor het toepasselijk recht de lex concursus. Dat is het recht dat van toepassing is op de gemeenschappelijkheid van de vorderingen, waar de vorderingen dus samenkomen. Het lex concursus is dus in principe effectief het recht van de staat waar de insolventieprocedure dus geopend is. (bij de hoofdprocedure = recht van de staat van de COMI; secundaire procedure = recht van de staat waar procedure geopend is) in principe hanteert de insolventieverordening dus een gleilauf tussen de staat van opening en het toepasselijk recht, maar er zijn uitzonderingen op vb. Een onroerend goedC. BEPALING VAN DE BEGRIPPENHet begrip COMI=> afbakening van het begrip in de Brussel 1 en 1bis en in de InsolventioeverordeningArrest EurofoodFeiten: Eurofood is een naar Iers recht opgerichte financieringsdochter van het in moeilijkheden verkerende Italiaanse zuivelconcern Parmalat. De statutaire zetel van Eurofood ligt in Ierland en Eurofood is onderworpen aan Ierse regelgeving op onder meer fiscaal en regulatoir gebied. De voornaamste activiteit van Eurofood is het voorzien van financiering aan vennootschappen die behoren tot de Parmalatgroep, door middel van de uitgifte van obligaties. Parmalat SpA, een vennootschap met statutaire zetel te Itali?, is de enige aandeelhouder van Eurofood. Eind december 2003 is ten aanzien van Parmalat SpA door de rechter te Parma een Hoofdprocedure geopend in Itali?. De betreffende Italiaanse procedure is eind 2003 in de Italiaanse wetgeving ge?ntroduceerd, speciaal om de insolventie van Parmalat te kunnen afwikkelen. Enkele schuldeisers van Eurofood hebben op 27 januari 2004 een verzoek ingediend bij de Ierse High Court om Eurofood in staat van faillissement te verklaren. Door de High Court is vervolgens een provisional liquidator benoemd, die belast is met het zo veel mogelijk instandhouden van het vermogen van Eurofood. Op 30 januari 2004 is aan de heer Bondi (hierna: Bondi), verantwoordelijk voor de afwikkeling van het faillissement van Parmalat SpA en haar (Italiaanse) dochters, bericht dat door de High Court een provisional liquidator is benoemd ten aanzien van Eurofood. Op 9 februari 2004 is Bondi door het Italiaanse ministerie voor Productive Activities benoemd als extraordinary administrator van Eurofood. Op 17 februari 2004 heeft de Italiaanse rechtbank Eurofood vervolgens insolvent verklaard. De rechtbank overweegt hierbij dat het centrum van de voornaamste belangen van Eurofood in Itali? is gelegen. Zoals hiervoor is besproken, is de locatie van het centrum van voornaamste belangen het doorslaggevende criterium voor de bevoegdheid inzake de opening van een Hoofdprocedure onder de Verordening. Op basis van deze overwegingen opent de rechtbank te Parma vervolgens een Hoofdprocedure inzake Eurofood. De Italiaanse procedure wordt geopend voordat de High Court definitief zijn oordeel kan geven over het al dan niet failliet verklaren van Eurofood in Ierland. Deze zitting stond gepland voor 23 februari 2004.Prejudici?le vraag 4: moet Ierse rechter rekening houden bij het zich bevoegd verklaren dat het hier gaat om een 100% dochter van een Italiaanse groep? Hof: Neen, hier moet geen rekening mee gehouden worden. Prejudici?le vraag 3: Kan een rechter de bevoegdheid van een andere rechter, die een hoofdinsolventieprocedure opent, betwisten? Hof: Neen, de verordening is gebaseerd op wederzijds vertrouwen en laat dit dus niet toe. Prejudici?le vraag 1: Heeft het aanstellen van voorlopige curator in Itali? tot gevolg dat dit een hoofdinsolventieprocedure opent? Hof: De hoofdprocedure heeft vier kenmerken: 1) collectieve procedure 2) op de insolventie van de schuldenaar berustend 3) ertoe leidend dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen op zijn minst ten dele verliest 4) tot gevolg heeft dat een curator wordt aangewezen => Kijken of aan vier kenmerken voldaan. Hier is aan voldaan, ook bij een voorlopige curator. Dus het is een hoofdinsolventieprocedure.Prejudici?le vraag 5: Vraag met betrekking tot de openbare orde uitzondering over recht om gehoord te horen.Hof: Volgens het Hof valt dit onder de openbare ordeProfessor: Het betreffende arrest bevat vat eigenlijk een aantal van de belangrijkste bepalingen en interpretaties van de insolventieverordening samen. Het Hof sluit heel duidelijk aan bij heel aantal basisprincipes van het Europees IPR (bv. wederzijds vertrouwen, bij de bepaling van de begrippen, het vermijden van geen erkenning en tenuitvoerlegging). Dit lijkt allemaal veel op de Brussel I of Ibis verordening.AANVULLING - Ik heb dat ooit al eens gesignaleerd, het gaat over een arrest van de high court waarbij zij suggereerden dat binnen de insolventieverordening forum nog conveniens kon worden toegepast. De insolventieverordening spreekt niet over het forum non conveniens. De high court stelde dat zelfs indien men zijn bevoegdheid moet vaststellen op basis van het COMI en dus op basis van de insolventieverordening, zij de bevoegdheid hebben het forum non conveniens toe te passen. Dat is maar de vraag…Tenminste voor Brussel Ibis zou het Hof van Justitie hier op geantwoord hebben dat dit niet mogelijk is. Sinds Brussel Ibis is er immers een soort van forum non conveniens opgenomen in de lis alibi pendens-regel die toestaat dat zelfs bij gelijke aanhangigheid van procedures in derde staten de EU zich desondanks bevoegd verklaart. Weet dat het forum non conveniens dan toch niet zo onverenigbaar is met het Europese IPR.Heel belangrijk is de groepsstructuur in het arrest Eurofood. Er is een soort van intu?tie te zeggen dat iedereen weet dat Eurofood eigenlijk de bank was van Parmalat. Zij was de financi?le arm waarlangs de financi?le transacties van de groep liepen. Zulke contructies is interessant in bepaalde lidstaten zoals Ierland of Luxemburg. Er is dus de neiging om te zeggen dat Eurofood een onderdeel is van Parmalat en alle beslissingen dus in Itali? worden genomen. Hierover zegt het Hof van Justitie heel duidelijk: de Insolventieverordening bepaalt dat de COMI ten aanzien van elke vennootschap afzonderlijk moet worden vastgesteld. Het feit dat zelfs het vermoeden dat de werkelijke beslissingsmacht elders ligt, is niet voldoende om ten aanzien van de Parmalat niet de gewone COMI oefening te maken. Dus het kan zijn dat de werkelijke beslissingsmacht zich ergens anders bevindt, dat is namelijk één van de elementen die in het kader van de nieuwe insolventieverordening enigzinds is aangepakt. Er zijn immers veel gelijkaardige bestaande vennootschapsstructuren zoals het scenario van Parmalat. Het is natuurlijk niet eenvoudig om in zulk scenario in een internationale insolventie het COMI ten aanzien van elke afzonderlijke vennootschap te bepalen met als gevolg vele procedures.Waar wordt COMI gedefi?eerd in de verordening? Artikel 3 lid 1 insolventieverordening:1. De rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, zijn bevoegd de insolventieprocedure te openen. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn.Bovenstaand artikel bepaald echter niet het basisbegrip want opnieuw staat het basisbegrip niet in de verordening zelf maar in de rechtsoverwegingen.Rechtsoverweging 13:Het ?centrum van de voornaamste belangen” dient overeen te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is.= definitie van het COMIU hebt dus drie dingen:Ten eerste is er het vermoeden voor vennootschappen dat de COMI de plaats is van de statutaire zetel. Het is daar precies in Eurofood waar Hof zegt dat het ‘enkele bestaan van de beslisingsmacht is niet voldoende om een vermoeden te weerleggen’. (=art 3 lid 1)Ten tweede is er de eigenlijke definitie uit rechtsoverweging 13 die men kan splitsen in twee onderdelenPlaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert. En die daar als zodanig voor derden herkenbaar is.=> belangrijk element, want dat is de publicatie (transparantie naar derden toe) die duidelijk moet zijn want dat is de plaats waar je het eigenlijke beheer over u belangen voert.Dus het volstaat niet dat een vennootschap de facto ergens anders zit (bv. brievenbus vennootschappen). Als het bestuur bijvoorbeeld ergens anders bij elkaar komt dan de vestiging en als niemand dit weet (bv. de schuldeisers) volstaat dat niet om het vermoeden van comi te weerleggen. Het gaat dus om de bescherming van de schuldeisers die op voorhand moeten weten waar de COMI is en waar zich dus de insolventieprocedure zal afspelen. Les 1430 aprilDe erfrechtverordeningDus vandaag ga ik doorheen de erfrechtverordening wandelen, aangezien deze pas in augustus in werking treedt is er nog geen rechtspraak voorhanden. Neem de tekst van de verordening bij jullie, ik ga telkens de 3 kenmerken (de bevoegdheid, toepasselijk recht en erkenning en tenuitvoerlegging) bespreken. Ik ga dus de meest voornaamste wijzigingen ten opzichte van wat er nu geldt in ons Belgisch IPR toelichten. Er staat heel veel in de verordening, dat is één van de grootste kritiekpunten, dat ze zoveel rechtsoverwegingen telt. In totaal zijn dat er 83, dat is bijna evenveel als het aantal artikelen, er zijn 84 rechtsartikelen. Er is teveel info in de rechtsoverwegingen die zo belangrijk is dat ze daar beter wetsartikelen hadden van gemaakt in plaats van ze louter op te nemen in juridisch bindende overwegingen. De erfrechtverordening heeft betrekking op het IPR, namelijk op grensoverschrijdende nalatenschappen. In deze tijd komen grensoverschrijdende nalatenschappen veel voor dan dat men zou denken door het vrij verkeer van personen. bv. U trekt op Erasmus naar Nice, u trouwt daar maar behoudt een appartement aan de Belgische kust, u overlijdt in Frankrijk ==> grensoverschrijdende nalatenschap. Zo een vereffening en verdeling is absoluut niet eenvoudig. Aangezien erfrecht een heel gevoelige, nationaal gebonden materie is. Elk land van de EU heeft een eigen erfrecht met specifieke kenmerken. Toch is de Europese wetgever de uitdaging aangegaan om deze gevoelige materie te harmoniseren. Nogmaals deze erfrechtverordening harmoniseert het IPR maar niet het substanti?le nationale erfrecht. Kortom die vereffening en verdeling is heel complex, tijdrovend en veel rechtsonzekerheid. De Europese wetgever wil elke burger de mogelijkheid geven om op voorhand aan vermogensplanning te doen en rechtszekerheid te cre?ren. Dat is het doel van deze erfrechtverordening, deze heeft een heel lange procedure doorlopen.Het groenboek dateert van 2005, het groenboek is een soort van enquête die in elk land afgenomen is, vragen en antwoorden in verband met het erfrecht (bv. Wij zijn de reservataire erfgenamen, …). Dus het groenboek dateert van 2005, het voorstel van de Commissie van 2009. De definitieve tekst is aangenomen op 8 juli 2012 en het is gepubliceerd op 27 juli 2012. Op 17 augustus 2015 treedt de verordening in werking, dus nog 3 maanden aftellen. De erfrechtverordening gaat voorrang krijgen op ons WIPR, meer specifiek op de artikelen met betrekking tot het erfrecht. Dus zowel het WIPR als de erfrechtverordening gaan we vandaag bespreken.Wat is het toepassingsgebied van de verordening ? Namelijk temporeel, personeel en territoriaal. Het temporele toepassingsgebied vinden jullie terug in artikel 83 van de erfrechtverordening, deze citeert dat de verordening van toepassing is op het overlijden van personen op of na 17 augustus 2015. Het artikel voorziet ook in een overgangsregeling want er zullen veel situaties zijn waarin de personen voor 17 augustus 2015 al een rechtskeuze hebben geformuleerd of een testament hebben opgemaakt maar wel pas komen te overlijden na 17 augustus 2015. hiervoor is er een overgangsregeling voorzien in artikel 83. Voor mensen met rechtskeuze of testament voor 17 augustus maar erna overlijden.Op de slides staat enkel het overzicht. Het territoriale toepassingsgebied is alle EU-lidstaten, uitgezonderd de drie klassieke staten (Denemarken, UK en Ierland). Zij nemen niet deel aan de erfrechtverordening. Denemarken heeft de opt-in mogelijkheid, tot nog toe is dit niet gebruikt. Het UK en Ierland doen niet mee aan deze verordening aangezien zij een totaal ander erfrechtelijk systeem hebben. In het common law systeem zijn er grote verschillen qua erfrecht. Zo hebben zij in hun erfrecht bijvoorbeeld niet onmiddellijk de rechten in hun nalatenschap, maar wordt deze beheerd door een executor of administrator. - Het eerste verschil is dat pas nadat hij deze de nalatenschap heeft beheerd en de schulden heeft aangezuiverd gaan de rechten over op de erfgenamen. - Het tweede verschil is dat zij het concept 'reserve' en 'inbreng van giften'(=claw back) niet kennen. - Een derde groot bezwaar van UK en Ierland is dat dus in de verordening als algemene aanknopingsfactor de gewone verblijfsplaats wordt gehanteerd. In het common law kennen ze dit begrip niet, en daar gebruiken ze het begrip domicile. Nochtans heeft de Europese wetgever zijn best gedaan om aan deze bezwaren tegemoet te komen, maar tot nu toe weigeren zij toe te treden tot deze verordening. Materieel toepassingsgebiedDan zijn we bij het materi?le toepassingsgebied (art. 1 Verordening). Deze verordening is van toepassing op de nalatenschap van overleden personen en is niet van toepassing op fiscale zaken, douane zaken en administratiefrechtelijke zaken. Door deze klassieke uitsluiting is de verordening dus niet van toepassing op successierechten, want de verordening is alleen maar van belang voor de burgerrechtelijke aspecten van de erfopvolging. Ongeacht of er een testament is of niet, ongeacht of het gaat om een testamentair of een testamentair erfrecht, behandelt de verordening alleen de burgerrechtelijke aspecten. Uitgesloten materies- De klassieke uitsluitingen, zoals de staat en de bekwaamheid van natuurlijke personen.- Ook bijzondere uitsluitingen, die in de toekomst waarschijnlijk voor een aantal problemen zullen zorgen. Zoals bijvoorbeeld de materie van het huwelijksvermogensrecht. Dit wordt uitgesloten van de Europese erfrechtverordening omdat hier in de toekomst toe een andere verordening op van toepassing zal zijn. Dit voorstel is reeds gepubliceerd, dus er is een voorstel tot Europese harmonisatie van het IPR voor het huwelijksvermogensrecht, net zoals voor de huwelijksvermogensrechtelijke gevolgen van geregistreerd partnerschap. Twee voorstellen die zijn gepubliceerd, maar ook hier is het zo’n gevoelige materie dat het waarschijnlijk nog een tijdje zal duren voordat zij in werking zullen treden. Dus het huwelijksvermogensrecht wordt van de erfrechtverordening uitgesloten omdat het door een ander instrument beheerd zal worden. Maar een probleem: het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht zijn nauw verbonden met elkaar. Als er iemand komt te overlijden, de langstlevende echtgenoot erft dan de nalatenschap. Dan zal eerst de huwelijksgemeenschap verdeeld moeten worden, en dan pas de nalatenschap. Dus komt er eigenlijk een kwalificatieprobleem te ontstaan. Het kwalificeren (= het onderbrengen van uw casus, van uw vordering/zaak onder de juiste verwijzingscategorie; dus bij het commerci?le zal het dus gaan of het al dan niet een contractuele verbintenis is). Hier zal het dus gaan is het recht van de langstlevende echtgenoot: heeft hij dat verkregen op basis van het huwelijksvermogensrecht of op basis van het erfrecht? Dat is een klassiek kwalificatieprobleem. Dit kwalificatieprobleem zou opgelost kunnen worden door een combinatie van de beide rechtsinstrumenten. Dus door de regels van het erfrecht op dezelfde manier uit te leggen als de regels van het huwelijksvermogensrecht. Maar dat wordt niet opgelost. Het Europees stelsel van het huwelijksvermogensrecht heeft andere regels wat betreft het toepasselijk recht dan de erfrechtverordening. Dus het kwalificatieprobleem zal in de toekomst blijven bestaan. De bevoegdheidsregels zijn wel gelijklopend. Voorbeeld kwalificatieprobleem is het concept ‘huwelijksvoordelen’. Huwelijksvoordeel is in het Belgisch en in het Frans recht een financieel voordeel dat toegekend wordt in een huwelijkscontract aan de langstlevende echtgenoot. Dan rijst de vraag van dat huwelijksvoordeel, of dat voordeel nu op basis van het erfrecht of op basis van het huwelijksvermogensrecht wordt toegekend? In de rechtsleer wordt het als volgt opgelost: De vraag naar de geldigheid van dat huwelijksvoordeel wordt opgelost aan de hand van het huwelijksvermogensrecht. Terwijl de vraag naar de samenstelling van de massa, de vraag of die huwelijksvoordelen nu werkelijk een schenking zijn of niet, wordt opgelost aan de hand van de verwijzingsregels voor het erfrecht. Bijzondere uitsluiting van het materieel toepassingsgebied is dus het huwelijksvermogensrecht. Andere uitsluitingen.Een andere interessante uitsluiting is de formele geldigheid van uiterste mondelinge wilsbeschikkingen. Een uiterste wilsbeschikking is dus bv een testament. De erfrechtverordening is ook niet van toepassing op schenkingen. Ook niet op alle vennootschapsrechtelijke materies en ook niet op de oprichting, het beheer en de ontbinding van een trust. Nochtans is trust een instrument van vermogensplanning in de common law stelsels. Wij kennen dat hier niet. En dus heeft een trust erfrechtelijke gevolgen. Het is dus belangrijk om te onthouden dat de core trust-vragen wat betreft de oprichting, het beheer en de ontbinding van een trust van de erfrechtverordening zijn uitgesloten. Als een trust daarentegen bij testament wordt opgesteld, dan gaat de erfrechtverordening worden gebruikt om het toepasselijke recht op de overgang van die goederen te bepalen. Om de aanduiding van de rechthebbenden te bepalen. Op de werkelijk