AQUISIÇÃO NOS ESTADOS UNIDOS E INGLATERRA DO …



AS AUTORIDADES MONETÁRIAS, EM MATÉRIA DE DÍVIDA EXTERNA, TÊM PODER DISCIPLINADOR PARA LIQUIDAÇÃO DE DÉBITOS E NÃO APENAS HOMOLOGATÓRIO QUANTO AOS RECEBIMENTOS EM MOEDA ESTRANGEIRA - PARECER .

CONSULTA

A consulente, por seu eminente consultor geral, Professor Geraldo de Camargo Vidigal, pergunta-me:

a) se o poder disciplinar das autoridades monetárias, em matéria de dívida externa, apenas se limita à questão dos recebimentos em moeda estrangeira ou à disciplina da liquidação dos próprios débitos;

b) Se a disciplina do registro dos débitos em moeda estrangeira visa somente beneficiar o credor ou se faz no interesse da administração do Balanço de Pagamentos do Brasil;

c) Quais as condições legais, segundo a lei 4595/65 e demais normas, para que uma pessoa jurídica, ou uma pessoa física, operem na compra e venda de créditos externos e

d) Quais as condições formais e regulamentares para constituição de débitos para com o exterior, seu registro, seu pagamento, cessão e liquidação?

Paralelamente, encaminhou-me o renomado jurista questões formuladas pelo erudito professor José Tadeu del Chiara, a saber:

1) Na constituição de obrigação de pagamento a moeda pela qual se deva liquidar é determinada em benefício de uma das partes, credor ou devedor?

2) As hipóteses do art. 2º do D.L. 857 de 11 de setembro de 1969 implicam o registro de capital estrangeiro de que trata o art. 3º da Lei 4131 de 3 de setembro de 1962?

3) O registro de capital estrangeiro referido no quesito anterior reveste-se da natureza de requisitos para validade de constituição e liquidação das obrigações de pagamento em moeda estrangeira?

4) O registro de capital estrangeiro é providência compulsória ou facultativa?

5) Caso o crédito validamente constituído sob cláusula de pagamento em moeda estrangeira seja transferido à pessoa residente ou domiciliada no país, isto acarreta alguma alteração automática nas cláusulas contratuais pelas quais o devedor se obriga perante o credor? Em outras palavras, a cláusula que estimula o pagamento em determinada moeda fica prejudicada passando a prevalecer a moeda nacional?

6) E em relação aos títulos de crédito que representam tal obrigação, na forma exposta no quesito anterior, sofrem alguma mutação por isso, de forma automática, em relação à moeda e respectiva praça de pagamento deles constantes?

7) É permitido perante nosso ordenamento jurídico a aquisição por pessoa domiciliada no país (sociedade brasileira), que não seja instituição financeira, de crédito decorrente de empréstimo concedido por Banco estrangeiro para os fins da Resolução nº 63 de 21/8/67, do Banco Central do Brasil?

8) Em função da resposta ao quesito anterior, quais as conseqüências para o credor original ou seus sucessores (os cessionários do crédito) , para o devedor e perante o Banco Central do Brasil?

9) Ainda em relação ao quesito nº 7, se negativa a resposta, como se aplicaria o artigo 254 § único alínea “b” do Decr. 85.450 de 4/12/1980 (Regulamento do Imposto de Renda), em relação ao pagamento que eventualmente o devedor se dispuser a fazer?

10) Como deve ser interpretado o art. 52 § único do Decreto nº 55.762 de 17/2/65, isto é, o cancelamento do certificado de registro de empréstimo externo adquirido por pessoa domiciliada no país é automático, ou depende de ato administrativo do Banco Central? Em qualquer das hipóteses é necessária à manifestação do devedor para a efetivação do cancelamento do certificado de registro?

11) Da suspensão da remessa de divisas do país, pagamento de empréstimo externo decorre alguma alienação no regime de pagamento dessas obrigações?

12) Pode se entender que, no caso, a dívida é compulsoriamente assumida pelo Banco Central?

13) Ainda na hipótese de aquisição de crédito financeiro de origem externa, por pessoa domiciliada no país, com base nas respostas aos quesitos anteriores, pode o devedor ser compelido a efetuar o pagamento da obrigação em moeda nacional, pura e simplesmente? Haveria aplicabilidade dos princípios de deságio na liquidação dessas obrigações, tal como regularmente previsto na Resolução nº 1460 do Banco Central do Brasil?

14) Pode o devedor que, na hipótese do quesito anterior, estiver de posse do correspondente certificado de registro, dele valer-se para liquidar a obrigação de pagamento mediante o fechamento de câmbio junto ao Banco Central? Daí poderia decorrer alguma conseqüência negativa para o devedor?

15) Como exposto nos quesitos anteriores, sendo o novo credor do empréstimo externo pessoa domiciliada no país, (com base nas respostas, particularmente, aos quesitos 6, 7 e 8), poderia ser exigida do devedor a entrega da moeda estrangeira ou o seu correspondente em moeda nacional? Poderia ser promovida no país a execução judicial contra o devedor com base no contrato de empréstimo ou na nota promissória emitida originalmente para representar a obrigação? Ou ao credor restariam as vias ordinárias para promover a cobrança de seu crédito?

16) Na hipótese de o credor externo ou seu sucessor, também pessoa domiciliada no exterior, requerer o cancelamento do certificado de registro, haveria alguma alteração nas respostas aos quesitos 5,6,9,10,11,12,13,14 e 15?

As questões formuladas lastrearam-se em face de se ter levantado a hipótese de que o pagamento de créditos registrados no Banco central poderiam ser exigidos pelo credor para liquidação em cruzados, à revelia do Banco Central e da própria anuência do devedor, que segundo tal orientação em não aceitando tal forma de liquidação estaria, desde que não houvesse prejuízo aparente, infringindo o contrato, de tal forma que passaria a estar sujeito a medidas judiciais de proteção por parte do credor.

RESPOSTA

A matéria levantada pelos preclaros juristas é de indiscutível relevância, na medida em que se vincula à determinação dos poderes de disciplina da moeda e do crédito das autoridades monetárias, seus limites, assim como seu equilíbrio à luz, inclusive, das variações cambiais, cujos reflexos, em área tão sensível, exigem permanente observação por parte de todos os países [1].

Não obstante a relevância da matéria, a atual Constituição praticamente não lhe oferta tratamento, salvo no que diz respeito à competência da União para

a) emitir moeda;

b) fiscalizar as operações de crédito, seguros e capitalização (art.8º. inc. IX e X);

e legislar sobre

a) sistema monetário;

b) política de crédito, câmbio, comércio exterior, transferência de valores para fora do pais (art. 8º inc. XVII letras “j” e “l”),

além de regular a emissão de títulos próprios ( art.69), o poder de intervenção nos Estados com dívida não compensada por 2 anos ( art.10 inc. V letra “c”), espalhadas outras determinações pelo capítulo do orçamento ou de sua fiscalização pelo Tribunal de Contas ( art. 60 a 72)[2].

É bem verdade que proíbe que lei delegada seja utilizada para alterar o sistema monetário (art.52) – com o que, de rigor, por ser lei de espectro superior ao do decreto-lei (art.55), visto que tudo pode aquela, menos o que lhe seja permitido, todo o plano cruzado, veiculado pelos Ds.Ls. 2383 e 2384, nasceu com o vício de incorrigível incosntitucionalidade[3].

O certo é que não é analítica a E.C. nº1/69 em relação ao sistema monetário, não obstante o artigo 43 inc. II ser dedicado à competência do Poder Legislativo em cuidar de operações de crédito e de emissão de moeda, logo após a imposição tributária, demonstrando por tal seqüência a relevância da matéria[4].

Em face, todavia, das competências estabelecidas e do tratamento sintético ofertado à disciplina sugerida da moeda e do crédito, houve por bem toda a doutrina entender que as leis 4595/64 e 4728/65 foram recebidas pelo atual sistema, não se discutindo a eventual constitucionalidade das delegações de competência legislativa outorgadas ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central, à luz do disposto no art. 6º § único da referida Emenda[5].

Por não ser este parecer o campo ideal para discussão da temática – até porque examino textos legislativos, que se lastreiam, não em força delegada, mas apenas regulamentar e na ação do Banco Central – não tratarei desse aspecto.

Da mesma forma, de início, afasto o problema referente a poder decreto-lei regular matéria monetária, visto que aquele que hoje ainda disciplina a moeda de pagamento e de pactuação é o de nº 851/69.

