UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ



UNIVERSIDADE EST?CIO DE S?PAULO RENATO CAVALCANTI DE OLIVEIRATR?S PERSPECTIVAS SOBRE O HABEAS CORPUS: A DOUTRINA CL?SSICA; A DOUTRINA MODERNA E A JURISPRUD?NCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS ANOS DE 2012, 2013 E 2014 Rio de Janeiro2016PAULO RENATO CAVALCANTI DE OLIVEIRATR?S PERSPECTIVAS SOBRE O HABEAS CORPUS: A DOUTRINA CL?SSICA; A DOUTRINA MODERNA E A JURISPRUD?NCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS ANOS DE 2012, 2013 E 2014 Disserta??o apresentada à Universidade Estácio de Sá, como requisito parcial para obten??o do grau de Mestre em DireitoORIETADOR: Professor Doutor Marcello Raposo CiototaCO-ORIENTADORA: Professora Doutora Fernanda Duarte Lopes Lucas da SilvaRio de Janeiro2016DEDICAT?RIADedico esse trabalho primeiramente a Deus, e a minha m?e Therezinha de Jesus Cavalcanti de Oliveira, pessoas sem as quais nada nessa vida teria sido possível realizar.AGRADECIMENTOSAo meu orientador, Prof? Doutor Marcelo Raposo Ciotola, pela paciência na leitura e corre??o do texto, bem como pelo auxílio dado quanto a metodologia, e pela indica??o do rumo a seguir na elabora??o da disserta??o, pelos aconselhamentos e indica??o de autores, cuja leitura tiveram grande relev?ncia e muito enriqueceram o trabalho.A minha co-orientadora, Prof? Doutora Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva pelo incentivo e pelos ensinamentos relativos à forma e modo de pesquisa, e pela excelente sugest?o do título e estrutura da disserta??o.Ao Professor Doutor Lenio Streck a quem devo o primeiro esbo?o dos capítulos da disserta??o, que com muita paciência e boa vontade, sugeriu uma organiza??o ainda que n?o sido observada no todo, pelo menos parte do trabalho teve inspira??o naquelas sugest?es primevas.Ao Prof? Doutor Saulo Bichara Mendon?a por aceitar participar da banca, e pelo envio de material, que em muito contribuiu para formar o pensamento que norteou a pesquisa realizada.Ao meu pai Renato Sergio Nogueira de Oliveira, pelo auxílio na leitura e corre??o de todo o texto da disserta??o, chamando aten??o de eventuais descontinuidades de pensamento.Ao Grupo de Pesquisa Núcleo de Estudos em Direito, Cidadania, Processo e Discurso (NEDCPD-PPGD/UNESA-RJ), lugar onde por meio da socializa??o e troca de ideias, as no??es de como se elaborar uma pesquisa em Direito come?aram a se formar.Aos Colegas Evandro Pereira Guimar?es Ferreira Gomes e Eugeniusz Costa Lopes da Cruz pelo incentivo e auxílio dado quando do momento da sele??o para ingresso no Mestrado, uma série de dúvidas e incerteza permeavam meus pensamentos. RESUMOEssa disserta??o buscou verificar a relev?ncia da a??o de habeas corpus para o ordenamento jurídico brasileiro ao longo da história do Brasil, bem como a sua inter-rela??o com os eventos políticos que se sucederam. Para tanto, foi buscar no pensamento de juristas como Rui Barbosa, Pedro Lessa, Pontes de Miranda, Hélio Tornaghi, Magalhaes Noronha, Heleno Claudio Fragoso, dentre outros que se dedicaram às letras jurídicas no curso do século XX, a forma pela o instituto era compreendido na doutrina clássica. Posteriormente o trabalho procurou fazer uma incurs?o profunda no instituto do habeas corpus nos dias de hoje, afim de compreender os seus contornos técnicos, para, por meio da diversidade com rela??o ao pensamento clássico, tentar entender a sua real aplicabilidade e eficácia prática. Por fim, a disserta??o penetra na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por meio de uma análise estatística, quantitativa e qualitativa das decis?es publicada nas compila??es de informativos de jurisprudência nos anos de 2012, 2013 e 2014, com o intuito de aferir, por meio de uma análise semiolinguística do discurso, a compatibilidade de jurisprudência defensiva refratária aos habeas corpus substitutivos de recurso, com o princípio do efetivo acesso à justi?a e o Estado Democrático de Direito. Sem perder de vista a tradi??o libertária da fun??o jurisdicional brasileira, a disserta??o procurou desenvolver uma análise crítica da decis?o proferida pelo Ministro Marco Aurélio Mello no HC 109956 em 07 de agosto de 2012. A compila??o de dados estatísticos teve como base os anos de 2012, 2013 e 2014, exatamente porque a decis?o do Ministro Marco Aurélio Mello representou um divisor de águas, no que tange o habeas corpus substitutivo.Palavras-chave: Habeas corpus. Pensamento clássico. Pensamento moderno. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Princípio do acesso à justi?a. Estado Democrático de Direito.ABSTRACTThis dissertation aims to evaluate the relevance of habeas corpus action to the Brazilian legal system throughout the history of Brazil, and its interrelation with the political events that followed. To that end, we look at the thought of lawyers such as Rui Barbosa, Pedro Lessa, Miranda Bridges, Hélio Tornaghi, Magalhaes Noronha, Heleno Claudio Fragoso, among others who have dedicated themselves to legal letters in the course of the twentieth century, the way in the institute was understood in the classical doctrine. Later work sought to make a deep incursion into habeas corpus Institute today, in order to understand its technical contours, for, through the diversity of the classical thought, try to understand their real applicability and practical effectiveness. Finally, the dissertation penetrates the jurisprudence of the Supreme Court, by a statistical, quantitative and qualitative analysis of the decisions published in the jurisprudence of informational compilations of the years 2012, 2013 and 2014, in order to assess through one semiolinguistics discourse analysis, refractory defensive jurisprudence compatibility to habeas corpus substitute feature, with the principle of effective access to justice and the democratic rule of law. Without losing sight of the libertarian tradition of the Brazilian judicial function, the dissertation sought to develop a critical analysis of the decision by Minister Marco Aurélio Mello in HC 109,956 on August 07, 2012. The compilation of statistical data was based on the years 2012, 2013 and 2014, precisely because the decision of Minister Marco Aurélio Mello was a watershed, with respect habeas corpus substitute.Keywords: Habeas corpus. Classical thought. Modern thought. Decisions by the Supreme Court. Principle of access to justice. Democratic state.SUM?RIOCapítulo I- Introdu??o ------------------------------------------------------------------------ 1Capitulo II - O pensamento Clássico 1- Breve Histórico ----------------------------------------------------------------------------- 52 - O habeas Corpus no Brasil --------------------------------------------------------------- 7Capítulo III – O pensamento moderno: uma perspectiva doutrinária 1 – Legitimidade ativa ----------------------------------------------------------------------- 442 – O paciente --------------------------------------------------------------------------------- 463 – Autoridade coatora ----------------------------------------------------------------------- 494 – Natureza jurídica do habeas corpus------------------------------------------------- 505 – Espécies de habeas corpus ------------------------------------------------------------- 536 – Competência para julgar o habeas corpus ------------------------------------------ 567 – Cabimento da a??o ----------------------------------------------------------------------- 588 – Procedimento em Juízo ------------------------------------------------------------------ 779 – Fungibilidade entre a a??o de habeas corpus e a revis?o criminal ----------------- 8010 – Competência recursal ------------------------------------------------------------------ 8211 – O habeas corpus substitutivo --------------------------------------------------------- 85Capítulo IV – A jurisprudência no Supremo Tribunal Federal nos anos de 2012, 2013 e 20014 1 – Levantamento estatístico --------------------------------------------------------------- 902 – A jurisprudência defensiva e o habeas corpus ------------------------------------- 953 – A liberdade de ir e vir e os mecanismos de filtragem ----------------------------- 108Capítulo V – Conclus?o ------------------------------------------------------------------------ 112Referências bibliográficas --------------------------------------------------------------------- 117O HABEAS CORPUSCapítulo I – INTRODU??ONo Brasil, desde o tempo do Império, salvo em períodos em que ocorreram governos autoritários, sempre houve a tradi??o de, em respeito ao direito de livre locomo??o, aceitar a utiliza??o da a??o de habeas corpus em substitui??o dos recursos previstos em lei. Na praxe processual esse tipo de mecanismo tornou-se cristalizado, como uma forma célere e eficaz, para proteger as pessoas de arbitrariedades praticadas pelo Estado, possibilitando o controle judicial dos atos praticados pelos agentes do Estado. O Supremo Tribunal Federal, no mês de agosto de 2012, mudou o seu posicionamento jurisprudencial com rela??o aos habeas corpus substitutivos de recurso ordinário, a partir da decis?o do Ministro Marco Aurélio Mello no HC 109956, passando a n?o mais conhecer dessa modalidade de a??o, criando uma jurisprudência defensiva, com a única finalidade de evitar uma sobrecarga de trabalho. No entanto, em alguns casos considerados urgentes, os Ministros promovem a concess?o da ordem de ofício.A mudan?a do posicionamento jurisprudencial na Corte Constitucional brasileira provocou, pelo menos para mim, uma série de indaga??es, a respeito dos motivos, gerando uma especial curiosidade frente ao princípio do acesso à justi?a, especialmente em raz?o da tradi??o libertária que o Poder Judiciário brasileiro sempre ostentou, aceitando como válida a via do habeas corpus substitutivo. O presente trabalho objetiva analisar a a??o de habeas corpus no Brasil, para: tentar entender os motivos que levaram os Ministros do Supremo Tribunal Federal a adotar um posicionamento t?o refratário com rela??o aos habeas corpus substitutivos de recurso verificar eventuais inconsistências no pensamento desenvolvido pelos Ministros; bem como eventuais efeitos prejudiciais à liberdade de ir e vir para as pessoas no território brasileiro.A disserta??o foi desenvolvida em cinco capítulos, sendo o primeiro a introdu??o e o último a conclus?o. Nos três capítulos intermediários, onde efetivamente as ideias s?o desenvolvidas, buscou-se fazer uma análise detalhada do instituto do habeas corpus no Brasil, por meio de um método dedutivo e comparativo, onde o instituto foi observado n?o só pelo ponto de vista histórico, mas também pelo ponto de vista técnico jurídico, n?o deixando, no entanto, de fazer uma análise jurisprudencial das decis?es acerca do habeas corpus substitutivo, especialmente no ?mbito do Supremo Tribunal Federal, tendo sido utilizado também, como instrumento, o método estatístico quantitativo.O capítulo dois buscou desenvolver um estudo histórico do instituto do habeas corpus para tentar compreender a varia??o que a a??o sofreu ao longo da história política brasileira, objetivando constatar como o instituto evoluiu, verificando também as eventuais altera??es ocorridas por conta das crises políticas que se desenvolveram no cenário nacional. A import?ncia desse capítulo, que dialoga com a obra clássica de Pontes de Miranda – História e Prática do Habeas Corpus, é possibilitar uma vis?o ampla da a??o de habeas corpus, bem como o pensamento clássico dos juristas brasileiros. Permite observar, também, como era o tratamento dado ao habeas corpus ante as diversas correntes ideológicas que estiveram no comando do Poder Executivo, e como a liberdade de locomo??o foi tratada ao longo da história do Brasil. O próprio conceito de liberdade sofreu altera??es ao longo da história, em raz?o das peculiaridades sociais de cada época, assim como o direito de liberdade, igualmente a a??o de habeas corpus, seu principal recurso de defesa, experimentou varia??es ao longo do tempo.O habeas corpus, em sendo uma a??o ou um recurso, conforme o pensamento de alguns doutrinadores, possibilita, por meio do seu estudo histórico, observar toda a evolu??o teórica doutrinária que permeou o estudo jurídico clássico no Brasil, passando, desde uma legitimidade ativa restrita, por quest?es ligadas à cidadania, pela discuss?o relativa à amplitude do direito de liberdade possível de ser resguardado pela via do habeas corpus, até chegar aos contornos que o instituto apresenta nos dias de hoje.O capítulo três faz uma análise do pensamento moderno a respeito da a??o de habeas corpus, com suas peculiaridades técnicas após a Constitui??o da República Federativa do Brasil de 1988. O trabalho buscou na doutrina moderna, explorar as divergências doutrinárias a respeito do instituto, a fim de melhor poder compreende-lo na atualidade, bem como observar os pensamentos predominantes, para delinear o atual conceito do direito de liberdade, as possibilidades da sua prote??o pela via judicial, bem como a forma pela qual a a??o de habeas corpus se insere nesse contexto.A compreens?o do pensamento moderno a respeito do habeas corpus permite fazer uma compara??o com o pensamento clássico, possibilitando, dessa maneira, um melhor entendimento do instituto. Observando-se os seus contornos atuais, em confronto com a sua sistemática do passado, é possível, n?o por meio da similaridade, mas pela diferen?a, entender a real finalidade, amplitude e eficácia que o habeas corpus efetivamente tem ou deveria ter nos dias de hoje. Além disso, por meio do estudo comparado, é possível também compreender mais profundamente as mudan?as ocorridas no seio da sociedade, suas peculiaridades e evolu??o, bem como os seus reflexos no pensamento jurídico brasileiro. N?o há meio melhor para se compreender o presente, que n?o seja o de se conhecer o passado.No quarto capítulo do trabalho foi realizada uma análise estatística jurisprudencial das decis?es proferidas em a??es de habeas corpus no Supremo Tribunal Federal nos anos de 2012, 2013 e 2014. Os dados foram extraídos da compila??o de informativos do site do Supremo Tribunal Federal. Cumpre ressaltar que nessas compila??es de informativos n?o est?o descritos todos os habeas corpus decididos no ano pela Corte Constitucional brasileira, mas eles trazem uma amostragem considerável, que permite uma observa??o geral das a??es decidida Supremo Tribunal Federal, em determinado período de tempo, possibilitando a obten??o de dados interessantes, que viabilizam uma observa??o ampla, para se chegar a conclus?es quantitativas e qualitativas quanto às decis?es proferidas no Supremo Tribunal Federal, pelo menos no que diz respeito ao período de tempo relativo à coleta de dados.O capítulo quatro do trabalho dialoga, principalmente, com parte da obra de Patrick Charaudeau, com o livro de Eugeniusz Cruz e com o pensamento de Lênio Streck. O primeiro autor foi utilizado na análise semiolinguística da decis?o de 2012, proferida pelo Ministro Marco Aurélio Mello no paradigmático HC 109956, marco inaugural da mudan?a de posicionamento jurisprudencial no Supremo Tribunal Federal, onde procurou-se observar o dito e o n?o dito na decis?o, para fazer uma análise do conteúdo do discurso utilizado na fundamenta??o em compara??o com o sistema adotado no estado democrático de direito. O segundo autor trouxe como contribui??o à ideia da existência de resquícios autoritários no estado democrático de direito, demonstrando que, apesar da Constitui??o da República Federativa do Brasil de 1988 inaugurar um novo ordenamento jurídico, fundado em valores democráticos, antigas práticas autoritárias, continuaram a existir, conforme é possível se observar em diversos episódios ocorridos após a promulga??o da carta constitucional de 1988. O terceiro autor contribuiu na fundamenta??o da necessidade dos juízes decidirem com base nos princípios constitucionais e n?o conforme o livre convencimento das suas consciências, além de ter servido de base para o desenvolvimento da reflex?o quantos à necessidade da existência de mecanismos de filtragem processual eficazes para garantir o direito de ir e vir das pessoas nas diversas inst?ncias do Poder Judiciário. O desconforto causado pela mudan?a de posicionamento jurisprudencial no Supremo Tribunal Federal, com rela??o ao habeas corpus substitutivo, provocou uma série de questionamentos, instigando a realiza??o da pesquisa desenvolvida nesse trabalho. Para tentar solucionar esses questionamentos, um amplo estudo do habeas corpus, enquanto instituto jurídico, foi elaborado, procurando compreender sua real finalidade e eficácia, desde as suas raízes históricas, para entender no que consiste o direito de liberdade, qual a sua import?ncia para os valores democráticos, e como o Estado se posiciona na defesa desse direito.O problema central da pesquisa girou em torno das seguintes quest?es: O n?o conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso ordinário viola de alguma maneira o princípio do acesso à justi?a? A cria??o de uma jurisprudência defensiva no ?mbito do Supremo Tribunal Federal, somente para evitar uma sobrecarga de trabalho, encontra conson?ncia com os valores do estado democrático de direito? Haveria alguma forma eficaz de assegurar a liberdade de locomo??o das pessoas no território Brasileiro, sem provocar uma sobrecarga nos tribunais superiores?Capitulo II – O PENSAMENTO CL?SSICO1 BREVE HIST?RICOO Direito Romano lan?ou as bases jurídicas para a constru??o do Direito ocidental. Nele n?o havia uma a??o denominada Habeas Corpus, porém, alguns autores, como por exemplo Thiago Botino do Amaral, vislumbram uma existência implícita do chamado Remédio Heróico no interdictum de homine libero exhibendo, cuja finalidade, em Roma, era permitir a qualquer cidad?o reclamar a exibi??o do homem livre detido ilegalmente.Os interditos eram institutos do direito pré-clássico ou pré-justiniano, que podiam ser utilizados para por fim a conflitos entre cidad?os. Na Roma antiga, os Interditos ou Interdicta consistiam em ordens dadas pelo pretor, fundadas no seu poder de império. Uma das partes litigantes solicitava o interdito ao pretor, que o concedia ou n?o. Os interditos eram classificados em: proibitórios, restituitórios e exibitórios. O interdito proibitório apresentava a finalidade de garantir uma obriga??o de n?o fazer, o restituitório, uma obriga??o de dar, e o interdito exibitório uma obriga??o de fazer, mais especificamente, a obriga??o de exibir alguma coisa, ou alguém, ao magistrado.O interdictum de homine libero exhibendo apresentava, no direito romano, características de procedimento civil, e n?o penal. Ele tinha a finalidade específica de garantir a posse, colocando em liberdade um homem livre detido por outro, sem justo motivo, ou para fazer apresentar o escravo de uma pessoa detido indevidamente por outra pessoa.O Habeas Corpus como instituto utilizado para garantir o direito de liberdade contra os abusos estatais, talvez, pela natureza de Direito Civil, que apresentava o interdictum de homine libero exhibendo, para a maioria dos autores, tem sua origem n?o em Roma, mas por volta de 1.215, na Magna Carta Libertatum, imposta pelo clero e pelos bar?es à Jo?o I, Rei da Inglaterra. Na Inglaterra, no período da idade média, o rei Jo?o I, denominado Jo?o Sem Terra, em raz?o de n?o ter sido contemplado com terras, deixadas por seu pai, o rei Henrique II. acostumado com as facilidades da vida na corte, passou a adotar um comportamento extremamente despótico, cobrando impostos escorchantes e efetuando uma série de pris?es arbitrárias. Os bar?es, proprietários de terra à época, e o Clero impuseram à Jo?o Sem Terra a chamada Magna Carta Libertatum para coibir os abusos praticados. Nela fizeram inserir uma a??o para garantir o direito de liberdade. Os efeitos da Magna Carta Libertatum, no entanto, tiveram pouca dura??o, tendo em vista que foi revogada pelo rei Jo?o I, em agosto de 1.215. ? bem verdade que, em 1216, subiu ao trono, o rei Henrique III, filho de Jo?o Sem Terra, fazendo restabelecer a Maga Carta Libertatum, porém as viola??es arbitrárias ao direito de liberdade continuaram.No Século XVII a ambi??o de liberdade do povo inglês retoma for?a, no reinado de Carlos I, tendo inicio com a Petiton of Rigths. No ano de 1679, já no reinado de Carlos II, fez-se inserir o interdictum de homine libero exhibendo, para garantir o direito de liberdade das pessoas acusadas de crime. No ano de 1816, o Habeas Corpus Act foi ampliado, para garantir o direito de liberdade das pessoas, também, contra pris?es ilegais por parte do Estado, e, inclusive, contra atos de particularesDa Inglaterra a a??o de habeas corpus foi levada pelos colonos para os Estados Unidos da América. ? verdade que na Constitui??o americana, bem como em suas emendas, n?o há men??o expressa ao writ, o texto tutela, de forma aberta, o direito de liberdade na 5? emenda ao utilizar a palavra liberty, porém, na prática, ele sempre foi utilizado em terras americanas, com base no direito costumeiro trazido da Inglaterra.O habeas corpus a partir de suas origens remotas difundiu-se para quase todas as legisla??es ocidentais, devido à import?ncia essencial que o direito de ir e vir tem para as pessoas, que segundo a concep??o clássica seria um direito natural do homem, inerente à sua condi??o, ou seja, ser livre para ir e vir por toda a parte. Apesar de n?o haver acordo quanto à origem do habeas corpus, o certo é que a luta do homem pelo direito de livre locomo??o perde-se retroativamente na linha da história da humanidade.2 O HABEAS CORPUS NO BRASILNo Brasil, enquanto col?nia, n?o existia o habeas corpus, propriamente dito. Utilizava-se nas Ordena??es Do Reino de Portugal ( Afonsinas, Manuelinas e Filipinas) do Interdito de Homine Libero Exhiendo, para garantir o direito de Liberdade. O habeas corpus – Remédio Heroico - foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro em 1832, no Código de Processo Criminal, tendo ingressado, como norma constitucional expressa, na Constitui??o Republicana de 1891.A Constitui??o Política do Império do Brazil de 1824 n?o fazia men??o ao habeas corpus, porém, no art. 179, inciso 8?, estabelecia que: “Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, exceto nos casos declarados em lei; e nestes, dentro de vinte e quatro horas, contadas da entrada na pris?o, sendo em cidades, vilas ou outras povoa??es próximas aos lugares da residência do juiz, e nos lugares remotos dentro de um prazo razoável que a lei marcará atenta a extens?o do território, o juiz por uma nota por ele assinada fará constar ao réu o motivo da pris?o, o nome do seu acusador e o das testemunhas, havendo-as.”O deputado José de Alencar, em 1870, no entanto, dizia: “...alguns pensam que o habeas-corpus data do Código do Processo (1832); minha opini?o é contrária. Entendo que, embora caiba aos autores do Código do Processo a glória de terem compreendido e tratado de desenvolver o pensamento constitucional, o habeas-corpus está incluído, está implícito na Constitui??o, quando ela decretou a independência dos poderes e quando deu ao Poder Judiciário o direito exclusivo de conhecer de tudo quanto entende a inviolabilidade penal”Pontes de Miranda analisando o direito de liberdade em terras brasileiras, vê no Decreto n? 23 de maio de 1821, referendado pelo Conde dos Arcos, logo após a partida de Don Jo?o VI para Portugal, o primeiro marco histórico das liberdades no Brasil, sendo por ele denominada de “nossa Magna Carta”. Nessa época havia a a??o de desconstrangimento, aplicável como meio para se formular o pedido de soltura, das pessoas presas de forma ilegal.O habeas corpus que, no entanto, recebeu a sua primeira regulamenta??o legal na Lei 29 de 29 de novembro de 1832, representou uma rea??o liberal, ainda no tempo da Regência. A necessidade da sua regulamenta??o tem crucial import?ncia, em que pese os argumentos do deputado José de Alencar e da existência da a??o de desconstrangimento, porque, onde n?o há uma regulamenta??o do procedimento de habeas corpus, n?o tem como haver garantia segura e eficaz para a liberdade de ir e vir.No entender de Pontes de Miranda a fonte do habeas corpus, conforme foi concebido no Código de Processo Criminal do Império, é o “ Habeas Corpus Acts” de 1679 e 1816. Representava para o ordenamento jurídico brasileiro, uma evolu??o enorme, no sentido de garantir o direito de permanecer, de andar, de ir de um lado a outro conforme se referia Pontes de Miranda, entretanto, a utiliza??o do habeas corpus estava limitada aos brasileiro, homens, n?o abrangia os estrangeiros, nem as mulheres, porque o texto legal conferia legitimidade ativa aos cidad?o, ou seja, pessoa no exercício dos direitos políticos, conforme pode-se observar do artigo 340 da Lei n? 29 de 1932 “?Art. 340. Todo o cidad?o que entender, que elle ou outrem soffre uma pris?o ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor”A quest?o relativa aos estrangeiros foi solucionada pela Lei n? 2.033 de 20 de setembro de 1871 quando estabeleceu no artigo 18, § 8 que: “N?o é vedado ao estrangeiro requerer para si ordem de habeas corpus”O problema relativo às mulheres, contudo, revelou-se um pouco mais delicado, porque estas só passaram a ter direito ao voto de forma ampla, e, portanto, a condi??o de cidad?s em 1932. Pela intepreta??o literal do Código de Processo Criminal do Império, a mulher n?o poderia defender sua liberdade por meio do habeas corpus, na medida em que se encontrava excluída da legitimidade ativa, n?o podendo, dessa maneira, impetrar o habeas corpus, nem para si, nem para outrem. A doutrina da época, no entanto, de cunho liberal, defendia a possibilidade da mulher impetrar ordem de habeas corpus, desde que o fizesse para defender a si ou a seu marido.A quest?o dos direitos de gênero, especialmente das mulheres ainda hoje merece uma especial aten??o, porém, à época do Código Criminal de 1832, a situa??o das mulheres na sociedade apresentava uma maior complexidade.No Brasil do século XIX, a mulher era um ser submisso ao pátrio poder ou ao poder do marido,. Ela era classificada como um sujeito incapaz do ponto de vista jurídico. Suas atividades, via de regra, deveriam se circunscrever aos limites do lar e aos afazeres domésticos, cuidando do pai, enquanto solteira, da prole e do marido após o casamento. As mulheres n?o podiam praticar livremente os atos da vida civil. N?o podiam votar. O pai e o marido estavam autorizados a castigar moderadamente a mulher que descumprisse suas obriga??es, inclusive de natureza sexual, como nos casos dos deveres matrimoniais.Mateus Rodrigues de Oliveira Michelon e Carlos Daniel Rodrigues de Oliveira, no artigo Cidadania das mulheres, imigrantes e o direito dos escravos no século XI, citam Lafayete Rodriges Pereira, um importante jurista da época, cujas palavras refletem, de forma clara, a condi??o da mulher ao tempo do Código de Processo Criminal de 1832.o marido tinha o direito de exigir obediência de sua mulher. Estava obrigada a moldar seus sentimentos aos dele em tudo o que fosse “honesto e justo”.?Diante a lei, a mulher estava permanentemente num estado de menoridade.? bem verdade que havia exce??es, mulheres que se dedicavam ao trabalho fora do lar, como por exemplo as escravas, as amas de leite, as empregadas domésticas, e também no comércio e na indústria, via de regra na condi??o de servi?ais, havia, ainda, mulheres cultas, com forma??o liberal, que lutavam por seus direitos, porém, essa condi??o n?o representava a regra geral da sociedade brasileira do século XIX.N?o é objeto, nem pretens?o deste trabalho esgotar a análise da condi??o das mulheres no Brasil ao tempo da Constitui??o de 1824 e do Código de Processo Criminal de 1832, entretanto, torna-se importante fazer uma breve exposi??o, para