erfrechtelijke gevolgen van de trust is de erfrechtverordening wel van toepassing. Maar op de core- die hard trust vragen is de erfrechtverordening dus niet op van toepassing.Laatste uitsluiting is het zakenrecht. De aard en de inschrijving van zakelijke rechten op onroerende en roerende zaken in een register. In Belgi? bijvoorbeeld het hypothecair register. De erfrechtverordening raakt dus niet aan de numerus clausus van het zakenrecht van elke lidstaat. En de publiciteit van die rechten is uitgesloten van het toepassingsgebied van die verordening. Er is wel een artikel in de erfrechtverordening, die toch betrekking heeft op zakelijke rechten (art. 31). Dit gaat over de aanpassing van zakelijke rechten. Belangrijk artikel want erfrecht verschilt per lidstaat en heeft eigen kenmerken. In Belgi? verkrijgt de langstlevende het vruchtgebruik. Het is niet zeker dat het concept ‘vruchtgebruik’ in elke lidstaat bekend is. Als dat niet zo is, als de bevoegde rechtbank een recht moet toepassen (bv Belgisch recht) en dus het vruchtgebruik moet hanteren, maar die bevoegde rechtbank kent dat concept niet. Dan gaat die dat zakelijke recht toch in overeenstemming moeten brengen met het meest gelijkwaardige zakelijke recht in zijn lidstaat. Dit is dus een aanpassing van de zakelijke rechten. In de praktijk is artikel 31 heel belangrijk. Onthoud:- Temporeel toepassingsgebied: heel belangrijke datum: 17 augustus 2015. -Territoriaal: alle lidstaten, behalve UK, Ierland en Denemarken. - Materieel toepassingsgebied met de klassieke uitsluitingen.Dan komen we dus bij de eerste IPR stap en dat is dus bevoegdheid. Internationale bevoegdheidDit betreft de vraag over welke rechter bevoegd is in het kader van internationale nalatenschap. Algemene regel:We hebben in de eerste plaats de algemene regel, deze bevindt zich in artikel 4 van de verordening:gerecht van de lidstaat waar erflater op het tijdstip van overlijden zijn gewone verblijfplaats had is bevoegd om een uitspraak te doen over de erfopvolging in heer geheel. Dit betekent dat het dus gaat over de rechter van de laatste gewone verblijfplaats van de erflater. Vb: Belg verhuisd om professionele redenen naar Spanje, sticht daar een gezin en woont daar. Hij komt dan te overlijden door een auto-ongeval. De laatste gewone verblijfplaats is Spanje, dus Spaanse rechter is bevoegd om de nalatenschap van die Belg te vereffenen en verdelen. Dus de Spaanse rechter zal ook over de Belgische goederen een uitspraak moeten doen. Deze algemene regel bevat 2 heel belangrijke begrippen:Begrip “GERECHT”: In de Brussel 1 bis verordening gaat het over de internationale bevoegdheid van gerechten. Maar in de erfrechtverordening krijgt het een heel andere, nl een veel bredere betekenis : gaat niet alleen om rechters, maar ook over notarissen of griffies, maar enkel en alleen wanneer zij hun rechterlijke functies uitoefenen. De definitie van het begrip gerecht staat in art. 3.2. De meest belangrijke overwegingen daarentegen staan in rechtsoverwegingen 20-22. Overweging 20: voor de toepassing van deze verordening aan de term gerechten een brede betekenis wordt gegeven, dus niet alleen gerechten in de werkelijke betekenis van het woord maar ook de notarissen en de griffies die in bepaalde erfrecht zaken net zoals gerechten gerechtelijke taken uitvoeren en ook notarissen en juridische beroepsbeoefenaars die in bepaalde erfkwesties gerechtelijk taken vervullen krachtens een door een gerecht gegeven volmacht. Kortom: wat betekent dit voor de Belgische notaris? Dat de Belgische notaris enkel en alleen verbonden zal zijn aan de erfrechtverordening in het kader van een gerechtelijke vereffening en verdeling. Want enkel in het kader van een gerechtelijk vereffening en verdeling oefent hij een gerechtelijke functie uit. Als de notaris is belast met een minnelijke vereffening en verdeling, dan zal hij niet gebonden zijn aan deze erfrechtverordening. Dus heel belangrijk dit is het eerste IPR instrument waarin de notaris mee wordt betrokken, waarin de Internationale bevoegdheid van de notaris mee wordt bepaald. Uiteraard kon de Europese wetgever ook niets anders doen dan die notaris daar bij te betrekken omdat in de meeste lidstaten de notarissen de autoriteiten bij uitstek zijn die belast zijn met de vereffening en de verdeling van de nalatenschap. Begrip “GEWONE VERBLIJFPLAATS”: Dit is de centrale aanknopingsfactor voor deze verordening, zowel voor de bevoegdheidsregels als voor de aanwijzing van het toepasselijk recht. Maar geen definitie te vinden . Wel aanwijzingen voor een definitie over gewone verblijfplaats te vinden die we terug vinden in overwegingen 23-25. Dus in het voorstel van de commissie nadat het is gepubliceerd was er al kritiek gerezen om te zeggen van ja dit lijdt tot rechtsonzekerheid als elke nationale rechter hun eigen invullingen geven dan komen we tot bevoegdheidsconflicten. Positieve bevoegdheidsconflicten als meerdere rechters zich bevoegd zullen verklaren, negatieve bevoegdheidsconflicten als niemand zich bevoegd zou verklaren. Dus was de kritiek dat er een definitie moet komen maar is er in de definitieve tekst nog altijd geen definitie gekomen enkel in de aanwijzingen van de overwegingen. Overweging 23: Het Centrale aanknopingspunt moet een nauwe en duurzame band zijn voor de gewone verblijfplaats. Om de gewone verblijfplaats vast te stellen dient de bevoegde rechter een oordeel te vormen over alle aspecten van leven erflater in de jaren voor overlijden en op overlijden hebben gekenmerkt. En daarbij moeten dan alle relevante feitelijk elementen mee in beschouwing worden genomen, in het bijzonder de duur en de regelmatigheid van de aanwezigheid van de erflater in de betrokken staat, de omstandigheden van en de redenen voor het verblijf. Overweging 24: er zijn in deze overweging specifieke moeilijke gevallen beschreven met daarvoor de oplossing om gewone verblijfplaats te bepalen. Vb. De erflater die om professionele redenen in een andere lidstaat is gaan wonen, maar tegelijkertijd toch nog een nauwe band heeft behouden met zijn land van oorsprong. Wat is dan zijn laatste gewone verblijfplaats? In de overweging wordt gezegd dat dan moet gekeken worden naar het centrum van belangen voor zijn gezins- en sociaal leven. Dus zijn land van oorsprong. Vb. Een tweede moeilijk geval is wanneer iemand heel veel reist en dus van lidstaat naar lidstaat reist of zich voor langere in verschillende lidstaten vestigt dan zal aanwijzing voor laatste gewone verblijfplaats kunnen zijn: de plaats waar de voornaamste goederen zijn gelegen of de plaats waar hij de nationaliteit van heeft. Conclusie: het zal niet steeds gemakkelijk zijn om die gewone verblijfplaats altijd vast te stellen. Houdt deze bevoegdheidsregel nu een wijziging in t.o.v. de bevoegdheidsregel die wij nu hanteren? De bevoegdheidsregel die we nu hanteren vinden we terug in art. 77 WIPR. Art 77 WIPR: Belgische rechter is bevoegd indien erflater bij overlijden zijn gewone verblijfplaats in Belgi? had, dus ook hier zijn laatste gewone verblijfplaats in Belgi? had. Of indien er goederen van hem in Belgi? bevinden en hij geen laatste gewone verblijfplaats in Belgi? had, dan zal de Belgische rechter toch bevoegd zijn maar enkel en alleen dan voor die goederen en niet voor nalatenschap in zijn geheel. Algemene regel van de erfrecht verordening zegt daarentegen: de rechter van de laatste gewone verblijfplaats is bevoegd om uitspraak te doen over de erfopvolging voor de gehele nalatenschap. Uitzonderingen op algemene bevoegdheidsregels:De eerste uitzondering is een bijzonderheid die voorkomt in het Europees IPR: de rechtskeuze heeft ook gevolg op niveau van bevoegdheid. Dit is omdat Europese wetgever gleichlauf na streeft, d.i dat de rechter zoveel mogelijk het eigen recht moet toepassen, het recht waarmee hij het meest vertrouwt is. Bijgevolg heeft de rechtskeuze ook gevolg op het niveau van bevoegdheid. Dus in het geval de erflater een rechtskeuze heeft gemaakt wordt aan die gerechten van de lidstaat waarvan het recht als toepasselijk recht werd gekozen, ook de bevoegdheid verleent om zich uit te spreken over die erfrechtvordering. Maar op voorwaarde dat de partijen dus werkelijk een positieve handeling stellen (Art. 5-7) Dus werkelijk daar voor toch nog iets doen. Het is niet automatisch. Ofwel zullen de partijen ook een forumkeuzeovereenkomst moeten opmaken (art. 5 verordening)ofwel moeten zij een verzoek tot onbevoegd verklaring indienenofwel moeten zij uitdrukkelijk de bevoegdheid van het aangezochte gerecht aanvaarden. !!! Dit is heel belangrijk!!!Opvangnet: subsidiaire bevoegdheidsregel: deze regel geldt in geval erflater zijn laatste gewone verblijfplaats buiten EU is gelegen. Maar de erflater wel nog goederen heeft binnen de EU, dus in een lidstaat. Dan zou toch nog het gerecht van de lidstaat bevoegd voor de erfopvolging in haar geheel kunnen zijn, dus voor alle goederen, ook voor de goederen gelegen in een derde staat.Voorwaarde (art. 10) : Enkel en alleen als de erflater op het tijdstip van overlijden de nationaliteit van de lidstaat had, of als die voorwaarde niet geldt als de erflater de vorige gewone verblijfplaats in lidstaat had en op het tijdstip dat het geschil aanhangig is gemaakt een termijn van niet meer dan 5 jaar is verstreken sinds wijziging verblijfplaats.Vb: Francaise die verhuist naar China voor haar werk, dus naar een derdestaat, geen lidstaat. Maar ze heeft wel nog een buitenverblijf aan de C?te d’Azur. Zij komt uiteindelijk te overlijden in China. Dit betekend dat de laatste gewone verblijfplaats China is. Dus geen Eu rechter bevoegd, maar zij bezit nog goederen in Frankrijk. Is de Franse rechter dan bevoegd voor hele nalatenschap, ook voor de goederen in China? Ja want ze had nog steeds de Franse nationaliteit. Dus ook al woont de Fran?aise al dertig jaar in China zal de Franse rechter bevoegd zijn om uitspraak te doen over de gehele nalatenschap ook ver de goederen die zich in China bevinden, ook al was haar laatste gewone verblijfplaats in China. Dit enkel en alleen maar omdat er nog goederen in Frankrijk waren en omdat zij de Franse nationaliteit heeft. Maar stel nu dat ze getrouwd is met een Chinees en ze neemt ook Chinese nationaliteit aan, dan faalt eerste voorwaarde (geen Franse nationaliteit meer). Maar dan moeten we kijken hoelang geleden dat ze verhuisd is naar China. Dit mag niet de periode van 5 jaar gepasseerd zijn. Als dat minder dan 5 jaar is dan is Franse rechter bevoegd indien meer dan 5 jaar geleden Franse rechter niet meer bevoegd voor de gehele nalatenschap wel nog enkel en alleen voor de goederen gelegen in Frankrijk. Forum necessitatis: noodforum, d.i de residuaire bevoegdheidsgrond indien geen enkel gerecht van de lidstaat op grond van de andere bevoegdheidsbepalingen zich bevoegd kan bepalen. Maar er moet wel een voldoende nauwe band zijn met dat land waar het geschil aanhangig wordt gemaakt. Aanwijzingen voor die nauwe band zijn: Nationaliteit van de erflater of gewone verblijfplaats van de erfgenaam. De aanvullende bevoegdheidsregel: die bestaat naast de algemene bevoegdheidsregel specifiek voor het ontvangen van een verklaring tot aanvaarding of verwerping van nalatenschap. Dus als erfgenaam moet je de wil uiten of je de nalatenschap aanvaardt of verwerpt. Dus in het kader van de grensoverschrijdende nalatenschap zou het nogal omslachtig zijn moest je helemaal naar bv Portugal zou moeten gaan om te zeggen dat je de nalatenschap niet wilt. De Europese wetgever heeft een oplossing voorzien en heeft een bijzondere bevoegdheidsregel voorzien (artikel 13): naast het gerecht dat bevoegd is om uitspraak te doen over erfopvolging, zijn ook de gerechten in de lidstaten van de gewone verblijfplaats van eenieder die krachtens het toepasselijke recht een verklaring kan afleggen betreffende de aanvaarding of verwerping van de nalatenschap bevoegd om dergelijke verklaring in ontvangst te nemen. Vb: erflater met laatste gewone verblijfplaats in Duitsland maar met erfgenamen uit Nederland. Kan de Nederlandse erfgenaam zijn verklaring tot weigering of aanvaarding van de nalatenschap afleggen in Nederland? Ja want dit is zijn lidstaat van gewone verblijfplaats, afhankelijk of zowel het Duitse recht als het Nederlandse recht zo een verklaring voor een gerecht toelaat. Als dit zo is dan kan die Nederlander gewoon in Nederland zijn verklaring gaan afleggen of hij de nalatenschap weigert of aanvaardt. Dus een heel nuttige en praktische regeling. Op voorwaarde dat de rechter die bevoegd is voor de afwikkeling van de nalatenschap op de hoogte wordt gebracht van dergelijke verklaringen. Er gaat dus een degelijk communicatie netwerk moeten bestaan. Dat wordt ook beoogt door de Europese wetgever: Art 77: er is zal een Europees justitieel netwerk in Handels en burgerlijke zaken tot stand worden gebracht. Dus de erfrecht verordening is heel belangrijk in de praktijk en probeert een aantal praktische regels in te voeren met werkelijk als doel de afwikkeling van grensoverschrijdende nalatenschap te vergemakkelijken en om werkelijk aan EU burgers toe te laten om aan een rechts zekere vermogensplanning te kunnen doen. Klassieke regels van aanhangigheid en samenhang: zelfde concept in erfrechtverordening als in andere verordeningen. Toepasselijke recht:Dit is het recht die van toepassing is op de rechtsopvolging, wordt ook wel Lex succesionis genoemd. Ook hier heeft de erfrechtverordening een belangrijke wijziging voor een groot aantal lidstaten, waaronder ook voor ons, voor Belgi?. Want de erfrechtverordening hanteert het Eenheidsstelsel: dit betekend dat slechts 1 recht van toepassing is op de gehele nalatenschap. Terwijl wij in Belgi? het splitsingsstelsel of een disjunctieve verwijzingsregel hanteren (Art. 78 WIPR). Splitsingsstelsel= de roerende goederen zijn onderworpen aan het recht laatste gewone verblijfplaats van de goederen, maar onroerende goederen onderworpen aan het recht van de plaats van ligging van de goederen(lex rei sitae). Maar dit zullen wij vanaf 17 augustus 2015 niet meer moeten toepassen, gelukkig maar want dit is niet gemakkelijk, je hebt 1 nalatenschap maar je moet wel 2 verschillende rechten toepassen. Vb. Je wordt geconfronteerd met een nalatenschap van een Belg die wel nog een onroerend goed heeft in Spanje, een buitenverblijf aan de Costa del Sol, dan zal je als notaris het Belgisch recht moeten toepassen behalve op dat Spaanse appartement, daarop zal je het Spaanse recht moeten toepassen. Met nog mogelijkheid van Renvoi (hier wordt straks op teruggekomen).Bij erfrecht is het altijd heel belangrijk te bepalen wie erfgenaam is, wat de reserve is. Dus het zal tot verschillende erfboedels leiden met verschillende toepasselijk erfwetten en dit probleem wenste de Europese wetgever van de baan te doen en heeft daarom geopteerd voor het Eenheidsstelsel. Dus bij eenheidsstelsel: slechts 1 recht van toepassing op alle roerende goederen en onroerende goederen, op de gehele nalatenschap: dit is het recht van de laatste gewone verblijfplaats. Vb. Dus in Spanje, Itali?, Portugal en Duitsland kenden ze al dit stelsel. Maar wij, Frankrijk, en VK hanteren nog het splitsingsstelsel. Dus het eenheidsstelsel zou echt een aanzienlijke vereenvoudiging inhouden van de afwikkeling van de grensoverschrijdende nalatenschap.Dit is dus 1 van de voornaamste wijziggingen voor ons, voor het Belgische IPR. Principe van de universele toepassingDe erfrechtverordening voorziet ook in het principe van de universele toepassing. Het universele karakter hebben we al gezien bij Rome I en Rome II: eender welk recht dat wordt aangewezen zal moeten toegepast worden, ook al is dat recht van een derde staat. Dus ook al is het Amerikaans recht, Chinees recht, Belgisch recht,… (art 20 Erfrechtverordening)Principe van RenvoiRenvoi (art 34 erfrechtverordeningen): principe van terug verwijzing of verderverwijzing. Momenteel heerst er de laatste decennia de traditie van de uitsluiting van renvoi, het wordt niet meer toegestaan, met uitzondering van 3 exceptionele gevallen waarin het wel wordt toegestaan. In het Europese IPR wordt Renvoi ook uitgesloten. Dit om vicieuze cirkels te vermijden. Maar het commissie voorstel is dus gepubliceerd en dan is er kritiek gekomen van ok ja aansluiting van Renvoi, het is binnen de EU zeker nuttig want we hebben geharmoniseerde regels als de verordening er is. Dus Renvoi zou tot niets lijden. Maar in kader van 3e staten die geen lid zijn van verordening zou het wel handig zijn om renvoi toe te passen. Want anders zou de rechter altijd het recht van de derde staat moeten toepassen als dat recht aangewezen is. Terwijl dat recht van die derde staat net terugverwijst naar het recht van een lidstaat. Dus in definitieve versie is er wel degelijk renvoi toegestaan maar wel degelijk enkel in relatie met 3e staten en alleen maar als het recht van die 3e staat , die regels van IPR, terugverwijzen naar recht van een lidstaat of recht van andere 3e staat die eigen recht van toepassing verklaard is renvoi toegestaan (Art. 34)Vb: Belg heeft zijn laatste levensjaren doorgebracht aan de turkse Rivièra, hij had zijn appartement daar en komt daar te overlijden. Dus zijn laatste gewone verblijfplaats is Turkije. Dus het recht van een derde staat is van toepassing op de hele nalatenschap, Turks recht. Nu moeten we onmiddellijk gaan kijken naar de regels van IPR van Turkije: dat zegt dat voor erfopvolging verwezen wordt naar nationale wet, in dit geval de Belgische wet. De Turkse IPR verwijst dus terug naar Belgische recht en dus is renvoi toegestaan, Belgische