Ora, neste período, o Congresso Nacional encontrava-se fechado, por recesso imposto, de tal forma que o único instrumento legislativo viável era o D.L., utilizado não apenas para veicular legislação ordinária de toda a espécie, mas também legislação com eficácia de complementar, como foram veiculados os Ds. Ls. 604 e 834/68[6].

A doutrina nacional e a jurisprudência entendem que, não podendo o país ficar a mercê da estagnação legislativa, haveria o presidente da República de se utilizar do único instrumento constitucional para legislar, qual seja, o decreto-lei, à falta de Poder legislativo, à época com atividades compulsoriamente suspensas. Não há, portanto, qualquer semelhança entre o momento em que surgiu o D.L. 851/68 – de absoluta constitucionalidade – e aquele dos Ds. Ls. 2383 e 84, com o Parlamento aberto e capacitado a legislar sobre o sistema monetário.

Não obstante o sintético tratamento ofertado pela Constituição Federal, devia se entender que a disciplina jurídica da moeda e do crédito é da competência da União, inclusive em seu poder indelegável e intransferível de fiscalizar, em última instância todo o sistema.

Em nível de fiscalização, há de entender o poder absoluto de não permitir que operações de crédito, seguro ou capitalização possam descompassar os orçamentos públicos ou ofertar problemas de controle das relações econômicas ou da inflação gerada pelos setores privados ou públicos[7].

Se, de um lado, a vocação constitucional é francamente pela iniciativa privada, atestando os arts. 170 e 160, inc. I tal preferência, é também certo que as relações econômicas com a insegurança da moeda, principal meio de pagamento nas sociedades modernas, não podem ficar no arbítrio dos segmentos privados, sem disciplina ou controle, razão pela qual se, de um lado, é de se compreender a liberdade de iniciativa econômica, com excepcional poder interventor do Estado de natureza regulamentar, concorrencial ou monopolística, de outro lado, é função primordial do Estado manter estável a moeda emitida ou escritural, sobre fiscalizar, com poder de controle, as operações referentes, a fim de que não haja perturbações na ordem econômica[8].

Do adequado poder regulador da moeda e do crédito – de exclusiva competência do Estado – depende o sucesso da economia de mercado[9].

É próprio dos países mais avançados em economia de mercado, uma rígida disciplina da moeda e do crédito, não sendo inútil lembrar a solução americana que fez do Sistema da Reserva Federal um autêntico poder autônomo capaz de enfrentar a Secretaria do Tesouro, sobre ter autonomia direcional, com o seu presidente sendo eleito por 8 anos e entre os mandatos presidenciais. Divergências entre a política fiscal e a monetária ou entre o FED e a Secretaria do Tesouro não são solucionadas pelo Presidente dos Estados Unidos, mas exclusivamente pelo Congresso Americano. Deve-se lembrar que na crise de 1929, não houve como o governo americano alterar a rígida política de controle da moeda do “Banco Central” americano, a quem muitos autores atribuem a extensão da crise e sua duração até o “New Deal” ou, como querem outros, até a 2ª guerra mundial. È de se perceber, por outro lado, a maior sensibilidade dos atuais dirigentes do “Banco Central” americano ao alardearem os controles, por tempo limitado, quando da violenta queda da Bolsa americana, no ano passado [10].

A própria criação, em Bretton Woods, do Fundo Monetário Internacional para controlar as moedas, em nível de integração de países, como meio fundamental das trocas entre as economias em recuperação e a economia americana, real beneficiária da 2ª guerra mundial, decorreu da necessidade de se estabelecer padrões estáveis capazes de permitir o desenvolvimento mundial. O que não foi de todo possível, por incapacidade dos economistas de perceberem que a recuperação entre 1945 e 1973 evidenciou-se mais como fruto do aviltado preço do principal produto energético do que das teorias intervencionistas de Keynes, hoje em franca revisão em todo o mundo, inclusive nos E.U.A., desequilíbrios, que deixaram de ser compensados pelo preço do petróleo, a partir de 1973, exigindo vigorosa revisão do Estado do Bem Estar Social e o retorno, hoje nítido, às teorias mais liberais de economia de mercado[11].

O certo, todavia, é que graças a rígido controle monetário, os momentos mais agudos da transição econômica mundial em 73, 79, 82 e 87 não foram descompassadores, como em 29, em face das lições apreendidas e da certeza de que a indisciplina neste setor contamina, de forma irremediável, toda a economia, a curto e médio prazo[12].

Esta é a razão pela qual nosso constituinte houve por bem outorgar à União – poder central – o direito de emitir moeda e fiscalizar as operações de crédito e de câmbio, cabendo-lhe a função regulatória absoluta sobre a matéria, única forma de , teoricamente, ofertar a tranquilidade, pela estabilidade dos padrões, às relações econômicas direcionadas a uma economia de mercado.

O Brasil, como as nações civilizadas, em sua lei suprema, oferece, de um lado, economia de mercado a ser exercida, fundamentalmente, pelo setor privado, e, de outro lado, estabilidade monetária, a ser rigidamente controlada – e mais do que isto – rigorosamente fiscalizada, em todos os seus matizes, pela União.

Se o sistema é menos rígido no controle que deveria ser exercido sobre as próprias autoridades monetárias – visto que o Banco Central é “longa manus” do Ministério da Fazenda e não entidade autônoma – [e absolutamente inflexível no concernente ao controle do Banco Central sobre a moeda e o crédito, subordinando-se, via Ministério da Fazenda, ao Congresso Nacional.

Ora, é exatamente tal controle que leva a doutrina nacional a entender que as leis 4595/64 e 4728/65 foram recepcionadas pela Constituição Federal de 67, visto que os incisos IX, X e XVII do art. 8º da E.C. nº 1/69 exigem um poder regulador que tais matrizes legislativas já ofertavam ao país antes de 1967.

A moeda e o crédito, portanto, dentro do país, apenas podem ser regulados pela União, por imposição constitucional[13].

Ora, a lei 4595/64 determina, em seu artigo 3º inc. III e VII, que :

“Art. 3º. A política do Conselho Monetário Nacional objetivará:

.......

III. regular o valor externo da moeda e o equilíbrio no balanço de pagamento do país, tendo em vista a melhor utilização dos recursos em moeda estrangeira;

.......

VII. coordenar as políticas monetária, creditícia, orçamentária, fiscal e da dívida pública, interna e externa;

.......”;

Acrescentando o art. 10 incisos V.VI, VII e VIII que:

“Art.10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil:

.......

V. exercer o controle do crédito sob todas as suas formas;

VI. efetuar o controle dos capitais estrangeiros, nos termos da lei;

VII. ser depositário das reservas oficiais de ouro e moeda estrangeira;

VIII. exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas;

....... “,

Assim como indicando, no art.11 incisos I, II e III que:

“Art.11. Compete ainda ao Banco central da República do Brasil:

I. entender-se, em nome do Governo Brasileiro, com as instituições financeiras estrangeira e internacionais;

II. promover, como agente do Governo Federal, a colocação de empréstimos internos ou externos, podendo, também, encarregar-se dos respectivos serviços;

III. atuar no sentido do funcionamento regular do mercado cambial, da estabilidade relativa das taxas de câmbio e do equilíbrio no balanço de pagamentos, podendo para esse fim comprar e vender ouro e moeda estrangeira, bem como realizar operações de crédito no exterior e operar os mercados de câmbio financeiro e comercial;

........ “ ( os grifos são meus).

A clareza dos dispositivos espanca qualquer dúvida. A disciplina da moeda e do crédito em moeda nacional ou estrangeira, em nível de fiscalização e controle, é ampla e pertinente ao CMN e a seu órgão de execução, o Banco Central.

Não há como afastar tal linha da política da moeda e do crédito no Brasil[14].

Os fracassos da política econômica do governo decorreram, quase sempre, do não exercício de seu poder disciplinador, pois não retira do texto legal a força que possui o Banco Central para

a) exercer o controle do crédito, sob todas as formas;

b) efetuar o controle dos capitais estrangeiros, nos termos da lei.

As leis 4131/62 e 4309/64, por outro lado, disciplinam a intervenção estrangeira no Brasil, sob sua tríplice forma, a saber: a de capital de risco, a financeira e a de transferência de tecnologia. Apesar de diplomas anteriores à lei 4595/64, subordinarem-se à legislação de controle exercido antes pela SUMOC e posteriormente pelo Banco Central.