permitir entender a legitimidade das mulheres nos casos do habeas corpus, e, até porque n?o, para permitir uma reflex?o atual do que representava ser mulher naquele tempo.O voto no Brasil, da Constitui??o de 1824, era censitário, somente os homens, maiores de 25 anos, salvo se fossem casados ou oficiais militares, e os maiores de 21 anos Bachareis formados ou clérigos de ordem sacra, desde que possuíssem renda líquida anual de pelo menos duzentos mil reis por bens de raiz, indústria, comércio ou emprego é que estariam aptos para votar ou serem eleitos. Dessa maneira a maior parte da popula??o brasileira ficava excluída da vida política brasileira. A Constitui??o da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891 melhorou um pouco a situa??o, acabando com o voto censitário, e incluindo mais pessoas com capacidade política, ativa e passiva, porém, em nada melhorou a situa??o das mulheres, que somente no ano de 1932 conquistaram o direito ao voto.A utiliza??o do termo cidad?o no artigo 340 do Código Criminal do Império acarretava sérias complica??es, pois retirava a legitimidade ativa para uma série de pessoas, que ficavam vulneráveis a todo tipo de arbitrariedades por ilegalidade ou abuso de poder, n?o podendo se socorrer do amparo estatal para garantir suas liberdades, especialmente a relativa ao direito de ir e vir.O estrangeiro homem, curiosamente, teve a sua legitimidade ativa para o habeas corpus reconhecida no ano de 1871, mas as mulheres brasileiras continuaram invisíveis aos olhos da lei, submetidas a uma condi??o submissa, dependendo de interpreta??es doutrinárias e jurisprudenciais que, eventualmente, reconhecessem para elas a possibilidade de impetrar habeas corpus, e mais, só poderiam fazer para defender a si ou ao marido. Resta, porém, uma dúvida; em uma sociedade cuja vis?o era de uma mulher reclusa e limitada aos afazeres do lar, poderiam as mulheres se utilizar da prote??o estatal, via habeas corpus, para livrarem-se dos grilh?es de um pai ou de um marido que as impedissem de livremente se locomover fora do lar? Certamente n?o, até poderiam ser beneficiadas por uma ordem de habeas corpus, desde que mantivessem a condi??o de submiss?o, pois dependeriam da benevolência de algum homem para impetrar a a??o em seu favor.O Código de Processo Criminal do Império, se por um lado restringiu a legitimidade ativa para a propositura da a??o de habeas corpus, por outro lado, n?o estabeleceu recurso para a decis?o em sede de habeas corpus, ela era definitiva e irrecorrível. No ano de 1841, contudo, ocorreu uma mudan?a legislativa, prevendo a existência de um recurso de ofício, da decis?o concessiva da ordem.Até o ano de 1871 só havia previs?o legal da utiliza??o do habeas corpus para pris?o ilegal, pois só era considerado como constrangimento o cerceamento da liberdade pela pris?o. A Lei 2.033 introduz no Brasil o que hoje é denominado habeas corpus preventivo. O habeas corpus, nesse contexto, passou a resguardar as pessoas n?o só do efetivo cerceamento da liberdade física de ir e vir, como também das amea?as a esse direito, quando no artigo 18, §1? estabeleceu: “Tem lugar o pedido de habeas-corpus quando o impetrante n?o tenha chegado a sofrer o constrangimento corporal, mas se veja dele amea?ado”No ano de 1889 aconteceu a proclama??o da república no Campo de Santana, na cidade do Rio de Janeiro. Foi liderada pelo Marechal Manuel Deodoro da Fonseca que, n?o muito seguro do que estava fazendo, comandou as tropas que depuseram o imperador Pedro II. O Marechal Deodoro da Fonseca era amigo pessoal do imperador e tinha ideias monarquistas. Até hoje muito se discute se a República no Brasil foi fruto da vontade popular, ou se seria mais um dos golpes militares que tanto permearam a história política brasileira. Seja como for, fato é que a República se instalou de forma definitiva, inicialmente regulamentada pelo Decreto n? 1 de 15 de novembro de 1889. No ano de 1891 foi promulgada a primeira Constitui??o republicana no Brasil – Constitui??o da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891.Até a constitui??o de 1934 n?o havia no Brasil outra a??o destinada a tutelar direitos constitucionais: tal fato fez surgir uma grande discuss?o, tendo como protagonistas principais Pedro Lessa e Rui Barbosa, sobre o alcance da utiliza??o do chamado Remédio Heróico. Surgiu, ent?o, a chamada Teoria Brasileira do Habeas Corpus. O Art. 72, § 22 da Constitui??o de 1891 possuía um texto aberto, permitindo uma ampla possibilidade de interpreta??o. Dar-se-á o Habeas Corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em eminente perigo de sofrer violência, ou coa??o por ilegalidade, ou abuso de poder.Devido à inexistência de outros remédios constitucionais céleres, sob a égide da Constitui??o de 1891, ocorreu que o habeas corpus passou a ser utilizado para finalidades outras, n?o restritas ao cerceamento de liberdade por quest?es penais, tais como: para garantir a posse de políticos eleitos, para garantir o exercício de fun??es públicas, ou o exercício de atividades profissionais privadas. O cerne da discuss?o era a necessidade da existência de direito líquido e certo.Rui Barbosa e outros, como menciona Pontes de Miranda, interpretaram o texto constitucional no sentido de ampliar a aplica??o do Remédio Heroico para situa??es de natureza n?o penal, ou seja, para proteger todo e qualquer direito, e n?o exigindo a liquidez e certeza do direito, eles defendiam a possibilidade da discuss?o de mérito em sede de habeas corpus, conforme se observa no discurso proferido por Rui Barbosa em 22 de janeiro de 1915:cabendo competência ao tribunal, ainda artificialmente, quando quest?es políticas se revestirem de forma judicial é do mesmo modo competente para conhecer, em tais casos, o habeas-corpus.Na verdade, o advogado e senador Rui Barbosa fazia uma interpreta??o do termo liberdade de forma ampla, como faziam, os franceses na Declara??o dos Direitos do Homen do Cidad?o de 1789.Na Fran?a n?o havia, na época da Revolu??o Francesa, uma distin??o clara dos diversos tipos de liberdade, como ocorria na Inglaterra, em que se diferenciavam as liberdades, de locomo??o, de propriedade, de pensamento. Para os franceses de 1789, assim como na Constitui??o Americana de 1787, o termo liberdade aparece de forma abstrata, e aberta, incluindo todos os tipos de liberdade existentes.Rui Barbosa também concebia o conceito de liberdade de forma aberta, conforme se observa de outro trecho do seu discurso de 22 de janeiro de 1915:A quest?o resolve-se pela evidência literal dos textos. Se a Constitui??o de 1891 pretendesse manter no Brasil com os mesmos limites dessa garantia durante o Império, a Constitui??o teria procedido em rela??o ao habeas-corpus como precedeu relativamente à institui??o do júri. A respeito do júri diz formalmente o texto constitucional: “? mantida a institui??o do júri.” Procedeu assim a Constitui??o de 1891? N?o. Foi mais além. Definiu-o, enunciando que se daria o habeas-corpus sempre que alguém sofresse ou se achasse em iminente perigo de sofrer violência ou coa??o, por ilegalidade, ou abuso de poder. N?o falou em pris?o, nem em constrangimento corporal. N?o se aludiu a liberdade física, nem se deixa vislumbrar, sequer sob a nitidez das palavras, ideia de preferência, de restri??o, de demarcamento. Falou-se em geral, amplamente, indeterminadamente, absolutamente, em coa??o e violência; de modo que, onde quer que surja, onde quer que se manifeste a violência ou a coa??o, por um desses meios, aí está estabelecido o caso constitucional do habeas-corpus.Dessa maneira, para Rui Barbosa, o habeas corpus teria cabimento para tutelar todo e qualquer direito de liberdade, e n?o só a liberdade de locomo??o. Ao poder judiciário cabia proteger qualquer direito de liberdade, sempre que demandado via a??o de habeas corpus, analisando o mérito de forma ampla, como seria feito em toda e qualquer a??o, n?o se exigindo a pretérita liquidez e certeza do direito.Pedro Lessa, enquanto Ministro do STF, discordava em parte da posi??o adotada por Rui Barbosa. Ele fazia uma distin??o entre o Habeas Corpus destinado a coibir pris?es ilegais de natureza penal, daquele destinado a tutelar outros direitos, neste último caso o direito deveria ser juridicamente indiscutível, ou seja, líquido e certo, além de estar de alguma forma interligado com o direito de locomo??o. Nesse sentido manifestou-se da seguinte forma: Ainda que n?o haja pris?o nem amea?a de pris?o, autoriza o uso do habeas-corpus. Sempre que o indivíduo precise da liberdade física para exercer qualquer direito, devemos garantir essa liberdade contra as violências já feitas ou apenas receadas, mas envolver no processo do habeas-corpus quest?o acêrca de um direito qualquer que se pretende exercer, mas que é contestado com raz?es que devam ser apreciadas com as garantias processuais, ou um direito qualquer que só pode ser examinado e garantido por outro tribunal, ou por outra autoridade, ou por outra corpora??o, é ofender princípios inconcussos e correntes de direito pátrio. N?o está confia à discri??o, ao arbítrio dos juízes, a aplica??o dos recursos judiciais, ao ponto de poder aplica-los a hipóteses completamente diversas para que foram criados e consagrados pelas leisPedro Lessa e Rui Barbosa divergiam com rela??o à amplitude de aplica??o do habeas corpus. Rui Barbosa defendia o direito de liberdade de forma ampla, conforme concebido pelos franceses do século XVIII, ele entendia que o “Remédio Heroico” n?o deveria encontrar limites, podendo tutelar qualquer espécie de liberdade, além, das relacionadas com o direito de ir e vir, além disso, se fosse necessário, admitia a dila??o probatória para o julgamento do mérito da causa, em sede de habeas corpus. Pedro Lessa, por sua vez, aceitava a utiliza??o do habeas corpus para tutelar outras liberdades, desde que envolvesse o direito de ir e vir. Além disso, exigia certeza e liquidez do direito como condi??o para a utiliza??o do habeas corpus.O pensamento de Rui Barbosa; quanto à amplitude do habeas corpus, restou vencido tanto na doutrina, como na jurisprudência. Pontes de Miranda, Helio Tornaghi, Magalh?es Noronha, e, por fim, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal adotaram um entendimento mais restrito, quanto a amplitude e os requisitos para a utiliza??o do writ.Pontes de Miranda refutava completamente a posi??o defendida por Rui Barbosa, era o seu entendimento mais próximo da posi??o defendida por Pedro Lessa, na medida em que que Pontes de Miranda concebia o habeas corpus como um remédio para tutelar apenas o direito de ir, ficar e vir, sendo necessária a existência de direito líquido e certo. Entendia ele que n?o caberia dila??o probatória na a??o de habeas corpus, conforme se pode perceber de seus escritos: “Só nos sofismas desabusados a trica e o subjetivismo impertinentes podem ver nas express?es “liberdade pessoal”, protegida pelo habeas-corpus, outro significado mais amplo que o de liberdade física”Pontes de Miranda em diversas passagens do seu livro História e Prática do Habeas-Corpus, demonstra completa divergência com o pensamento liberal defendido por Rui Barbosa:Escrevemos na 1? edi??o, divergindo das decis?es do Supremo Tribunal, a opini?o do Senador Rui Barbos, a quem mais deve o nosso direito constitucional, S Ex?. Define a liberdade qual a entenderam os franceses e a entendem ainda hoje quantos n?o escaparam à grande inunda??o libertária do fim do século XVIII [...] Como se vê a doutrina é liberalíssima, mas, na prática, excluído, como foi, o requisito de liquidez, os seus efeitos poderiam ser anárquicos , uma vez que nem todo país frui da serenidade moral do grande jurista que a pregou. Assim, conta a opini?o extrema da interpreta??o extrapolante ficamos nósDireito líquido pode ser definido como aquele que pode ser demonstrado de plano, ou seja, de forma imediata, mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dila??o probatória. Trata-se de direito manifesto na sua existência, delimitado na sua extens?o e apto a ser exercitado no momento da impetra??o, ou seja, a prova da existência do direito deve acompanhar a peti??o, sob pena de indeferimento pelo juiz.O termo direito líquido e certo causa certa polemica entre os doutrinadores, pois há o entendimento de que o direito sempre seria líquido e certo, os fatos é que poderiam ter ou n?o essa característica, tendo em vista que o direito está previsto na lei, n?o havendo dúvidas sobre ele, salvo discuss?es relativas a eventual inconstitucionalidade da lei, porém, ao entrar em vigor, em princípio, o direito é válido, o que faz dele líquido e certo. Os fatos por vezes podem apresentar-se claramente protegidos pela lei, outras vezes necessitam uma certa dila??o de provas para demonstrar o perfeito amparo legal.Rui Barbosa, tendo como base o entendimento amplo do alcance do habeas corpus, defendia que ele sempre seria a via adequada para proteger toda e qualquer espécie de liberdade, que de algum modo estivesse amea?ada ou violada, e que o Poder Judiciário n?o poderia se furtar a apreciar qualquer provoca??o que envolvesse os direitos de liberdade, em raz?o da especial relev?ncia desse bem para toda a sociedade, ainda que fosse necessária uma análise mais aprofundada de provas, para que o juiz pudesse julgar o méritoPedro Lessa e Pontes de Miranda divergiam do pensamento de Rui Barbosa. Eles entendiam que o habeas corpus, pela sua própria natureza consistia em um remédio que objetivava proteger liberdades em que o direito de ir e vir estivesse de alguma forma amea?ado ou violado, sendo, portanto, imprescindível com a celeridade. A produ??o de provas no curso do processo de habeas corpus seria, por conseguinte, incompatível com a celeridade necessária, raz?o pela qual as provas deveriam, obrigatoriamente, acompanhar a peti??o inicial. Para que o juiz pudesse decidir de plano sobre o mérito do habeas corpus.Rui Barbosa, n?o via nenhum óbice na ocorrência de dila??o probatória em sede de habeas corpus, pois as liberdades sempre seriam meritórias da análise do Poder Judiciário. Pedro Lessa e Pontes de Miranda sustentavam que as liberdades, especialmente a de ir e vir, poderiam, em determinadas situa??es, exigir uma dila??o probatória para serem demonstradas adequadamente, porém, nesses casos, ela deveria ser protegida pela via das a??es ordinárias, em que o juiz iria poder dispor de tempo para formar a sua convic??o. O habeas corpus teria cabimento exclusivamente para situa??es urgentes, em que a tutela jurisdicional necessitasse ser célere, sob pena de pleno perecimento do direito de livre locomo??o, para tanto, a prova pré-constituída se faz condi??o essencial à peti??o inicial da a??o de habeas corpus a qual necessita trazer consigo os elementos de prova capazes de n?o só demonstrar que o direito tem aplica??o à situa??o fática apresentada, mas também a urgência da interven??o judicial, para proteger a liberdade ambulatorial.Pontes de Miranda entendia que a liquidez, ao invés de ser fim, seria o ponto de partida do habeas corpus, uma controvérsia que n?o poderia por ele ser dirimida. Esta necessariamente deveria ser objeto de procedimento comum, porque o habeas corpus n?o se presta para tutelar um direito, mas sim assegurar o possuidor de um direito, livrando-o de coa??o ou violência à liberdade de ir, ficar e vir, praticados com ilegalidade ou abuso de poder. A posi??o defendida por Pedro Lessa e Pontes de Miranda foi seguidas pelo entendimento de diversos outros autores de Direito Processual Penal, que ao filiarem-se a corrente restritiva, aproximam o pensamento da posi??o adotada pelos ingleses, acabando por refutar o pensamento de Rui Barbosa, mais próximo do entendimento adotado pelos franceses.Magalh?es Noronha, ao tratar do habeas corpus no seu livro Curso de Direito Processual Penal, faz cita??o direta a Pontes de Miranda, se filiando ao seu posicionamento quanto à amplitude do “Remédio Heróico”. A respeito escreveu: “Em nosso próprio país, procurou ampliar-se a extens?o do habeas corpus, levando-a a tutelar direitos outros que n?o o jus libertatis, mas o Código n?o se filiou a essa corrente, como se vê do art. 647.”O professor Magalh?es Noronha, apesar de mencionar expressamente filia??o à posi??o de Pontes de Miranda, ele escreveu o seu livro em um momento muito posterior ao da discuss?o que ensejou a chamada Teoria Brasileira do Habeas Corpus, a fundamenta??o dada pelo autor cita o artigo 647 do Código de Processo Penal, cuja elabora??o data de 1941, portanto, com uma diferen?a aproximadamente de trinta anos. ? época dos debates travados entre Rui Barbosa e Pedro Lessa ainda estava em vigor o Código de Processo Criminal de 1832, cuja regulamenta??o do habeas corpus encontrava-se nos artigos 340 a 355. Em que pese o irretocável saber jurídico do professor Magalh?es Noronha, n?o há como fazer uma fundamenta??o confiável de quest?es pretéritas, com argumentos de legisla??o futura, pelo simples fato de n?o refletir com exatid?o a situa??o jurídica da época. Na verdade, o Código de Processo Penal de 1941 é herdeiro direto da chamada Teoria Brasileira do Habeas Corpus, elaborado, exatamente, para dirimir a controvérsia existente.Helio Tornaghi se posicionou pela interpreta??o restritiva; no seu livro Curso de Processo Penal. O autor apresenta uma abordagem histórica do instituto do habeas corpus, mencionando a interpreta??o ampla e, ao final. demonstra o seu entendimento:Esse texto foi interpretado de maneira amplíssima e, talvez por faltar um remédio como o mandado de seguran?a, os tribunais repararam por meio de habeas corpus os atentados atuais e iminentes contra a liberdade em qualquer de suas formas. A corrente que sustentava ser o habeas corpus remédio apenas contra a viola??o da liberdade de ir e vir, ficou vencida por aquela outra, que arrimando-se no caráter evolutivo do Direito designava o habeas corpus das peias de sua contextura original. E invocando os dizeres da Constitui??o, sustentava ser ele remédio contra qualquer” violência ou coa??o por ilegalidade ou abuso de poder”.O entendimento correto acabaria por triunfar: o habeas corpus é remédio contra qualquer violência, ilegalidade ou abuso de poder que fira algum direito desde que atinja o de locomo??o....O professor Hélio Tornaghi faz a interpreta??o consoante às regras da época; n?o menciona expressamente Pontes de Miranda, nem Rui Barbosa, mas dá a entender que o seu posicionamento filia-se à corrente de pensamento menos ampliativa, que realmente acabou por triunfar, tanto na doutrina como na jurisprudência, especialmente no Supremo Tribunal FederalA Suprema Corte do Brasil, diante do texto do art. 72,§ 22 da Constitui??o de 1891, adotou o entendimento de que o Habeas Corpus n?o se restringia para garantir o direito de liberdade nos casos de pris?o ilegal, tendo cabimento também para garantir outros direitos, desde que o direito de ir e vir estivesse de alguma forma relacionado. Nas duas primeiras décadas do século XX o habeas corpus foi utilizado para diversas finalidades, entre elas, para garantir a posse em cargos públicos e mandatos eletivos.No dia 24 de janeiro de 1920 o Supremo Tribunal Federal concedeu ordem de habeas corpus em favor dos pacientes Ermidio Braz dos Santos e Luiz Fabriz para que esses exercessem as fun??es de vereador no município de Guarará, Estado de Minas Gerais. Na verdade admitia-se, de um modo geral, a utiliza??o do habeas corpus para garantir o exercício de mandados eletivos, quando a pessoa regularmente diplomado pela autoridade competente encontrava algum obstáculo para tomar posse ou adentrar à casa legislativa. Cumpre ressaltar, no entanto, que nessa época ainda n?o havia Justi?a Eleitoral, raz?o pela qual a análise dos habeas corpus em casos eleitorais ficava a cargo da Justi?a Federal e do Supremo Tribunal Federal.N?o só vereadores se valeram do “Remédio Heroico”, como também membros de assembleias estaduais, governadores, etc. Como exemplo clássico tem-se o HC 3.137, de 1912 cujo relator foi o Ministro Epitácio Pessoa, no qual Rui Barbosa e Mhetodio Coelho impetraram o habeas corpus em favor de diversos políticos do Estado da Bahia. O problema tem inicio quando da renúncia do Governador do Estado. O segundo substituto legal assume o governo, tendo em vista que o primeiro substituto encontrava-se impedido. Assim que assumiu o governo, o segundo substituto expede decreto convocando Assembleia Geral que deveria se reunir na cidade de Jequié, porque n?o havia condi??es de seguran?a na capital. Uma parte dos congressistas insurge-se contra o decreto e obtém ordem do juiz federal para reunirem-se em local próprio. A partir desse momento uma forte dissidência se inicia entre dois grupos de congressistas. O Juiz Federal requisita, ao ent?o Presidente da República Marechal Hermes da Fonseca, o envio de tropas federais, no que foi atendido. O Governador em exercício, se recusou a retirar as for?as locais, fato que provocou intenso bombardeio na cidade, provocando a destrui??o de alguns prédios públicos. O Governador, sob coa??o, renuncia e refugia-se em um consulado. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu por declarar prejudicado o habeas corpusO Marechal Hermes da Fonseca termina o seu mandado no ano de 1914, política do café com leite continua sustentando a República Velha, tendo como presidentes Venceslau Brás, Rodrigues Alves, que veio a falecer antes de tomar posse, assumindo o cargo Delfim Moreira que era o vice-presidente eleito. Epitácio Pessoa sucede Delfim Moreira, e no ano de 1922 é eleito Artur Bernardes como presidente do Brasil.Nos anos de 1922 a 1924 ocorreram uma série de rebeli?es e conspira??es armadas, elas ocorreram em diversos Estados e refletiam o descontentamento de jovens oficiais das for?as armadas. Na verdade, o descontentamento dos jovens oficiais das For?as Armadas com a política das oligarquias que dominavam o governo no Brasil teve inicio no ano de 1920, eles defendiam reformas na estrutura do poder, tais como: o voto secreto e o fim do voto de cabresto. Foi o denominado movimento tenentista que refletia o enfraquecimento da política desenvolvida pela República Velha. O movimento eclode com maior for?a no ano de 1922, na cidade do Rio de Janeiro, com a chamada Revolta dos 18 do Forte, cujo objetivo era depor o ent?o presidente eleito, Artur Bernardes. Depois desta outras rebeli?es ocorreram em S?o Paulo e no Rio Grande do Sul. No ano de 1925 percorria o interior do Brasil a Coluna de Luiz Carlos Prestes. Essa atmosfera de revolta teve uma consequência direta sobre o habeas corpus, que até ent?o era utilizado de forma ampla, para assegurar todos os direitos, que de alguma forma envolvessem o direito de locomo??o, como direitos políticos, a posse em cargos públicos etc.O debate a respeito da amplitude do habeas corpus perdurou até a revis?o constitucional de 1925 e 1926. A Emenda Constitucional n? 3 de setembro de 1926 alterou o texto do artigo 72, § 22 da Carta Constitucional de 1891, especificando que o habeas corpus só teria cabimento para proteger o direito de locomo??o. Porém, nem mesmo a altera??o feita no artigo 72,§ 22 da carta constitucional de 1891 foi capaz de afastar a utiliza??o do habeas corpus para quest?es políticas. Somente com a inser??o do parágrafo 5? no artigo 60 da Constitui??o de 1891, por Emenda Constitucional, em 3 de setembro de 1926, ficou afastado qualquer recurso ao Poder Judiciário das quest?es políticas. Prevaleceu o triunfo dos antiliberais cuja inspira??o vinha das ditaduras europeias, que causou imensa angústia no cenário político brasileiro, parecia que todas as portas encontravam-se fechadas, inviabilizando a defesa contra os arbítrios do Poder Executivo.O Presidente da República, Artur Bernardes, como forma de manter as prerrogativas do governo e da oligarquia agrária do Brasil, para enfrentar as rebeli?es que eclodiam por toda parte no território nacional, decretou estado de sítio, que perdurou por todo o seu mandato, essa foi a raz?o da necessidade de restringir os recursos judiciais, inclusive a a??o de habeas corpus, a fim de fazer prevalecer os atos do Poder Executivo, excluindo qualquer forma de controle por parte do Poder Judiciário. N?o havia remédio capaz de evitar as arbitrariedades e as ilegalidades. Toda sorte de abuso do poder se legitimou.No ano de 1926, ainda em pleno estado de sitio, como um resto de luz no meio das trevas, surge o projeto de Gudesteu Pires criando o Mandado de Seguran?a, para permitir a defesa de liberdades outras distintas das de locomo??o, que, em raz?o das altera??es na Carta Constitucional, ficaram desprotegidas por completo. O projeto por raz?es óbvias n?o logrou êxito, diante do recrudecimento das práticas antiliberais.O ano de 1930 encerra a chamada República Velha. O mundo nessa época passou por uma séria crise econ?mica, em grande parte impulsionada pela quebra da Bolsa de Nova Iorque. O Brasil, que neste período tinha uma economia basicamente agrária, fundada, eminentemente, na exporta??o do café, era o sustentáculo da denominada política do café com leite, base da ent?o República Velha; esta alternava o centro do poder executivo federal entre Minas e S?o Paulo, mas, no entanto, já se encontrava bastante desgastada. Washington Luís?foi eleito presidente do Brasil, em 1? de mar?o de 1926 e, no inicio de 1929, quando do fim do seu mandato, indicou para concorrer às elei??es, como seu sucessor, Júlio Prestes que recebeu o apoio de 17 estados da federa??o, porém, os Estados de Minas Gerais, Rio Grande do Sul e Paraíba negaram apoio ao candidato indicado pela presidência da república. Realizadas as elei??es, Júlio Prestes foi eleito tendo perdido as elei??es o ent?o candidato Getúlio Vargas. A oposi??o indignada com a vitória do candidato governista, alega fraude nas elei??es. No dia 03 de outubro de 1930 tem inicio a revolu??o no Rio Grande do Sul, recebendo ades?es de militares nos Estado do Paraná, Minas Gerais e Paraíba. Em 24 de novembro de 1930, o presidente Washington Luís?