recht zal toch van toepassing op nalatenschap van Belg met laatste gewone verblijfplaats in Turkije. Opgelet: renvoi is niet altijd aanvaard, niet in geval van rechtskeuze. Als erflater gekozen heeft voor Turkse recht of Deense recht of Afrikaanse recht,… dat van toepassing is op zijn nalatenschap, dan is renvoi uiteraard niet toegestaan. Rechtskeuze kan niet genegeerd worden. Dit principe van Renvoi is dus normaal gezien uitgesloten, ook in ons Belgisch wetboek IPR (WIPR), behalve bij 3 uitzonderingen:vennootschappen rechtsbekwaamheid erfrecht. Want we hebben disjunctieve verwijzingsregels, we hebben splitsingsstelsel, de lex rei sitae voor de onroerende goederen, voor de roerende goederen het recht van de laatste gewone verblijfplaats. Maar hier wordt ook renvoi toegestaan als lex rei Sitae terugverwijst naar recht laatste gewone verblijfplaats en eenheid van de nalatenschap wordt hersteld. (Art. 78,§2 WIPR)Vb: Een Belgische man, hij komt met zijn pensioen een buitenverblijf aan de Spaanse Costa del sol, hij zit daar enkel in de winter, in de zomer komt hij terug naar Belgi?, waar hij ook overlijdt. Er wordt vastgesteld dat voornaamste leven in Belgi? was, de meeste goederen liggen ook in Belgi?. Dus laatste gewone verblijfplaats in Belgi?. We moeten dus WIPR hanteren, nog niet de erfrechtverordening. Dit betekend dat toepasselijk recht op roerende goederen recht laatste gewone verblijfplaats is, dus Belgisch recht, en op onroerende goederen lex rei citae dus hier ook Spaans recht toegepast voor buitenverblijf, Belgisch recht voor de goederen gelegen in Belgi?. Dus voor de Spaanse goederen, Spaans recht, Spaans IPR zegt: nationale wet wordt gezien als toepasselijk recht op erfopvolging, dus Belgische wet. Toevallig heeft hij ook laatste gewone verblijfplaats in Belgi?, dus Belgische recht is zowel van toepassing op roerende als onroerende goederen.Stel nu het gaat om een Nederlander die altijd gewoond en gewerkt heeft in Belgi?. Hij krijgt promotie waarvoor hij naar Spanje moet en daar ook een verblijfplaats heeft, maar waar hij maar halftijds verblijft. Uiteindelijk komt hij te overlijden. Laatste gewone verblijfplaats, centrum van belangen was Belgi?. Dus Belgische wet van toepassing op de roerende goederen en op de onroerende goederen gelegen in Belgi?, Spaanse recht van toepassing op appartement in Spanje. Spaanse IPR zegt: we kijken naar de nationale wet, dus NEDERLANDS recht, want het is een Nederlander. Wordt daar renvoi toegestaan? Nee wordt daar niet toegestaan, want eenheid nalatenschap wordt niet hersteld. Dus het is het Belgische recht, het recht van de laatste gewone verblijfplaats, dat van toepassing was. EN het Spaanse recht verwijst naar de nationale wet en dat was in dit geval het Nederlandse recht. Dus werkleijk als de eenheid van de nalatenschap herstelt wordt dan wordt Renvoi toegestaan volgens het Belgische IPR.Volgens Belgische IPR als eenheid van nalatenschap niet wordt hersteld, geen renvoi toegestaan. Dus dit geldt nog tot 17 augustus. Daarna wordt het iets gemakkelijker. Toepasselijk recht Algemene regelIn de regel is er de Gleichlauf. Dat is dat de bevoegde rechter het eigen recht gaat toepassen. De centrale aanknopingsfactor, zowel voor de bevoegdheidsregels als voor de verwijzingsregels, is de laatste gewone verblijfplaats. Dus het toepasselijk recht zal ook het recht zijn van de laatste gewone verblijfplaats. Waarom gebruiken we die aanknopingsfactor van de laatste gewone verblijfplaats? Omdat dit duidt op het centrum van de belangen en meestal is dat ook de plaats waar de meeste goederen zijn gelegen en dit maakt het dus gemakkelijker om die nalatenschap te vereffenen en te verdelen. Het is dus ook positief voor de ge?ntegreerde burgers in de EU om die te bevoordelen. Dat was de algemene regel. UitzonderingenArtikel 21 EVO: “kennelijk nauwere band”: dit is een klassieke uitzondering in het IPR en we hebben die ook in ons WIPR, namelijk artikel 19 WIPR. De kennelijk nauwere band is wel een strikte uitzondering. Ze mag enkel in hoogst uitzonderlijke situaties worden toegepast en mag niet louter worden toegepast wanneer het bijvoorbeeld moeilijk is om de laatste gewone verblijfplaats vast te stellen. Artikel 22 EVO: de mogelijkheid tot rechtskeuze. Deze uitzondering is ook heel belangrijk en voor sommige lidstaten een heel belangrijk wijziging. Wij in ons Belgische IPR kenden al de mogelijkheid tot rechtskeuze in het kader van het erfrecht, maar bijvoorbeeld Frankrijk, VK, Portugal, Zweden en Spanje zijn lidstaten waarin men die mogelijkheid van de rechtskeuze niet heeft voorzien in het kader van het erfrecht. En dus is het een grondige en heel belangrijke wijziging voor vele lidstaten. Het betekent dat de erflater zelf kan kiezen welk recht zijn nalatenschap zal beheersen, maar uiteraard is het geen onbeperkte rechtskeuze, weliswaar een beperkte rechtskeuze. De erflater zal enkel kunnen kiezen voor het recht van zijn nationaliteit op het tijdstip van de keuze of op het tijdstip van het overlijden. Waarom wordt hier de aanknopingsfactor nationaliteit gehanteerd? Omdat dit toch wel rechtszekerder en stabieler is. Een rechtskeuze geldt vaak voor verre toekomst dan zal men toch een iets meer rechtszekere en iets meer stabiele aanknopingsfactor willen hanteren. Zeker in het kader van het vrij verkeer van personen, wijzigt de gewone verblijfplaats snel, maar de nationaliteit verandert niet zo makkelijk. Zo’n rechtskeuze geldt voor de gehele nalatenschap. Dépe?age betekent dat voor verschillende aspecten van de nalatenschap men een ander toepasselijk recht gaat kiezen. Bijvoorbeeld zou men voor roerende en onroerende goederen een ander toepasselijk recht kunnen kiezen. Dat kan hier niet: het recht is van toepassing op de gehele erfopvolging en de gehele nalatenschap. Zo’n rechtskeuze formuleert men in een uiterste wilsbeschikking, dus bijvoorbeeld in een testament. Dat is de rechtskeuze overeenkomstig de EVO (artikel 22). Wij kenden ook al de rechtskeuze in ons WIPR, artikel 79 WIPR. Deze mogelijkheid lijkt zelfs ruimer te zijn want bij ons in het WIPR zou de erflater kunnen kiezen voor het recht van zijn nationaliteit, op tijdstip van keuze of op tijdstip van overlijden, of voor het recht van de gewone verblijfplaats, op tijdstip van keuze of op tijdstip van overlijden. Dus hij heeft meer keuzes, meer toepasselijke rechten waaruit hij zou kunnen kiezen. Maar het WIPR voorziet wel nog steeds in een heel bijzondere beperking, namelijk een reservebescherming. De reserve die door het objectief toepasselijk recht voorzien wordt, die blijft beschermd in het geval van een rechtskeuze. Het is dus altijd de reserve die voorzien wordt in objectief toepasselijk recht die zal gelden, ook in het geval dat er een rechtskeuze is geformuleerd. Voorbeeld: een Brit werkt in een Brussels advocatenkantoor, huwt met een Belgische, bouwt een heel leven op in Belgi? en gaat op aanraden aan vermogensplanning doen. Ondanks dat geen enkel vermogensbestanddeel zich nog in het VK bevindt, hij heeft enkel nog de Engelse nationaliteit, doet hij toch een rechtskeuze voor Engels recht. Dat kan en dat Engels recht kent geen reserve. De rechtskeuze is toegestaan want hij heeft de Britse nationaliteit. Op het ogenblik dat hij zou te komen overlijden zal het Britse recht de afwikkeling van de nalatenschap beheersen, maar zal de Belgische reserve gelden. Waarom? De Belgische reserve is de reserve die voorzien wordt door het objectief toepasselijk recht, namelijk het recht van de laatste gewone verblijfplaats. Dit is heel belangrijk en uniek van ons Belgische WIPR dat wij voorzien in de reservebescherming, zelfs in het geval van een rechtskeuze. Maar die reservebescherming geldt niet meer bij de EVO. Daar zal die Brit wel degelijk kunnen kiezen voor het Britse recht en zal de Belgische reserve niet meer beschermd worden. Conclusie: WIPR: ruimere keuze, maar reserverbescherming > EVO: beperktere keuze, maar geen reservebescherming. Toch een belangrijke wijziging ten opzichte van het Belgische WIPR. Artikel 35 EVO: openbare orde exceptie. Dat is een klassieke IPR bepaling. Elk IPR stelsel heeft namelijk een openbare orde exceptie. Dit artikel was de meest controversi?le bepaling van het voorstel van de Commissie. Oorspronkelijk luidde deze bepaling: “de toepassing van een bepaling van het door deze verordening aangewezen recht kan met name niet als onverenigbaar met de openbare orde van het land van de rechter worden beschouwd om de enkele reden dat de modaliteiten betreffende het wettelijke erfdeel verschillen van degene die in het land van de rechter gelden”. Dus in het voorstel was opgenomen dat de internationale openbare orde exceptie enkel uitzonderlijk mag worden toegepast, dat is traditioneel zo, maar dat een verschil in de reserve tussen het buitenlands recht en het recht eigen aan de rechter, dat dat een onvoldoende reden is om de openbare orde exceptie in te roepen. Een aantal lidstaten zoals Belgi? zijn daartegen opgekomen omdat die een strenge reservebescherming kende want die vonden dat dat niet uitdrukkelijk moet worden opgenomen in de tekst dat dat niet zou kunnen. De bepaling is geschrapt, maar het is nog altijd niet duidelijk of de reserve behoort tot de internationale openbare orde. In het Belgische recht bestaat er zelfs een hele discussie of die reserve tot de interne openbare orde behoort, laat staan dat we er al uit zijn of ze tot de internationale openbare orde behoort. De internationale openbare orde is een deelbepaling van de interne openbare orde. Die internationale openbare orde exceptie en de reservebescherming gaan waarschijnlijk nog tot problemen leiden. Specifieke verwijzingsregelsSpecifieke verwijzingsregels in de EVO: deze zijn specifiek opgenomen om de afwikkeling van een grensoverschrijdende nalatenschap te vergemakkelijken. En zo zijn er een aantal verwijzingsregels die specifiek betrekking hebben op uiterste wilsbeschikkingen, dus bijvoorvbeeld op een testament, een erfovereenkomst, een conjunctief testament (dat Belgi? niet kent). Van deze termen zijn definities opgenomen in artikel 3 EVO en voor het toepasselijk recht te bepalen wordt er onderscheid gemaakt tussen de materi?le geldigheid en de formele geldigheid. De materi?le geldigheid dat zijn de grondvoorwaarden, dat zijn niet de toelaatbaarheidsvoorwaarden. De definitie van de materi?le geldigheid, of wat er toe behoort, vinden we in artikel 26 EVO. Er wordt ook een onderscheid gemaakt tussen de materi?le geldigheid van erfovereenkomsten en van uiterste wilsbeschikkingen die geen testamenten zijn. De regels staan duidelijk in de tekst zelf en daar gaan we hier niet op ingaan. Wat betreft de formele geldigheid is er artikel 27 EVO. De formele geldigheid dat zijn de vormvoorwaarden. Artikel 27 voorziet in 8 mogelijke toepasselijke rechten voor de formele geldigheid van uiterste wilsbeschikkingen, maar er bestaat ook nog het Haags Testamentenverdrag waarbij Belgi? verdragsstaat is en waar wij ook in ons eigen wetboek naar verwijzen voor het toepasselijk recht te bepalen op de formele geldigheid van testamenten. Er zijn nog veel andere lidstaten die toegetreden zijn tot dit Testamentenverdrag. Er was een hele discussie bij het opmaken van de verordening of men nu gewoon een loutere verwijzing zou opnemen naar het Haags Testamentenverdrag ofwel werkelijk een afzonderlijke verwijzingsregel zou opnemen. Ze zijn tot een compromis gekomen want de regel die is opgenomen in artikel 27 is eigenlijk helemaal gelijk aan de regels van het Haags Testamentenverdrag. En in artikel 75 EVO, dat betrekking heeft op de verhouding van EVO en andere bestaande internationale overeenkomsten, is opgenomen dat lidstaten die partij zijn bij dat Haags Testamentenverdrag, nog steeds dat Testamentenverdrag moeten toepassen ipv artikel 27 EVO. Wij als Belgi? zullen nog steeds het Haags Testamentenverdrage moeten toepassen om het toepasselijk recht op de vormvoorwaarden van het testament te bepalen. Waarom zijn er nu zoveel aanknopingspunten (8)? Omdat de wetgevers willen voorkomen dat een testament ongeldig is wegens de vorm. Om dus zoveel als mogelijk de geldige vorm te waarborgen, te garanderen. In Artikel 28 EVO vinden we een andere specifieke verwijzingsregel: de vorm van een verklaring tot aanvaarding of verwerping van de nalatenschap. Er is ook al een specifieke bevoegdheidsregel om die verklaringen te ontvangen en dan is er ook een specifieke verwijzingsregel voor het toepasselijk recht. Zo’n verklaring tot aanvaarding of verwerping van de nalatenschap moet qua vorm voldaan zijn aan ofwel het recht dat van toepassing is op de nalatenschap (lex successionis) ofwel volgens het recht van het land waardat degene die verklaring aflegt (de gewone verblijfplaats). Dit is ook weer een praktische verwijzingsregel om de praktijk te vergemakkelijken. Artikel 29 EVO: dit is een van tegemoetkomingen van de Europese wetgever aan het VK en aan Ierland, aan het common law systeem want het heeft betrekking op de beheerder van de nalatenschap. Het gaat over de benoeming van de beheerder en over zijn bevoegdheden. Civil law systemen kennen zo’n beheerder van de nalatenschap niet dus het is werkelijk een tegemoetkoming voor het VK. Er wordt een definitie gegeven van het begrip beheerder van de nalatenschap. Het zijn dus diegene die bevoegd zouden zijn om het testament uit te voeren en/of de nalatenschap te beheren: executor of administrator. Wat doen zij nu? Zij zijn verantwoordelijk voor het beheer van de goederen vooraleer zij overgaan op de erfgenamen, zij verzamelen alle goederen, ze verkopen de roerende en onroerende goederen, zuiveren de schulden aan, betalen de belastingen en het netto-actief verdelen ze. Over die benoeming en die bevoegdheden, daarvoor vinden we artikel 29 EVO. Dat betekent dat een bevoegde rechter die een recht moet toepassen waarin zo’n beheerder moet aangesteld worden, bijivoorbeeld als een Belgische rechter het Britse recht moet toepassen en overeenkomstig dat recht moet er een beheerder aangesteld worden, dan zal die dat moeten doen overeenkomstig de regels van artikel 29 EVO. Artikel 30 EVO: onroerende goederen, ondernemingen of andere soorten van goederen die aan bijzondere regels onderworpen zijn omwille van familiale, sociale, economische redenen. Bijvoorbeeld: familiale landbouwbedrijven in Belgi?, daar geldt een specifiek erfrechtelijk systeem voor. Dergelijke specifieke regels van de plaats van de ligging van zo’n goed moeten gerespecteerd worden omdat het erfrecht zo een gevoelige materie is. Artikel 33 EVO: onbeheerde nalatenschap. Als op basis van het toepasselijk recht geen enkele rechthebbende of geen enkele erfgenaam wordt aangeduid, dan kan de lidstaat op grond van het eigen nationaal recht de nalatenschapsgoederen die op zijn grondgebied gelegen zijn, zich toe?igenen. Omschrijving van het toepassingsgebiedDe meeste verordeningen die betrekking hebben op toepasselijk recht, hebben vaak ook een artikel waarin het toepassingsgebied van dat toepasselijk recht wordt bepaald. Wat regelt het allemaal? Op welke aspecten is het van toepassing? De opsomming is niet limitatief en onbeperkt. Dat staat in artikel 23 EVO: “beheerst de vererving van de gehele nalatenschap”. De vererving betekent zowel de erfopvolging als de afwikkeling van de nalatenschap. De erfopvolging: wie is er erfgenaam, de graden, de onterving… De afwikkeling: de reserve, de inbreng, de inkorting,… In sommige landen wordt een onderscheid gemaakt tussen de afwikkeling en de erfopvolging van de nalatenschap, maar in de EVO en in Belgi? zegt men neen het beheerst de hele nalatenschap, dus zowel de erfopvolging als de afwikkeling van de nalatenschap. Het zijn allemaal bijzondere aspecten die behandeld worden door de lex succesionis. Wat een belangrijk verschil is met hoe wij het nu hebben in ons WIPR, is de verdeling van de nalatenschap. In Belgi? wordt de vereffening en verdeling ook beheerst door lex successionis, maar de praktische uitoefening van de verdeling (= het maken van de boedels) wordt beheerst door de lex rei sitae, de plaats van de ligging van de goederen: artikel 81, §2 WIPR. In de toekomst in de EVO is dat niet meer zo en valt alles onder de lex successionis. Erkenning en tenuitvoerleggingOnderscheid maken tussen de gerechtelijke beslissingen en de authentieke akten. Gerechtelijke beslissingen: hoofdstuk 4 van de EVOHiervoor was er ook een discussie geweest om eigenlijk louter te verwijzen naar de Brussel I(bis) Verordening. Maar uiteindelijk hebben ze toch besloten om die hele procedure over te nemen in de EVO. Eigenlijk is die procedure bij de erkenning en tenuitvoerlegging van gerechtelijke beslissingen exact hetzelfde als die van de Brussel Ibis Verordening: een de plano erkenning, procedure tot uitvoerbaarverklaring, …Authentieke akten Dit is het belanrijkste hoofdstuk want in het kader van het erfrecht zijn het voornamelijk deze instrumenten die worden gehanteerd. Er wordt een nieuw concept ge?ntroduceerd, namelijk het principe van de aanvaarding van de authentieke akte: artikel 59 EVO. In de Brussel I Verordening sprak men slechts over de uitvoerbaarheid van authentieke akten. Het behandelde zelfs niet eens de erkenning van authentieke akten. In de Brussel IIbis en de Alimentatieverordening worden zowel de uitvoerbaarheid als de erkenning van authentieke akten behandeld in een artikel. Het is echt de EVO als eerste IPR instrument dat veel aandacht besteedt aan deze authentieke akten omdat het zo’n belangrijk instrument is in het kader van het erfrecht. In het oorspronkelijke