O tratamento jurídico não oferta, portanto, dúvidas nem gera perplexidades. Para que o sistema monetário e cambial não se desfaça, gerando instabilidade tanto à moeda e quanto ao crédito, assim como aos investimentos estrangeiros de qualquer natureza, o Banco Central, atendida a política definida pelo Conselho Monetário Nacional, exerce funções de rígido e rigoroso controle[15].

É de se compreender tal imposição, à luz do que já escrevi e também à luz do controle da inflação. A inflação é fundamentalmente um fenômeno monetário. As explicações clássicas de inflação de demanda, custos, bem estar social, importada, oficial, quase sempre se vinculam ao exame das conseqüências e não das causas[16].

Não obstante os economistas estudarem o fenômeno inflacionário sob a perspectiva do fenômeno econômico, restringindo ora demanda pó elevação de juros e tributação esterilizada, ora reduzindo os custos, quando a oferta é superior à procura, pela diminuição da carga tributária e incentivos à redução de preços para criação do mercado, tal percepção mutiladora do fenômeno inflacionário gera permanentemente soluções insatisfatórias, principalmente a partir de projeções abstratas e matemáticas[17].

O mesmo se diga no concernente ao controle do “déficit” público, principal causa inflacionária, visto que o custo da administração pública termina sendo repassado para toda a sociedade, fundamentalmente sob forma inflacionária.

Só há, todavia, uma forma de combater a inflação, a par da redução dos gastos públicos à própria capacidade da Administração de gerar receitas não inflacionárias, que é o controle da moeda e do crédito.

A inflação é, fundamentalmente, fenômeno em que a oferta de moeda e sua geração supera à geração de bens. Muito embora tenha Galbraith entendido que a

clássica fórmula do P = MV + M1 V1 de Fischer era

T

mais estável que ~II R2 ( área do círculo), não é certo que haja uma velocidade de circulação multiplicadora, sendo certo, todavia, que a velocidade de circulação da moeda é elemento de adição à quantidade de moeda disponível a gerar possível descontrole de sua administração, se desproporcional ao volume de transações, pressionando a elevação do nível de preços [18].

O importante, todavia, é que, com teorias corretas ou incorretas, com percepção ou não do fenômeno inflacionário em suas exatas dimensões, um ente fiscalizador e detentor de severo poder de controle monetário é instrumento fundamental para as trocas, sem o que estas são atingidas agudamente.

E é evidente que tal controle não é apenas um controle “interna corporis”, da moeda em uso no país, mas também de uso externo, objetivando manter a moeda nacional parametrada às demais moedas de outros países,inclusive às “escriturais” de entidades criadas pelas Nações, como são as dos direitos especiais de saque do FMI.

É que a inflação também sofre conseqüências das relações econômicas internacionais. Os excessivos saldos da balança comercial têm efeito inflacionário. Troca-se dinheiro emitido em cruzados por moeda estrangeira, visto que os exportadores nacionais necessitam receber em cruzados suas vendas em dólares. E esta produção de cruzados exerce pressão, que mal administrada, pode acelerar a inflação[19] .

Tais perfunctoríssimas considerações objetivam mostrar a razão e a importância da disciplina legal, que outorga às autoridades monetárias o completo controle da política monetária e cambial, seja administrando a emissão da moeda, seja controlando todos os créditos, sob todas as formas, seja mantendo as três formas clássicas de investimento estrangeiro sob absoluto controle, seja co-orientando, ao lado da CACEX, a balança comercial, sobre sopesar o balanço de pagamentos, objetivando manter estáveis as relações econômicas. Não será, pois, despiciendo lembrar que as dívidas interna e externa têm nas autoridades monetárias seus verdadeiros controladores.

A lei 4595/64, portanto, foi recebida, pelo princípio da recepção em direito constitucional, pela atual ordem constitucional, posto que as funções outorgadas ao controle da moeda e do crédito estavam, por inteiro, colcadas nos lacônicos incisos dedicados à competência da União[20].

De todo o exposto, considero não poder haver operação de crédito que não seja fiscalizável pelo Banco Central, dentro do sistema financeiro, visto que a lei fala em fiscalização “sob todas as formas”, com o investimento estrangeiro sendo regulado pela lei 4131/67 e legislação posterior, mesmo que infraordinária.

( Resolução 63) .

Nesta linha, há de se compreender o texto do Decreto-lei nº 857 de 11/7/69 que, no artigo 1º, assim redigido:

“ART. 1º: São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que, exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro em moeda estrangeira ou por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro”.

exige como moeda o curso legal do cruzeiro ( hoje cruzado) e que, no art. 2º, abre exceções para as hipóteses de utilização da moeda estrangeira, com o seguinte discurso:

“Art. 2º: Só se aplicam as disposições do artigo anterior:

I. aos contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias;

II. aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos ás operações de exportação de bens de produção, vendidos a crédito para o exterior;

III. aos contratos de compra e venda de câmbio em geral;

IV. aos contratos de mútuo e quaisquer outros contratos cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional:

V. aos contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país.

§ único. Os contratos de locação de bens móveis que estipulem pagamento em moeda estrangeira ficam sujeitos, para sua validade a registro prévio no Banco Central do Brasil” [21].

Tac decreto-lei consolida a legislação sobre a moeda de pagamento, que é o cruzeiro ( pelo D.L. 2383 o cruzado) nas operações correntes, exceção feita às operações de investimento internacional, cujo controle das autoridades monetárias decorre da lei 4595/64 consolidadora da legislação anterior.

À evidência, a moeda de pagamento pode ser distinta da moeda de contrato, que apenas oferta o parâmetro do valor contratual[22].

Já escrevi que os valores contratuais, em moeda, podem adotar uma tríplice faceta ( dívida de dinheiro, dívida de valor, dívida indexada), sendo a moeda estipulada, moeda contratual e não de pagamento. Aquela é que determina a substância contratual e esta o tipo utilizado para liquidar a obrigação contratual [23].

Ora, a moeda de pagamento, para contratos estipulados em moeda estrangeira e em que há participação de pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas fora do país, permanece sempre sob rigoroso controle do Banco Central.

Os contratos, sobre terem que ser registrados no Banco Central, submetem-se à regência e à disciplina da entidade, que determina, em última análise, as regras para sua adimplência, podendo, inclusive, se grave a situação interna, suspender provisoriamente liquidações em moeda estrangeira de contratos vencidos, não obstante os devedores nacionais depositarem seus débitos em cruzados para saldar a dívida externa.

Ora, por essa linha, não se admite que um contrato registrado no Banco Central para ser saldado em moeda estrangeira, possa, sem sua autorização, ser alterado para ser adimplido em cruzados.

De início, se afasta a possibilidade de que o credor seja o verdadeiro titular da determinação da moeda de pagamento.

A moeda de pagamento é aquela que o contrato determinar e não aquela que uma das partes desejar. E aquela que o contrato determinar é aquela que as autoridades monetárias aceitaram como viável para se cumprir a obrigação pactuada.

Não é correto, pois, que se possa alterar unilateralmente um contrato sob a alegação de que ao credor cabe – contra o contrato – determinar a moeda de pagamento, porque seria a parte protegida no contrato, mesmo que não o queira a parte devedora. O contrato, pela teoria dos contratos e pelo elementar princípio de “pacta sunt servanda”, obriga igualmente ambas as partes e apenas pode ser alterado por concordância entre elas e, se dependente das autoridades monetárias, com concordância destas [24].

A própria revisão contratual pela teoria da imprevisão, apenas em juízo é possível e a partir da procura de seu reequilíbrio em face de fatores imprevisíveis e inevitáveis que o atingem[25].

Não há, pois, como admitir-se que a uma das partes é possível, sem concordância da outra, mudar a moeda de pagamento, considerando que a outra, por não aceitar tal mudança estaria infringindo, o contrato. Qualquer ação pretendendo hospedar essa tese, parece-me fadada ao insucesso, pelo elementar fato de que a modificação da moeda de pagamento é alteração contratual unilateral, sem respaldo na teoria dos contratos sinalagmáticos ou comutativos.

Mesmo que se admitisse, todavia, que ambas as partes concordassem na alteração da moeda do pagamento, nem por isto tal concordância teria eficácia imediata.

É que nos contratos em moeda estrangeira, sendo o Banco Central a entidade encarregada de manter o equilíbrio do suprimento de tais moedas, assim como da base monetária e dos meios de pagamentos – parecendo-me inequívoco o reflexo das variações cambiais sobre o controle da moeda e do crédito internamente – cabe ao Banco Central verificar se tal alteração é ou não uma alteração capaz de prejudicar a linha da política monetária e cambial adotada[26].