é deposto e Júlio Prestes impedido de tomar posse, tendo sido exilado para a Europa, até 1934. No dia 24 de novembro de 1930, assume o poder uma junta militar composta pelo General Augusto Tasso Fragoso, pelo Almirante José Isaías de Noronha e pelo General Jo?o de Deus Mena Barreto. A junta militar governou por 10 dias e, no dia 03 de novembro de 1930, passou o poder para o chefe do Governo Provisório, Getúlio Vargas, que governava por meio de decretos, todos com for?a de lei.Os anos de 1930 a 1932 foram caracterizados pela prática de uma série de atos autoritários, perpetrados por comiss?es secretas. A liberdade desaparecera e o habeas corpus apesar de possuir previs?o legal, na prática só era utilizado para casos em que n?o se fazia necessário, garantia somente os restos de liberdade que restavam, diante da crise política e jurídica que se instalara. As comiss?es secretas, formadas, em grande parte por advogados, que se auto intitulavam liberais, na prática baixavam decretos caracterizados como antiliberais e antidemocráticos, colocando por terra todos os princípios e direitos, que asseguravam as liberdades democráticas existentes até ent?o. O povo do Estado de S?o Paulo, no ano de 1932, se revolta contra os atos autoritários e impulsionado pela insatisfa??o da derrota do candidato paulista à presidência da república, bem como com a restri??o imposta pelo governo provisório, que impediu a posse do presidente do \estado, atualmente chamado governador, promove a revolu??o constitucionalista. Apesar da derrota das tropas de S?o Paulo, como consequência direta desse movimento, instala-se uma assembleia nacional constituinte, e elabora a Constitui??o da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934, de contorno mais democrático.O habeas corpus, com a Constitui??o de 1934, retoma a sua eficácia natural, para proteger a liberdade de locomo??o das pessoas. Há, no entanto, uma altera??o com a carta constitucional de 1934, a Justi?a Eleitoral foi criada e passa ter a competência para conhecer e julgar todas as demandas relacionadas a quest?es políticas, tirando da Justi?a Federal a competência para julgar os habeas corpus relacionados com posse e manuten??o de cargos eletivos.A Teoria Brasileira do Habeas Corpus teve raz?o de ser até o advento da Constitui??o de 1934, quando surgiu o Mandado de Seguran?a com a finalidade de tutelar todos os direitos líquidos e certos que n?o estivessem relacionados ao direito de ir e vir. O habeas corpus foi mantido para tutelar o direito de liberdade contra pris?es ilegais, situa??o que, de certa forma, perdura até os dias atuais. Prevaleceu a corrente de pensamento liderada por Pedro Lessa e defendida também por Pontes de Miranda. Restaram vencidos os pensamentos mais autoritários, que afastavam por completo a eficácia prática do habeas corpus, bem como o entendimento da eficácia ampla do “Remédio Heróico” defendido por Rui Barbosa e outros. ? o fim da chamada Teoria Brasileira de Habeas Corpus, as correntes de pensamento existentes no Brasil do inicio do século XX se digladiaram, prevalecendo a posi??o adotada pelo Supremo Tribunal Federal. A discuss?o a respeito do habeas corpus travada por Pedro Lessa e Rui Barbosa, porém, n?o foi estéril, deixou, como saldo, a cria??o de mais uma a??o constitucional para a tutela de liberdades no território brasileiro.O mandado de seguran?a adquiriu existência constitucional no artigo 113, item 33 da Constitui??o de 1934, tinha a finalidade de assegurar direitos diversos, distintos do direito ambulatorial, desde que possuísse, como características, a certeza e a incontestabilidade. O mandado de seguran?a surge em 1934 sem possuir um procedimento próprio, ele deveria observar as regras previstas para o procedimento do habeas corpus. Somente no ano de 1951 a Lei 1533 regulamenta e estabelece um procedimento específico para o mandado de seguran?a. A previs?o constitucional de duas a??es para tutelar as liberdades em muito aprimorou o ordenamento jurídico brasileiro, demonstrando de modo inequívoco a relev?ncia que o direito de liberdade de um forma ampla representa para o povo brasileiro.O habeas corpus para quest?es políticas continuou a existir, porém, sob a égide da Constitui??o de 1934, a competência passou da justi?a federal para a ent?o criada justi?a eleitoral, e o mandado de seguran?a passou a ser a a??o adequada para proteger todos os demais direitos líquidos e certos, que n?o fossem amparados pelo habeas corpus, ou seja, que n?o envolvessem o direito de ir e vir de forma restrita.As liberdades democráticas, bem como a Constitui??o de 1934, tiveram vida curta. A carta constitucional de 1934 estabelecia em seu artigo 52 que o mandato do Presidente da República seria de quatro anos, ficando vedada a reelei??o, somente permitia nova candidatura ao cargo após decorridos, no mínimo, quatro anos, após o término de exercício da fun??o.No ano de 1937 os movimentos antidemocráticos, insatisfeitos com a virada que a Constitui??o de 1934 dera no país, passaram a utilizar como forma de argumento o alarma de uma possível revolu??o comunista no Brasil, impulsionada por uma série de levantes que ocorreram no ano de 1935 no Rio de Janeiro e em Natal. No dia 30 de setembro de 1937 foi divulgado o chamado Plano Cohen, cujo objetivo era forjar uma a??o da Uni?o das Repúblicas Socialistas Soviéticas para apoiar a tomada do poder pelos comunistas da Alian?a Nacional Libertadora – ANL.Getúlio Vargas, que n?o intencionava deixar a presidência da república, se valeu da situa??o de instabilidade criada e deu um golpe, instalando a ditadura do Estado Novo, e outorgando a Constitui??o dos Estados Unidos do Brasil de 1937, denominada Constitui??o Polaca, porque elaborada por Francisco Campos, que teve como inspira??o a Constitui??o Polonesa de 1935.A Carta Constitucional de 1937 estava longe de proteger a liberdade física e as demais liberdades em geral. O artigo 122, inciso 16, previa a a??o de habeas corpus como meio adequado para proteger o direito de ir e vir das pessoas, quando violado, ou amea?ado por violência ou ilegalidade, salvo em casos de transgress?es disciplinares. Aparentemente, ao tempo da ditadura do Estado Novo, pelo menos a liberdade física parecia protegida e resguardada, podendo qualquer pessoa recorrer ao poder judiciário para salvaguardar o seu direito de ir e vir, porém, a a??o de habeas corpus, era, nesse tempo, apenas um texto vazio, destituído de eficácia prática, um engodo, uma falácia. Porque essa mesma Carta Constitucional, no artigo 170, excluía da aprecia??o do Poder Judiciário todos os atos praticados pelo Estado durante o Estado de Guerra e o estado de emergência. O artigo 186 da Constitui??o de 1937 declara instalado o estado de emergência. Dessa maneira a previs?o do artigo 122, inciso 16 tornou-se letra morta, pois apesar de haver previs?o expressa do cabimento do habeas corpus, o Poder Judiciário n?o podia deles apreciar, em raz?o do Estado de Emergência, conforme foi o entendimento de dois Ministros do Supremo Tribunal Federal.Posteriormente, no dia 31 de agosto de 1942, o Presidente Getúlio Vargas, fez expedir o Decreto n? 10352 revogando da Carta Constitucional de 1937 a previs?o do habeas corpus.Durante o Estado Novo, sob a vigência da Constitui??o Outorgada de 1937, o Processo Penal Brasileiro passa por uma profunda transforma??o com a elabora??o do Código de Processo Penal, no ano de 1941, Código este que permanece em vigor até os dias de hoje. O Código de Processo Penal de 1941 é chamado por alguns autores de Código Rocco, em raz?o da inspira??o dos seus autores, retirada do Código italiano de 1930, elaborado na época em que Benedito Mussolini estava no poder. N?o há como se olvidar da origem autoritária do Código de Processo Penal de 1941, ele mantinha a estrutura inquisitiva do processo, com a possibilidade, inclusive, do Juiz iniciar a a??o penal, especialmente nos casos de contraven??o, conforme era possível se observar do artigo 531 do Código de Processo Penal, antes da reforma operada pela Lei 11.719 de 20 de junho de 2008. O sistema inquisitivo apesar se sua característica secreta, e de n?o assegurar de forma plena a defesa dos acusados, em raz?o da concentra??o nas m?os do julgador, as fun??es de acusar e julgar, trouxe para o habeas corpus, curiosamente, uma vantagem, representada pela possibilidade da concess?o da ordem de ofício. No sistema acusatório puro a fun??o e acusar e de julgar inexoravelmente est?o em pessoas diferentes, assim sendo n?o seria concebível, que o juiz atuasse de ofício, porque em sendo o habeas corpus uma a??o, tal possibilidade ficaria afastada, exigindo-se pedido da parte interessada, porém, a concess?o de ofício da ordem de habeas corpus continua a existir até os dias de hoje, qui?á, uma heran?a benéfica do sistema acusatório.O Brasil, após a declara??o de independência, em 1822, apesar de terem ocorrido diversas altera??es pontuais nas leis processuais penais, teve basicamente dois códigos de processo penal com aplica??o em todo território nacional, o Código de Processo Criminal de 1832 e o Código de Processo Penal de 1941, leis nacionais, ressalva seja feita para o período republicano anterior a 1941, em que alguns Estados da Federa??o elaboraram Códigos de Processo Penal próprios, como é o caso dos Estados Rio de Janeiro, Maranh?o, Rio Grande do Sul, Amazonas, dentre outrosO Código de Processo Penal de 1941, de qualquer forma, trouxe algumas vantagens para a prote??o do direito ambulatorial das pessoas, com rela??o ao que havia no Código de Processo Criminal de 1832; este regulamentava a a??o de habeas corpus em 16 artigos, enquanto que o Código de 1941 estabeleceu 21 artigos de regulamenta??o. A partir de 1941, a legitimidade ativa passou a ser ampla, contemplando de forma clara as mulheres, bem como todas as demais pessoas que estivessem no território brasileiro sem os entraves, que durante o século XIX algumas pessoas sofreram para poder propor a a??o de habeas corpus por conta da quest?o da cidadania. Os estrangeiros, e até pessoas jurídicas puderam se valer da a??o de habeas corpus, quando no artigo 654 do Código de Processo Penal 1941 o legislador estabeleceu que “O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa,” ampliando sobremaneira a legitimidade ativa para propor a a??o de habeas corpus. Além disso, ficou expresso a possibilidade da utiliza??o do habeas corpus preventivo, e n?o apenas o liberatório, como ocorria em 1832. As regras de fixa??o de competência ficaram mais precisas no texto de 1941, e o mais relevante, diante da urgência da medida, ficou estabelecida a previs?o de prioridade de tramita??o, conforme se observa do artigo 649 do código de 1941.A maior dificuldade que enfrentava a a??o de habeas corpus n?o era a falta de regulamenta??o, esta existia, tanto na carta Constitucional de 1937, até a sua revoga??o no ano de 1942, como no Código de Processo Penal de 1941. A quest?o era superar as dificuldades impostas pela ditadura do Estado Novo, que perdurou até 29 de outubro de 1945. Nesse período, de 1937 a 1945, apesar da regulamenta??o legal e constitucional, a princípio, protegendo o direito de ir e vir das pessoas, inúmeras arbitrariedades e ilegalidades foram perpetradas pelo Estado, de forma impune. O Poder Judiciário, apesar de existente, tinha a sua atua??o diminuída e mitigada, por conta da Carta Constitucional de 1937, que concentrava uma parcela maior de poder nas m?os do chefe Poder Executivo. O habeas Corpus existia, bem como o Poder Judiciário, faltava, no entanto, eficácia plena, para que o “Remédio Heroico” pudesse enfrentar as arbitrariedades do Estado Novo. Os pedidos eram feitos, porém, invariavelmente, negados. Contra a for?a n?o há argumentos.O Estado Novo durou até outubro de 1945, quando Getúlio Vargas foi retirado do poder pelas mesmas for?as que o colocaram na chefia do Governo Provisório no ano de 1930, os militares. O governo autoritário de Getúlio Vargas perdurou por quinze anos, apoiado em ideais antidemocráticos, populistas, e em parte pelo alarma causado pela Segunda Guerra Mundial. Tratava-se de um período em que o mundo passava por um sério conflito armado. O governo ditatorial de Getúlio Vargas, apesar de simpatizar com os ideais totalitários e antidemocráticos, que prevaleciam em um dos lados do conflito, relutou bastante em tomar partido na chamada segunda guerra mundial, onde de um lado estavam o Jap?o, e os regimes nazista da Alemanha e fascista da Itália e do outro lado quase a totalidade dos demais países do mundo. Ela se iniciou em 1939, e o governo de Getulio Vargas, somente no ano de 1942, impulsionado pelo naufrágio de cinco navios mercantes brasileiros, além de alguns barcos pesqueiros, supostamente vítimas de ataques perpetrados por submarinos alem?es, decidiu ceder e apoiar os países cujos ideais eram antitotalitários? curioso notar que um único evento histórico, a Segunda Guerra Mundial, foi ao mesmo tempo sustentáculo e piv? da queda do Estado Novo. Apesar de o governo brasileiro, a partir de 1942, ter tentado se mostra aparentemente mais democrático, promovendo uma série de reformas sociais, especialmente para a classe trabalhadora, estabelecendo a Consolida??o das Leis do Trabalho e a Justi?a do Trabalho, n?o conseguiu resistir aos ideais democráticos que tomaram for?a no país, depois de 1943, especialmente com o fim da guerra e com o retorno dos brasileiros que nela lutaram para defender a democracia contra o totalitarismo nazifacista. A situa??o do governo de Getúlio Vargas tornou-se insustentável, a despeito das inúmeras manobras tentadas para manter-se no poder.No dia 29 de outubro de 1945 os militares e a oposi??o se unem e, por meio de um golpe de Estado, retiram Getúlio Vargas do poder. Assume a presidência José Linhares, ent?o Presidente do Supremo Tribunal Federal. As elei??es presidenciais e para a Assembleia Nacional Constituinte ocorreram em dezembro de 1945. Em 31 de janeiro de 1946 tomaram posse o Presidente da República, General Eurico Gaspar Dutra, eleito com 3.251.407 votos, representando 55,39% do eleitorado, e a Assembleia Nacional Constituinte que era composta pelo PSD- Partido Social Democrático, com cerca de 54% dos votos, pela UDN- Uni?o Democrática Nacional, com cerca de 26% dos votos, pelo PTB- Partido Trabalhista Brasileiro eleito com cerca de 7,5% dos votos e pelo PCB-Partido Comunista Brasileiro que obteve cerca de 5% dos votos.A Constitui??o dos Estados Unidos do Brasil de 1946 foi promulgada em 18 de setembro de 1946, e publicada no Diário Oficial de 19 de setembro de 1946, promovendo o retorno do estado democrático. O habeas corpus teve previs?o expressa no artigo 141, § 23 Dar-se-á?habeas corpus?sempre que alguém sofrer ou se achar amea?ado de sofrer violência ou coa??o em sua liberdade de locomo??o, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgress?es disciplinares, n?o cabe o?habeas corpus. A Constitui??o de 1946, com rela??o ao habeas corpus, repete basicamente o texto das constitui??es anteriores, porém, n?o traz as mesmas restri??es imposta no artigo 122, inciso 16 da Constitui??o de 1937, que afastava por completo a aprecia??o de certos atos pelo poder judiciário. A regularidade democrática no Brasil fez com que a aplica??o e eficácia do habeas corpus voltasse a normalidade, tutelando de forma ordinária o direito de ir e vir das pessoas naturais em geral, homens e mulheres, nacionais ou estrangeiros. As quest?es políticas, que por vários anos permearam as discuss?es a respeito do habeas corpus, com a atua??o regular da Justi?a Eleitoral, também deixaram de ter maior relev?ncia, porém, havia uma situa??o que ainda gerava uma certa dúvida e debate com rela??o à aplica??o do “Remédio Heroico”, tratava-se do sistema constitucional de crise, ou seja, a decreta??o de Estado de Sitio, e restri??es à direitos e garantias constitucionais.A Constitui??o de 1946, no artigo 206 tratava da decreta??o do estado de sítio que poderia ocorrer em caso de guerra externa ou em caso de como??o intestina grave, e a Lei que decretasse o estado de sítio deveria especificar quais garantias constitucionais permaneceriam em vigor, conforme o artigo 207 da carta constitucional de 1946. O estado de sítio deveria ser decretado pelo Congresso Nacional, excepcionalmente, o Chefe do Executivo poderia fazê-lo nos períodos de intervalo das sess?es legislativas, conforme se observa dos artigos 207 e 208 da Constitui??o de 1946. O artigo 209 da Carta Constitucional de 1946 estabelecia, ainda, as medidas excepcionais que poderiam ser tomadas pelo sistema constitucional de crises, na época as medidas cabíveis seriam: obriga??o de permanência em localidade determinada; deten??o em edifício n?o destinado a réus de crimes comuns; desterro para qualquer localidade, povoada e salubre, do território nacional. A Constitui??o admitia, ainda, que o Presidente da República adotasse outras medidas, tais como: a censura de correspondência ou de publicidade, inclusive a de radiodifus?o, cinema e teatro; a suspens?o da liberdade de reuni?o, inclusive a exercida no interior das associa??es; a busca e apreens?o em domicílio; a suspens?o do exercício do cargo ou fun??o a funcionário público ou empregado de autarquia, de entidade de economia mista ou de empresa concessionária de servi?o público; a interven??o nas empresas de servi?os públicos.O estado de sítio integra o chamado sistema constitucional de crises, que importa em um conjunto de normas constitucionais, norteadas pelos princípios da necessidade e temporariedade, cuja finalidade é a manuten??o e o restabelecimento da normalidade constitucional. Na Constitui??o de 1946 as medidas excepcionais que poderiam ser impostas pelo Estado, e que compunham o sistema constitucional de crises à época, encontravam previs?o no artigo 209. Uma série de direitos poderiam ser restringidos ou suprimidos, por exce??o, durante a vigência do estado de sítio, porém, o habeas corpus n?o ficaria suspenso, ele era um dos remédios constitucionais que serviriam exatamente para controlar a legalidade dos atos praticados pelo Poder Executivo. As leis ordinárias até poderiam ficar afastadas temporariamente durante o estado De sítio, porém, a observ?ncia estrita das medidas previstas no artigo 209 da Constitui??o de 1946 se fazia obrigatória, e o remédio hábil para promover o controle e a observ?ncia das regras constitucionais quanto ao estado de sítio, n?o só as medidas restritivas, mas o próprio procedimento de decreta??o do estado de sítio, bem como a regularidade das medidas excepcionais era o habeas corpus. Era por meio dele que seria possível levar eventuais inconstitucionalidades e excessos na execu??o das medidas para controle a aprecia??o do Poder Judiciário.O presidente Eurico Gaspar Dutra governou até 31 de janeiro de 1951 e n?o necessitou decretar ou pedir ao Congresso a decreta??o de estado de sítio. O mesmo ocorreu com seu sucessor Getúlio Vargas eleito Presidente da República, pelo Partido Trabalhista Brasileiro, com 3.849.040 votos representando um total de 48,73% dos votos. Tomou posse em 31 de janeiro de 1951 e apesar de enfrentar uma séria crise política e econ?mica, também n?o decretou nem pediu ao Congresso a decreta??o do estado de sítio. No ano de 1955, mais precisamente no dia 25 de novembro, o ent?o Presidente da República Nereu Ramos decretou Estado de Sitio. Getúlio Vargas, que após ser deposto no ano de 1945 voltou a ser eleito Presidente da República em 1951, permanecendo na chefia do Poder executivo até 1954 quando suicidou-se devido a uma série de instabilidades políticas, econ?micas, além de forte press?o exercida pelos militares. Em seu lugar assumiu a Presidência da República o vice-presidente Jo?o Augusto Fernandes Café Filho que teve um governo curto e bastante conturbado devido à crise político-econ?mica que se instalara no Brasil. Em novembro de 1955, Café Filho foi afastado da presidência da república por motivos de saúde, sendo sucedido no cargo por Carlos Coimbra da Luz, ent?o presidente da C?mara dos deputados, que permaneceu como chefe do executivo federal por 4 dias, de 8 de novembro de 1955 até 11 de novembro do mesmo ano, tendo sido afastado por um movimento militar liderado pelo General Henrique Lott. Nereu de Oliveira Ramos ent?o primeiro presidente do Senado assume a presidência da república e, no dia 25 de novembro de 1955, decreta o Estado de Sitio, pela Lei n? 2.654.O artigo 2?, parágrafo único da Lei 2.654/55 estabelecia: “A suspens?o do habeas corpus restringe-se aos atos praticados por autoridades federais e a do mandado de seguran?a aos emanados do Presidente da República, dos Ministros de Estado, do Congresso Nacional e do executor do estado de sítio.” O chefe do executivo federal, pressionado pelos militares, à época liderados pelo general Henrique Lott, ent?o Ministro da Guerra, ao decretar o estado de sítio, tentou fazer com que os atos praticados pelo Poder Executivo, pelo Poder Legislativo, e do executor do estado de sítio ficassem imunes ao controle judicial, suspendendo todas as a??es que possibilitassem a efetiva??o de uma tutela de urgência por parte do Poder judiciário. O Brasil, porém, vivia um período de regularidade democrática e, por for?a do artigo 206 da Constitui??o de 1946 cabia ao Congresso Nacional decretar o estado de sítio, e caso ele fosse decretado pelo Presidente da República durante o intervalo das sess?es legislativas, 0 Presidente do Senado deveria convocar o Congresso Nacional para reunir-se num prazo de quinze dias, conforme estabelecido no artigo 208 e seu parágrafo único da Carta Constitucional de 1946. Dessa maneira, o estado de sítio decretado no dia 25 de novembro de 1955, se submeteu ao controle por parte do Poder Legislativo, conforme a determina??o constitucional, e a Comiss?o de Constitui??o e Justi?a da C?mara dos Deputados rejeitou a proposta e revogou na íntegra o artigo 2? da Lei 2.654/55, mantendo, dessa maneira, intacto o controle jurisdicional de todos os atos praticados durante a vigência do estado de sítio.As constitui??es consistem no instrumento que institui e fundamenta uma ordem jurídica, ela pode ser democrática, caso traga em seu ?mago o consenso do povo, titular do poder constituinte originário, hipótese na qual será promulgada a carta constitucional, com base na vontade do povo. Os regimes autoritários, na tentativa de aparentar alguma legitimidade, por vezes se autolimitam, elaborando uma constitui??o, porém, nela n?o há o consenso popular, raz?o pela qual n?o pode ser chamada de constitui??o democrática. Consiste em uma mera regulamenta??o que o ditador imp?es, outorgando uma carta constitucional, conforme ocorreu no ano de 1937, com a denominada “Constitui??o Polaca” ou seja, a Constitui??o dos Estados Unidos do Brasil de 1937. A Carta Constitucional do Brasil de 1946 trazia o consenso popular, foi elaborada por uma Assembleia Nacional Constituinte eleita livremente pelo povo. O Congresso Nacional, ao afastar o artigo 2? da Lei n? 2.654/55, nada mais fez do que observar estritamente a ordem constitucional, porque mesmo durante a aplica??o dos sistemas constitucionais de crise a Constitui??o n?o se suspende, n?o sendo lícito portanto que um dos poderes constituídos, como por exemplo o Poder Legislativo ou o Poder Executivo, suspenda os dispositivos do documento fundante, que lhe deu existência.No ano de 1956, ainda na vigência do estado de sítio decretado em 1955, tomou posse o Presidente Juscelino Kubitschek de Oliveira, que exerceu regularmente o seu mandato até 1961, quando foi sucedido pelo presidente eleito J?nio da Silva Quadros. J?nio Quadros, como presidente, tomou uma série de medidas controvertidas, dentre elas algumas que desagradaram profundamente os militares e determinados segmentos conservadores da sociedade brasileira.N?o há ao certo um consenso sobre os reais motivos que levaram a renúncia do ent?o presidente J?nio Quadros no dia 25 de agosto de 1961. Há quem entenda ter sido uma tentativa de golpe, outros afirmam ter sido a press?o dos militares e dos setores conservadores da sociedade,fato é que, com a renúncia do Presidente da República, a situa??o política brasileira, tornou-se tensa e conflituosa, pois quem deveria assumir o cargo era o ent?o vice-presidente Jo?o Belchior Marques Goulart.No dia 8 de setembro de 1961 Jo?o Goulart toma posse como Presidente da República, mas n?o antes de uma manobra política para retirar-lhe uma série de poderes. Jo?o Goulart sofria uma forte rejei??o por parte das camadas mais conservadoras da sociedade. No próprio Congresso Nacional alguns Deputados eram abertamente contra a posse de Jo?o Goulart, para contemporizar a crise política que se instalara no Brasil, o Congresso prop?s a instala??o de um sistema parlamentarista, por meio da Emenda Constitucional n? 4 de 1961 que foi aprovada dias antes de Jo?o Goulart poder tomar posse, no dia 2 de setembro de 1961. O Primeiro Ministro nomeado foi Tancredo Neves, além dele, mais duas pessoas exerceram o cargo de primeiro ministro entre setembro de 1961 e 1962, Francisco de Paula Brochado da Rocha e Hermes Lima. A emenda constitucional n? 4 de 1961, também chamada de Ato Institucional, por for?a do seu artigo 20, estabelecia no artigo 25 a realiza??o de um plebiscito que deveria ser realizado nove meses antes do término do período presidencial, para, por meio de uma consulta popular, decidir sobre a manuten??o do regime presidencialista. De acordo com a Emenda Constitucional n? 4 de 1961 o plebiscito deveria se realizar no ano de 1965. O presidente Jo?o Goulart, com o apoio de setores da esquerda, inclusive nas for?as armadas, conseguiu aprovar no Congresso a Lei Complementar n? 2 de 16 de setembro de 1962 antecipando o plebiscito para 6 de janeiro de 1963. Realizado o plebiscito o povo, com mais de 80% dos votos decidiu pelo o retorno ao sistema presidencialista. No dia 23/01/1963 foi publicada a Emenda Constitucional n? 6 revogando a Emenda n? 4 e restabelecendo o sistema presidencialista no Brasil. O presidente Jo?o Goulart ao retomar os plenos poderes como chefe do Poder Executivo promoveu uma série de reformas, algumas delas, no entanto, desagradaram aos setores mais conservadores da sociedade e, em especial, aos militares. No dia 31 de mar?o de 1964 inicia-se um golpe militar, que tem como ponto culminante 1 de abril de 1964 com o Presidente da C?mara dos Deputados, Ranieri Mazzilli declarando vago o cargo de Presidente da República. No dia 11 de abril de 1964 o Congresso Nacional ratifica a indica??o do Ministro da guerra para tomar posse como Presidente da República, e no dia 15 de 1bril de 1964 toma posse o General Humberto de Alencar Castelo Branco como Presidente da República. Para dar legalidade ao Governo os militares modificaram a Constitui??o de 1946 fazendo inserir 4 atos Institucionais. O Ato Institucional n? 4 confere ao Congresso Nacional, já com os Congressistas da oposi??o afastados, a fun??o de Assembleia Nacional Constituinte. No dia 24 de janeiro de 1967 foi outorgada a Constitui??o da República Federativa do Brasil, que entrou em vigor em 15 de mar?o de 1967.O artigo 150, § 20 da Constitui??o de 1967 estabelecia de forma expressa o habeas corpus no título IV, dentre os Direitos e Garantias Individuais, conforme já estabelecia a Constitui??o de 1946. A Constitui??o de 1967 também regulamentava o sistema constitucional de crises, prevendo a possibilidade da decreta??o do estado de sítio pelo Presidente da República nos casos de grave perturba??o da ordem, ou em casos de guerra, conforme o artigo 152 da Constitui??o de 1967. O parágrafo segundo desse artigo estabelecia as medidas excepcionais que poderiam ser tomadas. A Constitui??o de 1967, no entanto, n?o afastava por completo a utiliza??o do habeas corpus durante a vigência do estado de sítio, conforme se observa do seu artigo 156: “A inobserv?ncia de qualquer das prescri??es relativas ao estado de sitio tornará ilegal a coa??o e permitirá ao paciente recorrer ao Poder Judiciário.” Contudo, o regime autoritário ainda iria se aprofundar enormemente nos anos de 1968 e 1969, com a edi??o de mais 13 Atos Institucionais. A redu??o nas liberdades democráticas, refletiram diretamente na liberdade de ir e vir das pessoas no território brasileiro, uma série de medidas extremas foram tomadas, o habeas corpus, instrumento legal essencial, para garantir essa liberdade de ir e vir, apesar de conter previs?o expressa na Carta Constitucional de 1967, sofreu uma forte restri??o da sua aplica??o, especialmente nos Atos Institucionais n? 5 e 6. O Ato Institucional n? 5 afastou por completo a utiliza??o do habeas corpus para determinados crimes, conforme se observa do texto do artigo 10: “Fica suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes políticos, contra a seguran?a nacional, a ordem econ?mica e social e a economia popular.” O Ato Institucional n? 6 acabou com a possibilidade de se levar ao Supremo Tribunal Federal a análise de viola??es ao direito de ir e vir pela via do habeas corpus substitutivo, que consistia em uma antiga tradi??o do ordenamento jurídico brasileiro, limitando a análise dos habeas corpus impetrados nas inst?ncias ordinárias pela via do Recurso Ordinário, conforme se observa do artigo 114, II, a, cuja reda??o limitava a competência do Supremo Tribunal Federal.Durante o período compreendido entre os anos de 1964 a 1978, os militares procuraram afastar de toda forma o princípio da reserva da jurisdi??o, pelo qual nenhuma les?o ou amea?a de les?o pode ser afastada da aprecia??o do Poder Judiciário. Invariavelmente eles faziam inserir