voorstel werd nog de term erkenning gehanteerd, maar wel met een andere draagwijdte en in de definitieve versie hebben ze uiteindelijk de term erkenning geschrapt en vervangen door het begrip aanvaarding. De aanvaarding van de authentieke akte doelt op de bewijskracht van de authentieke akte. Dus welke bewijskracht heeft nu een authentieke akte in het buitenland? Het is het recht van de lidstaat van herkomst van de authentieke akte die de bewijswaarde van de authentieke akte bepaalt in het buitenland. Er is geen sprake van een echte erkenning, maar wel van een aanvaarding. Voor de uitvoerbaarheid van authentieke akten wordt er verwezen naar de uitvoerbaarheid van gerechtelijke beslissingen. Die uitvoerbaarheid kan enkel geweigerd worden wanneer deze kennelijk strijdig is de openbare orde van de lidstaat waar dat die authentieke akte tenuitvoer gelegd moet worden. Europese ErfrechtverklaringDeze staat ook in de titel van de EVO. Het is het vierde luik van de erfrechtverordening dat geen echt IPR is, maar materieel/substantieel recht. De verordening harmoniseert dus niet enkel het IPR, maar maakt ook een nieuw Europees instrument dat van substantieel rechtelijk aard is. Wat is nu zo’n erfrechtverklaring? Wij hebben dat ook in ons Belgisch recht: artikel 1240bis BW: een bewijs van erfgerechtigdheid. Elke lidstaat heeft wel zo’n instrument met een dergelijk functie, maar zo’n national instrument is meestal moeilijk toe te passen in het kader van een grensoverschrijdende nalatenschap. Erfgenamen, legatarissen of beheerders van een nalatenschap moeten dus hun status, hun bevoegdheden, hun rechten kunnen aantonen in het buitenland. En vaak zijn er problemen en gaan die buitenlandse gerechten de nationale erfrechtverklaring niet aanvaarden of erkennen en dus dan zullen die in dat land een hele nieuwe procedure moeten opstarten. Dat is veel praktische rompslomp, heel tijdrovend en heel duur. En dus geeft de Europese wetgever hiervoor als oplossing de Europese erfrechtverklaring. Die gaat wel alleen maar nuttig zijn voor de grensoverschrijdende nalatenschappen. Het nadeel is wel dat de Europese wetgever het gebruik van de Europese erfrechtverklaring niet heeft verplicht en dus als nationale notaris kan je kiezen voor het nationaal of Europees instrument. Dat is ook nog is een heel uitvoerig document dat heel veel informatie vraagt. Artikel 68 EVO: heel info kunnen opgeven en invullen. Het voordeel is dus wel dat de Europese erfrechtverklaring rechtsgevolgen heeft in alle lidstaten zonder dat enige andere procedure doorlopen moet worden. Het is een heel praktisch instrument, alleen moet je veel gegevens kunnen opvragen en invullen. Het blijft dus afwachten of de nationale instanties gaan teruggrijpen naar het nationaal instrument of toch het Europees instrument gaan verkiezen. In alle lidstaten ga je daarmee je erfgerechtigdheid kunnen bewijzen. Les 157 meiIk weet niet of Sara al die tekst op Toledo heeft gezet. Ik denk het wel. Dat geeft u een kleine tool of extra bij het college dat zij gaf. In die tekst ga ik in op een aantal duidelijke knelpunten van de verordening die wel nuttig zijn om eens te bekijken. Dan insolventie. Ik herinner me nog dat J-B denk ik ons door Eurofood nam. Dat is zo’n fantastische naam, dat is makkelijk om te onthouden. Jan-Baptist. Uw collega heeft ons door Eurofood genomen, maar ik denk dat we daar gestopt zijn, kan dat? Dus Eurofood hebben we bekeken. Ik weet zelf niet meer goed welke arresten in de bundel staan. We passen die bundel elk jaar aan om hem niet te laten uitgroeien tot onaanvaardbare proporties, maar dat betekent dus dat er elk jaar een aantal arresten uitvallen. En dat we dus in principe de meest recente arresten erin laten. Ook als zij voortbouwen op andere arresten. Dus ik weet niet goed meer welke erin staan. Interdil denk ik staat er wel in. Zaza Retail? Ook? Ja. Schmid Hertel, staat dat erin? Ja? Oke maar dan eerst misschien even inzoomen, want we waren bezig met het begrip COMI. U herinnert zich nog het begrip COMI. Vergeet ook niet voor het examen. Belangrijk dat u bepaling van het begrip COMI kent. U weet wat het belang is van COMI, namelijk dat de hoofdprocedure in ieder geval enkel kan gevoerd worden in de lidstaat van COMI. U weet ook dat in de Insolventieverordening er een weerlegbaar vermoeden is dat dus voor rechtspersonen de statutaire zetel de COMI inhoudt met dan verwijzing naar rechtsoverweging 13. De vraag hoe weerleg je dat dan. Je weerlegt dat door de bepaling van COMI in rechtsoverweging 13, namelijk dat de Centre of Main Interest die plaats is waar de onderneming het centrum van haar belangen heeft, dus haar activiteiten voert en, heel belangrijk, waar dat als zodanig voor derden herkenbaar is.Een punt van orde, er is hier straks een concert. Die mensen hebben gevraagd of iets vroeger zou kunnen stoppen. Dus met u goedkeuring zal ik geen pauze geven of een heel korte. En dan stoppen we rond kwart voor zes.Interedil: In de zaak Interdil als ik me niet vergis zijn er twee relevante prejudici?le vragen, die de rechter eigenlijk samen behandelt. En die gaan vooral over de definitie van de Centre of Main Interest. Specifiek daar is het ook interessant dat er een verplaatsing van die COMI heeft plaatsgevonden. Interedil zelf was eigenlijk established in Itali? en heeft dan zijn zetel overgeplaatst naar Londen. Op een bepaald moment wordt er een insolventieprocedure gestart tegen Interedil in Itali?. Nu, Interedil zegt dan van ja mijn COMI ligt in Londen in het V-K omdat wij onze zetel naar daar verplaatst hebben. Dan worden er een aantal vragen gesteld en wat het Hof daar eigenlijk zegt is niet nieuw. Ze verwijzen naar Eurofood en zeggen dat in principe, ook wanneer de zetel eerst verplaatst werd naar een andere lidstaat, dat het vermoeden eigenlijk mee verplaatst en dat de COMI nog altijd vermoed wordt te zijn daar waar de zetel is gevestigd. En dan wat ook interessant is, als ik me niet vergis, in die zaak is dat er een aantal specifieke punten worden aangeduid waarmee het vermoeden kan weerlegd worden. Of dat is toch wat de rechter vraagt. Een aantal van die zaken zijn bijvoorbeeld de aanwezigheid van onroerend goed in de andere lidstaat, huurovereenkomsten of contracten met een financi?le instelling. En de vraag is waren er voldoende factoren om het vermoeden rond COMI te weerleggen. Daar zegt het Hof: neen dat is niet voldoende om het vermoeden te weerleggen. En dan herhalen ze wat in Eurofood gezegd wordt. Het moeten objectieve factoren zijn die gekend kunnen worden door derde partijen alvorens men kan weerleggen dat de COMI niet is waar de zetel is. Ja absoluut, dus u hoort wat u ook al hoorde in zekere mate bij Eurofood, namelijk dat dat element van ‘voor derden herkenbaar’, ‘ascertainable by third parties’. Dat is heel belangrijk. Want het Hof sluit natuurlijk niet uit dat een onderneming om allerlei redenen (praktisch, fiscaal, sociale zekerheid, wat dan ook, toevalligheden bijvoorbeeld de woonplaats van de bestuurders) haar COMI wil verplaatsen, maar zegt zij, heel belangrijk is dat dat voor derden als zodanig herkenbaar is om twee belangrijke redenen. 1) omdat het Hof in het algemeen aandringt op een belangrijke insteek van de Insolventieverordening, namelijk, u ziet dat ook in de rechtsoverweging bij de Insolventieverordening, het tegengaan van forum shopping. De Insolventieverordening is zo mogelijk nog explicieter dan de Brussel I verordening en gaat ervan uit dat forum shopping het kwaad der kwaad is. Ze zegt dat met zoveel woorden in de verordeingoverwegingen. “Deze verordening is oa bedoelt om forum shopping tegen te gaan.” Dat is een overdreven insteek. Er is ook nationale rechtspraak buiten dan de Insolventieverordening die erop duidt dat en ik heb u dat. Kantoor gevestigd in Londen, alle correspondentie die je met hen voert gebeurt via Londen, als het gaat om gewone post, briefpost of elektronische post, en als u hen belt hoort u de klassieke engelse beltoon, pas op in rechtspraak gaat het over dat soort van dingen, dan is het voor het Hof duidelijk dat dat een element is dat erop wijst dat de COMI nog steeds de plaats van de statutaire zetel is en dan kan de vennootschap niet afkomen van ‘ja maar goed we lieten de telefoon overgaan in Londen, maar waarbij men eigenlijk terecht kwam in de Bahamas’ of bijvoorbeeld ‘de bestuurders die allebei in Nederland wonen leiden eigenlijk het bedrijf vanuit Maastricht’. Dat is niet voldoende. Dat is heel, heel belangrijk. Er zijn zo een aantal arresten, Profitiser bijvoorbeeld onlangs in Nederland waarin het Hof onder andere wees op de namen van de bestuurders. Dit niet als kernelement natuurlijk. Waarbij het Hof dus zei ze heten hier, geef eens wat typisch nederlandse namen, Van Zwem bijvoorbeeld, een klassieke nederlandse naam, dit gaat mee in dat mandje van criteria die erop wijzen dat effectief COMI niet in de plaats van de statutaire zetel is. Er zijn ook andere arresten, die natuurlijk verwerpelijk zijn, waarin bijvoorbeeld wordt gekeken naar het wat de schuldeisers nu zelf vinden. Zijn zij er mee akkoord dat de COMI van die vennootschap eigenlijk Nederland is en niet het V-K? Dat is natuurlijk geen element dat een rol kan spelen. De bepaling van COMI is een objectieve bepaling en geen subjectieve. Vergeet dus niet dat objectief element, al die elementen die ik heb opgesomd, maar overheersen blijft overal of die objectieve elementen; is dat als zodanig door derden ook percipieerbaar? Dus COMI is belangrijk dat weet u nu voor de bepaling van de hoofdprocedure, maar u weet uit de inleiding van vorige keer dat de verordening uitgaat van een realistische combinatie tussen universaliteit en territorialiteit. Dat weet u nog en ik heb u toen verteld dat het gevolg daarvan is dat je een hoofdprocedure hebt en dan vervolgens ook territoriale procedures, procedures gevoerd ten aanzien van bepaalde vermogensbestanddelen in een lidstaat en voor wat betreft activiteiten voortkomende uit die lidstaten. Dit is een zogenaamde secundaire procedure. Deze procedure heet dus secundair van zodra er een hoofdprocedure is. Is er nog geen hoofdprocedure dan blijft het een zogenaamde territoriale procedure. Ten aanzien van die procedure is het misschien belangrijk dat u even kijkt naar het arrest Zaza Retail. Zaza Retail: Zaza Retail had een vestiging in Belgi? en haar COMI was gelegen in Nederland. In Belgi? heeft de procureur des konings de faillietverklaring gevorderd, terwijl haar COMI in Amsterdam gelegen was. Op dat tijdstip was er nog geen hoofdprocedure in Nederland gestart. Het twistpunt was dan of de procureur bevoegd was om die faillietverklaring te vorderen, want ten tijde van het proces was Zaza Retail in Nederland insolvent verklaard. Er worden dan vragen gesteld aan het Hof. De eerste vraag betrof de voorwaarden die gesteld worden in het 4de lid van art. 3. Die bepaalt dat het recht van de lidstaat van het COMI gelegen is, dat die enkel betrekking zou hebben op de grondvoorwaarden betreffende de hoedanigheid van de schuldenaar of ook de voorwaarden betreffende de hoedanigheid van de persoon die bevoegd is om de opening te vragen. Het Hof antwoordt daarop dat die geen betrekking hebben op de voorwaarden waardoor bepaalde specifieke personen worden uitgesloten van de personen die bevoegd zijn om de opening van die procedure aan te vragen. Dus enkel wat betreft de schuldenaar. De tweede vraag betrof dan de term ‘schuldeiser’ in het vierde lid van artikel 3. Behoort het Openbaar Ministerie tot de groep van personen die de opening van de procedure kunnen vragen? Het Hof gaat dan uitleggen wat de taak van het Openbaar Ministerie in Belgi? is en besluit dan dat die niet onder de term ‘schuldeiser’ valt. Ja, absoluut. Dit is bovendien met name belangrijk voor, wat vaak het geval is, procedures aangegaan door natuurlijke personen. Wat het Hof eigenlijk onderstreept is wat daar bepaald wordt inzake de voorwaarden om een insolventieprocedure in te stellen en daarmee bedoelt de verordening de grondvoorwaarden. Niet zoals hier de procedurele voorwaarden. De Nederlandse Insolventiewet voorziet niet in een aanvraag in het algemeen belang, dus zegt het Hof is dat geen grondvoorwaarde volgens het Hof, maar een procedurele voorwaarde en kan het geen aanleiding geven tot de opening van een territoriale procedure in de andere lidstaat. Het is belangrijk dat u dat ziet dat die bepaling die betrekking heeft op de voorwaarden van het Hof als een grondvoorwaarde wordt gezien, niet als een procedurele voorwaarde. Ik heb u ook al gezegd bij het vorige college dat de aarzeling, en dat effect is wat nefast geweest, of laat ik het anders zeggen. De ideale insteek van de verordening was natuurlijk universalisme, universaliteit. Laat ons één procedure voeren die alle mogelijke vermogensbestanddelen behelst. Realiteit was dat, zoals u al een aantal keren gehoord hebt, dat de lidstaten zeiden ‘ja maar ten aanzien van bepaalde goederen, zoals onroerend goed, of ten aanzien van bepaalde zekerheden bijvoorbeeld is het toch wel belangrijk dat er eventueel een lokale procedure kan worden gevoerd, enkel dan ten aanzien van die vermogensbestanddelen’. De commissie was daar niet heel erg enthousiast over en dus is het compromis geworden: we laten die secundaire procedures toe, eventueel is dat zelfs een territoriale procedure, maar in het geval van secundaire procedure moet dat dan een procedure zijn ter liquidatie. Dit betekent natuurlijk in de praktijk, indien inderdaad een schuldeiser zich in de substanti?le voorwaarden bevindt om zo een secundaire procedure te laten openen omdat er vermogensbestanddelen zijn in die staat en er een vestiging is van de vennootschap in die staat, dat dan natuurlijk de dreiging met een liquidatieprocedure uiteraard een belangrijke impact kan hebben op de hoofdprocedure. Dat begrijpt u wel. Dus als u als schuldeiser in onderhandeling bent in de lidstaat van COMI. U bent aan het onderhandelen van goed gaan we misschien eventueel structureren, wat kwijtschelden etc., dat u dan een enorme stok achter de deur heeft, namelijk als we hier niet op een gunstige manier uitkomen dan open ik in Frankrijk of in Belgi? waar zich een belangrijk deel van uw vermogen bevindt en een vestiging hebt, dan open ik daar een liquidatieprocedure. Van het moment dat de liquidatieprocedure wordt geopend, verdwijnt daar natuurlijk de kredietwaardigheid van diegene waarmee u in onderhandeling bent. Dus die beperking of die voorwaarde dat de secundaire procedure een liquidatieprocedure moet zijn, geeft zeker in de praktijk aan de schuldeiser-onderhandelaars in de hoofdprocedure een te groot voordeel. Het gevolg daarvan is precies dat in de nieuwe Insolventieverordening die voorwaarde is geschrapt. Secundaire procedures zullen nog altijd de voorwaarden hebben dat er een vestiging moet zijn van de vennootschap in dat land en dat er zich vermogensbestanddelen bevinden, maar niet langer dat dat een liquidatieprocedure moet zijn. Het kan dus ook een schuldherschikking zijn bijvoorbeeld of in het algemeen een herstructurering. Je moet je dat voorstellen, de rechter kon niet zeggen ‘maar de onderneming is perfect solvabel. Met wat nieuwe plannen en ambities hoeven we hier helemaal geen liquidatie door te voeren.’ Neen, ten aanzien van de vestiging in die lidstaat, moest er een liquidatie gebeuren en dus had de rechter daar geen enkele beoordelingsvrijheid. U ziet in dat dat nefast is voor de onderhandelingen en dat dat bijzonder nadelig is voor de schuldenaar uiteraard. Maar dat zien we straks nog even wanneer we het hebben over de nieuwe Insolventieverordening. Ik moet nog even terug zoomen, want we hebben nu en daarom dat we ook even naar die arresten gekeken hebben. Eurofood en Interedil. Die gaan over COMI. Nu, een belangrijke appreciatie is ook dat u begrijpt hoe insolventieprocedures worden gedefinieerd. Hoe definieer je insolventieprocedures. En daar voorziet de verordening een merkwaardig dubbel systeem. Er bestaat veel discussie over de vraag of die twee nu tegelijkertijd moeten gelden of niet. Ik verklaar me nader. Dus u ziet in artikel 1 van de verordening een soort van abstracte definitie van wat een insolventieprocedure binnen de verordening is. Deze verordening is van toepassing op collectieve procedures die op de insolventie van de schuldenaar berusten ertoe leiden dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en dat een curator wordt aangewezen. Dus u hoort daar een creatief, abstracte definitie, maar duidelijk onvolledig. Vier elementen. Deze verordening is van toepassing op collectieve procedures, het gaat om collectieve procedures. Met andere woorden collectief betekent het geheel van de schulden van de schuldenaar omvattend. Dat kan soms ook wel zijn, zeker als er al een schuldherschikking is gebeurd, dat één schuldeiser de collectiviteit vertegenwoordigt. Dat sluit niet uit dat het een collectieve procedure is. Meestal zal het natuurlijk wel om meer dan één gaan. Alle schulden moeten in de procedure betrokken zijn. En dus die collectieve procedures die op de insolventie van de schuldenaar betrekking berusten daar wordt geen enkele definitie gegeven. Daar kom ik straks nog op terug. Geen definitie. ‘Die ertoe leiden dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest’. U verliest het beheer geheel of ten dele over uw vermogen en dan ten slotte dat een curator wordt aangewezen. In de nieuwe verordening zal die curator een ‘insolvencypractitioner’ genoemd worden. Ik weet nu niet meer zo goed wat de nederlandse term is. Ik kan het mij moeilijk voorstellen, maar dus in ieder geval het begrip curator wordt vervangen door insolvencypractitioner omdat bijvoorbeeld in common law systemen, maar ook steeds meer in andere systemen er ook andere dan curators betrokken zijn, bijvoorbeeld auditors. In Engeland zijn heel vaak auditors betrokken van de klassieke auditbedrijven. Dus vier elementen. Een abstracte definitie, maar nogmaals onvolledig. Maar dan belangrijk is dat die op één been hinkende abstracte definitie eigenlijk grotendeels in een keurslijf wordt gestoken door bepaling van artikel 2, de eigenlijke definitie, het eigenlijke definitieartikel. Daarin ziet u staan, wat is dat een insolventieprocedure, de collectieve procedures bedoeld in artikel 1, lid 1, maar dan staat er deze procedures worden opgesomd in bijlage A. U moet eens gaan kijken in bijlage A. Ik weet niet of u de meest recente versie in uw codex hebt, normaal wel. Maar dus u zult daar zien staan dat daar een lijst in staat van insolventieprocedures per lidstaat. De vraag die zich dan stelt is wat is nu de waarde van die annex. En u ziet dat die vraag zich stelt in twee richtingen. Wat als er een procedure is in een lidstaat die voldoet aan de abstracte voorwaarden van artikel 1, maar die niet in de annex is opgenomen enerzijds? En de tweede vraag is wat als het een procedure betreft die wel in de annex is opgenomen, maar niet voldoet aan alle voorwaarden?. Ziet u het? Daar bestaat discussie over. De meeste zijn akkoord dat de insteek die bij die discussie moeten worden gevolgd er eentje is van beslissingsbevoegdheid die ligt bij de lidstaten. Anders zou de annex overbodig zijn. Dus het zijn de lidstaten die de facto de werking van de Insolventieverordening ten minste voor wat betreft materieel toepassingsgebied zeg maar, dus welke procedures zijn betrokken, dat de lidstaten het heft in handen hebben. Delen zij aan de commissie, en u zal verder zien in de verordening dat daar een bijzondere comitologieprocedure voor bestaat, dus de commissie heeft de bevoegdheid om die lijst periodiek te actualiseren. En daarom dat ik vroeg of de meest recente lijst in uw codex staat. Dat is belangrijk in de praktijk. Zodat u telkens wanneer u met een nieuwe procedure te maken heeft, dat u uiteraard gaat kijken wat de meest recente update van de lijst is, want er gebeurt regelmatig wel een wijziging aan. De lidstaten steken zij in de lijst dan is er een dekking door de Insolventieverordening, steken zij de procedure niet in de annex dan is zij niet gedekt door de Insolventieverordening, ook al voldoet zijn aan die abstracte voorwaarden. De enige open vraag is eigenlijk vooral nog wat inderdaad als je een procedure in de annex steekt die in de verste verte niet beantwoordt aan twee, drie criteria van artikel 1. Kan dat dan nog een procedure zijn die valt onder de Insolventieverordening? U kunt zien dat er dan discussies zijn over de effet utile etc. Als dat zou kunnen dan heeft artikel 1 eigenlijk geen enkele zin. En om artikel 1 toch enige zin te geven moet effectief een procedure die in annex A staat toch voldoen aan de algemene voorwaarden van artikel 1. Dat systeem nota bene verandert niet met de nieuwe verordening. We zullen straks zien dat de nieuwe verordening een aantal verduidelijkingen aanbrengt in het begrip insolventieprocedure en met name ook in belangrijke mate er de nadruk op legt dat er ook herstructureringsprocedures onder vallen, maar behoudt het lijstensysteem. Dus bijvoorbeeld voor Belgi? moeten we eens gaan kijken naar die lijst, de Belgische. Daar staan voor Belgi? zeven procedures in. Die hebt u allemaal gezien bij Professor Storme. U zult ook zien dat bij andere lidstaten de lijst veel korter is en met name, en daar ga ik straks nog even op in, voor het V-K en Ierland zijn er heel veel de facto insolventieprocedures, zeg maar herstructureringsprocedures, buitengerechtelijk die in de praktijk worden beschouwd als effectief insolventieprocedures, maar dus niet in de annex zijn opgenomen en dus niet vallen onder de insolventieverordening. En dan stelt zich de vraag, als zij niet vallen onder de insolventieverordening, niet opgenomen in annex, waar vallen ze dan wel onder? Vallen zij misschien onder de Brussel I verordening? Omdat u zich nog herinnert dat in de Brussel I verordening er ook een uitzondering bestaat. In de Brussel I verordening is insolventie uitgesloten. Waarom? Niet omdat het onbelangrijk is in de interne markt, integendeel omdat het zo belangrijk is voor de interne markt. Men had de bedoeling om heel snel een Insolventieverdrag te hebben, wat er dan natuurlijk een lange tijd niet geweest is. Met andere woorden voor de praktijk is het belangrijk hoe het Hof van Justitie en ook de nationale rechtbanken de uitzondering inzake insolventie in de Brussel I verordening toepassen in functie van de Insolventieverordening. En daar heb u denk ik, ik weet niet of u het arrest Eufab heeft in de bundel. In ieder geval, het Hof in Eufab, ook in Seagon, zegt kijk die insolventie-uitzondering, dit is dus voor het bestaan van de Insolventieverordening, de Brussel I verordening sluit insolventie uit en zoals vaak bij uitzonderingen in het toepassingsgebied, uitzonderingen moeten restrictief worden ge?nterpreteerd. Maar zegt het Hof in Seagon, wat valt wel onder die uitzondering? Dus duidelijk de echte insolventie-liquidatie procedures, maar ook de er nauw mee samenhangende vorderingen. En die er nauw mee samenhangende vorderingen, zegt het Hof, dat is onder andere de faillissementspauliana. Zeer belangrijk dat u dat apprecieert. Dus het Hof zegt uiteraard de echte insolventie, met name de liquidatie procedures, maar ook de faillissementspauliana want die hangt heel nauw samen met de insolventieuitzondering. We zullen straks zien dat voor de faillissementspauliana er zelfs een bijzonder regime bestaat in de Insolventieverordening. Maar de twee zijn geen communicerende vaten. Het is dus niet, en dat is omwille van wat ik u net vertelde net voor ik aan Brussel I toekwam, het is niet omdat een procedure uitgesloten is uit Brussel I verordening dat zij automatisch gedekt is door de Insolventieverordening. Want zoals ik al zei, de Insolventieverordening wordt gestoffeerd door de lidstaten en het is dus perfect mogelijk dat in de praktijk een insolventieprocedure bestaat die beantwoordt aan de abstracte definitie van de Insolventieverordening, maar die niet door de lidstaten in de Insolventieverordening is gestoken, maar die wel valt onder de insolventie-uitzondering van de Brussel I verordening. Dat is een hele discussie die nu op gang is. Waarom is dat belangrijk? Omdat een aantal lidstaten, met name dan Engeland, maar ook Ierland en in toenemende mate Duitsland en in zekere zin ook Nederland, gebruik maken. Of laat ik het anders zeggen. Het nadeel van de Brussel I verordening is dat deze verordening een heel sluitend en ook streng systeem heeft van bevoegdheidsbepaling. Het voordeel van de Brussel I verordening is dat titel drie Erkenning en Tenuitvoerlegging heel strikt is. Dat weet u. Dat mooie voordeel van Brussel I is dat als u onder Brussel I valt, dan moet u zich eigenlijk nog maar weinig zorgen maken over erkenning en tenuitvoerlegging. Het nadeel van de Brussel I verordening is dat als u onder Brussel I valt, dat u dan inderdaad met een streng bevoegdheidsregime zit, waar, tenzij u een forumclausule heeft etc, eigenlijk moeilijk aan te ontkomen valt. En wat gebeurt er nu dus in de praktijk, ik neem de scheme of arrangement als voorbeeld. Heeft u dat gezien bij Professor Storme? Een scheme of arrangement is een klassieke Engelse liquidatieprocedure, maar verschijnt dus nu in vele vormen ook in de andere lidstaten en één van de elementen van die scheme of arrangement is een zogenaamde cran-down. Een wat pejoratieve term. Hebt u die gehoord bij Professor Storme? Hij heeft u ongetwijfeld iets verteld over de mate waarin onder het Belgische insolventierecht onwillige schuldeisers kunnen worden gedwongen hun … te aanvaarden. Heeft hij u daar iets over verteld? Dat is toch niet zo lang geleden? Wat zegt het Belgisch insolventierecht over de cran-down? Pejoratief. Waarom? Omdat je letterlijk you’re cranning down the … of the schuldeisers. Wat zegt het Belgisch insolventie recht over cran-down? Kort samengevat het is moeilijk. Het is niet gemakkelijk. Het Belgisch insolventierecht is niet zo happig op cran-down. Waarom niet? Omdat het Belgisch insolventierecht in belangrijke mate uitgaat van de collectiviteit en dus van solidariteit, van gelijkheid onder schuldeisers etc. Het kan zijn dat collega Storme daar een andere mening over heeft, maar dus de insteek van de Belgische insolventiewetgeving is dus wel degelijk om die solidariteit in zo ver als mogelijk onder de schuldeisers te bewaren. Er zijn natuurlijk voorrangsregels etc. maar in het algemeen is het zo dat de solidariteit moet worden bewaard. De insteek van het insolventierecht in andere lidstaten, waaronder Engeland en Ierland en nu dus ook in zekere mate Duitsland is eerder we moeten vooral zorgen dat die onderneming kan blijven voortbestaan. Uiteindelijk is de collectiviteit en je kan dat natuurlijk ook verpakken als zijnde solidair waarbij je namelijk zegt uiteindelijk is het belangrijk de onderneming voortdraait want dat is in het belang van alle schuldeisers. Het lijkt erop dat als we die onderneming inderdaad laten failliet gaan of zwaar herstructureren ten voordele van alle schuldeisers dat zij op korte termijn een groot voordeel hebben, maar op de lange termijn is het eigenlijk beter dat die onderneming kan voortdoen en dus uiteindelijk liefst alle schuldeisers ook effectief kan terugbetalen. En omdat mogelijk te maken voorziet het Engelse faillissementsrecht dat er dus effectief tegen de wil van een deel van schuldeisers in een schuldherschikking kunt doorvoeren. En dat vervolgens ook dwingend opleggen aan die andere schuldeisers. Vandaar cran-down. En wat is er nu gebeurd en dit is dus het fantastische aan IPR. Een van de fantastische of zelfs fascinerende onderdelen van de wereld van IPR. Op een zeker moment ontstaat er forum shopping en ontstaat er ook toepasselijk recht shopping. Waarom? Omdat op een zeker moment, en ik spreek nu van een jaar of 6, 7, 8 jaar geleden, maar voornamelijk de laatste 2, 3 jaar, dat plots heel veel ondernemingen in moeilijkheden op het vasteland in Europa het Engelse insolventierecht ontdekken, maar let op ik zei het al schemes of arrangement zijn niet opgenomen in annex A. En dus een lange lijst van ondernemingen in moeilijkheden. Bij een aantal van hen heeft het niet tot rechtspraak geleid en zijn dus ook niet openbaar, maar er zijn er dus een aantal anderen die wel openbaar zijn, bijvoorbeeld Apcoa. Apcoa is een Duits bedrijf met Deense filialen en met ook Belgische filialen en ik denk ook Nederlandse, maar ik kan me vergissen. Al haar activiteiten op het Europese vasteland, geen enkele band met Engeland. Tot op het moment dat de onderneming in moeilijkheden komt. Wat doet Apcoa of haar raadgevers? We gaan gebruik maken van de Engelse scheme of arrangement. We gaan de financieringsovereenkomsten, afgesproken met de banken, waaronder ook een aantal van de onwillige schuldeisers, we gaan daarin de toepasselijk recht clausule en de forum keuze gaan we wijzigen naar Engels recht. Dus we gaan, er kunnen uiteraard wat vragen rijzen onder Rome I, dat kunt u zich inbeelden, maar we gaan dus als willige schuldeisers, voor dat deel van de schuld, de overeenkomst wijzigen naar Engels recht en de forum keuze voor de Engelse rechter opnemen. Vervolgens gaan we aan de Engelse High Court om die scheme of arrangement, schuldherschikking met cran-down goed te keuren. En dan gaan we gebruikmaken van, dus daar is dat wel degelijk een argumentatie dat die scheme of arrangement wel degelijk valt onder de Brussel I verordening. Vervolgens hebben we dus een Engels arrest dat we kunnen erkennen en tenuitvoerleggen in Duitsland, Denemarken, Belgi?. Dus daar gaat men uit van de stelling: de scheme of arrangement is niet opgenomen in de Insolventieverordening, valt wel onder de Brussel I verordening, ze is civil and commercial; niet dus onder de Insolventieverordening (geen liquidatieprocedure). U kunt zich inbeelden dat er natuurlijk wel wat discussie over kan worden gevoerd. We laten dat scheme goedkeuren door een Engelse rechtbank, want de Engelse rechtbanken gaan er wel van uit dat er zekere band bestaat met Engeland vooraleer zij het Engelse recht laten gebruiken in dit soort van overeenkomsten, maar ze zijn flexibel. Dus een forumkeuze en toepasselijk recht keuze, zelfs indien gewijzigd bij het oorspronkelijk contract is voldoende om de Engelse gerechten bevoegd te maken en vervolgens het Engelse recht op de scheme of arrangement toe te passen en dus heb je een uitspraak. Herinner u nog, hetzelfde heb ik u verteld bij de West Bankers saga, waar een arbitrale uitspraak was en waar dus West Bankers aan de High Court vraagt bevestig dat nog eens die arbitrale uitspraak dat daar niets mis mee is onder de Arbitration Act. Het Engelse High Court doet dat en je hebt dus een vonnis of gerechtelijke beslissing in de zin van de Brussel I verordening. Dan kan je die gerechtelijke beslissing meenemen naar Europa, in dit geval naar Duisland, Denemarken en Belgi?. Heel deze constructie natuurlijk zou niet mogelijk zijn indien je binnen de Insolventieverordening valt. Waarom niet? Omdat je dan speelt met COMI. In dit geval van Apcoa bijvoorbeeld is COMI duidelijk niet in het V-K. Stel dat de scheme of arrangement onder de insolventieverordeing zou vallen, dan zou Apcoa eerst haar COMI moeten verhuizen naar het V-K. Staff, lokalen, de eigenlijke beslissingen. De business moet gerund worden vanuit Engeland en dat moet ook door derden percipieerbaar zijn. maar vervolgens zoals we straks zullen zien zijn er ook nog eens allerlei beschermingsmechanismen die bestaande schuldeisers beschermen etc. Het is veel aantrekkelijker om niet onder de Insolventieverordening te vallen en gebruik te kunnen maken van Engels ja dat heet dan wel insolventierecht, maar dus niet van de Insolventieverordening en dus een schuldherschikking te kunnen doorvoeren. Wat is hier nu het gevolg van? Het gevolg is uiteraard dat de achtergebleven lidstaten, Duitsland, Nederland, Belgi? natuurlijk ook en anderen. U moet zich dat dus voorstellen. Er zijn letterlijk roadshows van advocatenkantoren die naar Hamburg, Munchen, Kopenhagen, Den Haag, Amsterdam trekken om schemes of arrangements voor te stellen en dus te zeggen kijk als je cli?nten hebt of ben je zelf een bedrijf en je bent in financi?le moeilijkheden, je bent zeer welkom in Engeland, want we hebben hier een prachtig instrument, een scheme of arrangement. Dat is geen jungle. Er zijn natuurlijk wel wat voorwaarden. Je kan niet zomaar als een schuldeiser dit doorvoeren. Er zijn wel degelijk substanti?le vereisten uiteraard. Maar het is wel een heel mooi instrument. Is niet iedereen akkoord, geen enkel probleem, zelfs dat kan, weliswaar binnen bepaalde grenzen. Het gevolg is dat een heel groot deel van die ondernemingen in moeilijkheden gebruik maken van forum shopping. Net datgene waar de verordening zo tegen in wil gaan. U kunt dus uiteraard appreci?ren dat het laatste wat het V-K wil doen is de scheme of arrangement in annex A steken. Want de hele aantrekkelijkheid van dit insolventietoerisme is precies gebaseerd op forum shopping. Volstrekt kosjere forum shopping in de ogen van het Engelse insolventiesysteem. Dus opnieuw de gevolgen. Om te beginnen, dat de achtergebleven lidstaten uiteraard ook beginnen sleutelen aan hun insolventiewetgeving. Dit is echt regulatering competition. Ik heb dit al een aantal keer vermeld. Ik denk dat we het er ook over hebben gehad in het kader van Professor Kramers oratie bijvoorbeeld. Dit is een prachtige uiting van regulatering competition. We zien dit straks natuurlijk nog wanneer we het hebben over de …-arresten. Dus het IPR laat u toe om gebruik te maken van een buitenlands recht en buitenlandse rechtbanken en bovendien om via de Brussel I verordening dat op een handige, makkelijke manier te laten erkennen en tenuitvoerleggen op het Europese vasteland. Tussen haakjes, zelfs als het niet onder de Brussel I verordening valt, zullen de meeste rechtbanken in die lidstaten onder hun nationaal, residuair IPR evenmin bezwaar hebben tegen erkenning en tenuitvoerlegging, want het gaat hier nogmaals niet om een absolute jungle en wet van de sterkste. Het gaat hier om een gedisciplineerde procedure, weliswaar met cran-down, maar die helemaal niet ingaat tegen de principes van de rechtstaat of wat dan ook. Het is heel waarschijnlijk dat zelfs wanneer die er niet zou vallen onder Brussel I, dat er toch een erkenning en tenuitvoerlegging zou komen. Dus nogmaals het gevolg: sleutelen aan de insolventiewetgeving. Nederland, Duitsland al. Belgi? nu ook. Hoe heet dat hier? Maar dus ook hier wordt gesleuteld aan insolventiewetgeving omdat natuurlijk die lidstaten zeggen ‘ja misschien is dat toch niet ideaal dat onze bedrijven met moeilijkheden naar Engeland trekken om zich daar te laten structureren, we houden ze beter hier’. En dus wordt er gesleuteld aan de insolventiewetgeving. Tweede gevolg, maar dat is minder voor de hand liggend, is dat de commissie natuurlijk zelf ook zegt ‘zouden we niet harmoniseren op het gebied van materieel insolventierecht?’ Want ik heb het vorige keer ook al gezegd denk ik dat wat de insolventieverordening niet doet is harmonisatie van insolventierecht. Zij gaat over bevoegdheid, toepasselijk recht, erkenning en tenuitvoerlegging, maar zij heeft geen enkele bepaling die een materi?le wijziging brengt aan het nationaal insolventierecht. En dus bij hervorming van de Insolventieverordening die nu stilaan ten einde komt. U hebt in uw codex de voorlopige resultaten. Die zijn intussen al een klein beetje gewijzigd, maar gaan wel die richting uit. Bij de hervorming zei de commissie precies ‘we moeten meer als lidstaten dat recht op mislukking erkennen, we moeten meer de kaart trekken van de schuldherschikking, we moeten veel meer de kaart trekken van ondernemingen een nieuwe kans geven zonder dat zij daarvoor noodzakelijk door een echte insolventie heen moeten, door een liquidatie heen moeten. Een zekere vorm van harmonisatie, met name een herkenning van het recht op mislukken, maar dat is er niet echt van gekomen. Dat kan u zich natuurlijk wel inbeelden. Maar nu gebeurt dat dan via buiten-Europese regulatering competitions en dus een zekere harmonisatie. Nederland heeft nu zijn eigen scheme of arrangement zeg maar. Hetzelfde met Duitsland. En dus binnenkort ook in zekere mate in Belgi?. Scheme of arrangement onthouden als een fantastische vorm van forum shopping en ook van toepasselijk recht shopping. En ga dan misschien is kijken naar dat arrest Apcoa. Nu, heel dit verhaal daar ben ik toe gekomen omwille van de insolventie-uitzondering in de Brussel I verordening. U hebt tijdens de zomer ongetwijfeld gehoord he, ik weet dat u zelfs op het strand met één oor luistert naar alles wat uit Europese rechtbanken uitkomt en dus tijdens de zomer hebt u misschien gehoord van dat Sabena-arrest. Het Sabena-arrest in Zwitserland, Bern waarin en dit wordt weer interessant. Waarom? Omdat natuurlijk Bern niet Brussel I toepast, laat staan de Insolventieverordening. Wat past Bern wel toe? Bern past toe het Verdrag van Lugano. En wat staat er in het Verdrag van Lugano? Een insolventieuitzondering. Verbatium dezelfde als in de Brussel I verordening. Dat is ook niet moeilijk want het is ook maar één woord of een stuk of vier, vijf. De insolventie-uitzondering in de Lugano conventie 2007. Concreet, meesters Van Buggenhout en Van de Mierop hebben in het Hof van Beroep van Brussel een arrest gekregen waarbij de holding dus de holding die boven Swiss Air staat. U herinnert zich dat Swiss Air Sabena op een gegeven moment overnam. En dat vervolgens door Swiss Air grote aankoop orders werden gemaakt. Die maakten dat dat eigenlijk het blok aan het been werd van Sabena, waardoor dus heel veel schulden in Sabena werden gestoken. Uiteindelijk slagen dus Minister Van Buggenhout en Van de Mierop erin om het Hof van Beroep te overtuigen dat dit effectief de schuld was van de holding. Ze krijgen een arrest met een provisoire schadevergoeding. Ik weet niet meer hoeveel. 350 miljoen euro of zoiets. En vervolgens uiteraard proberen natuurlijk de curators dit arrest te laten erkennen en tenuitvoerleggen in Zwitserland, want daar zitten de assets van de holdinggroep boven Swiss Air. En ze willen daarvoor natuurlijk gebruik maken liefst van het Verdrag van Lugano. Waarom? Omdat in het Verdrag van Lugano, net zoals in de Brussel I verordening, in de derde titel erkenning en tenuitvoerlegging er nauwelijks ruimte is voor second guessing. Nauwelijks ruimte voor de rechter aan wie de erkenning en tenuitvoerlegging wordt gevraagd om die erkenning en tenuitvoerlegging te weigeren. Dus in het Zwitsers recht, als het valt onder Lugano, dan niet beginnen met heel dat proces opnieuw te doen. Dan niet beginnen met te zeggen ‘het is de schuld van Swiss Air etc.’. Neen. Bern zegt ‘neen, het valt niet onder het Verdrag van Lugano want het is Insolventieverordening’. En dus Bern zegt ‘die actie hier is verkregen door de curators, dat valt onder die Insolventieverordening’. Waarom? Omdat als er geen insolventie was geweest dat had die actie er nooit gekomen. Dat was de redenering van het Hof van Beroep in Bern. Ze zeggen dus de insolventieverordening is in werking of de uitzondering is in werking. Waarom? Omdat dit heel duidelijk een nauw met de insolventieprocedure verbonden vordering is. Zonder insolventie hadden meesters Van Buggenhout en Van de Mierop nooit deze actie ondernomen en hadden we hier dus nooit het arrest voor ons waarin aan ons wordt gevraagd om het te laten erkennen en tenuitvoerleggen. Is dat correct? Wel daar valt wat over te redetwisten. Dus op het eerste zich lijkt die insolventieverordening relatief duidelijk. Dus alle vorderingen die betrekking hebben op insolventie-gelijkaardige procedures en daarmee verbonden zijn, zoals de faillissementspauliana. Maar is het zo dat deze vordering er nooit gekomen was, indien meesters Van Buggenhout en Van den Mierop aangesteld zijn als curator? Dat antwoord is niet helemaal zeker. Bern verwijst naar Seagon, Bern verwijst naar Eufab, dus dat latere arrest. Wat wat eigenaardig aan het Hof is. Waarom? Omdat zoals ik u zei het Verdrag van Lugano 2007. Intussen hebben we voor het verdrag van 2007 het vroegere Verdrag van Lugano dat nu niet langer in werking is. Maar dus de Europese rechtspraak Eufab, Seagon, Schmid Hertel, die rechtspraak inzake de insolventie-uitzondering die wordt natuurlijk gekleurd door het bestaan van de Insolventieverordening in de Europese rechtsorde. Ziet u dat? Dus wanneer het Hof van Justitie wordt gevraagd interpreteer eens de insolventie-uitzondering uit Brussel I, dan doet deze dat natuurlijk mee aan de hand van het bestaan van die Insolventieverordening. Uiteraard is er een zekere invloed. Niet zoals ik u zei noodzakelijkerwijs communicerende vaten, maar wel duidelijk een invloed. En dus kunnen de Zwitserse gerechten nog altijd verwijzen naar Europese rechtspraak die niet het Verdrag van Lugano interpreteert, maar wel Brussel I verordening waar Zwitserland niet toe verbonden is, laat staan de Insolventieverordening. Het antwoord is wellicht neen. Maar u ziet natuurlijk hier wat de Zwitserse rechtbank deed, namelijk opnieuw als hij had gezegd het valt inderdaad niet onder de Insolventieverordening, het is Verdrag van Lugano, dan moet men erkennen en tenuitvoerleggen, er zit niets anders op. Terwijl zij nu natuurlijk, door te beslissen dat het niet valt onder het Verdrag van Lugano, uiteraard haar speelruimte herwint. Daarmee is niet gezegd dat dat arrest nooit in Zwitserland erkent en tenuitvoergelegd kan worden, maar het Zwitserse residuaire IPR natuurlijk bevat wel wat meer mogelijkheden om arresten en rechterlijke beslissingen in het algemeen komende van buiten Zwitserland om daarvan de geldigheid te toetsen. Veel meer dan in het Verdrag van Lugano. En veel meer dan in de Brussel I verordening, maar die hier natuurlijk niet van toepassing is. Dat is een heel belangrijk arrest. Het is dus duidelijk dat het voor de betrokken curatoren veel minder evident is om de betreffende erkenning en tenuitvoerlegging te bekomen. Nog heel even over de bepalingen in de verordening inzake toepasselijk recht. Voor toepasselijk recht met betrekking tot de Insolventieverordening moet u vooral weten dat er heel veel staat in de Insolventieverordening over toepasselijk recht, dat in principe de regel er eentje is van Gleichlauf. In principe is dus het recht dat van toepassing is op de insolventieprocedure net hetgene van het forum, ofwel dus de plaats van COMI ofwel voor secudaire of territoriale procedures het recht van het land waar de vestiging gevestigd is. Maar in principe dus Gleichlauf. Toepasselijk recht is de lex fori concursus. Maar er zijn wat uitzonderingen op. Uitzonderingen die deels bepaalde vermogensbestanddelen beschermen, zoals bijvoorbeeld heel belangrijk zekerheden en zakelijke rechten. En ten tweede een aantal uitzonderingen die bijzondere categorie?n van rechtsvragen betreffen, zoals bijvoorbeeld vertegenwoordiging. Dus vergeet niet dat als u in de praktijk en er zullen er onder u zeker een aantal zijn die dat zullen doen, als u werkt bijvoorbeeld herstructurering dan botst u natuurlijk op de Insolventieverordening en dat moet u effectief de bepalingen van die verordening erop nagaan. Waarom? Zeker omdat in de banken-financi?le wereld, die uitzonderingen belangrijk zijn. Een goed voorbeeld is een arrest van een paar weken geleden: Lutz. Op zich een relatief onbenullige zaak. Het gaat om iemand die een auto koopt van een vestiging van een Duits autobedrijf, een dealer. Omwille van de moeilijkheden van de onderneming wordt die auto nooit geleverd. Vervolgens krijgt de betrokken man een betalingsorder ten belope van 9000 euro. Dus niet onbenullig in de particuliere zin, maar in de schaal der dingen uiteraard wel minder indrukwekkend dan bijvoorbeeld de 350 miljoen euro van meester van Buggenhout. In ieder geval dus een betalingsbevel. En dan een vraag naar bewarend beslag op de banktegoeden van de schuldeiser en dan intussen een tussenkomende insolventieprocedure. Onder Oostenrijks recht verkreeg dus de schuldeiser een zakelijk recht op de tegoeden, met name op de banktegoeden ten belope van de som die hen verschuldigd was en daardoor werd het mechanisme in gang gestoken of er staat in de Insolventieverordening dat de zakelijke rechten beschermd worden, zakelijke recht op vermogensbestanddelen en ook zakelijke executierechten, zakelijke zekerheden. Opnieuw de grotere picture van dit verhaal is natuurlijk herfinanciering. Dus wat is de bedoeling van de verordening. Door die uitzondering op de lex fori concursus is dat grote kredietverstrekkers wanneer zij te maken hebben met een onderneming in moeilijkheden aan wie zij bijkomend krediet verlenen, dat zij door de bepaling van de lex causae, die van toepassing is op de overeenkomst, dat zij beter kunnen inschatten of zelfs bijna met zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kunnen inschatten welk recht zal van toepassing zijn op onze financiering en op de zekerheid indien wij effectief toch zullen moeten invorderen. Dus dat laat toe dat zij een lex causae op voorhand kunnen vastleggen, eerder dan te moeten werken met een lex fori concursus die op voorhand minder in te schatten is. Want een insolventieprocedure kan geopend worden in de plaats van COMI, maar kan ook geopend worden in andere plaatsen, secundair en tertiair procedures. En Lutz gaat precies daarover. Opnieuw voor de betrokken zaak niet dramatisch, beschermt de Oostenrijkse houder van dat zakelijk recht op die banktegoeden ook en dat is wel interessant ook voor wat betreft de procedurele aspecten van dat Oostenrijks recht. Waarom? Omdat naar Oostenrijks recht de pauliana slechts binnen één jaar moest worden ingesteld. Terwijl naar Duits recht, wat de lex fori concursus was, de pauliana binnen een periode van drie jaar kon worden ingesteld. Dus een periode van drie jaar waarin diegene die buiten curatele om vermogensbestanddelen heeft gekregen toch nog door de curator kan worden achtervolgd en op het matje geroepen en effectief die vermogensbestanddelen mogelijks zal moeten teruggeven. In het Oostenrijks recht één jaar. Het Hof van Justitie vertrekkend vanuit dat belang van kredietverstrekking en vaststellend dat dat blijkbaar zo belangrijk is dat de Insolventieverordening daarvoor blijkbaar een bijzonder regime voor voorziet, zegt ‘dat is iets voor de substanti?le onderdelen van de lex causae, maar ook voor de procedurele elementen’, zoals met name de termijn van instelling van de pauliana. En waarom is dat volgens het Hof van Justitie? Omdat dat precies bedoeld is om die kredietverstrekkers, hier was het geen kredietverstrekker, maar in de algemenere zin is dat bedoeld om kredietverstrekkers aan ondernemingen in moeilijkheden om die zekerheid te kunnen verschaffen. Verschaft men die zekerheid niet, dan gaan ze natuurlijk nooit krediet verschaffen. Ziet u dat? Lutz, interessant arrest voor het grotere plaatje zeg maar van die Insolventieverordening. We zoomen in op de insolventieverordening: deze moet je goed voor ogen houden voor wat in de praktijk komt. Er valt wel wat te schrijven over de toepassing van die artikels, hier moet u niet meer mee worden lastiggevallen. Maar het is wel belangrijk, zeker wanneer je in banking of finance tewerkgesteld wordt. Wijzigingen: De insolventieverordening werkt relatief goed in het algemeen. De bepaling van COMI stond eigenlijk relatief vast via rechtspraak van het Hof van Justitie. Er waren natuurlijk een aantal nadelen, zoals bijvoorbeeld het feit dat secundaire procedures altijd liquidatieprocedures moesten zijn. Er waren ook vragen over het toepassingsgebied, kijk bijvoorbeeld naar de schemes of arrangement. In de praktijk ook heel veel vragen over specifieke onderdelen van dat toepasselijk recht en met name van die uitzonderingen. Weinigen daarvan zijn tot in het Hof van Justitie geraakt. Lutz is eigenlijk de eerste, een zaak die effectief gaat over toepasselijk recht inzake de insolventieverordening. Hier heeft de nieuwe insolventieverordening eigenlijk weinig aan geraakt. Wat heeft ze wel gedaan? (Maar voor Van Calster hoefde dit eigenlijk niet) Om te beginnen heeft ze de criteria van COMI, zoals ze door het Hof van Justitie zijn toegepast (onder andere in Eurofood), nog eens herhaald: deels in rechtsoverwegingen, deels ook in de verordening zelf. We hebben de tekst in het Engels omdat ze toen nog niet in het Nederlands beschikbaar was. Maar het is de tekst die grotendeels vastligt. Je kan dan ook heel makkelijk de wijzingen zien: alles wat is gewijzigd staat in het vet. Dus het is makkelijk om te volgen wat er gewijzigd is. De criteria van COMI zelf zijn ook nog is in de verordening opgenomen. U weet dat ik het altijd wat bizar vind dat een definitie in de rechtsoverweging staat en niet in de verordening zelf. Voor COMI (dus de twee aspecten: beheer en third party) staat het nu in de verordening zelf. U zult ook zien dat er ten aanzien van natuurlijke personen een vermoeden wordt ingevoerd, namelijk het vermoeden dat de gewone verblijfplaats van de natuurlijke plaats de plaats van COMI is. Daarover staat niets in de oude verordening en nu dus wel in de nieuwe. De gewone verblijfplaats wordt niet gedefinieerd. Dat is dan afhankelijk van het nationale IPR maar zoals als gesignaleerd, er is een belangrijk feitelijk element dat daaraan verbonden is, namelijk de wil om met een bepaalde plaats verbonden te zijn. Aan de definitie zelf van COMI is niets veranderd. Aan het lijstensysteem is ook niets veranderd, het blijft zo dat we daar met die abstracte definitie zitten maar het blijft ook zo dat die procedures zijn opgenomen in een annex. Wel is het zo dat de commissie aan lidstaten gevraagd heeft om lijst ook meer te stofferen met insolventieprocedures die niet zijn gericht op liquidatie. De lidstaten hebben dit dan ook gedaan, voor een aantal lidstaten was dit dus al het geval. Voor andere lidstaten is dit nu nieuw, dus ze hebben in de annex een groter aantal procedures opgenomen die meer duiden op procedures die gaan over herstructurering eerder dan over liquidatie. De annex is ook veel langer dan die onder de insolventieverordening in het begin. Schemes of arrangement: daar is veel over gediscussieerd omwille van wat ik daarstraks vertelde. Ook omdat het de commissie niet was opgaan dat toerisme op gang was gekomen. Het Verenigd Koninkrijk heeft daar het been stijf gehouden en dus komen ze niet voor in de nieuwe verordening. Wel staat er een, (er versteviging van de positie van het VK denk ik) een rechtsoverweging in de verordening (25) waarin duidelijk wordt gemaakt dat procedures die deel uitmaken van algemene vennootschapsrecht, en dus niet uitsluitend zijn gericht op procedures van ondernemingen in moeilijkheden, niet onder de insolventieverordening vallen. De meesten van ons zien dit als code voor schemes of arrangement. Er zijn een aantal Nederlandse commentatoren die nu al zeggen dat schemes of arrangement er wel onder vallen. Maar ik zie niet goed in hoe het VK haar soevereine bevoegdheid zou hebben verloren om al dan niet zelf te beslissen the schemes of arrangement in de annex te steken. COMI blijft dus.Wat nieuw is in de verordening is een nieuwe regeling, of een versteviging van de strijd tegen forum shopping, namelijk dat een wijziging van COMI binnen 3 maand voorafgaand aan de opening van een insolventieprocedure geen impact heeft. Een wijziging van COMI binnen de drie maanden, zowel voor natuurlijke personen als voor rechtspersonen, na het openen van een insolventieprocedure geldt niet. Beweerlijk is dat zelfs voor een wijziging van COMI die perfect voor een derde waarneembaar is dus die voldoet aan de voorwaarden van wijziging van COMI. Er zijn ook een aantal bepalingen die proberen om de co?rdinatie tussen curatoren, die nu ‘Insolvency Practitioners’ worden genoemd, te verbeteren. Tot nu toe is het zo dat verordening nogal na?ef zegt dat in geval er een zowel een hoofd- als secundaire procedure is (wat vaak zo is), de curator uit hoofdprocedure qualitate qua kan optreden in alle ander procedures in de andere lidstaten. Het geeft dus een aantal secundaire rechten aan de curator maar voor het overige zegt de huidige verordening nog al simpel dat ze ervan uitgaat dat er zal worden samengewerkt tussen de curator en de rechtbanken in die andere lidstaten. De nieuwe verordening verstevigt dit. Ze voorziet in nogal uitgebreide consultatiemechanisme, enz. Dit is een van de redenen waarom de verordening zoveel langer is geworden Gaat dit nu echt helpen? Ik denk het eigenlijk niet, tenzij je echt kan komen tot een werkelijke harmonisatie van gerechtelijk privaatrecht en gerechtelijke procedures. Wat wél