Em outras palavras, o registro do contrato junto ao Banco Central só pode ser alterado se o Banco Central concordar e se tal alteração não prejudicar a política monetária e cambial, em prática, cujo único juiz é o próprio Banco Central.

Desta forma, não é correta a interpretação de que o registro no Banco Central objetiva garantir, fundamentalmente, os credores, em seu direito à recepção da moeda de pagamento acordada, mas antes tal registro exerce a função de permitir o controle e a fiscalização autorizada pela Constituição ao Banco Central, a fim de que administre a política monetária e cambial no interesse do Brasil

Esta política não está sujeita à vontade do credor, mas do país, não sendo certo que o fato de se receber em cruzados algo que se poderia receber em dólares ou em outra moeda desobrigaria o credor de se submeter ao crivo e autorização do Banco Central, visto que se assim fosse o controle da política monetária e cambial seria contornado, com eventuais reflexos negativos sobre sua administração[27].

Toda legislação constitucional, ordinária e infra-ordinária volta-se ao poder regulador e fiscalizador das autoridades monetárias no concernente aos investimentos estrangeiros, controle este que não poderia ser atingido por decisões unilaterais ou composições capazes de prejudicá-lo.

Por fim, resta esclarecer derradeiro elemento, qual seja o maior poder regulatório e disciplinador a ser exercido pelo Banco Central, à luz da nova Constituição;

Com efeito, reza o Capítulo das Finanças Públicas que:

“Art.163. Lei Complementar disporá sobre:

I. finanças públicas;

II. dívida pública externa e interna, incluída a das autarquias, fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público;

III. concessão de garantias pelas entidades públicas;

IV. emissão e resgate de títulos da dívida pública;

V. fiscalização das instituições financeiras;

VI. operações de câmbio realizadas por órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

VII. compatibilização das funções das instituições oficiais de crédito da União, resguardadas as características e condições operacionais plenas das voltadas ao desenvolvimento regional.

Art. 164 A competência da União para emitir moeda será exercida exclusivamente pelo Banco Central.

§ 1º. É vedado ao Banco Central conceder, direta ou indiretamente, empréstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer órgão ou entidade que não seja instituição financeira.

§ 2º. O Banco Central poderá comprar e vender títulos de emissão do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta da moeda ou a taxa de juros.

§ 3º. As disponibilidades de caixa da União serão depositadas no Banco Central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei.” ( Projeto “c”),

tornando mais .rígido o controle daquela entidade sobre a moeda, crédito interno e externo.

Isto posto, passo a responder às diversas questões:

a) o poder disciplinar das autoridades monetárias, em matéria de dívida externa, não se limita apenas à questão dos recebimentos da moeda estrangeira, mas à própria disciplina da liquidação dos débitos;

b)a disciplina do registro dos débitos em moeda estrangeira não visa apenas beneficiar o credor, mas se faz, fundamentalmente, no interesse da administração do Balanço de Pagamentos do Brasil;

c) pelas leis 4595/64, 4131/62, 4309/64, D.L. 851/69 e demais normas a pessoa jurídica, para operar na compra e venda de créditos externos, necessita estar autorizada pelo Banco Central, devendo pertencer ou utilizar-se do sistema financeiro, se os investimentos não forem de risco ou de transferência de tecnologia;

c) apenas com o registro no Banco Central é permitido a constituição dos débitos no exterior, nos termos da lei 4131/62 e Resolução 63, devendo aquela entidade oficial autorizar seu pagamento, correção e liquidação de acordo com o pactuado e os interesses da política monetária e cambial do momento;

1) a moeda de pagamento nunca é eleita objetivando beneficiar credor ou devedor, mas em seu registro no Banco Central, è determinada, à luz da política monetária e cambial adotada pelo país , naquele momento;

2) as hipóteses do art 2º do D.L. 857 de 11/9/69 implicam o registro do capital estrangeiro mencionado no artigo 3º da Lei 4131/62;

3) o registro de capital estrangeiro é requisito para validade da constituição e liquidação das obrigações do pagamento em moeda estrangeira;

4) o registro do capital estrangeiro é providência compulsória para os mesmos efeitos mencionado na resposta à cláusula 3;

5) em caso de transferência do contrato em moeda estrangeira para pessoa residente ou domiciliada no país, a moeda de pagamento pactuada não fica prejudicada, sobre tal transferência ter que ser autorizada pelo Banco Central;

6) não há nas transferências de títulos e créditos para residente no país, nenhuma alteração automática da moeda de pagamento ou da respectiva praça, devendo ser tal transferência autorizada, podendo na autorização haver a concordância do BACEN e das partes em alterar a moeda de pagamento e a praça;

7) sociedade, que não pertence ao sistema financeiro, não pode adquirir crédito decorrente do empréstimo concedido por banco estrangeiro para os fins da Resolução nº 63, por não estar autorizada a operar nesta área;

8) a operação referida é nula de pleno direito, não surtindo efeitos, sobre poderem o devedor e os cessionários do credor ser punidos pelo Banco Central nos termos do art. 44 § 7º da Lei 4595/64.[28] ;

9) sendo nula a operação de pleno direito , o devedor não se beneficiará das deduções a que teria direito por força do § único do art. 254 letra “b” do RIR, com a seguinte redação:

“§ único : Compreendem-se nas disposições deste artigo as variações monetárias apuradas mediante:

.......

b) conversão do crédito ou da obrigação para moeda nacional, ou novação dessa obrigação, ou sua extinção, total ou parcial, em virtude de capitalização, dação em pagamento, compensação, ou qualquer outro modo, desde que observadas as condições fixadas pelo Banco Central do Brasil;

......”

10) o cancelamento do certificado de registro de empréstimo externo nos termos do art. 52 § único do Decr. 55.762/65 não é automático, dependendo da autorização do Banco Central e da concordância do credor;

11) se o país suspender a remessa de divisas para pagamento de empréstimo externo, não haverá qualquer alteração do regime das obrigações pactuadas;

12) é admissível a exegese de que nos casos de pensão, o Banco Central assume a dívida, na medida em que tenha sido feito o pagamento em cruzados depositados pelo valor da moeda de pagamento por parte do devedor;

13) o devedor não pode ser obrigado a efetuar o pagamento da obrigação em moeda nacional, se alterada a moeda de pagamento unilateralmente, na cessão de créditos em moeda estrangeira a terceiros domiciliados no país, visto que, pela Resolução nº 1460 do BACEN, e a conversão dos créditos em moeda nacional devem ser estes leiloados, muitas vezes, com acentuado deságio[29];

14) se o devedor liquidar seu compromisso, mediante fechamento de câmbio e autorização do Banco Central, independentemente da Resolução 1460/88, não haverá conseqüências para o devedor, em face da participação do Banco Central. É pouco provável, todavia, que o consiga, à luz da Resolução 1460/88;

15) a transferência do crédito estrangeiro para domiciliado no país sem autorização do devedor e sem autorização do Banco Central representa alteração contratual que não pode ensejar, à falta daqueles requisitos essenciais, o direito de se executar no país o devedor, até porque a moeda de pagamento contratual continuaria sendo a estrangeira e o contrato permaneceria registrado no Banco Central. Só com a concordância do Banco Central, poder-se-ia alterar a moeda de pagamento, por acordo bilateral. O não pagamento da dívida em outra moeda que não a contratual, sem anuência do devedor, não ensejaria a sua execução;

16) Na hipótese do credor externo ou sucessor domiciliado no exterior requerer e obtiver o cancelamento de registro não haveria qualquer alteração nas respostas aos quesitos 5, 6, 9,10,11,12,13,14 e 15 , mas entendo que implicaria a perda do direito à execução da dívida no país.

S.M.J.

São Paulo, 8 de agosto de 1988.