nas normas que editavam, para conferir aspecto de legalidade ao Regime Militar, um artigo afastando os seus atos da aprecia??o do Poder Judiciário, é o que se observa nos Atos Institucionais n? 1, artigo 4?; n? 2, artigo 19; n? 3, artigo 6?; n? 5, artigo 11, n? 6, artigo 4?; n? 7, artigo 9?, n? 11, artigo 7?; n? 12, artigo 5?; n? 13, artigo 2?, n? 14, artigo 3?, n? 15, artigo 4?; n? 16, artigo 8?, e n? 17, artigo 4?. Durante o tempo que durou o Regime Militar, uma série de pris?es ocorreram. A pena de banimento tinha previs?o constitucional, por no do Ato Institucional n? 13, e nenhum desses atos poderiam ser objeto de julgamento pelo Poder Judiciário, nem pela via da a??o ordinária, nem por meio do habeas corpus, cujo cabimento estava afastado expressamente. O Poder Judiciário existia, assim como o Poder Legislativo, mas apenas figurativamente, pois o poder estava concentrado nas m?os do Poder Executivo, que governava com m?o de ferro, impune e sem nenhuma, ou quase nenhuma forma de controle. O Brasil, segundo a Constitui??o vigente, a de 1967, era uma República Federativa, porém, os princípios basilares nos quais as Repúblicas se fundamentam, como, por exemplo, divis?o harm?nica dos Poderes, existiam somente no papel. Qualquer análise, mesmo que superficial dos Atos Institucionais baixados pelos governos militares, deixa óbvio que n?o havia uma divis?o harm?nica e mutuo controle dos atos praticados pelas Fun??es do Estado. A democracia também só existia no papel, o artigo 1?, § 1? da Constitui??o de 1967 estabelecia: “Todo poder emana do povo e em seu nome é exercido”. As elei??es, porém, n?o eram t?o livres assim, a oposi??o estava presa ou encontrava-se no exílio. Foram anos complicados para a democracia e para o Brasil, já ent?o denominado n?o mais Estados Unidos, mas República Federativa.Heleno Cláudio Fragoso esclarece que, embora, a utiliza??o do habeas corpus contra atos praticados pelo Estado estivesse suspensa, por for?a do Ato Institucional n? 5, os advogados insistiram na utiliza??o do “Remédio Heroico”. Sabiam de antem?o que a ordem seria negada no mérito, porém, no entanto, ele consistia em um remédio eficaz para poder se identificar o local onde uma pessoa encontrava-se detida. Nos obscuros anos do Regime Militar, as pessoas eram presas sem ordem judicial e em estabelecimentos militares ou similares. Os amigos e familiares nem sempre sabiam ao certo o paradeiro da pessoa detida. Os advogados, nesses casos, impetravam um habeas corpus, porque o juiz ao requisitar informa??es às autoridades do Estado, conseguia identifica o local da pris?o. Os Atos Institucionais foram revogados com a promulga??o da Emenda Constitucional n? 11, que entrou em vigor em 31 de dezembro de 1978, elabora no governo do ent?o Presidente o General Ernesto Beckmann Geisel. Dentre outras medidas, restaurou o habeas corpus. Os rigores do regime antidemocrático come?avam a se esmaecer e as portas para a abertura democrática come?avam a se abrir. No ano de 1979, já no Governo do General Jo?o Figueiredo Foi sancionada a Lei de Anistia, Lei 6.683/79 e aprovada a reforma política restabelecendo o pluralismo partidário.As décadas de 60 de 70 do século XX foram anos de luta, em que parte da sociedade brasileira mais uma vez resistiu aos avan?os dos ideais antidemocráticas, muito foram presos, outros foram exilados e até mortos. No ano de 1984 eclodiu o chamado Movimento das “Diretas Já”, que defendia elei??es diretas para Presidente da República. A Emenda Constitucional do ent?o Deputado Dante de Oliveira, que propunha a realiza??o de elei??es diretas para Presidente da República n?o obteve aprova??o no Congresso, Tendo se inicio, ent?o, a campanha para elei??o indireta à presidência da república. As elei??es foram vencias por Tancredo Neves, tendo como vice-presidente José Sarney, este com a morte de Tancredo Neves em 21 de abril de 1985, assume a presidência da república.No ano de 1986, mais precisamente no mês de novembro foi realizada elei??es para formar a Assembleia Nacional Constituinte, que foi instalada em 1? de fevereiro de 1987, ao final dos trabalhos foi promulgada a atual Constitui??o, a Constitui??o da República Federativa do Brasil de 1988, de contornos democráticos, tendo como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político. A sociedade brasileira, mais uma vez, após avan?os e retrocessos, altern?ncias de ideologias, retoma o caminho democrático, abrindo espa?o para uma série de conquistas no plano político e social. A Constitui??o de 1988 possibilitou que garantias individuais e coletivas alcan?assem status de direitos fundamentais ampliando o rol dos denominados novos direitos. O direito de liberdade passou a ser garantido de forma ampla, instituído como direito e garantia fundamental, no artigo 5? da Carta Constitucional de 1988. A liberdade de locomo??o no território nacional, passa a ser assegurado, sem restri??es em tempo de paz no artigo 5?, inciso XV da Constitui??o de 1988, e o habeas corpus, enquanto a??o constitucional, retoma a sua amplitude e verdadeira voca??o libertária, sinalizando, como um farol que ilumina a estrada de valores democráticos que ele indelevelmente representa.N?o há que se olvidar da necessidade premente da existência de previs?o da a??o de Habeas Corpus no texto constitucional, inclusive como cláusula pétrea, conforme se observa das li??es do Professor Alcino Pinto Falc?o a garantia do habeas corpus tem um característico que a distingue das demais: é bem antiga mas n?o envelhece. Continua sempre atual e os povos que a n?o possuem n?o s?o livres, n?o gozam de liberdade individual, que fica dependente do Poder Executivo e n?o da aprecia??o obrigatória, nos casos de pris?o, por parte do juiz competente.O pre?o da liberdade é a eterna vigil?ncia, A sociedade brasileira precisa estar sempre atenta para que n?o retornem os ideais antidemocráticos, que por tantas vezes permeou a história desse pais. N?o deve e nem pode abrir m?o dos direitos inerentes à dignidade das pessoas, dentre eles, talvez, o mais relevante é o de poder livremente se locomover, por onde bem aprouver, e para assegurar esse direito, o habeas corpus, cria??o inglesa do século XIII, ainda é a arma mais eficaz.CAP?TULO III – O PENSAMENTO MODERNO: UMA PERSPECTIVA DOUTRIN?RIA E LEGISLATIVAAtualmente a a??o de Habeas Corpus tem previs?o no art. 5?, LXVIII da Constitui??o da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/88. “ Conceder-se-á Habeas Corpus sempre que alguém sofrer ou se achar amea?ado de sofrer violência, ou coa??o em sua liberdade de locomo??o, por ilegalidade ou abuso de poder.” Denominando-se Habeas Corpus liberatório, para os casos de violência ao direito de ir e vir e preventivo, nos casos em que há apenas amea?a ao direito ambulatorial de alguém.A regulamenta??o do Instituto encontra previs?o legal no Capítulo X do Título II, no livro III do Código de Processo Penal - CPP. O legislador do Código de 1941 inseriu, infelizmente, o Habeas Corpus no capítulo dos recursos, apesar de poder se considerar o Remédio Heróico com recurso lato senso, pois objetiva impugnar decis?es, tecnicamente, ele n?o é um recurso strito senso que pode ser conceituado como forma de revis?o de uma decis?o dentro de um processo. No Habeas Corpus forma-se uma nova rela??o jurídica de direito processual, consistindo, portanto em uma nova a??o, a??o aut?noma de impugna??o.O direito de liberdade é o bem mais relevante que qualquer pessoa pode ter, depois do direito à vida, nada podendo suplantá-lo, em raz?o disso, quis o legislador que qualquer pessoa pudesse impetrar ordem de Habeas Corpus, n?o exigindo nenhuma capacidade especial, conforme se observa do art. 654, caput do CPP. Assim sendo, o Remédio Heroico possui natureza jurídica de a??o penal popular, de índole constitucional. A??o porque é um direito subjetivo público abstrato e aut?nomo das pessoas, penal, porque utiliza como instrumento o Código de Processo Penal, e de índole constitucional, devido à existência de previs?o expressa no texto da carta constitucional.1 Legitimidade ativaA legitimidade para a propositura da a??o de Habeas Corpus, é conferida a qualquer pessoa natural ou jurídica, nacional ou estrangeira. Aquele que prop?e a a??o de habeas corpus recebe a denomina??o de Impetrante.Pessoa natural é o ser humano que ao nascer com vida, adquire direitos e obriga??es. Dentre os direitos está o direito de a??o, podendo, portanto impetrar ordem de Habeas Corpus.Pessoa jurídica é um aglomerado de pessoas reunidas entre si, por interesses diversos, que após a regular constitui??o, a lei confere direitos e obriga??es.Nacional é aquele que nasce vinculado a um determinado Estado, seja pelo critério sanguíneo ou territorial, bem como a pessoa que por vontade própria requer naturaliza??o. Estrangeira s?o pessoas vinculadas a um Estado diferente do qual ela está exercendo direitos ou obriga??es.Dessa maneira, pode-se dizer que a legitimidade para propor a a??o de habeas corpus, no Brasil, é ampla, e universalizante, porque qualquer indivíduo, sem qualquer forma de distin??o, quanto a ra?a, origem, sexo ou grau de instru??o, até mesmo a própria pessoa que tem o seu direito ambulatorial, amea?ado ou violado, pode provocar a atua??o da fun??o jurisdicional do Estado, no intuito de restaurar a legalidade e o status libertatis.No Brasil a legitimidade para propor a a??o de habeas corpus n?o exige nenhuma condi??o especial, como por exemplo capacidade postulatória, qualquer pessoa que estiver sofrendo, ou souber de que alguém está sofrendo uma amea?a, ou les?o no seu direito de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder, pode informar o fato ao Estado, para que sejam adotadas medidas, a fim de restaurar de forma célere e eficaz o direito de liberdade. Duas s?o as finalidades da legitimidade ampla para a a??o de habeas corpus, por um lado objetiva garantir que as pessoas naturais possam viver livremente no território brasileiro, por outro lado, possibilita controlar e coibir eventuais ilegalidades cometidas contra o direito ambulatorial. Tamanha é a preocupa??o do Estado brasileiro com a liberdade de ir e vir, que apesar do texto constitucional, art. 133 da CRFB/88 determinar que o advogado é indispensável para a administra??o da justi?a, excepcionalmente, no caso da a??o de habeas corpus essa exigência é dispensada, ampliando sobremaneira o acesso direto das pessoas à fun??o jurisdicional do estado.2 O PacienteO Paciente é qualquer pessoa natural, nacional ou estrangeira, que de alguma maneira, venha a ter o seu direito ambulatorial amea?ado ou violado, por ilegalidade ou abuso de poder, no território brasileiro. N?o sendo admitida qualquer espécie de discrimina??o quanto à nacionalidade ou convic??es ideológicas, religiosas ou filosóficas.O entendimento amplamente majoritário é de que somente as pessoas naturais podem figurar como paciente na a??o de Habeas Corpus, porque s?o elas as detentoras do direito de livre locomo??o.Há, no entanto, uma espécie de Habeas Corpus cuja finalidade é fazer extinguir uma a??o penal.O artigo 225, §3? da Constitui??o da República Federativa do Brasil de 1988 e a lei 9.605/98, que disp?e sobre as san??es penais e administrativas de condutas e atividade lesivas ao meio ambiente, no artigo terceiro, trouxeram, para o ordenamento jurídico brasileiro, a possibilidade de pessoa jurídica ser sujeito ativo de crime ambiental. A quest?o sobre as pessoas jurídicas praticarem crime ambiental acarretou grande discuss?o na doutrina e na jurisprudência, tendo em vista que, crime, pelo conceito analítico, consiste em uma conduta humana voluntária, típica ilícita e culpável. De um lado, os partidários da chamada teoria da fic??o jurídica de Saviny, na qual as pessoas jurídicas s?o totalmente incapazes de manifestar vontade, raz?o pela qual, societas delinquere non potest. Dessa maneira, se as sociedades empresárias n?o s?o capazes de emitir vontade, também n?o podem ter o dolo de praticar uma conduta. O tipo doloso exige o preenchimento de dois elementos: o cognitivo, ou seja, saber o que se está fazendo, e o volitivo,que é ter vontade de praticar a conduta.Do outro lado há os partidários da teoria da realidade ou organicista de Otto Gierke, onde as pessoas jurídicas, apesar de surgirem da affecio societatis, que representa a livre manifesta??o dos sócios em constituí-la, possuem uma personalidade real e, com isso, s?o capazes de ter vontade própria diversa da dos sócios que a constituíram, raz?o pela qual admite-se que as pessoas jurídicas possam vir a praticar condutas consideradas crime, enquanto tipificadas em lei penal.O entendimento majoritário, tanto na dogmática, como na jurisprudência dos Tribunais, é de que n?o há nenhum óbice para a aplica??o do art. 225,§3? da Constitui??o de 1988 e do artigo 3? da lei 9.605/98, e as pessoas jurídicas podem sim praticar crimes ambientais.A posi??o mais aceita é a de que as pessoas jurídicas poder?o passar a integrar o pólo passivo em processos penais. Diante dessa situa??o surge a quest?o, é possível se utilizar da a??o de Habeas Corpus para trancar um processo em que figure um pessoa jurídica no pólo passivo da a??o penal?O Ministro Ricardo Lewandowski foi relator do HC 92.921-4/BA de 19 de agosto de 2008, onde figurou, como impetrante e paciente, a sociedade empresária Cortume Campelo S/A. Tratava-se de um Habeas Corpus substitutivo, de outro impetrado e denegado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justi?a. O Ministro Relator se manifestou da seguinte forma:PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. HABEAS CORPUS PARA TUTELAR PESSOA JUR?DICA ACUSADA EM A??O PENAL. ADMISSIBILIDADE. IN?PCIA DA DEN?NCIA: INOCORR?NCIA. DEN?NCIA QUE RELATOU a SUPOSTA A??O CRIMINOSA DOS AGENTES, EM V?NCULO DIRETO COM A PESSOA JUR?DICA CO-ACUSADA. CARACTER?STICA INTERESTADUAL DO RIO POLU?DO QUE N?O AFASTA DE TODO A COMPET?NCIA DO MINIST?RIO P?BLICO ESTADUAL. AUS?NCIA DE JUSTA CAUSA E BIS IN IDEM. INOCORR?NCIA. EXCEPCIONALIDADE DA ORDEM DE TRANCAMENTO DA A??O PENAL. ORDEM DENEGADA.I - Responsabilidade penal da pessoa jurídica, para ser aplicada, exige alargamento de alguns conceitos tradicionalmente empregados na seara criminal, a exemplo da culpabilidade, estendendo-se a elas também as medidas assecuratórias, como o habeas corpus.II - Writ que deve ser havido como instrumento hábil para proteger pessoa jurídica contra ilegalidades ou abuso de poder quando figurar como co-ré em a??o penal que apura a prática de delitos ambientais, para os quais é cominada pena privativa de liberdade.III - Em crimes societários, a denúncia deve pormenorizar a a??o dos denunciados no quanto possível. N?o impede a ampla defesa, entretanto, quando se evidencia o vínculo dos denunciados com a a??o da empresa denunciada.IV - Ministério Público Estadual que também é competente para desencadear a??o penal por crime ambiental, mesmo no caso de curso d'água transfronteiri?os.V - Em crimes ambientais, o cumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta, com conseqüente extin??o de punibilidade, n?o pode servir de salvo-conduto para que o agente volte a poluir.VI - O trancamento de a??o penal, por via de habeas corpus, é medida excepcional, que somente pode ser concretizada quando o fato narrado evidentemente n?o constituir crime, estiver extinta a punibilidade, for manifesta a ilegitimidade de parte ou faltar condi??o exigida pela lei para o exercício da a??o penal.VII - Ordem denegada.A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos, deliberou, no julgamento da a??o de habeas Corpus, em quest?o, pela exclus?o da pessoa jurídica, quer qualificada como impetrante, quer como paciente, vencido o Ministro Relator. No mérito, por unanimidade, o Habeas Corpus foi indeferido.Ainda que a maior parte da jurisprudência, tanto do Supremo Tribunal Federal, bem como do Superior Tribunal de Justi?a, n?o aceite, atualmente, a inser??o das pessoas jurídicas como pacientes em a??es de Habeas Corpus, tendo uma vez que elas n?o exercem o direito de locomo??o. A posi??o adotada pelo Ministro Ricardo Lewandowski representa um importante precedente. Demonstra a necessidade de se disponibilizar mecanismos processuais hábeis à proteger as pessoas jurídicas, quando integrarem o pólo passivo de uma a??o penal, estando esta, eivada de manifesta ilegalidade. As ilegalidades e os vícios processuais n?o podem prosperar sem a devida corre??o, sob pena de restar violado o princípio constitucional do devido processo legal. O processo penal, em si, acarreta às pessoas, tanto naturais como jurídicas um enorme prejuízo, restringindo a prática de uma série de direitos, como por exemplo tomar posse em cargos públicos e participar de licita??es públicas.Raz?o pela qual, ainda que n?o seja cabível a a??o de Habeas Corpus para extinguir uma a??o penal proposta em face de pessoa jurídica por crime ambiental, é necessária a existência de alguma medida de urgência hábil a corrigir a ilegalidade. Qui?á o Mandado de seguran?a, tendo em vista que, à semelhan?a do Habeas Corpus também admite a concess?o de medida liminar, possibilitando assim, um controle antecipado dos atos processuais.3 Autoridade coatoraA legitimidade passiva é de quem lesiona ou amea?a o direito de locomo??o de alguém, por ilegalidade ou abuso de poder. Normalmente s?o agentes públicos, porém a doutrina e a jurisprudência brasileira, admitem, também, particulares, pessoas naturais ou jurídicas, n?o ligadas à administra??o pública, sendo todos que estejam nessa condi??o denominados autoridade coatora.O particular, como legitimado passivo, gera, por parte da doutrina, alguma divergência. Alguns sustentam que faltaria interesse de agir ao legitimado ativo, quando a pessoa que praticasse a amea?a ou a les?o ao direito ambulatorial de alguém fosse particular, pois este, ao tomar tal atitude, pratica uma conduta humana voluntária, típica ilícita e culpável, podendo, portanto, ser considerada crime, bastando comunicar o fato à polícia para fazer cessar a coa??o ou a ilegalidade.A maior parte dos autores, bem como a jurisprudência, tendem a aceitar a utiliza??o do Habeas Corpus contra ato de particular, sob o argumento de que o legislador constituinte originário n?o restringiu, no art. 5? LXVII da CRFB/88, a sua utiliza??o apenas contra atos de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribui??es do poder público, conforme ocorre no Mandado de Seguran?a, art. 5?, LXIX da CRFB/88. O exemplo clássico da utiliza??o do Habeas Corpus contra ato de particular ocorre quando alguém, acometido de alguma enfermidade, tem a necessidade de interna??o em hospital particular, e este, após o pleno restabelecimento da pessoa, nega seu direito de retorno para casa, enquanto n?o forem pagas as despesas médicas. A primeira posi??o doutrinária sustenta que os familiares da pessoa retida no hospital deveria procurar a polícia, para que esta restaure a liberdade da pessoa, tendo em vista que cercear a liberdade de ir e vir de alguém, constitui crime de sequestro e cárcere privado, tipificado no artigo 148 do Código Penal. Porém, predomina o entendimento de que os familiares poderiam se socorrer da fun??o jurisdicional do Estado, impetrando um Habeas Corpus, a fim de restaurar o satatus libertatis da pessoa internada.A dogmática brasileira, conforme é possível observar, sempre deu, à a??o de habeas corpus uma interpreta??o ampla e abrangente, permitindo a propositura da a??o contra ato de autoridade pública, bem como de particular, por ser ela o remédio mais célere e eficaz para garantir a liberdade de locomo??o das pessoas naturais no território brasileiro. Célere, porque as a??es de Habeas Corpus, pelo menos no Brasil, permitem a concess?o de medida liminar e possuem preferência para entrar em pauta para julgamento. Eficaz, porque n?o exige capacidade postulatória, ou seja, a a??o pode ser apresentada à fun??o jurisdicional do Estado por qualquer pessoa, inclusive pelo próprio Paciente. Além disso, o Habeas Corpus n?o exige o recolhimento de custas judiciais, representando, portanto, o meio mais amplo e democrático para o acesso à justi?a no Brasil, conforme defendido por Mauro Cappelletti4 Natureza Jurídica do Habeas CorpusO Habeas Corpus é uma a??o aut?noma de impugna??o, conforme já mencionado. ? uma a??o penal popular de natureza constitucional. No Código de Processo Penal ela encontra-se inserida, indevidamente, no título dos recursos. Estes consistem na revis?o de uma decis?o dentro da rela??o jurídica originária, a qual ensejou ao início do processo, enquanto que o Habeas Corpus faz surgir uma nova rela??o jurídica, configurando, portanto, uma a??o aut?noma. A doutrina brasileira diverge quanto à classifica??o das a??es no que diz respeito à espécie de provimento jurisdicional, ou seja, a espécie de decis?o proferida ao final do procedimento. Alguns autores fazem uma classifica??o em três espécies, outros em cinco espécies.Alexandre de Freitas C?mara sustenta existirem três espécies de a??es, quando se trata de tutela jurisdicional, s?o elas: a) a??o meramente declaratória, cujo provimento final irá declarar a existência ou n?o de uma rela??o jurídica; b) a??o constitutiva, onde o provimento final fará constituir ou desconstituir uma rela??o jurídica e c) a a??o condenatória, na qual o provimento jurisdicional irá impor ao réu uma obriga??o de dar, fazer ou n?o fazer.Autores, como Olvídio Baptista da Silva e Pontes de Miranda, tendo como base as li??es do jurista alem?o Küttner, defendem uma classifica??o quinaria dos provimentos jurisdicionais e, por conseguinte, das a??es. A classifica??o quinaria, além das já mencionadas a??es declaratórias, constitutivas e condenatórias, insere, ainda, outras duas: a??es mandamentais, onde o juiz expede uma ordem a ser cumprida pelo demandado, e as a??es executivas lato senso, cuja senten?a pode ser executada de plano, n?o exigindo nenhum outro tipo de procedimento.A doutrina processual penal utiliza mais comumente a classifica??o subjetiva das a??es penais, em que a diferencia??o ocorre, basicamente, em fun??o da legitimidade ativa, havendo uma divis?o em a??es penais públicas e privadas.Fernando da Costa Tourinho Filho menciona que no seu livro, citando José Frederico Marques, que alguns autores, no Brasil, influenciados pela classifica??o adotada no processo civil, a utilizam também para classificar as a??es penais.N?o há um posicionamento único quanto à natureza do provimento jurisdicional nas a??es de Habeas Corpus. Dependendo da espécie de decis?o, a natureza jurídica pode ser declaratória ou constitutiva., bem como há o entendimento de que se trata de um provimento mandameltal.O provimento terá natureza declaratória, quando a concess?o da ordem em Habeas Corpus for para excluir o indiciamento, ou trancar uma a??o penal, reconhecendo falta de justa causa, ou seja, falta de indícios de autoria, ou da prática de uma infra??o penal, por outro lado, nas hipóteses em que ocorre a desconstitui??o de uma senten?a condenatória com transito em julgado, a natureza do provimento será constitutivo negativo, ou desconstitutivo.Cumpre ressaltar, no entanto, as pondera??es feitas por Daniel Guimar?es Zveibil em seu artigo Considera??es sober a “nova” veda??o do habeas corpus substitutivo de recursos. O autor aponta o que ele denomina de “Anomalias”, que estariam a dificultar a harmoniza??o do instituto do habeas corpus ao sistema das a??es. Tais “anomalias seriam: a possibilidade da utiliza??o de um habeas corpus concomitantemente à via recursal, recurso de apela??o; a possibilidade do habeas corpus vencer a coisa julgada, permitindo a interposi??o de mais de um habeas corpus pelo mesmo fundamento; a ampla legitimidade ativa para a utiliza??o do habeas corpus, etc.Daniel Guimar?es Zveibil meciona Helio Tornaghi como n?o se sentindo totalmente à vontade para dar ao habeas corpus uma natureza de a??o, e Pontes de Miranda, que mesmo considerando o habeas corpus uma a??o mandamental, deixa transparecer uma certa ambivalência no seu posicionamento, porque, por vezes classifica o habeas corpus, como tendo natureza de “remédio (processual) mandamental”O autor do artigo menciona o estudo do Professor José Ignácio Botelho de Mesquista, sobre a natureza jurídica do mandado de seguran?a, e ajusta a natureza jurídica do habeas corpus à tese desenvolvida para o mandado de seguran?a, conferindo-lhe natureza político-administrativa afim de garantir-lhe a mais ampla eficácia, evitando com que ele venha a se tornar inútil à defesa das liberdades, pela aplica??o do sistema das a??es, que fatalmente poderá acarretar a redu??o do seu ?mbito de atua??o, conforme tem ocorrido, pela veda??o do habeas corpus substitutivo de recursos ordinário, bem como pela aplica??o da súmula 691 do Supremo Tribunal Federal.Daniel Guimar?es Zveibil conclui seu pensamento destacando a necessidade de retirar o habeas corpus do sistema das a??es.Quando afirmamos a natureza político-administrativa do habeas corpus, em primeiro lugar n?o queremos dizer com tal afirma??o que o habeas corpus deva ser instrumento de manipula??o partidária(...) O sentido preciso que pretendemos empregar a esta natureza político-administrativa do habeas corpus é t?o-só destacar que o remédio heroico n?o deve pertencer ao sistema de a??es, na medida em que há diversas situa??es em que os elementos e categorias deste sistema implicam a diminui??o drástica da efetividade do habeas corpus, podendo até mesmo torna-lo completamente inútil.Apesar da brilhante tese combativa do autor, que além de Mestre em Direito, é também Defensor Público no Estado de S?o Paulo, tentar por meio da altera??o da natureza jurídica do habeas corpus, manter-lhe a plena eficácia, cumpre reconhecer, que a maior parte dos autores processualistas penais, d?o ao habeas corpus a natureza de a??o aut?noma de impugna??o5 Espécies de Habeas CorpusO art 5?, LXVIII da CRFB/88 estabelece a possibilidade da utiliza??o da a??o de Habeas Corpus para tutelar o direito ambulatorial das pessoas, quando houver les?o ou amea?a de les?o. Daí surge a necessidade da existência de duas espécies básicas de Habeas Corpus, a fim de realizar o comando estabelecido no texto da Constitui??o.Habeas Corpus Preventivo. Ele tem a finalidade de resguardar a amea?a ao direito de ir e vir das pessoas no território brasileiro, prevenindo a prática de ilegalidades ou abuso de poder, com rela??o ao direito ambulatorial. A ordem de Habeas Corpus irá se exteriorizar em um Salvo Conduto, que será entregue ao paciente. Caso ele venha a sofrer qualquer amea?a de constrangimento ao seu direito de ir e vir, deverá apresentar, a quem o fa?a, a tutela exarada pela fun??o jurisdicional do estado.Habeas Corpus Liberatório. ? também chamado de Habeas Corpus repressivo, por alguns autores, a sua finalidade é restaurar a liberdade de ir e vir de alguém, nas hipóteses em que já se consumou a viola??o. A ordem irá se exteriorizar em um alvará de soltura, que deverá ser imediatamente cumprido pela autoridade coatora. Haja vista que no Brasil, a regra é a liberdade, só cabendo o cerceamento desta em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade judiciária, Art. 5? LXI da CRFB/88.O habeas corpus, via de regra, é uma medida de caráter individual, preservando o direito ambulatorial de uma determinada pessoa natural que esteja com esse direito amea?ado ou lesionado. A Constitui??o de 1988 n?o previu de forma expressa a possibilidade da utiliza??o do habeas corpus para promover a tutela coletiva, conforme ocorre com o mandado de seguran?a coletivo, no Art. 5?, LXX da CRFB/88, a??o popular, Art. 5?, LXXIII da CRFB/88 e a??o civil pública, Art. 129, III da CRFB/88.Há, no entanto, posicionamento doutrinário favorável ao cabimento do habeas corpus coletivo, apesar da omiss?o legislativa, devido