belangrijk is en een praktische inslag zal hebben, is dat de verordening voorziet in de oprichting van een inventaris, of beter een soort van loket. Er is een arrest dat zeker niet in bundel staat maar dat te maken heeft met dezelfde curatoren die ik daarstraks vernoemd heb, namelijk het arrest Van Buggenhout. Hier ging het over onder andere de faillissementspauliana, waarin bleek dat de curatoren niet op de hoogte waren van een belangrijke overdracht van tegoeden aan wat de facto de bestuurders waren van de oude vennootschap. In ieder geval een duidelijk geval van fraude waarvan de curatoren oorspronkelijk niet op de hoogte waren. Ook de betrokken Luxemburgse bank wist niet dat er ten aanzien van dat bedrijf een procedure was opgestart. De enige publicatie hiervan was een publicatie in het Belgisch Staatsblad. Uit dat arrest bleek in ieder geval dat transparantie van insolventieprocedures in de Europese Unie helemaal niet goed is. En dus wat voorziet de nieuwe verordening? De nieuwe verordening voorziet dat alle relevante beslissingen in hoofdprocedure maar ook in territoriale en secundaire procedures relatief onmiddellijk worden gepubliceerd in dat nieuwe loket dat haar plaats zou vinden op een website van de Europese Commissie, de ejustice portal.Interessant om te onthouden niet zozeer voor examens maar voor de praktijk: ejustice portal is wel stilaan interessant aan het worden. Tot 2-3 jaar geleden was het een onvolledige bron, dit is nu ernstig uitgebreid. Je vindt daar als grensoverschrijdende advocaat heel veel interessante informatie over bv. aangewezen autoriteiten in het kader van erkenning en tenuitvoerlegging of het nieuwe insolventieregister. Onthou dit, dit gaat in de toekomst uitgroeien tot een echt belangrijke bron van informatie. U kent de problematiek, u hebt ze gezien bij Eurofood. U weet dat bij Eurofood het Hof van Justitie er, op basis van de verordening, vanuit gaat dat ten aanzien van elke vennootschap die dus een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft COMI moet worden bepaald en dat het pure onderdeel uitmaken van een groep niet volstaat als weerlegging voor COMI. Er waren er, in de aanloop naar de nieuwe insolventieverordening, die zeiden dat het misschien best is dat ten aanzien van een vennootschapsgroep één COMI wordt aangeduid. Dit is niet gebeurd, hij denkt dat het terecht is. Hij denkt dat je dit niet gewoon kan opzijschuiven. Wat de verordening wel doet is dat zij ten aanzien van die insolventies waarin groepen van vennootschappen betrokken zijn, een co?rdinator aanstelt. Dus één van insolvency practitioners wordt aangeduid als de co?rdinator en aan wie een aantal procedurele hulpmiddelen ter beschikking worden gesteld om te zorgen dat die insolventie van de hele groep geco?rdineerd wordt in de verschillende lidstaten. Verder dan dat kon de verordening niet gaan maar mogelijk levert dit wel wat nuttige co?rdinatie op, zeker omdat ze gedreven wordt door een insolvency practitioner. Conclusie: Het is een fantastische verordening die heel belangrijk is in de praktijk. Schemes of arrangement zijn een mooi voorbeeld van ‘forum shopping’ en ‘applicable law shopping’ en ook een blijvend goed voorbeeld van die grenzen aan wat het IPR vermag. De verordening kan nu eenmaal niet zorgen voor een harmonisatie van het materi?le insolventierecht. Dit thema sluit wel aan bij het twee onderdeel van vandaag, namelijk de arresten inzake vrij verkeer. Arresten inzake vrij verkeerLaat ons beginnen op het einde, laat ons beginnen met Cartesio. 1) arrest cartesio: Wat is hier de context, je vindt daarover een goed hoofdstuk in het handboek dus lees dit eens na. De context is nationaliteit van vennootschappen en opnieuw regulatory competition. Kijk naar de hele saga inzake Apple. enz.. Dus de mate waarin internationale vennootschappen zichzelf een nationaliteit uitkiezen om gebruik te kunnen maken van de aantrekkelijke fiscale wetgeving in die staten. Daarbij, zoals je weet, zijn er twee grote leren: de werkelijke zetel leer statutaire zetel leerU weet ook dat in principe de statutaire zetelleer wordt gehanteerd door landen die economisch meer liberaal zijn, terwijl de werkelijke zetelleer wordt gehanteerd door landen waarvan men zegt dat als je als bedrijf ergens werkelijk gevestigd bent, dat je daar dan ook fiscale, arbeidsrechtelijke verantwoording verschuldigd aan dat land. Dus in Duitsland bijvoorbeeld bij de wettelijke zetelleer, hier is de vraag: waar heeft de vennootschap werkelijk haar zetel, waar voert zij haar activiteiten uit, waar stelt zij personeel te werk, enz. van belang. In tegenstelling tot de statutaire zetelleer die zegt welke nationaliteit je kiest is meestal toeval voor natuurlijke personen terwijl voor vennootschappen is dit een bewuste keuze die valt onder prerogatieven van de oprichters van die vennootschappen. Het is in deze context dat u zich die arresten moet voorstellen. Volgorde: Cartesio is één van de laatste arresten, dat heel duidelijk maakt wat hier de aanpak is van het Hof van Justitie. Het begint allemaal met Daily mail, dan Centros, ?berseering, Inspire Art. Je moet de arresten ook in die volgorde lezen. Eerst: Daily Mail. Ze beginnen met een geval van, wat men noemt, ‘outgoing/outward corporate mobility’ waarbij een vennootschap die uit een lidstaat vertrekt, toch de nationaliteit van die lidstaat wil behouden. De vraag is dan wat de beweegruimte is van de lidstaat van vertrek om aan dat behoud van vennootschapsrechtelijke identiteit voorwaarden te stellen. Daar begint het mee, dat is Daily mail. Dan heb je Centros, Inspire Art en ?berseering, deze arresten gaan over ‘inward corporate mobility’ dit zijn arresten waarin de vraag is welke de begrenzingen/voorwaarden zijn die een lidstaat van ontvangst kan opleggen aan een vennootschap die een nationaliteit heeft van een andere lidstaat maar die in de lidstaat van ontvangst activiteiten wil vervullen. Wat zijn haar mogelijkheden om aan die inkomst voorwaarden te verbinden. Het geheel rond zich dan af met opnieuw een geval van ‘outward corporate mobility’, namelijk het arrest Cartesio. (Hongarije naar Itali?) 2) Arrest Daily Mail: Het gaat om een vennootschap die haar fiscaal hoofdkwartier wil verhuizen naar Nederland omdat ze een her-inkoop heeft gedaan van aandelen en ze wil de Engelse vennootschapsbelasting erop vermijden. Dus ze wil haar fiscaal hoofdkwartier verhuizen naar Nederland want daar heeft men niet zo’n belasting maar ze wil wel Engels blijven. Het Ministerie van Financi?n zegt dat ze het enkel toestaan als ze een zeker belasting betaalt anders was ze Engelse nationaliteit kwijt. Dus zegt dat je ofwel een deeltje van de belasting betalen en kan je Nederland kan gaan om voor de rest aan de belasting te ontsnappen, of wel betaal je dit deel niet maar verlies je de Engelse nationaliteit. Antwoord van het Hof: het Hof zegt dat het vrij verkeer van vestiging van toepassing is zowel op uitgaande als inkomende mobiliteit. Ze zegt dat het verdrag zowel de bedrijven beschermt die zich ergens anders willen vestigen als de bedrijven die binnenkomen. Vervolgens zegt het Hof dat we grenzen moeten leggen aan die vrijheid? Kan het zo zijn dat een lidstaat van vertrek voorwaarden oplegt aan het behoud van nationaliteit? Het Hof zegt vermits vennootschapen enkel bestaan bij gratie van het nationale recht, is het binnen de prerogatieven van dat nationale recht om aan het behoud van de nationaliteit voorwaarden te stellen (dit is een belangrijk onderdeel en je moet deze paragraaf eens opzoeken). Met andere woorden, het Hof geeft een heel brede manoeuvreerruimte aan de lidstaat van vertrek om aan het behoud van nationaliteit voorwaarden te verbinden. Na Daily mail komen de arresten:3) Arrest Centros:Dit arrest kan je best even opzoeken, dit is interessant. Het ging om een Engelse vennootschap, opgericht door twee Denen, die in Denemarken haar activiteiten ontplooit en die dus in Denemarken een vestiging wil oprichten. Denemarken zegt dat ze geen vestiging is in Denemarken, ze zeggen dat het een Deense vennootschap is want uit het dossier blijkt dat er geen enkele activiteit in Engeland ontwikkelt. Denemarken zegt dat aangezien ze allebei Deens zijn en de vennootschap uitsluitend gericht is op de Deense markt, het een Deense vennootschap is geen Deense vestiging. Denemarken zegt dat als ze daar activiteiten wil ontplooien, ze eerst een Deense vennootschap moet maken of minstens, en dan waren er een hele hoop aan beperkende maatregelen (vb. dat het op briefpapier moest worden vermeld,..) die aan Centros worden opgelegd ter bescherming van de Deense schuldeisers want daar ging het Denemarken eigenlijk om. Denemarken wil ten eerste dat de schuldeisers worden beschermd dat ze weten dat Centros, waarvan ze eigenlijk allemaal vermoeden dat het een Deense vennootschap is , eigenlijk een Engelse vennootschap is. Denemarken wil dus de schuldeisers beschermen, dat is ook wat Duitsland altijd claimt wanneer zij in dit soort scenario’s terechtkomt. Maar ten tweede wilt Denemarken eigenlijk vooral opnieuw forum shopping ontmoedigen. Centros wilt dit niet omdat er onder Deens vennootschapsrecht er een heel hoge minimum kapitaalsvereiste was dus de Denen hadden gebruik gemaakt van de aantrekkelijke minimum kapitaalsvereiste van de Engelse vennootschapswetgeving. Antwoord van het Hof: het Hof zegt ,tot verbazing van veel van de lidstaten, dat dit soort van scenario’s nu precies is waarom we vrij verkeer van vestiging en vrij verkeer van diensten hebben. Vervolgens hadden de lidstaten gedacht dat ze à la Daily mail voorwaarden konden verbinden aan het binnenkomen van een vennootschap maar Hof zegt integendeel dat de vennootschap is opgericht naar Engels recht dus neen, volgens de voorwaarden van het Engelse vennootschapsrecht. Kun je vervolgens maatregelen om te leggen om vb. schuldeisers te bescherming? Het Hof zegt ja, dit kan maar alleen ad hoc (hetzelfde was het geval bij Inspire art: dat ging over Deense vennootschap die zich in Nederland vestigde.) je kan niet in een blanco of algemene toepassing zeggen dat enkel vennootschap die niet in Denemarken is opgericht moet dit, dat en het volgende. Als je in concreto indicaties hebt dat schuldeisers in gevaar zouden zijn, als je in concrete aanwijzingen hebt dat de vennootschap financi?le fraude pleegt dan kan je maatregelen nemen ten aanzien van die vennootschap. Maar je kan niet elke vestiging van een buitenlandse vennootschap verplichten om een hele resem modaliteiten te vervullen. Dus heel beperkte ad hoc beweegruimte. Het gevolg: heel belangrijk in de moment in de geschiedenis van Europese vennootschapswetgeving: onmiddellijke reactie bij de zwaardere EU-lidstaten (zoals Duitsland, Belgi? en Denemarken) die vb. zware minimale kapitaalsvereisten hebben, zagen al hun vennootschappen letterlijk vertrekken. Er was een enorm vertrek van vennootschappen naar met name Engeland en Ierland. Volgende keer kijken we naar Cartesio. maar lees Cartesio met in je achterhoofd Daily mail, waar er veel beweegruimte was en Centros, waar er geen beweegruimte was. Les 1611 meiPrivaatrechtelijke en internationaalrechtelijke aspecten over intellectuele eigendomsrechtelijke geschillenDit is een zeer lastig onderwerp binnen het internationaal privaatrecht. Op twee uur kan je niet alles weten. Vandaag gewoon een aantal reflexen/noties bijbrengen over hoe je de dingen moet opvatten wanneer je met zo’n probleem wordt geconfronteerd. Wij hebben nog geen intellectueel eigendomsrecht gehad. Geen reactie. Dat is meestal bevestigend. Eerste aanvoelen nu even dus. Een halfuur eerst over intellectuele eigendomsrechten.Voorbeelden van intellectuele eigendomsrechten? (Wij zitten hier allemaal met een Apple-computer en toch wil niemand antwoorden)Patenten? Iedereen spreekt daarover op tv en in de kranten. Neen, eigenlijk niet. Je moet correcte taal gebruiken. Patent in het juridisch Nederlands is niet juist. Het is een octrooi. Hou daar rekening mee. Als je in een conclusie schrijft ‘patent’ dan weet je tegenpartij meteen welk vlees ze in de kuip hebben. Dat wordt heel veel gebruikt, maar het is octrooi en geoctrooieerde uitvinding.Je kan intellectuele eigendomsrechten op verschillende manieren indelen volgens bepaalde kenmerken. Zij heeft nu een indeling genomen die bij het doel van deze les het best aansluit. Je kan ze in twee grote categorie?n indelen:1) Onderscheidingstekens. Dit zijn merken, handelsnamen, domeinnamen,… Vb: Apple is een mooi voorbeeld van een merk.2) Creaties. Vb: auteursrecht, tekeningen en modellen, naburige rechten, software, octrooien, chips, databanken en plantenvari?teiten.Heel veel discussie over: mensen spreken over klassieke intellectuele eigendomsrechten en nieuwe eigendomsrechten (software en databanken). Maar alle creaties vallen daaronder.Vanwaar het onderscheid tussen creaties en onderscheidingstekens? Dat zit in de manier wat zij eigenlijk doen voor de houder ervan en welke bescherming zij aanbieden. Want heel belangrijk bij het intellectuele eigendomsrecht en dat moet er van in het begin inzitten. Intellectuele eigendomsrechten zijn een uitzondering op het algemeen vrije marktbeginsel. Je hebt de vrije markt en de vrije concurrentie, dat is een principe in de Europese Unie. En intellectuele eigendomsrechten die geven aan iemand een titel die dan eigenlijk mag zeggen, goed er is misschien concurrentie maar ik mag iets doen wat jij niet meer mag doen. Dat is dus een inperking van de vrije concurrentie, van die vrije markt. Je voelt al aan, dat zijn uitzonderingsrechten die restrictief ge?nterpreteerd moeten worden. Vanuit die optiek is het heel belangrijk om dan ook die rechten te gaan bekijken.Bij creaties, je moet die mensen belonen daarvoor anders zou men niet meer uitwikkelen als men geen rechten zou kunnen putten eruit. Dus creaties leidt meer tot een absoluut beschermingsniveau. Als je een octrooi of een auteursrecht hebt, kan je anderen verbieden om reproducties ervan te maken. Dat is belangrijk. Je beschermt die mensen dan (bedrijven, auteur, uitvinder,…). Je kan die beschermen.Bij onderscheidingstekens: je beschermt niet de merkhouder als dusdanig, je beschermt wel de consument. De consument moet beschermd zijn want die weet niet bijvoorbeeld een klokhuis met een stukje uit op een computer (dan kan je denken als consument dat het van Apple is, dat voldoet aan bepaalde vereisten, je vertrouwt daarop en het mag dan geen namaak zijn). Je moet de consument beschermen zodat die de herkomst van het product weet. Er moet een onderscheidend vermogen zijn. Kan ik dat linken aan een bepaalde onderneming? Dat is heel belangrijk in de grote opdeling van die twee categorie?n van intellectuele eigendomsrechten.Het octrooirecht Er was een Belgische Octrooiwet. Die is nu opgenomen in het Wetboek Economisch Recht onder boek 11 titel 1. Maar je mag je niet meer beperken tot één boek. Je moet de sancties samen zetten en voorlopige maatregelen ook samen zetten, dus alles is wat verdeeld. Je moet kijken ook naar boek 15 en boek 17. Wat is nog belangrijk? De marktpraktijken. Dat kan vaak een bijkomende vordering opleveren. Daar komt ze straks op terug.Wat is een octrooi? Dat is heel belangrijk. Heel veel mensen zeggen bijvoorbeeld een patent op een boek en daar was namaak in. Neen, dat is fout. Eén het mag geen patent zijn in het Nederlands. En een patent en een merk iedereen haalt dat ook door elkaar. Je moet weten waar die begrippen voor staan. Een octrooi beschermt een uitvinding, een industrieel product of een werkwijze. Het is een titel die negatieve rechten verleent. Dat is meestal zo in intellectuele eigendomsrechten. Bijvoorbeeld je hebt een octrooi op een werkwijze om radioactieve stoffen te maken die bij pati?nten worden ingespoten en dat is een bepaalde chemische werkwijze dan zegt men eigenlijk van kijk ik heb recht op die werkwijze en jij mag die manier niet namaken. Dat is een titel die negatieve rechten verleent. Octrooien moeten altijd geregistreerd worden. Je hebt het Europees Octrooi en nu heb je het unitair octrooi (dat is een groot verschil). De huidige toestand is dat je een Europees octrooi kan bekomen. Je kan naar het octrooibureau in München gaan en aankloppen en zeggen, ik heb een uitvinding en ik wil die uitvinding laten octrooieren. Men gaat die aanvraag behandelen. Men gaat kijken of het aan de voorwaarden voldoet. Men gaat dat aflopen. Men gaat zeggen, oké je octrooi kan aangevraagd worden en je krijgt een octrooi inschrijving, maar dan valt je octrooi uiteen in een bundel van Europese octrooien. Momenteel bestaat er niet zoiets als één Europees octrooi. Dat bestaat niet. Dat is echt in die aanvraagprocedure dat je momenteel gewoon maar bij één bureau moet gaan. Maar daarna, wanneer je octrooiaanvraag is goedgekeurd, moet je beslissen in welke lidstaten je die octrooibescherming wil. Bijvoorbeeld: ik ben vooral operationeel als bedrijf in de Benelux en in Frankrijk en Duitsland, dus ik ga een Belgisch, Nederlands, Luxemburgs, Frans en Duits octrooi aanvragen. Hoe meer je er aan vraagt, hoe meer het kost natuurlijk.Octrooien zijn territoriaal beperkt. Nu zeker de Europese octrooien die uiteenvallen in een bundel van nationale octrooien. Dat heeft voor wat gezorgd in de praktijk en zeker voor de pharma. Zij heeft ook in zo’n zaken meegelopen waar je echt merkt dat pharmaspelers (bijvoorbeeld: Mexicaanse griep, iemand had een vaccin en nog iemand anders ook maar het was namaak en dan beginnen de procedures.) Bij de Mexicaanse griep (slecht voorbeeld) zal dat octrooi nooit op tijd afgeleverd geweest zijn. Maar bon, men heeft voor een bepaald product een octrooi bekomen en men zegt van jij maakt daar een inbreuk op want jullie maken hetzelfde geneesmiddel op grond van dezelfde procedure dus jullie plegen inbreuk op mijn octrooi. Die pharmabedrijven doen dat niet alleen in Belgi?, die doen dat meestal op grote schaal, dus doorheen Europa. Maar dan zit je met Belgisch, Frans,… octrooi dus je moet voortdurend procedures voor inbreuken aanhangig maken. Er zijn daar wel wat shortways, maar je moet in elke lidstaat een nieuwe procedure starten. Het octrooirecht is niet heel geharmoniseerd, wel een stuk door het Europees octrooiverdrag, maar niet helemaal. Dus je kreeg beslissingen (bijvoorbeeld in Belgi? is octrooi nietig dus wanneer er nietigheid is kan er geen inbreuk zijn, anderen zeiden neen het is niet nietig, er is geen inbreuk, in Frankrijk zei men iets anders,…) Je kreeg in dat lappendeken een heel amalgaan van beslissingen naast elkaar. Dat zorgde niet voor rechtszekerheid voor de octrooihouder noch voor de andere partijen. De pharma heeft zich daarachter gezet en is gaan lobbyen bij de Europese Commisie om beetje per beetje naar een eenheidsoctrooi te gaan. Beetje zoals bij een gemeenschapsmerk (komen we straks op terug). Maar dus we hebben één octrooi voor heel Europa. Is er een inbreuk in Belgi? of over heel Europa, dan gewoon naar één gerecht gaan en daar effectief onze procedure voeren en dan weten we onze uitkomst. Men heeft dat ook gedaan, je zal dat merken als je ooit in de praktijk gaat, de kwaliteit van rechtscolleges in dergelijke rechtsmateries, want bijvoorbeeld een uitvinding waar men een procedure in radioactieve stoffen gaat maken en de rechter zei ‘Meester ik wil niets horen over enig wetenschappelijk procedé.’ Dat is alles van haar pleidooi. Dat is heel frustrerend voor cli?nten want de rechter begrijpt daar niets van en de kwaliteit van de vonnissen en arresten is dan slecht. Met dat eenheidsoctrooi heeft men ook de kans gegeven om naar gespecialiseerde rechtbanken te gaan met mensen die gespecialiseerd zijn in bijvoorbeeld software, mechanica,.... Zodat men begrijpt waarover men het heeft en men weet waar men zich moet over uitspreken. Dat is een vereiste. Een paar jaar aan de Belgische balie leert u anders…Het moet een uitvinding zijn voor een octrooi. Dus het moet meer zijn dan een ontdekking. Als men morgen in het heelal nog een planeet ontdekt, dan kan men niet naar een octrooienbureau lopen en zeggen ik heb dit ontdekt. Ontdekkingen zijn niet genoeg. Het moet echt een uitvinding zijn (dus een uitvindingswerkzaamheid). Wat is ook geen uitvindingen: theorie en wiskundige methodes geestelijke arbeid, spel, bedrijfsvoering,…computerprogramma’s (niet in detail op ingaan maar men is daar wat aan het shiften, want er zijn bepaalde algoritmes, en het zou te gemakkelijk zijn als men bepaalde algoritmes gaat beschermen, nu toch een shift in: als je software een bepaalde functie heeft dan kan je software gaan octrooien maar is nog aan het kijken, in de States kan je heel gemakkelijk software gaan octrooien, in Europa is het nog wat moeilijk)presentatie van gegevensveeproducten en dierenrassen (eens rustig lezen)Het moet voldoen aan de vereisten:nieuwheid (een uitvinding moet nieuw zijn, ze mag geen deel uitmaken van de stand van de techniek)Men gaat voor de datum kijken naar het moment van de octrooiaanvraag. Heel belangrijk, want daar zijn heel veel problemen bij als men werkt met universitairen en instituten. Dat men daar bepaalde publicaties moeten doen, we gaan onze uitvinding uitleggen. Dat is fantastisch maar dan kan je niet meer octrooieren. Als het gepubliceerd is, is het niet meer nieuw. Het maakt dan deel uit van de stand van de techniek. Dus let daar meer op. Daar zijn uitzonderingen op (als er kennelijk misbruik is, als er effectief dat zou weten.) Bijvoorbeeld iemand in een pharmabedrijf wordt niet goed betaald en wil ze eens goed liggen hebben, dus ik ga die uitvinding even publiek maken dus nu zijn ze hun jaren van research en development kwijt en kunnen ze niet meer octrooieren. Als dit aangetoond kan worden, dan kan het wel nog rechtgezet worden. Maar dat is met een maximumperiode van 6 maanden. Daar is men heel streng in. Het is heel moeilijk om dat nog aan te tonen.Wat is nu een vernieuwende uitvinderswerkzaamheid? Daar heeft men enkele criteria voor. In het Engels zegt men a person skilled in the art. Dat is iemand die als het over biochemie gaat, gaat men vertrekken vanuit dat standpunt. Is dat voor de hand liggend? Men vertrekt vanuit het standpunt van die biochemicus dan en kijkt of die uitvinding voor de hand liggend is of niet. Bijvoorbeeld er is een product op de markt waarbij je op een horloge tikt: één keer tikken dan zie je het uur, twee keer tikken dan kan je de alarmdiensten bellen. Het is voor ouderen, als zij vallen. Als je octrooi indient voor 1 keer tikken, dat is moeilijk. Je kan niet nog eens een octrooi indienen voor 2 keer tikken. Dat is niet meer vernieuwend. Dat zijn dingen waarmee je moet opletten.Het moet ook industrieel toepasbaar zijn. Het moet toepasbaar zijn in de sector van nijverheid of handel. Of in de landbouw. Het moet ook geoorloofd zijn.Er zijn twee grote soorten uitvindingen:werkwijzenvoortbrengselenVb: van dingen die ingediend werden (zie slides). Iets dat je beschermt tegen de zon als je slaapt. Uitvinding zodat je ijsje niet meer zou kunnen vallen. Microgolf in de auto.AuteursrechtBelangrijk is de conventie van Bern, maar daar komen we straks op terug. Men wil dat gaan harmonizeren in de Europese Unie. Dat gaat over software, satellieten,… Maar dat blijft bij richtlijnen. Heel belangrijk is dat niemand daar een definitie van geeft. Het is een werk van letterkunde of kunst. Je krijgt heel veel voorbeelden. Schilderijen. Software is ook beschermd door het auteursrecht. Boeken. Toespraken (heel specifiek). Personages. Titels en slogans. Dat is soms moeilijk. Beeldhouwwerken. Films. Design. Het moet nieuw zijn en anders dan iets dat al bestaat. Maar er is dus geen definitie. Het is een soort catch-all. Twee voorwaarden voor auteursrechtbescherming, heel belangrijk:het moet een uitdrukking zijn (idee?n zijn niet beschermbaar) Bijvoorbeeld: als je een idee hoort van de slimste mens (spelprogramma, bekende Vlamingen, jury,…) en je pakt het, dan mag dat. Het was nog maar een idee. Het moet al een uitdrukking hebben, het moet een bepaalde vorm aannemen. Je moet je idee uitschrijven, vastleggen. Als het tv-programma is, is er geen probleem. Maar zolang het in de ontwikkelingsfase is, moet je het concept beetje gaan uitschrijven.Originaliteit. Daar is al veel inkt over gevloeid. Hoe moet men dat interpreteren? Het moet een eigen intellectuele schepping zijn. Let daar mee op. Er moet geen artistieke waarde zijn. Het schilderij van Miro (unieke combinatie) kan je wel argumenteren dat het origineel is. Daar is geen waardebepaling aan. Het moet gewoon een eigen creatieve schepping zijn. Het moet de stempel van de auteur dragen. Niets wat zich al in het publieke domein bevindt. Dat is belangrijk. Er is een redelijk lage drempel.Het moet een vorm aannemen en origineel zijn. Voor de rest zijn er geen specifieke voorwaarden voor auteursrechten. Je bent geen houder van een octrooi zomaar als je niet naar München geweest bent, maar als je hier op bord iets tekent en het voldoet aan de voorwaarden, dan ben je auteur van het werk en dan ben je al beschermd. Het is een zeer absoluut recht. Je bent heel snel houder van het recht.Je hebt patrimoniale en morele rechten. Vermogensrechten versus morele rechten. Morele rechten zijn rechten op het vaderschap. Wij kunnen onze morele rechten niet overdragen. In Amerika kan dat wel. De vader van het werk kan zich hier niet verzetten wanneer er fundamentele veranderingen gebeuren aan zijn werk na het overdragen van het werk (in Amerika). Het enige wat je kan doen in contracten is dat bepalen.De duur: tot 70 jaar post portem van de auteur. Vroeger was dat 50-70 jaar, nu met de invoering van het Wetboek Economisch Recht allemaal naar 70 jaar gebracht.Tekeningen en modellen (redelijk snel over)Qua voorwaarden leunt het er niet dicht bij aan, maar qua bescherming leunt het dicht aan bij de merken. Je hebt het Beneluxverdrag inzake intellectuele eigendom. Die titel zou precies doen verstaan dat het verdrag alle intellectuele eigendom omvat, maar het omvat enkel merkenrecht en tekeningen en modellenrecht, de rest zit er niet in. Het is een geharmoniseerd verdrag dat in de Benelux geldt. Je hebt totale harmonisatie (in het auteursrecht heb je dat niet, in het octrooirecht probeert men er wel naartoe te gaan). Hier dus wel al, via een richtlijn. Nationaal tekeningen- en modellenrecht moet daar en daaraan voldoen. Dat is omgezet naar dat Beneluxverdrag. Je hebt ook nog een verordening dat zegt als je een gemeenschapsmodel hebt, dan moet je die verordening daarop toepassen.Voorbeelden van tekeningen en modellen (zie slides): Perrier-fles.Het moet nieuw zijn, een eigen karakter hebben en je moet het ook registreren. Je kan er het auteursrecht op hebben, maar voor een model moet je het echt registeren. Dat is voor 5 jaar, maar het is 5 keer hernieuwbaar, dus maximum 25 jaar.MerkenrechtDat staat ook in het Beneluxverdrag inzake intellectuele eigendom. Je hebt ook de richtlijn en de verordening inzake het gemeenschapsrecht. Men moet toch in staat zijn om een merk te registeren dat in heel de Europese Unie toepassing vindt en beschermd is. Bijvoorbeeld: Apple (woordmerk). Dat is één merk, als gemeenschapsmerk. Maar 1 keer indienen, 1 keer fees betalen. Nadeel (keerzijde van de medaille): wanneer het nietig is, dan is gans het merk is. Dan heb je nergens meer bescherming. Als je nationale merken hebt, dan ben je enkel één merk kwijt niet alle merken wanneer het ontvankelijk en gegrond is. Bij een gemeenschapsmerk is dat één merk voor alles. Je moet er mee opletten, merken mogen niet beschrijvend zijn. Ook opletten met de verschillende talen (komen we straks op terug.) Je moet er rekening mee houden.Gemeenschapsmerk brengt veel voordelen, maar je moet je wel bewust zijn van de nadelen bij nietigheid.Heel belangrijk is het grafisch aspect. In Europa heeft men wat wijzingen aangebracht. Het grafische laten vallen. Voorbeeld: het gebrul van de leeuw van de filmmaatschappij (men wou dat laten beschermen). Hoe gaat dat nu? Hoe ga je dat grafisch gaan voorstellen? Men wil dat uit de weg gaan en dus wat versoepelen.Woordtekens zijn de sterkste. Eigenlijk gaat men puur het woord beschermen. De houder van het merk gaat zich daartegen beschermen. Bijvoorbeeld: Bumba. Stel dat het woord geregistreerd is, en de clown erbij. Als je een beeldmerk hebt, dan is dat iets makkelijker. Je merkt het onderscheid.Je hebt een negatieve titel. Je kan andere mensen gaan verbieden om een soortgelijk merk te gaan gebruiken. Altijd belangrijk merken heb je niet zomaar. Je mag dat niet voor gelijk wat doen. Je moet de waarden van je diensten opgeven. Een goed voorbeeld is Apple. Je mag Apple niet registreren voor echte appels. Niemand zou meer mogen zeggen (wij hebben Apples, dat kan niet). Apple is voor computers totaal niet beschrijvend. Daarom mag dat wel. Dat is abstract. Maar je mag geen Apple voor appels doen. Mag niet beschrijvend zijn. Dat is heel belangrijk.Dat is waarom bepaalde woordmerken moeilijk kunnen worden geregistreerd. Bijvoorbeeld: Liquidfloors voor gietvloeren. Ja, dat is toch beschrijvend? Ja, maar een kenmerk van een vloer is net dat een vloer stevig is en hard. Dus geen adjectief met een zelfstandig naamwoord, want aan elkaar geschreven. Dus niet beschrijvend. Je kan er over discussi?ren.Bijvoorbeeld Femme voor parfum zou ook niet kunnen. Maar je kan daar ook weer over discussi?ren. Er zijn altijd heel veel discussies in het intellectuele eigendomsrecht. Je bent vaak afhankelijk van het subjectieve oordeel van een rechter. Vindt hij dat beschrijvend of niet? Dan kan je daar weinig aan doen. Er is altijd 50 procent kans. Het is heel subjectief.Je hebt beeldmerken: Kijk Liquidfloors ik volg het niet als woordmerk, daarom ook het beeldmerk ingediend met specifieke kleuren en het logo. Dat s al veel moeilijker om beschrijvend te zijn. Dan is de link met het pure beschrijvende weg. Dan heb je ook complexe merken: tekst en beeld. Dan heb je ook Kleuren en kleurencombinaties: Veuve Cliquot (champagne): het oranje is beschermd. Het kleur oranje is niet beschermd als dusdanig, maar wel het oranje voor champagne is beschermd. Dat is bij medicijnen ook met bepaalde codes. Ook Louboutin met de rode schoenzolen. Ook driedimensionaal tekens: Perrier. Zowel merk als model beschermd. Maar dat is heel zeldzaam. Ook de legoblokjes. Lego had haar blokje als drimensionaal merk en Megabrands had dat gebruikt. Maar dat is geen geldig merk, want dat is net zijn functionaliteit omdat het zo moet gebruikt worden. Het zou er niet anders uit gezien kunnen hebben.Het moet geregistreerd zijn. Je hebt ook ongeregistreerde merken, maar daar gaan we het niet over hebben. Het beste is om het te laten registreren. Het moet een onderscheidend vermogen hebben. Het mag geen aanduiding zijn van een soort. Het mag niet in strijd zijn met de openbare orde. Bijvoorbeeld: kabouters die Heil Hitler deden: was in strijd met de openbare orde. Het is geen productierecht. Anderen mogen gewoon geen soortgelijk merk registreren. Anders doe je afbreuk aan het onderscheidend vermogen.Als je een merk wil registreren. Bijvoorbeeld: Liquidfloors. En iemand wil Liquidcurb. Als iemand een ander identiek teken gebruikt, dan je dat aanvechten. Je wil geen namaak met een identiek teken. Men gaat wel vaak een soortgelijk teken gebruiken voor dezelfde waren. Dus Liquidcurb is niet hetzelfde, maar het is overeenstemmend genoeg en het wordt ook voor bouwmaterialen gebruikt. Dus voor soortgelijke waren. Je mag niet zeggen ‘het is voor bouwmaterialen’ wanneer het enkel voor vloeren is. Je moet je klassen specificeren en eerlijk zijn. Ook als Liquidfloors enkel voor gietvloeren is en Liquidcurb voor andere vloeren, mag je je daartegen verzetten want het is voor soortgelijke waren. Je mag dat breed zijn. Identiek teken, identieke waren: je mag je verzetten. De consument beschermen. Mag geen namaak zijn.Soortgelijke waren: enkel geoorloofd als de consument in de war wordt gebracht. Er mag geen associatiegevaar zijn. Je zou kunnen denken dat Liquidcurb bij Liquidfloors hoort. Hoe bekender je merk, hoe makkelijker men kan denken dat het van die onderneming afkomstig is. Als je een Apple plots zou zien op een t-shirt, kan je denken dat die t-shirt van Appel is dus. Daar kan je je dus verzetten. Je moet wel aantonen dat er een ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken. Je doet afbreuk aan het ongerechtvaardigd vermogen.Bijvoorbeeld: Bic was niet goed beschermd. Dat is een generieke term geworden nu. Dat zegt niets over welke soort Bic.Dan heb je nog kleine d. In het Beneluxmerkenrecht (niet bij de Gemeenschapsverordening of de Richtlijn). Stel dat je morgen een soort site maakt met Louboutin in de naam. Domeinnaam is iets anders dan een merk. Daarom is er een bijkomende vereiste ge?ntroduceerd. Wij vinden dat dit onder kleine a valt.Bijvoorbeeld: Arsenal-arrest. Je kon sjaals kopen die niet van hen officieel waren. Je mag dat niet gebruiken. Je gebruikt ons merk. Ja maar, wij gebruiken dat niet als merk. Wij gebruiken dat gewoon als versiering op die sjaal. Die sjaals zijn van ons merk, die Arsenal staat er gewoon op. Neen, er was een afbreuk aan één van de functies waarop de houders van het Arsenalmerk zich kunnen beroepen, zijnde de herkomstfunctie. De consument kan in de war worden gebracht en denken dat het offici?le sjaals zijn. Dus het feit dat men het teken niet als merk gaat gebruiken, maar als versiering of domeinnaam. Kan je door het Arsenarrest van kleine d naar kleine a gaan.Bijna pauze, maar nog twee minuten over intellectuele eigendomsrechten praten. Daarna na de pauze dan over het internationaal privaatrecht gedeelte.Heel belangrijk is dat je je kan verzetten tegen iemand anders. Als je een merk hebt of een onderscheidingsteken. Je krijgt inbreukvorderingen. Als je in de advocatuur gaat en je krijgt een dagvaarding binnen voor een inbreuk op een octrooirecht. Dan ga je als eerste kijken of de dagvaarding ontvankelijk is. En dan kijken naar de gegrondheid. In vraag stellen of het intellectueel eigendomsrecht wel geldig is. Je hebt heel veel voorwaarden. Je moet die allemaal aflopen. Het is heel nuttig om te kijken, kan ik hier een nietigheidsvordering instellen als tegenvordering. Dat is heel belangrijk voor straks. Je hebt inbreukprocedures maar je krijgt tegenvordering of het intellectueel eigendomsrecht wel geldig is. Sommige advocaten zeggen van héla, we gaan niet afwachten. Voor je een inbreukvordering krijgt, moet je iemand ingebreke stellen. Als je die ingebrekestelling binnen krijgt, maar je vindt dat die anderen geen argumenten hebt dan antwoord je dat je die dagvaarding voor gaat zijn en je gaat al een verklaring van nietigheid of niet-inbreuk instellen. Je kan dat dus pre-emptive doen. Een pre-emptive strike. Voilà, hierbij houden. Dit is dus een eerste inleiding op het intellectueel eigendomsrecht. Heel veel op heel weinig tijd. Maar het was gewoon even een inleiding met enkele belangrijke noties.Deel 2 nog.Les 1721 meiNog in te vullen. ................
................

In order to avoid copyright disputes, this page is only a partial summary.

Google Online Preview   Download