-----------------------

[1] Geraldo de Camargo Vidigal ensina: "0 exame da moeda, das espécies de moedas existentes e dos processos de criação de moeda, dos mecanismos da moeda, evidencia que todo esforço de planejamento monetário, devendo partir da disciplina da emissão, há de se abranger necessariamente todo o sistema financeiro, no qual se origina a moeda escriturai e se define a velocidade de circulação da moeda -assim como o mercado financeiro, ambiente que preside ao desenvolvimento das operações em que está envolvida a utilização da moeda. As peculiaridades do planejamento monetário reclamam a definição de organismos especiais, que possam exercer esse planejamento e a direção da moeda A compreensão da moeda, a singularidade de seus mecanismos supõe, para aqueles órgãos a que se confiará o planejamento monetário, estrutura especialíssima, regida por conceitos peculiares. Ao atingir diretamente quer os instrumentos de troca, moeda e crédito -quer o aparelho bancário- conjunto das instituições financeiras -quer o mercado financeiro, visa sempre o planejamento monetário a objetivos-meios de várias espécies-econômicos, administrativos, políticos. Em última análise, deveria sempre o planejamento da moeda fazer-se em função dos objetivos últimos do bem-estar social-* e do desenvolvimento. Frágil idades do planejador financeiro e monetário, fragilidades do planejamento econômico a que se subordina, fragilidades dos aparelhos executores do planejamento podem toldar, entorpecer ou perverter a relação entre objetivos maiores e planejamento" (,;Caderno n£ 2 de Direito Econômico", Ed. CEEU-Centro de Estudos de Extensão Universitária e COAO-Centro de Estudos Superiores, pg. 47).

[2] Ao comentar o artigo 8º inc. XVII da E.C. nº 1/69, Pontes de Miranda fortalece a tese do poder discricionatório da União em intervir nas operações cambiais, ao dizer: "Quanto ao câmbio, é velha a competência da União. (a) No plano do direito das gentes, podem os Estados editar leis pelas quais os nego*cios jurídicos e as sucessões não-negociais, que se refiram a cambiais em ouro, ou moedas estrangeiras, fiquem sujeitas a regras jurídicas ou à aplicação de regras jurídicas concernentes à saída e entrada de moedas-ouro e mais disponibilidades. Se aquilo de que dispõe o Estado, em moeda estrangeira, inclusive créditos, não dá para as suas despesas e saídas suscitadas por particulares, ou ele sacrifica os que pedirem por ultimo, ou não derem o preço pedido, ou regula, por meio de prioridades, aquelas despesas e saídas. Desde que envereda pela discriminativa, tem ele de fixar conceitos que sirvam à discriminação" ("Comentários ã Constituição de 1967 com a emenda nº 1 de 1969", tomo II, Ed. Forense, 1987, pg. 109).

[3] Celso Ribeiro Bastos preleciona: "Portanto, a inconstitucionalidade formal existe por tratar o DL basicamente de matéria monetária, matéria que não e* passível de ser tratada por D.L. Dirão: bom, o D.L. pode encontrar escouro nos incisos I e II do art. 55, que fala em segurança nacional e em finanças publicas. Não há dúvida de que essas expressões, segurança nacional e finanças públicas, são muito abrangentes- São tão abrangentes que eu não teria dúvida que, se fosse só esse óbice, que eu visse, nem me abalançaria em reconhecer a existência da inconstitucionalidade. Creio que essa resulta clara, quando trazemos à colação o art. 52 inciso III. Ali, vamos ver, que o sistema monetário é assunto privativo do Congresso Nacional. Ele e' tão privativo, que nem por um ato de delegação pode ser transferido ao Poder Executivo. 0 inciso III do art. 52, e diversos incisos desse artigo, cuidam daqueles assuntos que não são passíveis de serem tratados por lei delegada, por serem absolutamente avessos a qualquer possibilidade de seu exercício por outro Poder que não seja o próprio Legislativo..Então não se vê a possibilidade um ato poder ser baixo pelo Presidente da República, sem autorização do CN, quando mesmo que ele quisesse fazê-lo com a autorização do CN por via de lei delegada, isso não seria factível, por expressa vedação do texto constitucional. Portanto, creio que, tecnicamente, está plenamente configurada uma inconstitucionalidade de ordem formal porque diz respeito à inadequação do próprio instrumento utilizado -o Decreto-lei" ("Aspectos jurídicos do Plano de Estabilização da Economia", Ed. IASP/CEJUP, 1987, pgs. 28/29).

[4] 0 artigo 43 da E.C. nº 1/69 tem a seguinte dicção: "Art. 43: Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da Republica, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente:

II. orçamento anual e plurianual; abertura e operação de crédito; dívida pública; emissões de curso forçado;...

[5] 0 artigo 62 § único da E.C. 1/69 tem o seguinte discurso:

"Art. 62; São Poderes da União, independentes e harmônicos, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

§ único: Salvo as exceções previstas nesta Constituição, é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições; quem for investido na função de um deles não poderá exercer a de outro".

[6] Luciano da Silva Amaro ensina: "Radicalmente diversos dos decretos-leis regulados na Constituição são os decretos-leis autorizados pelo Ato Institucional 5/68. 0 Ato Institucional, de hierarquia igual a da Constituição, autorizou o Presidente da República a, uma vez decretado o recesso do Congresso Nacional, legislar sobre "todas as matérias de competência da União". A consequência e' logicamente inevitável: em recesso o Congresso Nacional, ainda que provisoriamente, era imperioso que outro órgão suprisse sua falta, desempenhando-lhe as funções. Essas funções eram precisamente as de elaborar leis complementares, leis ordinárias, baixar resoluções, editar decretos legislativos. E eram funções exercidas justamente para regular as matérias de competência legislativa da União. Pois bem, no recesso do Congresso Nacional, ficou o Presidente da República autorizado a exercer, quando necessária, a seu critério, a edição de direito novo, as funções legislativas do Congresso Nacional, podendo disciplinar "todas as matérias de competência da União".

Mas, se o processo legislativo constitucional abre um leque de modelos legislativos, que ora requerem a manifestação de ambas as Casas do Congresso Nacional, por maioria simples (p. ex., lei ordinária), ou qualificada (p. ex., lei complementar); ora exigem a manifestação de uma só Casa (p. ex., as resoluções do Senado Federal, para a fixação de limites de alíquotas de certos impostos) -a unificação de todas essas competências na pessoa do Presidente da República não comportaria tais distinções, nem requereria diferenciações terminológicas, já que o órgão legisferante seria único e unipessoal

Durante o recesso do Congresso Nacional, e vigorante, ipso facto, essa competência legislativa do Presidente da República, ficou, igualmente, suspensa a vigência do processo legislativo constitucional, reduzido o processo de elaboração de direito novo à expressão mais simples prevista no ato institucional: o ato legislativo do Presidente da República" ("Direito Tributário 5", José Bushatsky Editor, 1977, pgs. 294/295).

[7] José Celso de Mello FS, ao comentar os incs. IX e X do art. 8º da E. C. nº 1/69, ensina: "As emissões de papel-moeda e de moeda metálica são autorizadas pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), segundo as diretrizes do Presidente da República e realizadas pelo Banco Central do Brasil (v. Lei federal 4595/64, arts. 42, I, e 10, I). Compete, no entanto, ao Congresso Nacional legislar sobre as emissões de curso forçado (CF, art. 43, II, in fine). Observe-se que a legislação sobre o sistema monetário não pode ser objeto de delegação legislativa. Há expressa proibição constitucional (art. 52, § único, III). A criação de outros bancos emissores, além do Banco Central, decorre dos poderes implícitos da União. A teoria dos Implied powers foi enunciada, pela primeira vez-, no caso MC CULLOCH vs. MARYLAND, em que prevaleceu o voto do Min. John Marshall, Presidente da Suprema Corte norte-americana. Coincidentemente, essa decisão teve lugar no processo em que se questionava a incompetência dos Estados-Membros na criação de bancos emissores de moeda" ("Constituição Federal Anotada", Ed. Saraiva, 1984, pg. 34).

[8] Os artigos 170 e 160 inciso I têm a seguinte dicção:

"Art. 170. Às empresas privadas compete, preferencialmente, com o estímulo e o apoio do Estado, organizar e explorar as atividades econômicas.

......

Art. 160. A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios: I. liberdade de iniciativa; ...

[9] Agostinho Toffoli Tavolaro sobre o Sistema Financeiro Nacional escreve: "A existência dessas diferentes formas de moeda conduziu a que no Brasil se legislasse sobre o Sistema Financeiro Nacional, dando-se-lhe estrutura e dimensões que o colocassem à altura da tarefa proposta.