inobserv?ncia por parte do Estado do cumprimento de deveres mínimos relativo a dignidade das pessoas, especialmente, àquelas que se encontram sob sua guarda, em estabelecimentos prisionais, ou têm seu direito fundamental de locomo??o amea?ado por arbitrariedades de agentes públicosA tutela coletiva, promovida por meio das a??es coletivas, tem por finalidade garantir o acesso à justi?a de um número maior de pessoas de forma mais eficaz, e com um mínimo de atos, garantindo economia processual e seguran?a jurídica, na medida em que a decis?o judicial irá abranger o coletivo, n?o se perdendo amiúde em decis?es isoladas, que eventualmente podem apresentar contradi??es e colidências.A doutrina processual civil classifica os interesses transindividuais ou metaindividuais, ou seja, o interesse coletivo, basicamente em três espécies: interesses difusos, nos quais um número indeterminado de pessoas, encontram-se interligadas por uma mesma situa??o fática, s?o interesses indivisíveis que somente admitem uma frui??o coletiva, sendo, portanto indeterminado, como por exemplo o meio ambiente; interesses coletivos que s?o indivisíveis, mas possuem destinatários determináveis, a les?o afeta um grupo determinado de pessoas , ou uma classe de pessoas que mantém um vínculo comum, por meio de uma mesma rela??o jurídica com a parte contrária, e por fim os interesses individuais homogêneos, que apresentam uma certa divergência quanto a sua inclus?o dentre os interesses metaindividuais, porque consistem em interesses próprios de cada pessoa, e portanto divisíveis, passíveis de tutela individual, mas que em raz?o do interesse social podem ser tutelados coletivamente, com a finalidade específica de obter uma maior efetividade na repara??o do direito violado.A tutela coletiva por meio do habeas corpus, apesar de pouco usual, n?o é novidade no ordenamento jurídico brasileiro, na realidade, foi utilizada inicialmente no tempo do império para tutelar o direito de liberdade de escravos livres, mais recentemente foi utilizado, na forma preventiva para garantir o direito de trabalho aos flanelinhas, o direito de ir e vir de crian?as e adolescentes contra toque de recolher imposto por juíza da Vara da Inf?ncia e Juventude, e para garantir o direito à progress?o de regime de pessoas presas de forma inadequada, bem como, para garantir o direito de manifesta??o em passeatas, esses s?o apenas alguns exemplos de possibilidade da aplica??o da tutela coletiva, pela via da a??o de habeas corpus.O entendimento sobre o cabimento ou n?o do habeas corpus coletivo, longe está de ser pacífico, na realidade a jurisprudência tem se mostrado refratária a utiliza??o do heroico remédio para garantir interesses transindividuais no do ?mbito penal, contudo, a posi??o conservadora da jurisprudência nacional atualmente, com rela??o a tutela coletiva por meio do habeas corpus, n?o condiz em nada condiz com a tradi??o libertária do pensamento jurídico brasileiro, n?o contribuindo para compor alguns conflitos referentes ao direito de ir e vir, conforme se observa do parecer dado por Geraldo Prado: Sim. O habeas corpus coletivo é conhecido no direito brasileiro desde o Império. A n?o determina??o do coletivo beneficiário da prote??o da liberdade de locomo??o, a depender das circunst?ncias de cada caso, n?o constitui óbice ao exame do mérito no processo de habeas corpus. O que é indispensável é a determina??o da hipótese de amea?a ou viola??o à liberdade de locomo??o que em concreto guarde pertinência com o referido coletivo de pessoas.A complexidade das rela??es sociais, bem como a heterogeneidade de pensamentos existentes na modernidade, exige uma melhor reflex?o quanto a utiliza??o de instrumentos jurídicos capazes de proteger n?o só o indivíduo, mas também, os grupos sociais de forma efetiva, permitindo um acesso célere e eficaz à justi?a, como forma de mediar os conflitos inerentes às rela??es sociais complexas.6 Competência para julgar a a??o de Habeas CorpusA competência para o julgamento das a??es de habeas corpus é determinada com base na autoridade coatora. Seria o órg?o jurisdicional com competência para julgar a autoridade coatora, assim sendo, quando esta possuir foro privilegiado pela prerrogativa de fun??o deve se observar essa regra de fixa??o de competência no momento de propor a a??o.Nas hipóteses em que a amea?a ou les?o ao direito de ir e vir for perpetrada por autoridade policial, ou seja, delegado de polícia, ou particular, a competência para julgar o Habeas Corpos será de um órg?o jurisdicional de primeira inst?ncia da justi?a comum federal ou estadual. De outra forma, nas hipóteses em que a autoridade coatora possuir foro privilegiado pela prerrogativa de fun??o, este deve ser observado obrigatoriamente, sob pena de nulidade por incompetência do Juízo.Assim sendo, quando a amea?a de les?o ou les?o ao direito ambulatorial provir de Juiz de primeira inst?ncia, a competência será do Tribunal de Justi?a ou do Tribunal Regional Federal, sendo este a autoridade coatora, a competência será do Superior Tribunal de Justi?a, Por fim, a competência será do Supremo Tribunal Federal, quando a coa??o for praticada por Ministro de um dos Tribunais Superiores.Há, contudo, uma quest?o conflituosa com rela??o à a??o de habeas corpus, trata-se da competência, nos Juizados Especiais Criminais.N?o há maiores problemas em se verificar a competência, quando a autoridade coatora é o Juiz do Juizado, nessa situa??o, a competência para o julgamento do habeas corpus é da Turma Recursal que é o órg?o jurisdicional imediatamente superior, porém, quando a autoridade coatora é a Tuma Recursal, surge uma certa obscuridade no que diz respeito à competência para o julgamento do Habeas Copus.Inicialmente o entendimento com rela??o à competência para o Julgamento de habeas corpus contra decis?o de Turma Recursal, indicava o Supremo Tribunal Federal, como sendo o órg?o com competência, tendo em vista que, em princípio, os Juizados especiais, n?o estariam subordinados diretamente ao tribunal de Justi?a.Nesse sentido era o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que fez editar o verbete da súmula 690 : “Compete ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decis?o de turma recursal dos juizados especiais criminais.”No ano de 2006, no entanto, houve uma mudan?a no entendimento no Supremo Tribunal, tendo sido cancelada a súmula 690, conforme é possível se observar, em diversos julgamentos.EMENTA: Habeas corpus: incompetência do Supremo Tribunal para conhecer originariamente de habeas corpus no qual se imputa coa??o a Juiz de primeiro grau e a Promotor de Justi?a que oficia perante Juizado Especial Criminal (CF, art. 102, I, i). II. Habeas corpus: conforme o entendimento firmado a partir do julgamento do?HC 86.834?(Pl, 23.6.06, Marco Aurélio, Inf., 437), que implicou o cancelamento da Súmula 690, compete ao Tribunal de Justi?a julgar habeas corpus contra ato de Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado.Dessa maneira, atualmente, apesar de ter sido controvertida a quest?o da competência para o julgamento das a??es de habeas corpus, em que fosse a Turma Recursal a autoridade coatora, predomina o entendimento jurisprudencial, de que o órg?o com competência é o Tribunal de Justi?a do Estado, ao qual a Turma Recursal pertence.7 Cabimento da a??oO art. 648 do Código de Processo Penal estabelece, em seus incisos, as hipóteses em que a a??o de Habeas Corpus tem cabimento, considerando os atos como sendo coa??o ilegal.O primeiro inciso trata da falta de justa causa. A justa causa, no processo penal, consiste na existência de indícios de autoria, e da prática de uma infra??o penal, ou seja, um suporte probatório mínimo, para que um procedimento investigatórios, leia-se inquérito policial, seja instaurado, ou uma a??o penal seja proposta. ? fundamental a existência de justa causa. Sem ela o procedimento, seja administrativo investigatório, ou judicial configura coa??o ilegal.A falta de justa causa ensejará o pedido de arquivamento de um inquérito policial, na medida em que a referida ausência provocará a rejei??o da peti??o inicial da a??o penal, Denúncia, nos casos de a??o penal pública, Queixa-Crime, nos casos de a??o penal privada, conforme se observa do art. 395, III do Código de Processo Penal. Ora, se a ausência de justa causa irá acarretar o n?o recebimento da peti??o inicial, n?o há porque o Ministério Público oferecer a Denúncia, devendo, portanto, requer o arquivamento do procedimento pré-processual, isto é, do Inquérito Policial.A natureza jurídica da justa causa é uma quest?o um tanto tormentosa na dogmática brasileira, n?o havendo um consenso entre os doutrinadores.Inicialmente, à guisa de esclarecimento, para facilitar a compreens?o, cumpre elucidar o que representam as chamadas condi??es da a??o, ou melhor as condi??es para o legítimo exercício do direito de a??o. A??o é, antes de mais nada, um direito. O direito de invocar, do Estado, a presta??o jurisdicional. Diversas s?o as teorias sobre o direito de a??o, porém, atualmente, tende a prevalecer o entendimento da a??o como um direito subjetivo público,abstrato e aut?nomo. Em raz?o disso, como um direito em si n?o apresenta condi??es, o mais adequado é denominar as condi??es como sendo para o exercício legítimo do direito de a??o ou requisitos do provimento finalAs condi??es para o legítimo exercício do direito de a??o, segundo o entendimento majoritário, trazido do Direito Processo Civil, dividem-se em condi??es genéricas e específicas, estas no processo penal recebem a denomina??o de condi??o de procedibilidade.Genéricas s?o consideradas, como condi??o, a legitimidade, o interesse de agir, e a possibilidade jurídica do pedido, segundo as li??es de Enrico Tullio LiebmanParte legítima, ou seja a legitimidade ad causam, segundo Vicente Greco Filho, que cita Alfredo Buzaid seriam os sujeitos da rela??o jurídica de direito processual:Legitimidade. Refere-se às partes, sendo denominadas, também, legitima??o para agir ou na express?o latina legitimatio ad causam. A legitimidade, no dizer da Alfredo Buzaid, conforme já referido(Cap. I, 8.2) é a pertinência subjetiva da a??o, isto é, a regularidade do poder de demandar de determinada pessoa sobre determinado objeto. A cada um de nós n?o é permitido propor a??es sobre todas as lides que ocorrem no mundo. Em regra, somente podem demandar aqueles que forem sujeitos da rela??o jurídica de direito material trazida a juízo.No processo penal, os interesses em conflito s?o o direito de punir do Estado, e o direito de liberdade. Dessa maneira, o titular primeiro do direito material é o Estado, sendo, portanto, o legitimado ativo que exercita o direito de a??o por meio do Ministério Publico nas a??es penais públicas, e no caso das a??es penais privadas. O Estado, tendo em vista a disponibilidade do bem jurídico tutelado, confere, via de regra, à vitima, seu representante legal, nos casos de incapacidade para os atos da vida jurídica, ou sucessores, c?njuge, ascendente, descendente e irm?o, nos casos de morte ou declara??o de ausência por senten?a, a legitimidade extraordinária, salvo nas a??es penais privadas personalíssimas, em que a legitimidade ad causam pertence somente ao ofendido.Do outro lado, o titular do direito de liberdade e o suposto autor do delito, sendo, dessa maneira, o legitimado passivo, tendo em vista que, normalmente, um processo é composto por dois pólos, o ativo e o passivo.? interessante ressaltar o cruzamento subjetivo que envolve o direito material e o direito processual. O sujeito ativo do delito é o legitimado passivo do processo, enquanto que o sujeito passivo formal ou material, do crime, é o legitimado ativo do processo.O interesse de agir apresenta, como fundamento, o bin?mio necessidade-utilidade. Necessidade da interven??o da fun??o jurisdicional do Estado e utilidade jurídica.A necessidade encontra íntima rela??o com o princípio nulla poena sine judicio. Nas medida em que o ordenamento jurídico brasileiro, via de regra, repudia a autotutela para solucionar as quest?es relacionadas ao direito penal, por esse motivo n?o há como se sancionar a viola??o de um bem juridicamente tutelado pelo direito penal, que n?o seja por meio da interven??o da fun??o jurisdicional do estado. Qualquer tentativa de autotutela, fora das hipóteses permitidas em lei, importará na prática de outro delito.Utilidade, do ponto de vista técnico processual consiste na vantagem que o provimento jurisdicional terá para legitimado.A possibilidade jurídica do pedido no processo civil, é verificada quando a pretens?o exarada em juízo n?o encontra veda??o expressa em lei. No processo penal, no entanto, o pedido será juridicamente possível, quando atender à previs?o em abstrato da prática de uma conduta delituosa, tendo em vista que, consoante ao estabelecido no art 5?, XXIX da CRFB/88: n?o há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia comina??o legal. Toda e qualquer a??o, seja ela da jurisdi??o penal ou civil, deve observar as condi??es genéricas para o legítimo exercício do direito de a??o, ou requisitos do provimento final. Algumas a??es, além destas condi??es necessitam observar algumas outras condi??es, chamadas específicas, que, no processo penal, s?o denominadas condi??es de procedibilidade, como por exemplo a representa??o e a requisi??o do Ministro da Justi?a, nos crimes de a??o penal pública condicionada.Feitos esses esclarecimentos, torna-se possível retomar a quest?o da natureza jurídica da justa causa, que, conforme já foi mencionado, provoca muita divergência entre os doutrinadores do processo penal.Frederico Marques e Vicente Greco Filho defendem que a justa causa importa em uma condi??o genérica para o legítimo exercício do direito da a??o penal, estando incluída no interesse de agir, porque estaria dentro do chamado fumus boni iuris, ou seja fuma?a do bom direito, ou plausibilidade das alega??es. Havendo ausência de suporte probatório mínimo, a atua??o da fun??o jurisdicional do Estado seria desnecessária, pois o provimento jurisdicional, dela decorrente, iria se configurar totalmente inútil. A necessidade e a utilidade integram o bin?mio fundamental do interesse de agir, em assim sendo, se a falta de suporte probatório mínimo torna inútil o provimento jurisdicional, n?o há que se falar em interesse na provoca??o da fun??o jurisdicional, por parte do legitimado.Ada Pellegrini Grinover, assim como Frederico Marques e Vicente Greco Filho, entende que a justa causa comp?e o chamado fumus boni iuris, porém, ela diverge dos dois outros autores, no que diz respeito à natureza jurídica da justa causa. Para Ada Pellegrini, o fumus boni iuris seria uma quest?o de mérito. A sua ausência importaria na improcedência do pedido por ausência de provas. Afr?nio Silva Jardim defende que, além das três condi??es genéricas, a justa causa seria mais uma, ou seja, uma quarta condi??o genérica para o legítimo exercício do direito de a??o penal, conforme se observa do texto a seguir:Para o regular exercício do direito de a??o penal exige-se a legitimidade das partes, o interesse de agir, a possibilidade jurídica do pedido e a justa causa (suporte probatório mínimo que deve lastrear toda e qualquer acusa??o penal). S?o as chamadas condi??es da a??o que, na realidade, n?o s?o condi??es para a existência do direito de agir, mas condi??es para seu regular exercício [.....] Como vimos três condi??es que classicamente se apresentam no processo civil, acrescentamos uma quarta: a justa causaPara Afr?nio Silva Jardim se faz necessário demonstrar, antes de mais nada, que a propositura da a??o penal n?o é temerária, já que o simples fato de responder a uma a??o penal, traz uma série de constrangimentos para o legitimado passivo, atingindo sua dignidade. Em raz?o disso, faz-se necessária a demonstra??o clara da existência de um suporte mínimo probatório, consistente em indícios suficientes de autoria e provas da existência de uma infra??o penal, para que uma a??o possa ser proposta.A grande maioria dos autores em processo penal aceita a utiliza??o das condi??es para o legítimo exercício do direito de a??o, conforme preconizado no direito processual civil, no entanto, essa aceita??o n?o se apresenta de forma un?nime, porque Aury Lopes Junior entende ser inadequada para ser utilizada no processo, devendo este buscar condi??es da a??o próprias, mais adequadas à realidade processualística penal brasileira.? o que se pode inferir das críticas realizadas por Aury Lopes Junior:Na verdade, o que se verifica é uma indevida expans?o dos conceitos do processo civil para (ilusoriamente) atender à especificidade do processo penal.Em suma, o que se percebe claramente é a inadequa??o dessas categorias do processo civil, cabendo-nos, ent?o, encontrar dentro do próprio processo penal suas condi??es da a??o[....]Para Aury Lopes Junior, as condi??es para o legítimo exercício do direito de a??o, no processo penal, deveriam ser: prática de fato aparentemente criminoso (fumus boni iuris), punibilidade concreta, legitimidade de parte e justa causa.Aury Lopes Junior e Afr?nio Silva Jardim discordam quanto a quase todos os elementos que comp?em os requisitos para o provimento final, porém ambos inserem a justa causa como uma quarta condi??o, independente das demais, mas, as coincidências param nesse ponto, porque, também com rela??o à compreens?o do que seja justa causa, Aury Lopes Junior diverge dos demais autores.A justa causa, no entender de Aury Lopes, consiste em uma “condi??o de garantia contra o uso abusivo do poder de acusar.” Ela está relacionada a dois fatores: a existência de indícios razoáveis de autoria e materialidade e a uma forma de controle do caráter fragmentário da interven??o penal.A existência de indícios razoáveis de autoria e de materialidade exige que a acusa??o possua elementos probatórios mínimos, extraídos do inquérito policial, que justifiquem o recebimento da peti??o inicial (denúncia ou queixa-crime). A propositura de uma a??o penal representa sempre um grande constrangimento para a pessoa que integra o pólo passivo da a??o, assumindo a condi??o de réu. Assim sendo, caso os elementos probatórios colhidos no inquérito policial n?o sejam suficientes, cabe ao juiz rejeitar a acusa??o, sob pena de permitir a estigmatiza??o social de uma pessoa.Adverte ainda Aury Lopes Junior: n?o há que se confundir justa causa com o fumus comissi delicti ou fumus boni iuris. Este representa a plausibilidade aparente da alega??o da prática de uma conduta típica, ilícita e culpável, enquanto que aquela recai sobre a existência de elementos probatórios da autoria e da materialidade.O outro fator que integraria a justa causa, proporcionando o controle do caráter fragmentário da interven??o penal, está inter-relacionado com o princípio da fragmentariedade que norteia o Direito Penal. Cezar Roberto Bitencourt sustenta que: “a fragmentariedade do Direito Penal é um corolário do princípio da interven??o mínima e da reserva legal.” Nesse sentido, o Direito Penal deve tutelar somente os valores mais relevantes e imprescindíveis para a sociedade, daí o caráter fragmentário do Direito Penal. Ele n?o deve tutelar todos os bens existentes na sociedade, mas somente os de maior relev?ncia. ? exatamente desse entendimento que emerge o princípio da insignific?ncia ou bagatela, considerando atípicas as condutas que lesionam bens disponíveis de pequeno valor.Para Aury Lopes Junior, a justa causa vai além do suporte probatório mínimo necessário para a propositura de uma a??o penal, conforme defende a maior parte dos autores que escrevem sobre direito processual penal, ela deve propiciar, também, a filtragem do controle jurisdicional, para n?o permitir o dispêndio do grande custo que o processo penal representa, quando a conduta praticada n?o observar o caráter fragmentário do Direito Penal.O inciso II do artigo 648 do Código de Processo Penal considera ilegal a coa??o quando alguém ficar preso mais tempo do que a lei estabelece. No Brasil, a regra é a liberdade, trata-se do bem maior que qualquer pessoa possui depois da própria vida. A Constitui??o de 1988, no caput do artigo 5?, garante a todos esse direito, por esse motivo o encarceramento das pessoas deve ocorrer apenas por exce??o.Dois s?o os gêneros de pris?o. A pris?o pena, que ocorre após o tr?nsito em julgado da senten?a penal condenatória, consistindo na san??o penal, e a pris?o cautelar ou provisória, cujo cabimento ocorre antes do tr?nsito em julgado da senten?a penal condenatória e tem a finalidade básica de garantir a eficácia de um procedimento penal.A pris?o pena, por consistir na san??o penal, deve observar o princípio da reserva legal, estabelecido no artigo 5?, XXXIX da CRFB/88 e no artigo 1? do Código Penal: “n?o há crime sem lei anterior que o defina, nem pena, sem prévia comina??o legal.”. O juiz, ao fixar a san??o penal, deve, dentre outros princípios, observar, estritamente, os limites estabelecidos em abstrato, na lei penal.Diante disso, a manuten??o da pris?o pena, além do tempo fixado na senten?a, consiste, sem dúvida, em constrangimento ilegal, tanto que provoca a responsabiliza??o civil do estado conforme prescrito no artigo 5?, LXXV da CRFB/88. “O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na senten?a.”Três s?o os sistemas prisionais básicos. O sistema pensilv?nico ou da Filadélfia, também denominado de sistema celular, que data de 1790, no qual o condenado fica recolhido em uma cela, n?o podendo trabalhar, nem ter contato com as demais pessoas, esse sistema objetiva estimular o arrependimento do preso, pela leitura da Bíblia e pelo isolamento para reflex?o. As críticas a esse sistema foram grandes, porque além de ser extremamente severo, impossibilitava a readapta??o social do condenado. As críticas efetuadas ao sistema da Filadélfia, fizeram surgir, por volta de 1818, o sistema Auburn, no Estado de Nova York, menos rigoroso, do que o anterior, porque permitia o trabalho do preso, durante o dia, inicialmente de forma individual, dentro da cela, e posteriormente, em grupo, com um período de isolamento noturno. O terceiro, sistema, chamado de progressivo, surgiu na Inglaterra, por volta do século XIX, ele estabelecia uma forma progressiva de cumprimento da pena em três etapas, na primeira o condenado ficava completamente isolado dos demais presos, cumprindo a reprimenda no interior de uma cela, no segundo, permitia-se que o condenado já pudesse trabalhar, em conjunto com os demais presos, iniciando a sua ressocializa??o, mas ainda havendo um período de recolhimento noturno à cela, e por fim, na terceira etapa, era concedido ao condenado o livramento condicional, para que ele pudesse se reinserir no seio da sociedade.O procedimento adotado no Brasil, para a execu??o das pris?es pena, tem previs?o na Lei 7.210/84, a chamada Lei de Execu??es Penais - LEP. Trata-se de um sistema progressivo e regressivo, n?o completamente idêntico ao sistema progressivo inglês porque, apesar de prever três espécies de regime de cumprimento de pena, progredindo o condenado de um regime mais gravoso, para regimes menos gravosos, estabelece, também, a possibilidade de regress?o de regime, nos casos de falta grave, além desse fato, o livramento condicional, n?o representa, necessariamente, o último estágio do sistema de cumprimento da pena. No sistema brasileiro os regimes de cumprimento da pena s?o: o fechado, o semi-aberto e o aberto, devendo o condenado iniciar no regime mais gravoso e progredir para o menos gravoso, conforme o artigo 112 da Lei 7.210/84. Contudo, o artigo 5?, XLVI da CRFB/88 estabeleceu o princípio da individualiza??o das penas, assim, de acordo com o comportamento do preso, eventualmente, ele poderá, ao invés de progredir, vir a regredir de um regime mais benéfico, para um menos benéfico, de acordo com o seu comportamento carcerário, conforme estabelecido no artigo 118 da Lei 7.210/84.O ordenamento jurídico brasileiro adotou, basicamente, três espécies de pris?o pena, ou seja, de pena privativa de liberdade: reclus?o, deten??o e pris?o simples.As penas de reclus?o e deten??o apresentam algumas diferen?as, especialmente no que diz respeito ao regime inicial para o cumprimento da pena. A pena de reclus?o poderá iniciar no regime fechado, no semi-aberto ou no aberto, enquanto que a pena de deten??o terá inicio nos regimes semi-aberto ou aberto, n?o cabendo o regime fechado.A pris?o simples tem cabimento somente para as contraven??es penais e, atualmente, raramente tem aplicabilidade, em raz?o das contraven??es penais serem consideradas infra??es de menor potencial ofensivo, incidindo em todas as medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95, inclusive na possibilidade da substitui??o da pris?o simples por pena restritiva de direito. Em teoria, a pris?o simples deveria ser cumprida, inicialmente, no regime semi aberto ou aberto, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial, devendo o condenado ficar separado dos demais presos condenados à reclus?o ou deten??o, conforme artigo 6? do Decreto Lei 3.688/41.O Brasil adotou, como sistema legislativo, a metodologia descritiva da conduta delituosa, tipificando as condutas com elementos objetivos, subjetivos e, por vezes, normativos em um preceito chamado primário, estabelecendo também a san??o penal, porém, esta fica discriminada na lei em um outro preceito denominado secundário ou sancionatório .As penas previstas s?o basicamente de três espécies: privativas de liberdade, restritivas de direito e pecuniárias. O legislador adotou como metodologia, especialmente com rela??o às penas privativas de liberdade, a previs?o de um patamar mínimo e um patamar máximo em abstrato, para cada conduta tipificada.O juiz, ao condenar o acusado, deverá estabelecer a espécie de san??o penal, para tanto, via de regra, ele utiliza o sistema trifásico, cuja cria??o é atribuída a Nelson Hungria. Na primeira fase o juiz poderá aplicar as circunst?ncias judiciais do artigo 59 do Código Penal - CP, sem poder ultrapassar os patamares máximo e mínimo. Na segunda fase ser?o observadas as circunst?ncias agravantes e atenuantes, ficando o juiz limitado pelos patamares máximo e mínimo da pena cominada em abstrato. Na terceira fase o juiz fixará a pena em concreto, observando as causas de aumento e de diminui??o de pena, sendo possível, nesta fase, o juiz ultrapassar os patamares da pena fixada em abstrato no tipo penal.Fixada a pena em concreto, havendo condena??o por mais de uma infra??o penal, será procedida a unifica??o das penas, com a soma de todas as condena??es. O total obtido servirá para o cálculo dos benefícios, tais como progress?o de regime, e livramento condicional.Há um falso entendimento com rela??o à reda??o do artigo 75 do CP no que diz respeito ao prazo máximo de 30 anos. Por conta deste equívoco, há um entendimento minoritário, de que todos os benefícios deveriam ser calculados tendo como base o prazo de 30 anos. Na realidade, o tempo máximo de encarceramento é que, em princípio, n?o poderia ultrapassar os 30 anos, porque, efetivamente, isso até pode acontecer, se o condenado vier a praticar algum delito após a unifica??o, pois o tempo de pena cumprido é desconsiderado, fazendo-se uma nova unifica??o, assim sendo, é possível o condenado ficar mais de 30 anos preso, conforme se observa do artigo 75,§ 2? do CPA Lei 7.210/84 estabelece os procedimentos que dever?o ser utilizados, em Juízo, para que o condenado tenha o direito à progress?o de regime: livramento condicional, e fim do cumprimento da pena reconhecido. Para tanto, o condenado, por meio de um advogado, deverá fazer requerimento ao juiz da Vara de Execu??es Penais. Nas hipóteses de indeferimento do pedido, adequada seria a via recursal, por meio do recurso de agravo, ou recursos para os tribunais superiores.Há uma discuss?o com rela??o ao cabimento do Habeas Corpus, nessas situa??es, em que tendo o condenado direito aos benefícios da Lei 7.210/84, o juiz indefere, tendo em vista haver cerceamento do direito de ir e vir.Atualmente, o Superior Tribunal de Justi?a e o Supremo Tribunal Federal n?o têm admitido a utiliza??o do Remédio Heróico, em substitui??o de recurso, admitindo, somente, em casos de decis?o teratológica a concess?o da ordem de ofício. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. RESFURTIVA.VALOR SUPERIOR AO SAL?RIO M?NIMO. RECONHECIMENTO DO PRIVIL?GIO DOARTIGO 155, § 2°, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. INEXIST?NCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.O Superior Tribunal de Justi?a, na esteira do que vem decidindoO Supremo Tribunal Federal, n?o admite que o remédio constitucionalseja utilizado em substitui??o ao recurso próprio (apela??o, agravoem execu??o, recurso especial), tampouco à revis?o criminal,ressalvadas as situa??es em que, à vista da flagrante ilegalidadedo ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do(a) paciente,seja cogente a concess?o, de ofício, da ordem de habeas corpus.O entendimento das cortes superiores em n?o conhecer as a??es de habeas corpus, quando exista recurso previsto em lei, pode ter como fundamento o estabelecido na Lei 12.016/09, que regulamenta o mandado de seguran?a, cuja natureza jurídica, também é de a??o aut?noma de impugna??o.? bem verdade que em determinados casos os Tribunais concedem a ordem de ofício, porém, há uma quest?o que merece maiores reflex?es, porque o habeas corpus, ao contrário dos recursos, n?o exige capacidade postulatória, nem o pagamento de custas judiciais, facilitando sobremaneira o acesso à justi?a das pessoas no território nacionalNo que diz respeito à pris?o cautelar, como ela ocorre antes do tr?nsito em julgado da senten?a penal condenatória, n?o há que se cogitar no cabimento de recurso, em princípio, restando como única via processual adequada para corrigir eventuais ilegalidades, com rela??o ao excesso de prazo da pris?o, a a??o de Habeas Corpus. A pris?o cautelar, enquanto gênero, comporta basicamente duas espécies, a pris?o temporária e a pris?o preventiva, na medida em que a pris?o em flagrante, após a sua comunica??o o juiz, este, dentre outras medidas, pode converter a pris?o em flagrante em pris?o preventiva. A pris?o por pronúncia, nada mais é do que uma pris?o preventiva decretada no momento da decis?o de pronúncia ao final da primeira fase do procedimento do Tribunal do Júri, assim como, ao prolatar a senten?a, o juiz, caso estejam presentes os pressupostos e requisitos da pris?o preventiva, pode negar ao réu o direito de apelar em liberdade.Atualmente somente a pris?o temporária, cuja finalidade é garantir a eficácia de um inquérito policial, possui prazo estabelecido, de forma expressa, na lei. Cinco dias prorrogáveis por mais cinco dias, como regra geral, art 2? da lei 7.960/89, trinta dias prorrogáveis por mais trinta dias, nos casos de crimes hediondos e crimes equiparados a hediondo, art 2?, § 4? da lei 8.72/90.A pris?o preventiva, ainda n?o tem o prazo previsto em lei. O anteprojeto do CPP, que tramita no Congresso, irá estabelecer prazo para a pris?o preventiva, mas, por ora, este ainda n?o existe em lei A doutrina e a jurisprudência entendem que a pris?o preventiva deve ter uma dura??o razoável, necessária para garantir o procedimento, para tanto, o prazo da pris?o preventiva deve corresponder à soma dos prazos do procedimento que ela objetiva preservar, n?o sendo lícito, portanto, uma delonga injustificada com sacrifício da liberdade do acusado, até porque, todos, no território brasileiro, têm direito à dura??o razoável do processo, conforme o artigo 5?, LXXVIII da CRFB/88.Um Estado, que se pretende verdadeiramente democrático e de direito, n?o pode deixar de se preocupar com o direito de liberdade das pessoas, (sob pena de abrir as portas para a arbitrariedade e o autoritarismo), seja fazendo o controle da legalidade das pris?es de ofício, seja conferindo às pessoas o direito de acesso à justi?a por meio das a??es judiciais.O artigo 648, III do CPP, estabelece a possibilidade da utiliza??o da a??o de Habeas Corpus, quando a coa??o for praticada por pessoa sem competência para fazê-lo.O termo competência deve ser interpretado de forma ampla, e n?o apenas como o ?mbito onde um órg?o jurisdicional exerce validamente a jurisdi??o do Estado. Claro, a coa??o será ilegal, quando um órg?o jurisdicional atuar fora do seu ?mbito de competência, permitindo a utiliza??o do Habeas Corpus liberatório, quando a les?o ao direito de ir e vir já estiver consumada, bem como o Habeas Corpus preventivo, quando a les?o estiver em vias de ocorrer, como por exemplo, o Habeas Corpus para extinguir a a??o penal.? possível, também, que a coa??o ocorra na via administrativa, como é o caso das pris?es disciplinares. Quest?o do cabimento da a??o de Habeas Corpus, para controlar as pris?es disciplinares, por vezes gera alguma dúvida, em raz?o do disposto no artigo 142,§2? da CRFB/88.O Brasil, no ano de 1988, promulgou uma constitui??o formal, escrita, dogmática, rígida, analítica, dita liberal, conforme se observa do art. 3? inciso I da CRFB/88, no entanto, quando trata das faltas disciplinares de seus agentes, o legislador constituinte originário parece ter esquecido dos valores fundamentais estabelecidos por ele mesmo.O art. 5? LXI da CRFB/88 estabeleceu a possibilidade de pris?o disciplinar, porém, o legislador constituinte originário, curiosamente, sem observar o direito das pessoas contra o arbítrio na viola??o ao direito de liberdade, e até por que n?o dizer, o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamental, na forma do art. 1? III, da carta constitucional de 1988, estabeleceu o n?o cabimento da utiliza??o da a??o de Habeas Corpus, para o caso de pris?es disciplinares, conforme se observa do art. 142, § 2? da CRFB/88.Há uma inegável contradi??o axiológica no texto constitucional. Por um lado os representantes do povo, reunidos em assembleia geral constituinte, garantiram a dignidade da pessoa humana, art. 1? III da CRFB/ 88 e o direito de liberdade das pessoas, arts. 3? , I e 5? , caput, ambos da carta constitucional de 1988, por outro lado, deixaram a sorte dos militares ao arbítrio dos seus superiores hierárquicos, no art. 142, § 2? da CRFB/88A solu??o do conflito axiológico referente à pris?es disciplinares seria facilmente solucionado se no Brasil, se tivesse adotado a Teoria das Normas Constitucionais Inconstitucionais, do professor Otto Bachof.O professor Otto Bachof sustentava, na sua teoria, a possibilidade de haver uma norma elaborada pelo legislador constituinte originário que fosse tida como inconstitucional. Para o professor Bachof, haveria uma hierarquia entre as normas constitucionais, sendo os direitos e as garantias hierarquicamente superiores às demais normas constitucionais.Dessa maneira, se fosse possível adotar a Teoria das Normas Constitucionais Inconstitucionais, a quest?o da veda??o da utiliza??o da a??o de Habeas Corpus em caso de pris?o disciplinar seria simples, como o direito de liberdade, está no art. 5? da CRFB/88 e a referida veda??o no art. 142 do mesmo diploma constitucional, em sendo o primeiro um direito e garantia constitucional, e o segundo n?o, bastaria que a Corte guardi? da constitui??o declarasse, com efeitos erga omnes a inconstitucionalidade do art. 142, § 2? da CRFB/88. O Brasil adotou o princípio da cedência recíproca em que todas as normas constitucionais, emanadas do poder constituinte originário possuem a mesma hierarquia, n?o havendo norma constitucional inconstitucional.Dessa maneira, a solu??o é harmonizar as normas, princípios e regras que garantem a dignidade da pessoa humana e o direito de liberdade, com a veda??o da utiliza??o do Habeas Corpus nas hipóteses de pris?o disciplinar, a fim de evitar o arbítrio despótico de alguns superiores hierárquicos.A solu??o adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro para o conflito de normas constitucionais é a utiliza??o do chamado princípio da proporcionalidade ou, como querem alguns autores, princípio da razoabilidade.O princípio da proporcionalidade soluciona os conflitos de normas constitucionais avaliando os valores das normas, diante de casos concretos, fazendo preponderar uma norma e relativizando outra diante da situa??o fática e dos valores que sejam mais relevantes para essa determinada situa??o.Assim sendo, deve-se ponderar a veda??o da utiliza??o do Habeas Corpus nas pris?es disciplinares no art. 142,§ 2? da CRFB/88, em confronto com o direito constitucional de liberdade das pessoas. Conforme já exposto, o direito de liberdade é o bem mais relevante que qualquer pessoa pode ter depois da própria vida. ? bem verdade que a manuten??o da ordem e da disciplina nas corpora??es militares é essencial para a manuten??o do próprio Estado, no entanto, ponderando-se os valores, n?o há como se deixar de reconhecer a preponder?ncia do direito de liberdade com rela??o aos interesses intrínsecos do Estado. A discuss?o com rela??o ao cabimento de Habeas Corpus para pris?es disciplinares no Brasil é antiga, já debatida desde o tempo de Pontes de Miranda.A vida militar tem como fundamento básico a hierarquia e a disciplina, sendo o poder disciplinar um ato discricionário do administrador público.A administra??o pública possui basicamente duas espécies de atos, os discricionários, que estando dentro do mérito administrativo encontram-se informados por um juízo de conveniência e oportunidade do administrador público, e os vinculados, que necessitam, obrigatoriamente observar os requisitos estabelecidos em lei.Os atos administrativos, no entanto, possuem cinco elementos básicos para sua validade: competência, finalidade forma motivo e objeto. Competência – Melhor seria dizer atribui??o, pois competência, tecnicamente é o ?mbito dentro do qual um órg?o jurisdicional exerce validamente a jurisdi??o do Estado, porém, para que os atos administrativo sejam válidos quem o pratica deve atuar dentro dos limites legais estabelecidos como de sua atribui??o.Finalidade – A pratica de todo e qualquer ato tem sempre como objetivo a consecu??o de uma finalidade. No caso dos atos administrativos, estes devem observar o interesse público, sendo este a sua finalidade última.Forma – Os atos administrativos devem observar uma forma prescrita ou n?o defesa em lei, via de regra s?o escritos, eventualmente, poder?o apresentar-se de forma verbal, traduzindo comandos do administrador público.Motivo – ? a situa??o fática que deflagra a manifesta??o da administra??o pública, para a prática do ato.Objeto – ? o objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo ato, devendo restringir-se à licitude e possibilidade.O poder disciplinar, apesar de ser discricionário no ?mbito do mérito administrativo, deve observar, obrigatoriamente os elementos de validade dos atos administrativos.O debate doutrinário com rela??o à possibilidade da concess?o de ordem de Habeas Corpus nas pris?es disciplinares passa inexoravelmente pela quest?o do ?mbito de atua??o da fun??o jurisdicional do Estado dentro da administra??o pública.Alguns doutrinadores defendem a interpreta??o literal do art. 142§ 2? da CRFB/88, sustentando o n?o cabimento do Habeas Corpus, porque, em sendo a hierarquia e disciplina fundamentos básicos da vida militar, o Estado Juiz n?o poderia intervir, haja vista estar dentro do mérito administrativo, ou seja, no ?mbito do juízo de conveniência e oportunidade do superior hierárquico. A interven??o da fun??o jurisdicional do Estado nessas hipóteses, importaria em quebra da hierarquia, causando um sério risco para a organiza??o e controle das for?as militares, trazendo sérios riscos para o próprio Estado e para a sociedade.A maior parte da doutrina, no entanto, inspirada em Pontes de Miranda, concorda com a primeira posi??o no sentido de estar o poder disciplinar dentro do mérito administrativo, envolvendo um juízo de conveniência e oportunidade do administrador público, superior hierárquico, no caso em análise. Concorda também que n?o é lícito à fun??o jurisdicional do Estado adentrar ao mérito administrativo, porém, é possível que aos órg?os jurisdicionais controlem a legalidade dos atos administrativos por meio da verifica??o do respeito ao seus elementos intrínsecos.Dessa maneira seria lícita a concess?o da ordem de Habeas Corpus nos casos de pris?o disciplinar, quando esta n?o observar os elementos de validade dos atos administrativos. A doutrina elenca algumas hipóteses em que a ordem poderia ser deferida.A primeira hipótese é quando a pessoa que determinar a pris?o disciplinar n?o possua atribui??o hierárquica para tanto. Estaria inobservado o elemento competência.Outra situa??o ocorre quando o fato punido n?o consistir em infra??o disciplinar, pois haveria defeito quanto aos elementos finalidade e motivo do ato administrativo disciplinar.Além disso, cumpre ressaltar, os atos administrativos devem observar uma forma que esteja de acordo com o ordenamento jurídico, sendo certo, que o art. 5? LV da CRFB/88, garante aos litigantes em geral, seja em processo judicial ou administrativo, o direito ao contraditório e à ampla defesa. Dessa maneira também caberia a concess?o de ordem de Habeas Corpus, se quando na pris?o disciplinar n?o fosse dado ao subordinado os direitos estabelecidos no Art. 5? LV da CRFB/88O inciso IV do artigo 648 do CPP prevê o cabimento da a??o de Habeas Corpus quando o motivo que autorizou a coa??o houver terminado. Por certo, nenhum tipo de coa??o ao direito de ir e vir pode existir validamente, sem uma causa autorizada em lei. Dessa maneira, se existindo uma causa legal autorizadora do cerceamento da liberdade de alguém, o desaparecimento dessa causa, torna o ato ilegal. A liberdade do indivíduo deveria ter sido prontamente restabelecida. Caso n?o ocorra, será cabível a impetra??o de um Habeas Corpus, para relaxar a pris?o, diante da evidente ilegalidade, conforme se observa do artigo 5?, LXV da CRFB/88.O artigo 648, V do CPP, estabelece a possibilidade de se utilizar do Habeas Corpus nas hipóteses de cabimento da liberdade provisória com fian?a. No Brasil a regra é a liberdade, consistindo a sua supress?o uma exce??o que só deve ocorrer quando houver estrita necessidade. O artigo 5?, LXVI da CRFB/88 deixa claro que nas hipótese em que a lei estabele?a a possibilidade da concess?o de liberdade provisória, com ou sem fian?a, a pessoa n?o deverá ser levada à pris?o.Liberdade provisória, no ordenamento jurídico brasileiro, existe de duas espécies, com e sem fian?a, conforme é possível se observar tanto do texto da carta constitucional de 1988, como do Código de Processo Penal. Ela é um suced?neo da pris?o provisória, uma medida de contra cautela, ou, como sustentam alguns autores, uma verdadeira medida cautelar, cujo objetivo é permitir que o preso em flagrante, possa responder ao processo em liberdade.Atualmente, o artigo 310 do CPP, com reda??o dada pela lei 12.403/11, o juiz, ao receber o auto de pris?o em flagrante, deverá: relaxar a pris?o, se ela for ilegal; converter a pris?o em flagrante em pris?o preventiva, se n?o forem suficientes as medidas cautelares diversas da pris?o; ou conceder liberdade provisória, com ou sem fian?a, nos casos de legalidade da pris?o em flagrante.A liberdade provisória sem fian?a conforme o artigo 321 do CPP, tem cabimento nas hipóteses em que n?o est?o presentes os pressupostos que autorizam a pris?o preventiva, ou seja o fumus boni iuris, ou fumus comissi delicti, consistente em indícios suficientes de autoria e provas da existência de uma infra??o, penal, conforme o artig0 312 do CPP, parte final, e o periculim in mora ou periculum libertatis, que s?o a garantia da ordem pública, a garantia da ordem econ?mica, a conveniência da instru??o criminal, e para assegurar a aplica??o da lei pena, conforme artigo 312 do CPP primeira parte. Cabe também a liberdade provisória sem fian?a quando o juiz verificar que existem indícios de ter o acusado agido acobertado por uma das excludentes da ilicitude, tendo em vista que, nessas situa??es, a decreta??o da pris?o preventiva encontra-se vedada por for?a do artigo 314 do CPP.A fian?a, para alguns autores, tem natureza jurídica de cau??o real, pois seria uma garantia dada em espécie, além do que, essa é a denomina??o dada no artigo 330, §2? do CPP. Porém, há o entendimento de que a sua natureza jurídica é de garantia real, tendo em vista a possibilidade de se utilizar, além de dinheiro, pedras e metais preciosos, títulos da dívida pública, bem como hipoteca inscrita em primeiro lugar, e imóveis, conforme estabelece o artigo 330 do CPP O cabimento da liberdade provisória com fian?a, inicialmente se dá em sede de Delegacia de Policia. A autoridade policial, ou seja, o delegado de polícia, pode arbitrar fian?a nos crimes com pena máxima em abstrato que n?o seja superior a quatro anos, de acordo com o artigo 322, caput, do CPP. Nas demais hipótese, a fian?a somente pode ser concedida por autoridade judiciária.O Juiz de direito para arbitrar a fian?a, deverá observar, a contrario senso, os artigos 323 e 324 do CPP, na medida em que eles estabelecem as situa??es, em que a fian?a n?o poderá ser concedida.No que diz respeito ao valor a ser dado em garantia, tanto o juiz como o delegado de polícia, dever?o observar o artigo 325 do CPP, se bem que o fator preponderante será a condi??o econ?mica do preso, pois o valor arbitrado poderá ser reduzido em até dois ter?os, aumentado em até mil vezes, cabendo, inclusive a isen??o do pagamento do valor arbitrado, nas hipóteses de hipossuficiência material, conforme o artigo 350 do CPP. Assim sendo, todas as vezes que uma pessoa for presa, e a lei permitir o arbitramento da fian?a, esta deverá ser concedida. Caso n?o o seja, a pris?o será tida como coa??o ilegal, hábil a ser combatida pela via do remédio heróico.No inciso VI do artigo 648 do CPP, está prevista a possibilidade da utiliza??o da a??o de habeas Corpus, quando o processo for manifestamente nulo.Nulidade é a san??o de ineficácia de um ato processual em raz?o da sua atipicidade, isto representa dizer que, a realiza??o de uma ato processual, com inobserv?ncia do que está estabelecido em lei, poderá gerar a ausência de produ??o de efeitos.Os atos jurídicos, normalmente s?o analisados em três esferas, a da existência, a da validade e da eficácia.A existência está ligada a presen?a de elementos constitutivos mínimos, os denominados pressupostos de existência do processo, que s?o: órg?o jurisdicional, partes que possam figurar no processo, e demanda.A validade está relacionada com os pressupostos de desenvolvimento válido do processo, consistente na competência e imparcialidade do órg?o jurisdicional, capacidade para ser parte, para estar em juízo, e capacidade postulatória, e por fim a regularidade e o ineditismo da demanda.A eficácia, por sua vez, está relacionada com a aptid?o de um ato processual, para produzir seu regulares feitosA doutrina no terreno das nulidades, costuma fazer uma divis?o entre nulidade absoluta e nulidade relativa. A identifica??o, dessas duas espécies de nulidade, é quest?o bastante espinhosa, que por vezes, provoca, uma série de divergências entre os autores.Absoluta seria a nulidade em que o vício do ato processual recaísse sobre norma de interesse público, violando norma de caráter constitucional.Na nulidade relativa a atipicidade do ato processual, recai sobre normas dispositivas de interesse da parte.No processo penal vigora o princípio do “pás de nullitè sans grief”, porque via de regra um ato n?o será declarado nulo, se n?o houver prejuízo. Na nulidade absoluta, como a viola??o recai sobre norma de interesse público, normalmente de natureza constitucional, o prejuízo pode ser presumido, por outro lado, nas nulidades relativas, como prepondera o interesse das partes, o prejuízo necessita ser provado.Cabe ao juiz reconhecer de ofício as nulidades absolutas, devendo as partes alegarem tempestivamente as nulidades relativas. Provada ou presumida um procedimento n?o pode prosseguir de forma válida, quando eivado de nulidade, caso isso ocorra o ordenamento jurídico brasileiro, admite a utiliza??o do Habeas Corpus, como remédio eficaz, para fazer corrigir essas eventuais atipicidades dos atos processuais.Por fim, O Código de Processo Penal, no artigo 648, inciso VII, admite o cabimento da utiliza??o do Habeas Corpus, quando a punibilidade estiver extinta. O artigos 107 do Código Penal, com reda??o dada pela Lei 7209/84, descreve exemplificativamente, as causas extintivas da punibilidade. O rol n?o é taxativo, porque outras causas há na parte geral do Código Penal, como por exemplo o perd?o judicial nos crimes de homicídio e les?es corporais culposas.Na contingência da ocorrência de uma conduta voluntária, típica, ilícita e culpável, surge para o Estado o direito de punir, ou seja, o is puniendi, após o cumprimento do devido processo legal, provada a prática da infra??o penal, e sua autoria, têm-se como conseqüência a aplica??o de uma san??o penal, a pena. Contudo, ocorrendo uma das situa??es, que ensejam a extin??o da punibilidade, o que acaba, n?o é o direito de a??o propriamente dito, mas sim o direito do Estado em exercer o seu direito de punir.Tal entendimento é possível de se observar da manifesta??o do Ministro Francisco Campos, ao ser referir às causas extintivas da punibilidade, estabelecidas no artigo 108, da antiga parte geral do Código Penal “ O que se extingue, antes de tudo, nos casos enumerados no artigo 108 do projeto, é o próprio direito de punir por parte do Estado.”N?o mais existindo o direito de punir do estado, n?o há porque haver persecu??o penal, nem t?o pouco san??o penal, portanto, a manuten??o de um processo penal, a coa??o configurar-se-á ilegal, admitindo Habeas Corpus preventivo. 8 Procedimento em JuízoInicialmente cumpre mencionar que processo e procedimento, apesar de inter-relacionados, s?o conceitos distintos. Processo consiste em uma rela??o jurídica que se desenvolve por meio de um procedimento em contraditório. O procedimento, por sua vez, é um conjunto de atos ordenados e encadeados visando, à uma finalidade, finalidade esta que irá determinar a natureza jurídica do procedimento.O Habeas Corpus, como toda e qualquer a??o se inicia pela apresenta??o da peti??o inicial, por inexigir capacidade postulatória, em princípio a peti??o inicial n?o necessita de uma maior formalidade. Recentemente foi noticiado a propositura de uma a??o de Habeas Corpus, perante o Superior Tribunal de Justi?a, redigido em len?ol.Nesta quarta-feira (21), o STJ (Superior Tribunal de Justi?a) recebeu seu primeiro habeas corpus escrito em um len?ol. Redigido por um detento do Ceará, o documento foi encaminhado à Corte pela ouvidora da OAB-CE, Wanha Rocha. Segundo o STJ, as pe?as foram digitalizadas e passaram a tramitar como qualquer outro processo.Normalmente, quando o Habeas Corpus é impetrado por advogado, como este possui um conhecimento técnico jurídico, uma regularidade de forma é observada, apesar, de n?o ser um requisito obrigatório.A peti??o de Habeas Corpus, quando apresentada observando a regularidade formal, deve indicar o órg?o jurisdicional a que será endere?ada, o nome do impetrante, do paciente e da autoridade coatora, os fatos e o pedido.A peti??o inicial deverá trazer, também, os documentos que comprovam o fato alegado, tendo em vista que o Habeas Corpus exige prova pré constituída, pois n?o se admite dila??o probatória, salvo quando os documentos estejam na posse de autoridade pública, tendo em vista que o julgador irá requisitar informa??es da autoridade coatora, conforme artigo 662 do CPP.Distribuída a peti??o inicial ela será digitalizada, e processada por meio do processo eletr?nico.Uma quest?o sui generis diz respeito à possibilidade da concess?o de liminar em Habeas Corpus, porque o Código de Processo Penal n?o faz previs?o expressa. A doutrina e a jurisprudência, amplamente majoritárias entendem ser perfeitamente possível a concess?o da medida liminar em sede de Habeas Corpus, utilizando pro analogia a lei de mandado de seguran?a.Fernando da Costa Tourinho Filho, esclareceu o assunto, sempre de forma muito elegante, como lhe é peculiar:Uma das mais belas cria??es da nossa jurisprudência foi a da liminar em pedido de Habeas Corpus, assegurando de maneira eficaz o direito de liberdade. No habeas corpus, que recebeu o n. 41.296, em favor do Governador de Goiás, Mauro Borges, o relator, Sua Excelência o Ministro Gon?alves de Oliveira, ent?o Presidente do STF, como naquele dia n?o havia sess?o no Tribunal, concedeu liminar aduzindo: “Se no mandado de seguran?a pode o Relator conceder liminar, até em casos de interessas patrimoniais, n?o se compreenderia que, em casos em que está em jogo a liberdade individual, ou as liberdades públicas, a liminar no habeas corpus preventivo, n?o pudesse ser concedida. Este é um dos primeiros, sen?o o primeiro caso de liminar em habeas corpus.Nada mais há, a n?o ser concordar plenamente com a magistral explica??o do professor Tourinho Filho.Distribuída a a??o, ela passa a tramitar com prioridade para julgamento, conforme o artigo 664 do CPP.O impetrante poderá fazer sustenta??o oral, porém, há um peculiaridade que traz alguma dificuldade, é o fato de n?o haver intima??o da data da sess?o de julgamento, por conta da urgência na prioridade de tramita??o.Há decis?es anulando o julgamento de habeas corpus, nas hipóteses em que o impetrante n?o tenha sido intimado, especialmente, quando há expresso requerimento para a sustenta??o oral.PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRINC?PIO DA AMPLA DEFESA. ART.?5?,?LIV?E?LV, DA?CONSTITUI??O FEDERAL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTI?A. PEDIDO DA DEFESA PARA REALIZAR SUSTENTA??O ORAL. COMUNICA??O DA DATA DE JULGAMENTO. AUS?NCIA DE PREVIS?O NORMATIVA. INFORMA??O DISPONIBILIZADA APENAS NOS MEIOS INFORMATIZADOS DAQUELA CORTE. NECESSIDADE DE QUE A CIENTIFICA??O COM ANTECED?NCIA M?NIMA DE QUARENTA E OITO. EXIG?NCIA QUE DECORRE DO PRINC?PIO DA AMPLA DEFESA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.Os autores que defendem a exigência de intima??o do impetrante, para a sess?o de julgamento a fim de permitir a sustenta??o oral, baseiam sua alega??es nos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. O problema desse entendimento, está no verbete as súmula 431 do STF “ ? nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda inst?ncia, sem previa intima??o ou publica??o da pauta, salvo em habeas corpus”Ainda assim, apesar do entendimento sumulado pelo STF, há quem defenda a necessidade da revis?o da súmula, a fim de assegurar o contraditório em sede de habeas corpus, por meio da sustenta??o oral.A a??o de habeas corpus, com ou sem a concess?o da medida liminar, será julgada no mérito, podendo haver a concess?o da ordem, com a confirma??o da medida liminar, se ele tiver sido concedida, ou a denega??o da ordem, com eventual cassa??o da medida liminar.9 Fungibilidade entre aa a??o de habeas corpus e a revis?o criminal.Na doutrina é possível se encontra o entendimento de que haveria uma fungibilidade entre as a??es aut?nomas de impugna??o de habeas corpus e de revis?o criminal, especialmente quando, após o tr?nsito em julgado, o condenado estiver com a sua liberdade cerceada, devido à possibilidade da obten??o da medida liminar em sede de habeas corpus.