Disciplinou-se, assim, pela lei nº 4595, de 31/12/64 esse sistema, criando-se o Conselho Monetário Nacional e o Banco Central, dando-se, ao primeiro, a responsabilidade de formular a política de moeda e do crédito (art 22), caracterizando-se o Conselho Monetário Nacional como órgão normativo sem funções executivas que pela amplitude de tarefas que lhe são cometidas, ultrapassa o âmbito financeiro, constituindo-se em autêntico conselho de política econômica, como notam J0A0 DO CARMO LOPES e JOSÉ PASCH0AL ROSSETI, cabendo-lhe autorizar as emissões de papel-moeda, aprovar os orçamentos monetários propostos pelo Banco Central, fixar as diretrizes e normas da política cambial, disciplinar o crédito, limitar a taxa de juros, descontos, comissões e outras formas de remuneração de operações financeiras ou bancárias, determinar a taxa de recolhimento compulsório das instituições financeiras, regulamentar as operações de redesconto e estabelecer normas a serem observadas pelo Banco Central.

Ao Banco Central foram cometidas as funções executivas do sistema, transferindo-se-lhe, outrossim, boa parte das atribuições que tinha até então o Banco do Brasil, permanecendo, este, no entanto, como agente financeiro do Tesouro Nacional e como instrumento de execução da política creditícia e financeira do governo federal, desempenhando dúplice papel de banco comercial e agente governamental, o que impediu que o Banco Central possa ser assim considerado na acepção clássica do banco central, privilegiando, outrossim, um banco estatal em detrimento da iniciativa privada" ("Caderno nº 2 de Direito Econômico", Ed. COAD/CEEU, P9- 9).

[10] Aliomar Baleeiro assim entende ao escrever: "A Guerra de 1939-1945, embora custeada principalmente pelos Estados Unidos, restituiu-lhes a prosperidade, dobrando-lhes a produção nacional, comprometida pela depressão de 1929, que durou todo o decênio até 1939" ("Uma introdução à Ciência das Finanças", pg. 87).

[11] Peter Berger, em seu livro "The Capitalist Revolution", examina a reformulação evidente das teorias Keynesianas na década de 1980, principalmente nos 4 pequenos dragões asiáticos (Hong Kong, Cingapura, Coréia do Sul e Taiwan), em que a economia de mercado e a redução do papel do Estado permitiram a estabilidade da moeda.

[12] Cuidei da matéria no livro "Desenvolvimento econômico e Segurança Nacional - Teoria do Limite Crítico" (Ed. Bushatsky, 1971, prefaciado por Roberto de Oliveira Campos).

[13] Geraldo de Camargo Vidigal ensina: "Na disciplina dos contratos bancários, os sistemas de Banco Central, implantados em todos os países a partir de 1920, assumiram em cada país poderes de extensão, intensidade e profundidade peculiares.

No Brasil, fazendo caso omisso de detalhes do sistema de Banco Central, implantado pelas Leis 4595, 4728 e 6385, diga-se que nele se compreende o CMN, o Banco Central e a Comissão de Valores Mobiliários.

Os amplíssimos poderes atribuídos pela lei ao nosso sistema de Banco Central justificariam, independente de qualquer outra consideração, a distinção entre os contratos bancários e os demais contratos.

Não fosse a extensa, intensa e minuciosa presença normativa do sistema de Banco Central a influir nos contratos, no Brasil, Talvez ainda se pudesse sustentar, como o fazem muitos, que a espécie "contrato bancário" aqui inexiste" ("A correção monetária do Direito Brasileiro", Ed. Saraiva, 1983, pg. 296).

[14] Escreve Wagner Pires sobre o alargamento das funções do Banco Central o seguinte:

"As contas das operações de crédito interno da União passaram a ser contabilizadas em contas específicas no Banco Central e no Ministério da Fazenda, no balanço geral da União, sem tramitar pelas contas de receita e despesa do Orçamento Geral da União.

Hipertrofiou-se o Banco Central, exercendo ele as funções de Juiz e Síndico nas liquidações extrajudiciais de entidades financeiras, administrador do imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, Imposto de Exportação, as quotas de confisco cambial.O Banco do Brasil S/A continuou com algumas atividades típicas de Banco Central, inclusive sendo o Caixa do Tesouro Nacional" ("Caderno n2 2 de Direito Econômico", ob. cit. pg. 82).

[15] Dejalma de Campos, de forma didática, antes das modificações estruturais do BNDE e BNH, desenha a estrutura do sistema financeira brasileiro: "A estrutura atual do sistema financeiro brasileiro, no que se refere às instituições que o integram, resultou das seguintes leis: Lei 4380, de 21/8/1964, que instituiu a correção monetária nos contratos imobiliários de interesse social, criou o Banco Nacional da Habitação e institucionalizou o Sistema Financeiro de Habitação; Lei 4595, de 31/12/64, que reestruturou o Sistema Financeiro Nacional, definindo as características e as áreas específicas de atuação das instituições financeiras e transformando a SUMOC no Banco Central e seu Conselho no Conselho Monetário Nacional; e a Lei 4728, de 14/07/1965, que disciplinou o mercado de capitais e estabeleceu medidas para o seu desenvolvimento. Pela Lei 6385, de 7/12/1976, foi incorporada ao quadro institucional do sistema a Comissão de Valores Mobiliários. Na cúpula do subsistema normativo encontra se o Conselho Monetário Nacional e suas 4 comissões consultivas Abaixo, encontra-se o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários. Esses órgãos normativos regulam, controlam e exercem a fiscalização das instituições de intermediação, disciplinando todas as modalidades e operações de crédito, assim como a emissão e distribuição de valores mobiliários. 0 elenco de normas e a disciplina operacional são impostos ao sistema por meio de resoluções, circulares, instruções e atos declaratórios, direta ou indiretamente decorrentes de decisões do Conselho Monetário Nacional. A esse órgão e ao "Banco Central do Brasil compete ainda todo um conjunto de atribuições, relacionado à adaptação do volume dos meios de pagamento às necessidades da economia nacional, bem como a regulação dos valores interno e externo da moeda corrente do país. Cabe ainda assimilar que se estabelecem relações bem estreitas entre o subsistema normativo e os agentes especiais do subsistema de intermediação. Isto porque a regulação e o controle do subsistema de intermediação não se realizam apenas por meio* de normas legais expedidas pelas autoridades monetárias, mas também pela oferta seletiva de crédito, levada a efeito pelo Banco do Brasil, pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social e pelo Banco Nacional de Habitação" ("Caderno nº 2 de Direito Econômico", ob. cit., pgs. 30/31).

[16] Amoldo Wald ensina: "Ora, já Montesquieu. afirmara que nada deve ser tão isento de variações como aquilo que é medida de todas as coisas.

Na realidade, a variação do poder aquisitivo da moeda torna inviável qualquer relação jurídica continuativa ou a longo prazo, porque a própria medida passa a ser viciada. A situação é parecida com aquela que existiria se a lei permitisse ao Governo fixar outras medidas, como, por exemplo, o metro, o litro, o quilo, e nos seus contratos as partes tivessem de aceitar que a prestação futura fosse depender dessa definição imprevisível que viesse a ser dada em relação à unidade escolhida. Assim sendo, dentro de um, dois ou três anos, o metro poderia equivaler a 50 cm de hoje, o quilo a 300g etc.

A depreciação monetária que sempre existiu.passou a alcançar, em nosso século, e no Brasil, especialmente nos últimos 20 anos, uma aceleração que se tornou incompatível com a sobrevivência dos negócios a menos que se introduzisse um elemento corretivo. Enquanto, no passado, houve uma inflação em que a moeda vinha perdendo substancia num século ou em cinquenta anos, atualmente conseguimos ultrapassar, no ano, a inflação de três dígitos, ou seja, de 100%. Passamos de um sistema de progressão aritmética, que era relativamente suportável, para uma escala de progressões geométricas, que não se coaduna com a vida econômica" ("A correção monetária no Direito Brasileiro", ob. cit., pg. 11).

[17] Irving Fischer, após dedicar parte substancial de seus estudos sobre a teoria dos juros às indagações matemáticas, reconhece a pobreza da matemática para equacionar as variáveis psicosociais que conformam o campo de estudo da economia, dizendo: "As outras causas ou causas de interferência são aquelas incapazes de serem tão simples e racionalmente formuladas. Algumas delas podem ser empiricamente estudadas e serão tratadas no capitulo XIX. Elas pertencem mais estatística do que à economia pura. As leis racionais e empíricas em economia são, portanto, análogas às leis racionais e empíricas da Física ou Astronomia. Assim como podemos considerar o comportamento real das marés como um resultado composto da lei racional de atração da lua formulada por Newton, e das interferências empíricas de continentes, ilhas, penínsulas, e assim por diante, da mesma forma podemos considerar o comportamento real das taxas de juro na cidade de Nova Iorque como um composto das leis racionais de nossa segunda aproximação e das interferências empíricas da política do Banco Central Americano juntamente a outros inumeráveis fatores institucionais, históricos, legais e práticos. Todos eles merecem um estudo cuidadoso, mas escapam à discussão do problema principal deste livro.

Em alguns casos, como na teoria dos movimentos da lua, as perturbações podem ser calculadas com bastante precisão, através da combinação racional de um numero de influências elementares. Tal resolução de problemas empíricos representa o mais alto ideal da ciência aplicada. Mas ate que esse estágio seja alcançado permanece ainda um grande abismo entre a ciência racional e a empírica, e as duas devem ser trilhadas com "Métodos um tanto diferentes. Esse e" o caso, hoje, da ciência econômica na maioria de seus problemas" ( A teoria do juro", Ed Abril, pg. 198) (gritos meus).

[18] Já escrevi: "As teorias socialistas e comunistas, de um lado, e as capitalistas e neo-capitalistas, hospedeiras do liberalismo Smithiano, de outro, passaram, portanto, desde meados do século XIX, a se degladiarem, surgindo então, os grandes pensadores da Moderna Economia, como Wagner, Marshall, Veblen, Fischer e Keynes.

0 primeiro deles descreveu a razão fenomênica dos fracassos econômicos dos tempos modernos, ou seja, a irresistível tendência de os Estados gastarem sempre mais, aumentando sua participação em projetos úteis e inúteis, nos planejamentos desnecessários e no fortalecimento crescente da burocracia estatal, especializada em atrasar o desenvolvimento, a título de acelerá-lo.

A Adolfo Wagner dever-se-ia erigir estátua, posto que sua simples verdade é o único fator absolutamente seguro dos desequilíbrios econômicos da atualidade. Como sua profecia não se constitui em poema épico às burocracias dominantes, não se conhece um governo interessado em homenageá-lo pela colombiana descoberta, tão simples quanto a do ovo do desventurado genovês.

Marshall pressentiu as crises cíclicas do capitalismo, tendo Fischer descoberto o mecanismo explicitador do sistema financeiro, após a linha desvendada por Adolfo Wagner, ou seja, de que o nível de preços tende a subir se a quantidade da moeda emitida ou escriturai crescer, acelerando a velocidade da sua circulação e permanecendo estável o volume de transações. A formula P = MV + M1 V1 (P= ao nível dos preços, M= quantidade de moeda emitida, M1= quantidade de moeda escriturai, V= velocidade de circulação e T= volume de transações) é tão invulnerável quanto a afirmação wagneriana, tendo explicado, de uma só vez, o fenômeno inflacionário e a impossibilidade de evitá-lo em governos menos se* rios. A manutenção de elevada inflação nos países em desenvolvimento e de alguma* inflação nos países desenvolvidos parece demonstrar que a falta de seriedade atinge mais os países em desenvolvimento que os desenvolvidos, o que não representa toda a verdade, posto que os países desenvolvidos, cuja seriedade governamental "interna corporis" é de aceitável compostura, perdem, todavia, por completo, tal percepção de dignidade pública nas relações com os países menos desenvolvidos.

É de se compreender este tratamento diferencial para os- seus e para os outros, semelhante aos dos senhores feudais e dos escravos da gleba, tendo o famoso Veblen, em sua irônica teoria da classe ociosa, mostrado que, graças ao gangsterismo econômico do século XIX, os grandes capitalistas americanos se enriqueceram, tendo, no início do século, envernizado sua bastardia moral pela união de seus filhos com os filhos dos nobres decaídos europeus. Tal respeitabilidade adquirida passou a fazer com que se esquecesse o mau cheiroso passado, até porque o novo modelo americano cresceu de honorabilidade, fazendo crer que ,esta é sempre maior nos séculos pares (XVIII e XX) que nos séculos ímpares (XIX), por mera questão de lógica temporal).

A grande depressão de 1929 fez com que Keynes alargasse o espectro da teoria fischeriana, mostrando que o mero controle da moeda e dos preços era insuficiente para gerar desenvolvimento, criando sua teoria geral, a partir do planejamento estatal subsidiário, objetivando atingir o pleno emprego" ("Caderno de Direito Econômico nº 4", Ed. CEEU/CEJUP, 1986, pgs. 94/95/96).

[19] Roberto Campos, ao analisar a inflação brasileira da década de 70, escreve: "The recent price upsurge in Brazil after 1974, and particularly after 1980, is explainable by reasons that have litle to do with indexation (it must be noted, moreover, that in ali inflated economies there is some form of spontaneous and disorganized indexation). It stemmed from the impact of the oi 1 crisis, from an expansionary monetary poücy to feed an agricultural expansion, from government over-investment, from an attempt to improve income distribution through higher real wages and, last but not least, from accelerated exchange rate devaluation and import restrictions designed to redress currrent account deficits. What remains true, however, is that once a high levei of inflation is reached, the retreat from it has to be much more gradual: the shock treatment technique is incompatible with widespread indexation (but the question is an academic one, for the shock treatment technique also happens to be politically impossible in most countries)" ("Monetary Correction in Brazil", Ed. International Bureau of Fiscal Documentation, Amsterdam, 1983, pg. 11).

[20] Luciano da Silva Amaro assim se manifesta sobre o referido princípio constitucional: "Onde, segundo nos parece, está o encaminhamento da questão é no princípio da recepção, estudado no Direito Constitucional Comparado. Por esse princípio, quando se cria novo ordenamento jurídico-político fundamental (nova Constituição), a ordem jurídica preexistente, no que não conflite, materialmente, com aquele, permanece vigorando, é aceita pela nova ordem constitucional, qualquer que tenha sido o processo de sua elaboração (desde que conforme ao previsto na época dessa elaboração, pois, não o sendo, a invalidade teria atingido a legislação já desde o seu nascimento).

Aliás, não haveria qualquer critério de referibilidade entre o processo adotado e o estabelecido na nova Carta; como dizer que determinada lei e' formalmente inválida por não ter sido estabelecida segundo processo legislativo só criado ulteriormente?

0 dilema é inafastável: ou a legislação anterior (cujos comandos não conflitem materialmente com os da nova Carta) é aceita pela nova ordem, mantendo-se vigente, ou é repelida totalmente (tenha a designação que tiver: lei ordinária, lei complementar, lei delegada, decreto-lei, etc ). Na segunda alternativa, porém, ter-se-ia que, num átimo, ao entrar em vigor a nova Carta, legislar-se de pronto sobre todas as matérias que exijam disciplina legal< Como tal providência é inviável, a alternativa lógica é acolher-se a legislação preexistente, até que o órgão legislativo criado pela nova Carta entenda conveniente e oportuno revogá-la ou modificá-la, impondo novos comandos legais" ("Direito Tributário 5", Ed. José Bushatsky, 1977, pg 288).

[21] Alberto Xavier apresenta interessante quadro sobre os contratos internacionais regulados pelo D.L. 857/69, a saber: "Em face deste regime julgamos possível elaborar a seguinte classificação dos contratos internacionais, à luz do D.L. 857. Os contratos internacionais por natureza podem dividir-se em contratos objetivamente internacionais, e subjetivamente internacionais: os primeiros têm por objeto operações intrinsecamente internacionais, como a exportação, a importação, o financiamento da exportação, e a compra e venda de câmbio. Os segundos têm por objeto qualquer operação, derivando a sua internacionalidade do fato de uma das partes ser residente no exterior. Por sua vez, os contratos internacionais por acessoriedade são contratos que -sendo subjetivamente internos- têm por objeto a modificação (cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação) de contratos subjetivamente internacionais.

CONTRATOS: INTERNOS

INTERNACIONAIS - Por natureza (Objetivamente internacionais: exportação e importação, financiamento a exportação, compra e venda de câmbio; Subjetivamente internacionais: contratos em que uma das partes é residente no exterior); - Por acessoriedade (contratos, entre residentes, modificativos de contratos subjetiva mente internacionais)" ("Estudos Jurídicos do Investimento Internacional", Ed. Revista dos Tribunais, 1980, pg. 18).

[22] J. Denizet, "Monnaie et financement", Paris, Dunod, 1967: "La monnaie nlest pas d'abord le bien d'échange, c'est le bien en lequel on exprime les prix de tous les autres. La monnaie est 1'instrument du calcul e'conomique lié à 1'e'change avant dlêtre le bien intermédiaire des e*changes", p 11: Prather, "Money and Manking", Illinois, 1965, p. 5 e segs.).