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justi?a - STJ admitia a fungibilidade entre a a??o de Habeas Corpus e a Revis?o Criminal, porém, atualmente, essa mesma jurisprudência, evoluiu, n?o mais admitindo a utiliza??o do Habeas Corpus em substitui??o da Revis?o Criminal, entretanto, diante a especial relev?ncia, que o direito de liberdade tem para o ordenamento jurídico brasileiro, diante do estado democrático de direito, e do princípio da dignidade da pessoa humana. Os Ministros do STJ convencionaram analisar as alega??es, e dependendo da situa??o, conceder a ordem de ofício.AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PR?PRIO. INADEQUA??O DA VIA ELEITA. N?O CONHECIMENTO. OFENSA AOPRINC?PIO DA COLEGIALIDADE. INOCORR?NCIA. CONTRABANDO DE MERCADORIAFALSIFICADA. TRANCAMENTO DA A??O PENAL. AUS?NCIA DE JUSTA CAUSA.PRINC?PIO DA INSIGNIFIC?NCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVOREGIMENTAL IMPROVIDO.I. Nos termos do art. 38 da Lei n. 8.038/1990, combinado com o art.557, caput, do Código de Processo Civil, e, ainda, os arts. 3?, doCódigo de Processo Penal, e 34, inciso XVIII, do Regimento Internodeste Tribunal, é possível, em matéria criminal, que o Relator, pormeio de decis?o monocrática, negue seguimento a recurso ou a pedidomanifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou emconfronto com súmula ou jurisprudência dominante da respectivaCorteou Tribunal Superior. Precedentes.II - Acompanhando o entendimento firmado pela 1? Turma do SupremoTribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 109.956, derelatoria do Excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, a 5? TurmadesteSuperior Tribunal de Justi?a passou a adotar orienta??o no sentidode n?o mais admitir o uso do writ como substitutivo de recursoordinário, previsto nos arts. 105, II, a, da Constitui??o daRepública e 30 da Lei n. 8.038/1990, sob pena de frustrar aceleridade e desvirtuar a essência desse instrumentoconstitucional.III - O entendimento desta Corte evoluiu para n?o mais se admitir omanejo do habeas corpus em substitui??o ao recurso próprio, bemassim como suced?neo de revis?o criminal. Precedentes.IV - A despeito da impossibilidade de conhecimento do writ,convencionou-se analisar as alega??es apresentadas, de formafundamentada, a fim de apreciar a necessidade de concess?o daordem,de ofícioO Supremo Tribunal Federal adotou o mesmo entendimento que o Superior Tribunal de Justi?a, no que diz respeito à possibilidade da fungibilidade entre as a??es de Habeas Corpus e Revis?o Criminal, concedendo, entretanto a ordem de ofício, quando houver manifesta ilegalidade.Embargos de declara??o no agravo regimental em?habeas corpus.?Impetra??o dirigida contra condena??o transitada em julgado em 2012. Inexistência dos pressupostos de embargabilidade. Embargos desprovidos. 1. Os embargos de declara??o n?o se prestam à rediscuss?o dos juízos fáticos e dos entendimentos teóricos que hajam se formado no julgamento de mérito. 2. A n?o admiss?o de?habeas corpus?impetrado em substitui??o à a??o de?revis?o criminal?está alinhada a orienta??o de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal. 3. No caso, inexiste ilegalidade flagrante capaz de justificar a ordem de ofício, tendo em vista que o enquadramento dos fatos à norma penal decorreu da constata??o de que a conduta dos agentes foi conscientemente dirigida a atingir mais de um patrim?nio. N?o sendo possível ao Supremo Tribunal Federal substituir-se às inst?ncias ordinárias para requalificar os fatos. Embargos de declara??o desprovidos.? dever do julgador controlar a legalidade das pris?es, assim sendo, mesmo com o entendimento atual nas cortes superiores, da n?o admiss?o da fungibilidade entre as a??es de Habeas Corpus e de Revis?o Criminal, n?o há que se falar em prejuízo, tendo em vista o entendimento majoritário, no sentido da possibilidade da concess?o da ordem de ofício.10 Competência RecursalOs recursos podem ser conceituados, como sendo a revis?o de uma decis?o dentro do próprio processo, ou seja, dentro da rela??o jurídica processual originária, que se desenvolve por meio de um procedimento em contraditório.Os recursos se diferenciam de uma a??o aut?noma de impugna??o, porque, em princípio, nesta se forma uma nova rela??o jurídica de direito processual.No caso da a??o de habeas corpus, o cabimento do recurso dependerá de uma série de fatores, como por exemplo, o órg?o que prolatou a decis?o, a natureza dessa decis?o, se concessiva, ou denegatória.A competência para o julgamento da a??o de habeas corpus, conforme já mencionado, irá variar conforme a autoridade coatora, e os recursos se diferenciar?o de acordo com o órg?o jurisdicional que prolatar a decis?o na a??o de habeas corpus.Inicialmente, cumpre mencionar, que as a??es de habeas corpus, quando o juiz, na decis?o, concede a ordem, esta fica sujeita ao reexame necessário, conforme pode se observar do artigo 574, I do CPP. O duplo grau de jurisdi??o obrigatório, ou reexame necessário é chamado, por alguns, de forma tecnicamente equivocada, de recurso de ofício. Um recurso n?o pode ser interposto de ofício pelo juiz, em primeiro lugar porque, no sistema acusatório a jurisdi??o n?o se processa de ofício, em raz?o da necessária separa??o entre as partes e o órg?o julgador, devendo esse ser provocado, em raz?o do princípio da inércia ou da iniciativa das partes.Além do óbice de caráter principiológico, também, a interposi??o de um recurso de ofício pelo juiz, o faria carecer de pressupostos recursais, que constituem os requisitos mínimos de admissibilidade dos recursos.Os pressupostos recursais podem ser divididos em dois gêneros, os subjetivos e os objetivos.Os subjetivos dizem respeito às partes que interp?em o recurso, verificando legitimidade e interesse recursal.Legitimado para utilizar a via recursal, em princípio s?o as pessoas que integraram a rela??o jurídica de direito processual, em princípio, porque o artigo 598 do CPP autoriza o réu, seu representante legal, nos casos de incapacidade, ou sucessores, c?njuge, ascendente, descendente ou irm?o, nos casos de morte ou declara??o de ausência por senten?a, a interpor recurso, nas a??es penais públicas, quando o Ministério Público n?o o fa?a no prazo legal. O artigo do CPP menciona, “ ainda que n?o tenham se habilitado, como assistente da acusa??o”, afirma??o, que parece ser dispensável ou paradoxal, porque se o réu tiver se habilitado como assistente da acusa??o, ele teria integrado a rela??o jurídica de direito processual, e estaria, automaticamente legitimado para interpor o recurso.O interesse recursal tem rela??o direta com a sucumbência, entendendo- se esta como sendo a n?o obten??o no todo ou em parte da pretens?o deduzida em juízo, ou seja, tem interesse em recorrer todo aquele que, sendo legitimado, pode, por meio do recurso obter uma situa??o jurídica mais vantajosa.Os pressupostos objetivos apresentam rela??o, com o próprio recurso em si, consistindo, em cabimento, adequa??o, tempestividade, regularidade formal, e inexistência de fatos impeditivos ou extintivos.O juiz que concede a ordem de habeas corpus, ainda que esteja integrando a rela??o jurídica de direito processual, carece de interesse de agir, na medida, em que n?o há que se falar em sucumbência para o juiz, dessa maneira, tratar o reexame necessário, como sendo a interposi??o de um recurso de ofício, tecnicamente, representa um verdadeiro absurdo.O duplo grau de jurisdi??o ou reexame necessário, na verdade consiste em uma condi??o de eficácia de uma decis?o, ao ser proferida, se adequadamente, observado os pressupostos de existência de desenvolvimento válido do processo, a decis?o tem existência e validade, porém, necessita do reexame por um outro órg?o jurisdicional, para que possa ganhar efetividade prática, ou seja, eficácia.Assim, sendo, os recursos de uma perspectiva técnica, ser?o sempre atos voluntários, devendo a parte observar o órg?o com competência para rever a decis?o proferida.Quando o órg?o que julgou a a??o de habeas corpus, integrar a primeira inst?ncia, seja a decis?o concessiva ou denegatória, o recurso adequado, de acordo com o artigo 581, X do CPP é o recurso em sentido estrito.No caso de ser negado provimento no recurso em sentido estrito, se for por maioria, ainda é cabível os embargos infringentes e de nulidade, conforme o artigo 609 do CPP, n?o sendo essa a hipótese, resta, como única via processual os recursos especial para o Superior Tribunal de Justi?a ou o Recurso Extraordinário para o supremo Tribunal Federal, porém, nos recursos para os tribunais superiores, há uma limita??o, quanto a matéria, que pode ser objeto de impugna??o, pois n?o cabe mais a discuss?o de fato, sendo possível somente discutir matéria de direito, viola??o do ordenamento jurídico, ou seja, normas infraconstitucionais, no caso do recurso especial, e viola??o de normas constitucionais, no recursos extraordinário.Os chamados recursos extraordinários lato senso, que apresentam como espécies o recurso especial e o recurso extraordinário, limitam enormemente o ?mbito de discuss?o da matéria, cuja origem era um habeas corpus, porque n?o mais será possível haver aprecia??o de provas, e de fatos, além disso, os referidos recursos n?o apresentam efeito suspensivo, que permitiria suspender a eficácia da decis?o combatida na a??o de habeas corpus.O recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, além da limita??o com rela??o à matéria objeto de impugna??o, que restringe-se a viola??o da carta constitucional, exige, também, como pressuposto de admissibilidade, a existência de repercuss?o geral, ou seja, um interesse amplo da matéria apreciada.A Constitui??o de 1988 prevê a possibilidade da utiliza??o dos recursos ordinários constitucionais, para impugnar decis?es que negam a concess?o de ordem em habeas corpus, porém, o cabimento desses recursos também mostra-se restrito, porque o recurso ordinário constitucional para o Superior Tribunal de Justi?a, requer denega??o da ordem, eu única ou última inst?ncia proferida nos Tribunais de Justi?a, ou nos Tribunais Regionais Federais, conforme se observa do artigo 105, II, a da CRFB/88.O recurso ordinário constitucional para o Supremo Tribunal Federal é mais limitado ainda, tendo em vista, que só terá cabimento, quando a denega??o da ordem em a??o de habeas corpus ocorrer em única inst?ncia no Superior Tribunal de Justi?a, conforme artigo 102,II, a da CRFB/88, deixando, portanto, de reexaminar, todas as decis?es denegatórias, proveniente de inst?ncias inferiores.A via recursal, embora hábil para se fazer o reexame de decis?es judiciais, ela exige a observ?ncia de algumas formalidades, como por exemplo a necessidade de capacidade postulatória, e do pagamento de custas recursais, incluindo, por por vezes o porte de remessa e de retorno.Dessa maneira, uma pessoa que tenha tido o seu direito de locomo??o amea?ado, ou violado, e que tenha utilizado a via da a??o de habeas corpus inicialmente, terá, obrigatoriamente, que contratar um advogado, e, além de ter que arcar com o custo dos honorários advocatícios, terá também, de suportar o pagamento das custas recursais.Há uma outra op??o, nos casos de hiposuficiência material consistente em obter o patrocínio da Defensoria Pública, órg?o de reconhecida capacidade técnica, porém muito sobrecarregado de trabalho, devido a enorme desigualdade sócio-econ?mica, que permeia a sociedade brasileira.11 O Habeas Corpus SubstitutivoO habeas corpus substitutivo recebe essa denomina??o, porque substitui um outro impetrado anteriormente. Ele apresenta como fundamento a competência determinada com base na autoridade coatora. Todas as vezes que um habeas corpus tem a ordem denegada, transforma a pessoa que negou a ordem em autoridade coatora, abrindo caminho para a propositura de nova a??o de habeas corpus perante um novo órg?o com competência.? bem verdade, que para as decis?es que negam a ordem em habeas corpus, existem, recursos previstos em lei. O Recurso em Sentido Estrito, quando a ordem é denegada, em primeiro grau, na primeira inst?ncia. O Recurso Ordinário Constitucional para o Superior Tribunal de Justi?a, quando a ordem n?o é concedida em primeiro ou último grau de jurisdi??o na segunda inst?ncia, ou seja, nos Tribunais de Justi?a, ou Tribunais Regionais Federais.A via recursal ordinária, apesar de existente, se encerra no Superior Tribunal de Justi?a, tendo em vista, que n?o cabe Recurso Ordinário Constitucional para O Supremo Tribunal Federal, quando a a??o de habeas corpus se origina na primeira inst?ncia ou nos Tribunais de Justi?a, ou Tribunais Regionais Federais, porque, conforme o artigo 102, II, a da Constitui??o da República federativa do Brasil de 1988, só tem cabimento o Recurso Ordinário para o Supremo Tribunal, nas hipóteses em que a ordem é denegada originariamente no Superior Tribunal de Justi?a. A possibilidade da utiliza??o da via da a??o aut?noma de impugna??o, por meio do habeas corpus substitutivo, ao invés da via recursal adequada, sempre foi aceita na doutrina e na jurisprudência, desde o tempo do Brasil império, sem grandes dissen??es de pensamento. Consistia em um meio célere e eficaz de buscar a prote??o do direito de liberdade das pessoas naturais.Até o ano de 2012, o Supremo Tribunal Federal admitia a utiliza??o do chamado habeas corpus substitutivo, a partir de 7 de agosto de 2012, no HC 109956, o entendimento da corte mudou e passou a n?o mais admitir essa espécie de habeas corpus, nas hipóteses em que haja previs?o legal para a utiliza??o da via recursal. O Superior Tribunal de Justi?a também adotou posi??o semelhante, n?o conhecendo dos habeas corpus substitutivos, quando for cabível o Recurso Ordinário Constitucional ou o Recurso Especial.A mudan?a no posicionamento dos Tribunais Superiores se deu, em grande parte, devido ao grande volume de processos, provocado pela utiliza??o, recorrente, da via da a??o aut?noma de impugna??o, ou seja, pela utiliza??o dos habeas corpus substitutivos. Os tribunais superiores, em especial o Supremo Tribunal Federal, aparentemente mudou seu posicionamento jurisprudencial, em raz?o de um excesso de trabalho, passando a adotar, como forma de resguardo a chamada jurisprudência defensiva, obstando o acesso das pessoas à presta??o jurisdicional. No Supremo Tribunal a mudan?a de entendimento teve inicio na primeira turma, conforme é possível se observar do volto do Ministro Marco Aurélio Mello.07/08/2012 PRIMEIRA TURMAHABEAS CORPUS 109.956 PARAN?V O T OO SENHOR MINISTRO MARCO AUR?LIO (RELATOR) – Inicialmente, aponto a existência de pronunciamento de Colegiado indeferindo a ordem. Consigno a óptica sobre a inadequa??o do habeas corpus quando o caso sugere recurso ordinário constitucional.A?Carta Federal?encerra como garantia maior essa a??o nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidad?o – o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando amea?ado de sofrer violência ou coa??o à liberdade de locomo??o, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órg?o julgador.Em época na qual n?o havia a sobrecarga de processos hoje notada – praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdi??o –, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decis?o judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justi?a est?o às voltas com um grande número de habeas corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exce??es, n?o se trata de impetra??es passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de constru??o jurisprudencial.O Direito é org?nico e din?mico e contém princípios, express?es e vocábulos com sentido próprio. A defini??o do alcance da?Carta da Republica?há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplica??o do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de n?o estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5? do Diploma Maior, n?o existindo sequer previs?o legal, enfraquece este último documento, tornando o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea a, e Supremo Tribunal Federal Voto-MIN.MARCOAUR?LIO (grifo nosso)A posi??o adotada pela ampla maioria dos ministros da 1? Turma do Supremo Tribunal Federal, foi levada para análise em plenário no habeas corpus 113.198 Piauí cujo relator e o Ministro Dias Toffoli, que persiste no entendimento quanto ao cabimento dos habeas corpus substitutivos. O entendimento adotado pela 1? Turma do STF tem provocado uma série de rea??es negativas na comunidade jurídica, com críticas veementes e constantes, ao posicionamento refratário à utiliza??o ampla do habeas corpus, como remédio hábil a garantir o direito de liberdade das pessoas em todas as inst?ncias.O uso da jurisprudência defensiva pela 1? Turma do Supremo Tribunal Federal objetivando diminuir o excesso de trabalho, de certa forma restaura, uma situa??o que existia no Brasil, durante o regime militar, 1964 a 1985, que, com a edi??o dos Ato Institucional n? 5 de 13 de dezembro de 1968 e posteriormente com o Ato Institucional n? 6 de 1? de fevereiro de 1969, alteraram a Constitui??o de 1967 limitando a utiliza??o do habeas corpus no território nacional, e os poderes do Supremo Tribunal Federal, n?o permitindo o conhecimento de habeas corpus substitutivos.O Ato Institucional n? 5 fez uma profunda modifica??o no ordenamento jurídico brasileiro, a fim de tentar tornar n?o legítimos, mas pelo menos legais, os atos perpetrados pelo governo autoritário que se instalara. Dentre essas altera??es tem-se a supress?o de garantias individuais, e a veda??o da utiliza??o de habeas corpus para a pratica de determinados crimes, bem como o afastamento do controle jurisdicional de qualquer ato praticado pela administra??o pública, que estivessem em conson?ncia com o referido Ato. ?Art. 10 - Fica suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes políticos, contra a seguran?a nacional, a ordem econ?mica e social e a economia popular.??? ???? Art. 11 - Excluem-se de qualquer aprecia??o judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos.??? ???? Art. 12 - O presente Ato Institucional entra em vigor nesta data, revogadas as disposi??es em contrário.??? ???? Brasília, 13 de dezembro de 1968; 147? da Independência e 80? da República.O Ato Institucional n? 6 ampliou as disposi??es do Ato Institucional n? 5 e vedou a utiliza??o do habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, prática libertária comum no Brasil desde o tempo do império conforme se observa do texto estabelecido no art 114, II, a do referido Ato ?Art. 1? - Os dispositivos da Constitui??o de 24 de janeiro de 1967 adiante indicados, passam a vigorar com a seguinte reda??o:"Art. 113 -?O Supremo Tribunal Federal, com sede na Capital da Uni?o e jurisdi??o em todo o território nacional, comp?e-se de 11 (onze) Ministros.§ 1? - Os Ministros ser?o nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre brasileiros natos, maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputa??o ilibada.§ 2? - Os Ministros ser?o, nos crimes de responsabilidade, processados e julgados pelo Senado Federal.""Art. 114 -?Compete ao Supremo Tribunal Federal:II -?julgar, em recurso ordinário:a) os habeas corpus decididos, em única ou última inst?ncia, pelos Tribunais locais ou federais, quando denegatória a decis?o, n?o podendo o recurso ser substituído por pedido originário;(grifo nosso)O cerceamento de eventuais A??es, como o habeas corpus, cuja a finalidade era garantir o controle, por parte do poder judiciário, de atos que atingissem o direito de ir e vir, durante o Regime Militar, bem como a redu??o do ?mbito de atua??o da fun??o jurisdicional do Estado, n?o causa estranheza devido à natureza autoritária dos governos que se seguiram naquela época, porém, surpreendente é a Corte Constitucional, se impor uma autolimita??o, por entendimento jurisprudencial, em pleno vigor do Estado Democrático de Direito, somente para evitar o excesso ou sobrecarga de trabalho.? bem verdade que os Ministros do Supremo Tribunal Federal, quando consideram grave a viola??o ao direito ambulatorial, apensar de n?o conhecerem do habeas corpus, em raz?o do seu caráter substitutivo de recurso, concedem a ordem de ofício, tutelando, dessa maneira, o direito de liberdade. Contudo, a solu??o dada por meio da concess?o da ordem de ofício, n?o garante a efetiva seguran?a jurídica que o direito de ir e vir das pessoas necessita, tendo em vista que, nos casos de concess?o de ofício, é realizada a devida fundamenta??o, porém, quando o habeas corpus n?o é conhecido, e a ordem n?o é concedida de ofício, a fundamenta??o restringe-se aos motivos do n?o conhecimento da a??o, n?o fazendo men??o às raz?es pelas quais a ordem n?o foi concedida de ofício.O n?o conhecimento do habeas corpus substitutivo, quando da n?o concess?o da ordem de ofício, deveria vir acompanhado de uma fundamenta??o exauriente e esclarecedora dos motivos pelos quais o cerceamento ou a amea?a ao direito de liberdade configura-se em conson?ncia com o ordenamento jurídico. Tal fato n?o ocorre, permitindo a sensa??o de inseguran?a jurídica no seio da sociedade.Infelizmente, o posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal, com rela??o aos habeas corpus substitutivos, representa um perigoso retrocesso para as garantias democráticas, especialmente, no que diz respeito ao livre acesso à justi?a, célere e eficaz, deixando, de certa maneira, ao desamparo o bem mais relevante que as pessoas naturais possuem, depois da própria vida. N?o há notícias, na história do Brasil, de tamanho retrocesso, salvo, em épocas de regimes ditatoriais. Lamentável!Capítulo IV - A JURISPRUD?NCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS ANOS DE 2012, 2013 E 20141 – Levantamento de dados estatísticoO ano de 2012, especialmente a partir do mês de agosto representou uma grande mudan?a para a a??o de habeas corpus, particilarmente os impetrados em substitui??o a recursos.Tomando como base os informativos de jurisprudência o Supremo Tribunal Federal, mesmo sendo eles apenas um recorte, uma amostra de todas as a??es decididas pelo Supremo Tribunal Federal em um determinado ano, é possível ter uma ideia, do volume de trabalho na Corte Constitucional durante esse período de tempo. Analisando os dados absolutos, que englobam as competências penal, da justi?a militar, da inf?ncia e juventude, do direito constitucional, do direito eleitoral, etc, pode-se perceber que, no ano de 2012, foram julgados 126 habeas corpus, no ano de 2013, primeiro ano após a mudan?a efetivada pela aplica??o da jurisprudência defensiva, foram decididos cerca de 99 habeas corpus, e no ano de 2014 esse número caiu para 64. Aparentemente, pelo menos nos anos analisados, a jurisprudência defensiva teve o cond?o de reduzir consideravelmente o número de a??es de habeas corpus postas para julgamento.A observa??o dos dados estatísticos permite concluir, pelo menos com base nos informativos de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal analisados que, do ano de 2012 para o ano de 2013 ocorreu uma redu??o de 21,42% nas decis?es em a??es de habeas corpus no Supremo Tribunal Federal, e em 2014 constata-se uma redu??o de 35,35% em rela??o ao ano de 2013 e de 49,21% em rela??o ao ano de 2012. Os dados estatísticos demonstram, claramente, a queda vertiginosa do número de a??es de habeas corpus julgados no Supremo Tribunal Federal, nos anos de 2013 e 2014.A análise dos dados estatísticos permite, também, diferenciar a carga de trabalho por competência. No ano de 2012 os habeas corpus impetrados, tratando de matéria de direito penal e processual penal foram 108, na competência da justi?a militar 15, 2 tratando da matéria relativa à inf?ncia e juventude e 1 de direito constitucional, onde se discutiu o direito à sustenta??o oral, em sede de Correi??o Parcial no ?mbito do Superior Tribunal Militar. Sustenta??o oral em correi??o parcial e prerrogativa da DPU A 2? Turma concedeu parcialmente habeas corpus a fim de garantir à defesa o direito de apresentar raz?es escritas e de realizar sustenta??o oral na ocasi?o do julgamento de correi??o parcial proposta, no STM, em desfavor do paciente. No caso, o feito fora promovido naquele tribunal com o objetivo de desconstituir senten?a proferida por Conselho Permanente de Justi?a, o qual julgara extinta, sem resolu??o de mérito, a??o penal em que o réu seria processado pela suposta prática do crime de deser??o. O pleito da Defensoria Pública da Uni?o — de que fosse intimada da data da aprecia??o da correi??o parcial com a finalidade de proferir sustenta??o oral — fora indeferido pelo tribunal a quo, mediante a justificativa de que o procedimento n?o teria sido suscitado por nenhuma das partes do processo, mas sim pelo juiz-auditor corregedor. A impetra??o sustentava ofensa ao contraditório e à ampla defesa e requeria que fosse: a) concedida vista dos autos à institui??o para apresenta??o de raz?es escritas, porquanto o feito teria o intuito de desconstituir senten?a favorável ao paciente; b) deferida a oportunidade de defender oralmente suas raz?es quando do julgamento da correi??o em tela; e c) assegurado a membro da DPU o exercício de sua prerrogativa legal de sentar-se no mesmo plano do Ministério Público (Lei Complementar 80/94, art. 4?,§ 7?). Verificou-se que o direito de sustentar oralmente nas correi??es parciais adviria do próprio regimento interno do órg?o em quest?o, pelo que deveria ter sido franqueado à defesa. Citou-se jurisprudência do STF segundo a qual deveria ser atendido o pedido explícito da institui??o de defender oralmente suas raz?es. Com rela??o ao requerimento de sentar-se no mesmo plano do parquet, denegou-se a ordem. Explicou-se que a matéria n?o poderia ser apreciada, porque n?o relativa ao risco aparente à liberdade de locomo??o, de modo a justificar sua argui??o pela via estreita do writ. Precedente citado: HC 112839/RJ (DJe de 17.9.2012). HC 112516/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11.9.2012. (HC-112516)No ano de 2013 os habeas corpus decididos em matéria penal e processual penal perfizeram um total de 87, na competência da Justi?a Militar foram 10, além destes teve 1 na competência da inf?ncia e Juventude, e 1 na competência da justi?a eleitoral, onde se discutiu deser??o por falta de pagamento do valor devido pelas fotocópias para forma??o do traslado no ?mbito do Tribunal Superior Eleitoral.A??o penal pública e preparo. A deser??o por falta de pagamento do valor devido pelas fotocópias para forma??o do traslado, quando se trate de a??o penal pública, traduz rigor formal excessivo, por impossibilitar o exercício da ampla defesa. Com base nessa orienta??o, a 1? Turma concedeu habeas corpus para afastar a deser??o por ausência de preparo e determinar que o Tribunal Superior Eleitoral julgue o recurso do paciente. No caso, o Tribunal Regional Eleitoral o condenara pela prática do crime de transporte irregular de eleitores no dia elei??o (Lei 6.091/74, artigos 10 e 11, c/c o art. 302 do Código Eleitoral). A defesa interpusera recurso especial e, ante a inadmiss?o, agravo de instrumento o qual fora desprovido por falta de pagamento do valor devido a título de fotocópias para forma??o do traslado (Código Eleitoral, art. 279, § 7?). Asseverou-se que haveria previs?o legal no sentido de que a deser??o se configuraria apenas quando se tratasse de a??o penal privada (CPP: “Art. 806 ... § 2? A falta do pagamento das custas, nos prazos fixados em lei, ou marcados pelo juiz, importará renúncia à diligência requerida ou deser??o do recurso interposto”), e n?o de a??o penal pública, como na espécie. HC 116840/MT, rel. Min. Luiz Fux, 15.10.2013. (HC-116840) No ano de 2014, último ano em que foi feita a coleta de dados para este trabalho, foi possível observar que de um total de 64 habeas corpus impetrados, 51 foram na competência penal e processual penal, 8 na competência da justi?a militar, 4 tratando de matéria relativa à inf?ncia e juventude e 1 na competência do processo civil, onde foi discutido quest?o de tempestividade em Agravo Regimental no ?mbito do Superior Tribunal de Justi?a:Diário da Justi?a eletr?nico e disponibiliza??o. A 1? Turma denegou