[23] A conclusões semelhantes chega Mauro Brandão Lopes, ao escrever: "On the other hanri, the index or criterion, in principie, may be set by law or freely chosen by the contracting parties.

It is obvious that in this kind of debt one should not talk of monetary correction. Rather, the appropriate concept is that of "indexation", the name used in other legal systems of the idêntica! situation. The two fundamental kinds of debt, the pecuniary debt and the value debt, are really the only ones to be considered. The intermediate kind, which originates from inflation, has the unmistakable characteristic of a pecuniary debt. It cannot be confused in any way with a value debt because the only essential difference between it and the basic type of pecuniary debt is that the amount of currency due is not predetermined in the contract. Instead, it is left open until the amount is determined by application of the previously agreed-upon index at the time when the debtor is to perform its obligation to pay. The function of the index is to maintain the equivalence of the contracfs performances, and not to establish or reestablish any patrimonial situation.

On the other hand, the only difference between this intermediate kind of debt and the pecuniary debt with a predetermined amount of currency lies in the agreement to adjust the contractual relationship automatically This adjustment coincides with the final determination of the amount to be pai d and prevents the debtor's enrichment at the creditor's expense, thereby dispensing with the need for any judicial adjustment. Even so, however. the distinction between the two kinds of pecuniary debts is important because, in both the indexed debt and the value debt, the concept of monetary correction should be set aside: in the value debt, because the object of the obligation has no pecuniary nature, and in the indexed debt, because the reason or function of the index undoubtedly is to maintain the equivalence of the contract performances, i.e their reciprocai nature" ("Monetary Indexation in Brazil", ob cit., pg 193).

[24] Esta dupla submissão do pactuado às cláusulas contratuais e às leis nacionais é, de forma clara, exposta por Alberto Xavier, ao dizer: "Assim, por exemplo, pode um contrato de mutuo ser celebrado à sombra da lei do Estado de Nova Iorque (lex contractus), ter por objeto uma quantia em francos suíços (lex monetae) e devendo ser pago no Brasil (lex loci executionis). Qual destas três leis, potencialmente interessadas se aplicará, no Brasil, a questão da validade da cláusula monetária?

Uma corrente da doutrina sustenta que esta questão (ao menos no que tange à moeda de conta), é da competência da lex contractus.

Mas uma outra facção procede a/uma distinção suplementar, entre a "substancia da divida", por um lado, e as "modalidades de pagamento", por outro. Enquanto a primeira seria regida pela lex contractus, a segunda ordem de problemas reentraria no âmbito de competência da lex loci executionis. Ora, dentro das modalidades de pagamento encontra-se, sem duvida, a forma monetária como a dívida deve ser cumprida.

0 direito brasileiro situa-se nesta segunda orientação, posto as leis reguladoras das moedas de pagamento das obrigações e do curso forçado do cruzeiro se aplicarem eis obrigações exequíveis no Brasil [art. 1º do D L. 857 de 11/9/69). ,São, por isso, irrelevantes as outras circunstâncias do víncu1 o obrigacional, como a residência dos sujeitos, a lei reguladora da obrigação, a lei do lugar de celebração do contrato ou a lei do país a que pertencem as moedas de conta e de pagamento. Se a obrigação deve ser cumprida e executada no Brasil, é a lei brasileira que regulara a validade das respectivas cláusulas monetárias, ainda que outra ou outras leis disciplinem os aspectos substanciais da relação contratual ("Estudos Jurídicos sobre o investimento internacional", ob. cit. pg. 9) (grifos meus).

[25] Em parecer ofertado sobre a matéria lembrei, na esteira de trabalhos de Humberto Theodoro Júnior e Milton Fernandes, o tratamento dispensado à cláusula "rebus sic stantibus", citando Henri de Page e Alberto Trabucehi: "Contractus qui habent tractum sucessivuin et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur".

"La théorie juridique de rimprévision tende à faire admettre gu'en toute matière, Ia partie le'se'e par un contrat peut être de*1ie'e de ses engagements lorsque des évenements extraordinaires, echappant a toute prevision au moment ou le contrat a pris naissance, en ont altere si profondement 1'economie qu'il est certain que cette partie n'aurait pas consenti a assumer 1'aggravation de charges qui en resulte, si elle avait pu prevoir les évenements qui ont provoque cette aggravation.

"L'imprevision consiste donc dans le desequilibre des prestations reciproques qui vient à se produire, dans les contrats à prestations reciproques successives ou differées, par l'effet d'évenements ulteneurs a Ia formation du contrat, indépendants de 1á~~volQnté des parties, è~E sè" "révêlant tellement extraordinaires, tellement anormaux, qu'il n'était guere possible de raisonnablement les prevoir" ("Trai té El ementaire de Droit Civil Belge% Tome 2ème, Établissements Émile Bruylant, Bruxelles, 3eme Édition, 1964, pg. 559).

"Altro requisito per Ia risoluzione è che Teccessiva onerosità, conseguente alia nuova situazione, superi i limitT di incidenza delia normale incertezza che ciascun contraente deve affrontare circa i vantaggi e gli oneri deli'ato. La risoluzione ha affeto relativamente alie sole prestazioni troppo onerose ancora da eseguire" ("Istituzioni di Diritto Civile", CEDAM, Padova, 17a. ed , 1968, pg 727/728)

[26] A própria Resolução 63, que oferece maior flexibilidade para a contratação de empréstimos no estrangeiro, pela transferência a bancos privados desse poder, subordinam-se às normas e fiscalização do Banco Central, tendo sobre a matéria Durval de Noronha Goyos escrito: "Pelas Resoluções 63 e 64 do Banco Central do Brasil, de 21 e 23/8/1976, respectivamente, foi facultado aos Bancos de Investimento, Comerciais, de Desenvolvimento e ao Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico contratarem diretamente empréstimos externos destinados a repasse a empresas nacionais, dentro de determinados limites operacionais da espécie. A tais operações, geralmente mais onerosas que as diretas, recorrem os tomadores que, por qualquer motivo, tenham maiores dificuldades na obtenção daqueles empréstimos. Seu custo,envolve todos os elementos ia referidos no tocante a operação 4 131, acrescido da comissão de repasse, paga ao Banco intermediador, como remuneração do respectivo risco financeiro. Uma vantagem pertinente às operações 63/64 diz respeitosa maior flexibilidade no tocante ao prazo, montante e condições de pagamento, permitindo-se período mínimo de 6 meses. Similarmente 'as operações 4.131 (Resolução 432), é facultado, pelo Banco intermediador, o depósito, junto ao Banco Central, em moeda estrangeira, dos respectivos recursos ociosos, remunerados com a taxa flutuante, spread e encargos do Imposto de Renda" ("Estudos jurídicos sobre o investimento internacional", ob. cit., pgs. 51/52).

[27] 0 artigo 52 do Decreto nº 55.762/65 apenas cuida do cancelamento, o que nesta matéria pressupõe acordo entre partes e submissão anterior à lei para o registro e idênticas condições para seu cancelamento. Está assim disposto:

"Art. 52. Os reinvestimentos de lucros e as transferências ou cessões de capitais, créditos ou contratos entre pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas ou com sede no exterior não estão sujeitos a operações simbólicas de compra e venda de câmbio.

§ único: Quando a cessão ou a transferência se fizer a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no país, será cancelado o registro".

[28] Tem o artigo a seguinte redação: "§ 7º: Quaisquer pessoas físicas ou jurídicas que atuem como instituição financeira, sem estar devidamente autorizada pelo. Banco Central da Republica do Brasil, ficam sujeitas a" multa referida neste artigo e detenção de 1 a 2 anos, ficando a esta sujeitos, quando pessoa jurídica, seus diretores e administradores".

[29] Está a referida Resolução assim redigida: "O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do art. 92 da Lei 4595/64, torna publico que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada em 27/01/88, tendo em vista as disposições dos arts. 4£, incs. V e XXXI, e 57, da mencionada lei, e do art. 50 do D.L. 55.762/65, observadas as normas divergentes sobre investimentos estrangeiros no país, RESOLVEU:

I. Aprovar o Regulamento anexo que disciplina a conversão, em investimento no país, de créditos sujeitos a acordos e reestruturação da dívida externa brasileira;

II. 0 Banco Central do Brasi1 baixará v as normas complementares e adotará as medidas necessárias a execução do disposto nesta Resolução;

III. Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação, revogada a Resolução 1416, de 17/11/87 e disposições em contrário. Brasília (DF), 1/2/1988".

................
................

In order to avoid copyright disputes, this page is only a partial summary.

Google Online Preview   Download