habeas corpus em que se sustentava a tempestividade de agravo regimental interposto no STJ, ao argumento de que aquela Corte teria antecipado o dies a quo do prazo recursal, o que afrontaria a Lei 11.419/2006 (Art. 4? ... § 4?. Os prazos processuais ter?o início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publica??o). A Turma asseverou que a express?o disponibiliza??o contida no § 3? do art. 4? da Lei 11.419/2006 (§ 3?. Considera-se como data da publica??o o primeiro dia útil seguinte ao da disponibiliza??o da informa??o no Diário da Justi?a eletr?nico) indicaria a data em que o ato fora divulgado às partes no Diário da Justi?a eletr?nico. Destacou que o sítio do STJ permitiria pesquisa pela data de publica??o e pela data de disponibiliza??o. Apontou que a decis?o questionada fora disponibilizada no DJe de 24.9.2013 e publicada em 25.9.2013 (ter?a-feira). Aduziu que o prazo recursal de cinco dias come?ara a transcorrer em 26.9.2013 (quarta-feira) e cessara em 30.9.2013 (segunda-feira), sendo o agravo protocolizado em 1?.10.2013 intempestivo. HC 120478/SP, rel. Min. Roberto Barroso, 11.3.2014. (HC-120478)A análise dos dados estatísticos permite ainda perceber que a maior parte da demanda de a??es de habeas corpus no Supremo Tribunal Federal se concentram na matéria penal e processual penal. No ano de 2012 representou 87,71% dos habeas corpus impetrados, tendo restado para a competência da justi?a militar 11,90%, 1,58% para quest?es relativas à inf?ncia e juventude e 0,79% para quest?o de direito constitucional. No ano de 2013 a matéria penal e processual penal representou um 87,88% dos habeas corpus decididos, tendo a competência da justi?a militar ficado com 10,10% dos habeas corpus decididos, a inf?ncia e juventude e a competência da justi?a eleitoral, com 1,01% das demandas. No ano de 2014, a análise observa que: 79,69% dos habeas corpus decididos no Supremo Tribunal Federal trataram da matéria de direito penal e de direito processual penal; a justi?a militar foi responsável por 12,5% das demandas, a inf?ncia e juventude 6,25%, e o processo civil 1,56% do total de a??es de habeas corpus decididos no Supremo Tribunal Federal.Diferenciando-se os habeas corpus, por competência, é possível se observar uma diversidade de números ao longo dos anos analisados, sendo que a matéria de direito penal e de direito processual penal apresentam especial preponder?ncia com rela??o às demais competências. Algumas exce??es puderam ser observadas na utiliza??o do habeas corpus em matéria de direito constitucional, de direito eleitoral, e até em matéria de direito processual civil, mas estes s?o exce??es. Há ainda um número considerável de a??o de habeas corpus na competência da justi?a militar e na competência da inf?ncia e juventude, porém, nada que se compare com a utiliza??o ordinária no direito penal.O efeito da redu??o de a??es de habeas corpus julgados no Supremo Tribunal Federal, por conta da jurisprudência defensiva, atinge diretamente as pessoas comuns, ou seja, aquelas que supostamente praticaram crimes, que, por vezes, s?o as que mais necessitam da interven??o do Poder Judiciário. Além disso, essas decis?es reverberam por toda a sociedade, na medida em que podem ser utilizadas, como argumento de autoridade para fundamentar outras decis?es.2 – A jurisprudência defensiva e o habeas corpusOs posicionamentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal possuem uma grande relev?ncia e repercuss?o no ordenamento jurídico brasileiro, servindo de base para a interpreta??o jurisprudencial, em grande parte devido ao conteúdo político das decis?es proferidas pela suprema corte do Brasil. O entendimento de que as decis?es proferidas pelo Supremo Tribunal Federal tem um caráter político ocorre porque elas revelam uma capacidade de imposi??o coercitiva da vontade do Estado Juiz. Nesse sentido está o pensamento de Rafael Mario Iorio Filho:Em outras palavras, em um primeiro plano de compreens?o, as decis?es do Supremo Tribunal Federal s?o políticas por sempre envolverem processos de escolha de posicionamentos quanto à limita??o ou atua??o do poder do Estado.Rafael Mario Iorio Filho faz um estudo das decis?es do Supremo Tribunal Federal com rela??o à interven??o federal, utilizando como base a Teoria da Análise Semiolinguística do Discurso de Patrick Charaudeau, que sustenta, resumidamente, para o discurso político, a existência de um “contrato de comunica??o” em que um indivíduo ocupa a posi??o de locutor e o outro de receptor do discurso, ocorrendo uma interrela??o entre os agentes, que de certa forma esperam um determinado comportamento e conhecimentos preexistentes, uns dos outros.Fernanda Duarte e Rafael Mario Iorio Filho, ao analisarem a quest?o da igualdade jurídica e a imunidade parlamentar, esclarecem a metodologia da análise do discurso:A metodologia proposta por Charaudeau situa-se na moldura da chamada Teoria Semiolinguística do discurso, pois se alinha a uma tradi??o de estudo dos gêneros deliberativos e da persuas?o codificados pela retórica aristotélica. Parte-se de uma problemática da organiza??o geral dos discursos, fundamentando-se em um projeto de influência do EU sobre o TU em uma situa??o dada , e para qual existe um contrato de comunica??o implícito de intera??o social. A perspectiva de Charaudeau associa os seguintes fatores: a) a análise da situa??o – aborda os gêneros do discurso associados às práticas sociais, consideradas na estrutura das for?as simbólicas (habitus) estabelecidas e reproduzidas no campo de poder no qual situa-se o estatuto de cada autor; b) o discurso performatizado – o discurso e o estatuto do autor s?o reproduzidos consciente e/ou inconscientemente pelo locutor na enuncia??o do que é dito; c) a semilolimguística – o texto produzido é resultado de processos em que os sujeitos comunicantes se relacionam em a??o de influência sobre o TU perpassando diversas finalidades e situa??es comunicativas.Charaudeau correlaciona o discurso político com poder político, porque o governo usa da palavra e do argumento de autoridade para convencer as pessoas da validade de seus programas. Nesse sentido afirma o autor:O governo da palavra n?o é tudo na política, mas a política n?o pode agir sem a palavra: a palavra intervém no espa?o de discuss?o para que seja definido o ideal dos fins e os meios da a??o política; a palavra intervém no espa?o de a??o para que sejam organizadas e coordenadas a distribui??o das tarefas e a promulga??o das leis, regras e decis?es de todas as ordens; a palavra intervém no espa?o de persuas?o para que a inst?ncia política possa convencer a inst?ncia cidad? dos fundamentos de seu programa.Patrick Charaudeau complementa seu raciocínio demonstrando que a palavra, no discurso político, é utilizada como forma de domina??o das pessoas na sociedade, for?ando-as à submiss?o, citando o entendimento de Max Weber o autor afirma: Logo diz, de um lado Weber (para quem o poder político está diretamente ligado à domina??o e à violência, por meio do Estado que, tendo for?a de domina??o, imp?e sua autoridade sob aparência de legalidade e obriga os homens a saberem-se dominados, portanto, a submeterem-se.A repercuss?o das decis?es do Supremo Tribunal Federal possuem uma especial relev?ncia porque, enquanto discurso político, a influência que o EU, representado pelo Supremo Tribunal Federal exerce sobre o TU, representado pela sociedade em geral, impondo a autoridade de seu discurso e das suas decis?es, reverbera por toda a sociedade e, em especial, no ?mbito jurídico, habituado a usar essas decis?es como argumento de autoridade na interpreta??o das leis. Dessa maneira, quando é adotada uma jurisprudência defensiva, na corte constitucional brasileira, esta traz consequências que atingem, de um modo geral, direta ou indiretamente todas as pessoas, em especial, no caso da a??o de habeas corpus, particularmente, a quest?o se torna ainda mais preocupante, tendo em vista que, em última análise, o que está sendo vulnerado é próprio direito de ir e vir de todas as pessoas naturais no território brasileiro. A jurisprudência defensiva n?o é causa, ela é uma consequência de um grande número de decis?es conflitantes, que, por sua vez, decorrem da subjetividade dos julgadores na hora de tomarem suas decis?es, fato que acaba provocando uma sobrecarga de trabalho nos Tribunais Superiores. O artigo 155 do Código de Processo Penal estabelece que os juízes ir?o formar a sua convic??o pela livre aprecia??o das provas produzidas em contraditório judicial. Estabelecendo, portanto, o sistema do livre convencimento motivado. A consequência da ado??o desse sistema é possibilitar, em algumas situa??es, o que Lênio Streck denomina de solipsismo judicial, ou seja, os juízes decidindo conforme a consciência, sem observar, por vezes, os princípios constitucionais norteadores do Estado Democrático de Direito.O Superior Tribunal de Justi?a e o Supremo Tribunal Federal, este especialmente, por ser a corte constitucional, cuja competência principal deveria ser fazer o controle de constitucionalidade, sofrem uma grande press?o em raz?o da enorme prolifera??o de a??es, em grande parte provocadas em raz?o da própria ineficiência do Estado em apresentar solu??es satisfatórias para as necessidades públicas. Aliado ao aumento do número de a??es judiciais, que corrobora para o aumento da demanda nos tribunais superiores, as decis?es judiciais díspares, fundadas n?o nos valores democráticos, mas sim na subjetividade dos juío defesa os tribunais passam a adotar estratégias objetivando diminuir, ou restringir o número de demandas, a fim de viabilizar o próprio funcionamento eficaz do tribunal, para suas competências ordinárias. Isso é feito, por meio da exigência de prequestionamento, repercuss?o geral, e pela edi??o de súmulas vinculantes.O prequestionamento é um pressuposto recursal objetivo, os recursos nos tribunais superiores só s?o conhecidos se a matéria tiver sido discutida expressamente em um tribunal estadual, ou em um tribunal federal. Ausente esse pressuposto o recurso n?o será nem conhecido.A repercuss?o geral é também um pressuposto recursal consiste na existência, ou n?o, de quest?o relevante do ponto de vista econ?mico, político, social, ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos das partes. Assim, a repercuss?o geral refere-se à necessidade de que a matéria impugnada no recurso apresente a qualidade de fazer com que parcela representativa de um determinado grupo de pessoas possa experimentar, ainda que de forma indireta, a influência da decis?o tomada no recurso.A repercuss?o geral e o prequestionamento s?o dois pressupostos, ou requisitos de admissibilidade recursal, que devem ser analisados em conjunto, porque a matéria prequestionada será exatamente a matéria que será alvo da análise da repercuss?o geral.Os dois requisitos de admissibilidade representam um importante instrumento no desafogamento de recursos no Supremo Tribunal Federal, reduzindo as demandas recursais em até 70%, porém, o uso destes filtros deve ser feito com uma certa cautela. A sua utiliza??o deles deve observar padr?es mínimos de coerência, n?o pode ter um caráter universalizante nem t?o pouco servir de instrumento para obstacular a análise de determinadas matérias, afastando, por meio do argumento de autoridade, o direito do jurisdicionado ao acesso de revis?o da constitucionalidade de uma decis?o proferida.Outro valoroso mecanismo importante para reduzir as demandas recursais, especialmente no ?mbito do Supremo Tribunal Federal, s?o as súmulas vinculantes, estas consistem em uma espécie de súmula de jurisprudência, de observ?ncia obrigatória, que impedem os juízes, de inst?ncias inferiores, decidirem de maneira diferente do entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal.Até 7 de agosto de 2012, com a decis?o do relator, Ministro Marco Aurélio Melo, no HC 109956, era comum a utiliza??o da via da a??o aut?noma de impugna??o, por meio do habeas corpus, que iam se substituindo, na medida em que a ordem ia sendo negada, tornando o órg?o jurisdicional autoridade coatora, até chegar ao Supremo Tribunal Federal. Por certo, que devido a subjetividade dos julgadores, que utilizam a filosofia da consciência para decidirem e, por vezes, com fundamenta??es inadequadas, os habeas corpus substitutivos sobrecarregaram as pautas de julgamento dos tribunais superiores, causando atraso no julgamento de outras a??es e recursos, em raz?o da prioridade de tramita??o que caracteriza a a??o de habeas corpus.Os tribunais superiores, como forma de defesa, passaram a rejeitar as a??es de habeas corpus substitutivos, quando a lei estabelecesse, como adequada a via recursal, tal determina??o é clara no que diz respeito a a??o de mandado de seguran?a. Por for?a do artigo 5?, II da Lei 12016/ 09, porém, tal veda??o n?o se repete para a a??o de habeas corpus no Código de Processo Penal, e a utiliza??o subsidiária da Lei do Mandado de Seguran?a, para restringir uma garantia constitucional, estaria contrariando frontalmente toda a sistemática das garantias constitucionais, que admitem somente uma interpreta??o ampliativa, jamais uma interpreta??o restritiva. Até mesmo a utiliza??o do princípio da proporcionalidade defendido por Robret Alexy com base na jurisprudência e filosofia dos valores, torna duvidoso o posicionamento adotado pelos tribunais superiores, especialmente, o Supremo Tribunal Federal, até porque, o procedimento defendido por Alexy serve para resolver uma colis?o em abstrato de princípios constitucionais. A sua tese n?o envolve uma escolha direta. O direito de liberdade, em sendo um bem de maior valor, consagrado em todos os Estados verdadeiramente democráticos, a sobrecarga de trabalho, sem menosprezar a relev?ncia das demais a??es de competência da Corte Constitucional brasileira, n?o seria um valor capaz de superar o direito de liberdade, fazendo com que a prote??o deste direito pudesse ser relegado a um segundo plano, ou ao plano das vias recursais.Os recursos, mesmo assegurando de certa forma o acesso à justi?a, n?o o fazem de maneira mais eficaz do que a a??o de habeas corpus, na medida em que exigem o pagamento de custas e o patrocínio de um advogado, tendo em vista que, nas vias recursais, n?o se dispensa a capacidade postulatória. No caso do Recurso Extraordinário, as restri??es apresentam-se ainda de forma mais gravosa, porque, além das exigências já mencionadas, a análise do mérito estará sujeita ao prequestionamento e à presen?a de repercuss?o geral, dificultando ainda mais o acesso direto à aprecia??o de eventuais ilegalidades que atinjam o direito de ir e vir de uma pessoa, por parte do Supremo Tribunal Federal, possibilitando o prolongamento de eventuais pris?es, de forma inadequada, em detrimento da observ?ncia do princípio geral do ordenamento jurídico brasileiro, que é a liberdade, estabelecida de forma expressa no artigo V, incisos LXV e LXVI da Carta Constitucional de 1988.N?o há como se olvidar a necessidade intrínseca de tomar decis?es na fun??o de julgar, contudo, tomar uma decis?o, mesmo diante da dificuldade de um caso, n?o deve, nem pode significar, escolher uma entre duas situa??es. O julgador deve desenvolver uma atividade intelectual, utilizando, como base, as normas constitucionais, especialmente em um Estado Democrático de Direito, para apresentar a resposta adequada para a situa??o proposta, ou seja, a resposta constitucionalmente adequada.N?o é por meio de uma escolha simplista, de cercear a utiliza??o do habeas corpus substitutivo, que se soluciona a quest?o da sobrecarga nos tribunais superiores, é preciso se buscar uma resposta adequada, que permita ao mesmo tempo tutelar o direito de liberdade, sem inviabilizar os trabalhos nas cortes superiores. Torna-se, portanto, necessário se encontra mecanismos adequados para a solu??o da quest?o, sem cercear o direito das pessoas ao acesso à fun??o jurisdicional do Estado, na defesa do seu direito de liberdade.A decis?o proferida pelo Ministro Marco Aurélio Mello no HC 109956 de 7 de agosto de 2012, seguida por seus pares, traz à lembran?a de triste época da história do Brasil, em que as liberdades, bem como o acesso à justi?a encontravam-se tolhidas por for?as antidemocráticas, n?o uma nem duas, mas pelo menos por três ou quatro vezes os ideais democráticos do povo brasileiro foram cerceados, expurgados pelas m?os de ferro dos que assumiram a chefia do Poder Executivo. A lembran?a mais recente dessa espécie de limita??o remonta a 1968 e 1969, com a imposi??o dos Atos Institucionais número 5 e número 6, que fizeram desaparecer qualquer pretens?o de resguardo do direito de ir e vir por meio da a??o de habeas corpus.A circunst?ncia do Supremo Tribunal Federal ter adotado como forma de jurisprudência defensiva o n?o conhecimento de a??es de habeas corpus substitutivos de recurso, restaurando, de forma institucional, uma situa??o existente ao tempo da Ditadura Militar iniciada em 1964, possibilita maiores reflex?es. Eugeniusz Costa Lopes da Cruz, ao desenvolver seu estudo da justi?a de transi??o pós Regime Militar, observou com perspicácia a existência do que chamou de resquícios de autoritarismo nas práticas do governo em pleno Estado Democrático de Direito. O autor chegou a essa conclus?o analisando a forma de atua??o de alguns chefes do Poder Executivo, pós Constitui??o de 1988, que, frente a situa??es de conflito de cunho civil, ao invés de se utilizarem da for?a policial, recorreram ao uso For?as Armadas, como meio de reprimir manifesta??es que se valiam de recursos democráticos, tais como greve, para externar uma insatisfa??o legítima. Nesse sentido s?o as palavras do autor:Assim surge o alerta sobre os efeitos antidemocráticos que as práticas dessas categorias podem causar na estabilidade da cultura jurídica e política no Brasil. Sob esse prisma, percebe-se que prática de atos típicos de tempos de exce??o ainda est?o presentes no cotidiano do exercício do Poder estatal, especialmente nas a??es relacionadas ao controle social, com sua inegável tendência arbitrária, no decurso da utiliza??o de auxílio militar em situa??es que tipicamente deveria ser controladas por for?as policiais, em uma coletividade em processo de cicatriza??o das feridas causas pelo autoritarismo.Eugeniusz Cruz atribui a existência de um resquício autoritário na cultura jurídica e política do Brasil pós Constitui??o de 1988, em raz?o da forma pela qual o poder constituinte originário se instalou em 1987, ele n?o observou nenhuma das formas tradicionais de ruptura:Em que pese a Constitui??o de 1988 tenha avan?ado em muitos sentidos, como no deslocamento do capítulo referente aos direitos fundamentais para a abertura do texto fundante, o Brasil deixou de avan?ar em alguns aspectos, em decorrência do fato de seu regime democrático ter sido pactuado entre a oposi??o consentida e o governo militar, n?o podendo, portanto, ser compreendida na chave clássica das constitui??es que sucedem movimentos revolucionários vitoriosos.O estudo dos resquícios autoritários na justi?a de transi??o do Brasil, traz elementos de reflex?o interessantes, quanto à utiliza??o por parte do Supremo Tribunal Federal, de uma jurisprudência defensiva, que se vale como instrumento, a veda??o da a??o de habeas corpus substitutivo de recurso, à semelhan?a do que foi imposto pelos Atos Institucionais número 5 e, em especial, pelo ato Institucional número 6. ? bem verdade que a situa??o fática atual apresenta-se completamente diferente da que existia durante o Regime Militar. N?o há mais uma limita??o exógena operada pelo Poder Executivo, mas autolimita??o efetivada pelo Próprio Supremo Tribunal Federal, com a finalidade de reduzir o volume de trabalho, permitindo uma atua??o mais eficaz no ?mbito da sua competência originária. Contudo, é no mínimo curioso, como os métodos se assemelham.Patrick Charaudeau, no Prólogo do seu livro Discurso Político, menciona o uso das máscaras. As pessoas, após fazerem o “contrato de comunica??o,” desenvolvem o ato de linguagem, e a máscara, ao invés de servir para esconder ou dissimular, apresenta-se como a própria identidade de um interlocutor com rela??o ao outro, na medida em que essa identidade nada mais representa do que uma imagem construída. O autor afirma ainda que o lugar por excelência da utiliza??o das máscaras é o discurso político. “O discurso político é, por excelência, o lugar de um jogo de máscaras. Toda palavra pronunciada no campo político deve ser tomada ao mesmo tempo pelo que ela diz e n?o diz.” Eugeniusz Cruz no seu livro analisa, a bem da verdade, somente a atua??o do Poder Executivo usando das For?as Armadas para conte greves, tais como a da Polícia Federal no ano de 1994, dos petroleiros em 1995, e menciona, ainda, o uso do Exército no ano de 2008 para dar prote??o à constru??o de algumas casas no morro da Providência, na cidade do Rio de Janeiro. O autor n?o menciona resquícios do autoritarismo em decis?es do Supremo Tribunal Federal, porém, as decis?es deste possuem um caráter eminentemente político, na medida em que objetivam submeter à vontade das pessoas no território brasileiro, devendo ser analisada, portanto, pelo 0 que foi dito e pelo o que n?o foi dito. O Ministro Marco Aurélio Mello, no voto proferido no HC 109956, reconhece o uso comum do habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, ao afirmar: “Em época na qual n?o havia a sobrecarga de processos hoje notada – praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdi??o –, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decis?o judicial a implicar o indeferimento da ordem”. Porém, o Ministro, posteriormente, se vale do argumento de autoridade para dar uma interpreta??o que, segundo suas palavras, seria integrativa e sistêmica, definindo o alcance da Carta Constitucional. Conclui o Exmo. Ministro: “O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de n?o estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5? do Diploma Maior, n?o existindo sequer previs?o legal, enfraquece este último documento, tornando o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea a, e.” Nas raz?es do voto foi dito, de forma clara, que o uso do habeas corpus substitutivo de recurso ordinário sempre foi prática recorrente e aceita no ordenamento jurídico brasileiro, n?o sendo, entretanto, atualmente conhecido no ?mbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justi?a, para evitar sobrecarga de trabalho. O que n?o foi dito é que a sua veda??o ocorreu somente em períodos de exce??o, quando vigiam ideias antidemocráticas e autoritárias, conforme se observa do texto do Ato Institucional n? 6: “"Art. 114 -?Compete ao Supremo Tribunal Federal: II -?julgar, em recurso ordinário: a) os habeas corpus decididos, em única ou última inst?ncia, pelos Tribunais locais ou federais, quando denegatória a decis?o, n?o podendo o recurso ser substituído por pedido originário.” O texto da Carta Constitucional de 1988 no artigo 102, alínea a, que se referiu o Ministro Marco Aurélio Melo, n?o veda expressamente o habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, conforme ocorria com a Carta constitucional de 1967, após a altera??o feita pelo Ato Institucional n? 6. O texto atual estabelece: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constitui??o, cabendo-lhe: II - julgar, em recurso ordinário: a) o?habeas corpus, o mandado de seguran?a, o?habeas data?e o mandado de injun??o decididos em única inst?ncia pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decis?o.”A doutrina e na jurisprudência defendem que os direitos fundamentais, bem como as normas garantidoras desses direitos, n?o admitem interpreta??o restritiva, somente interpreta??o extensiva, ora, o direito de locomo??o no território nacional, bem como a a??o de habeas corpus, possuem previs?o no artigo 5? da Constitui??o da República Federativa do Brasil de 1988, configurando, portanto, um direito fundamental. Cabe, no entanto, refletir quanto interpreta??o dada pelo Ministro Marco Aurélio Mello, no HC 109956, seria o n?o dito um resquício autoritário no voto proferido, fazendo reviver um texto constitucional ultrapassado?A Constitui??o da República Federativa do Brasil de 1988 veio para romper com o ordenamento jurídico existente até ent?o, ainda que n?o tenha ocorrido uma ruptura revolucionaria, n?o há como negar o rompimento, ainda que consentindo, com os valores e regras jurídicas impostos pelo regime autoritário imposto dos governos militares no Brasil. Dessa maneira, parece absurda e contraditória a interpreta??o dada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal para a quest?o do habeas corpus substitutivo, ressalva seja feita ao Ministro Dias Toffoli, que vem decidindo, vencido, pelo seu caimento. Ora, se o legislador constituinte originário rompeu com as regras jurídicas estabelecidas na Carta Constitucional de 1967, e esta trazia expresso no artigo 114, II, a o n?o cabimento da utiliza??o de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, o silêncio do legislador constituinte originário de 1988, só pode ser interpretado, de modo coerente, como sendo um silêncio eloquente no sentido de admitir a referida medida, buscar qualquer outro sentido para o texto do artigo 102, II, a da carta Constitucional de 1988, seria promover uma espécie de repristina??o da norma estabelecida na Constitui??o de 1967, bem como os valores autoritários existentes até ent?o. Qualquer intepreta??o, seja ela sistêmica ou integrativa, para ser coerente com a Constitui??o de 1988 deve observar, obrigatoriamente, os valores democráticos estabelecidos pelo poder constituinte originário de 1988. Em que pese a autoridade interpretativa dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, me parece que vedar a utiliza??o do habeas corpus substitutivo, representa manter no ordenamento jurídico um resquício autoritário existente na Constitui??o da República Federativa do Brasil de 1967. Levando-se em conta as regras estabelecidas pelo poder constituinte originário de 1988, cumpre ressaltar que o artigo 5?, II da Carta Constitucional de 1988 estabelece: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sen?o em virtude de lei.” O artigo 102, II, a da Constitui??o da República Federativa do Brasil de 1988, corroborado pelas leis infraconstitucionais n?o veda a utiliza??o do habeas corpus substitutivo, como bem observou o Ministro Marco Aurélio Mello no voto proferido no HC 109956, assim sendo, n?o há raz?o explícita no ordenamento jurídico que obste a utiliza??o do habeas corpus em substitui??o ao recurso ordinário. A interpreta??o dada, em que pese a autoridade do senhor Ministro, vai de encontro a princípios basilares do processo penal. Tais como o princípio do favor rei, e do acesso à justi?a.O princípio do favor rei estabelece que a interpreta??o das normas processuais penais deve ser feita sempre da forma que possibilite o maior benefício para o réu, havendo lacunas, com duas ou mais interpreta??es possíveis, a escolha do julgador deverá sempre ser aquela que traga maior benefício para o acusado. Nesse sentido, esclarece Paulo Rangel:O princípio do favor rei é a express?o máxima dentro de um Estado Constitucionalmente Democrático, pois o operador do direito, deparando-se com uma norma que traga interpreta??es antag?nicas, deve optar pela que atenda ao jus libertatis do acusado. A Carta Constitucional de 1988 n?o vedou expressamente a utiliza??o do habeas corpus substitutivo, conforme ocorreu com a Constitui??o da República Federativa do Brasil de 1967, optou o legislador constituinte originário por um silêncio eloquente no artigo 102, II, a da Constitui??o da República Federativa do Brasil de 1988, silêncio este que deve ser interpretado à luz do próprio texto constitucional, na medida em que uma pessoa n?o está obrigada a deixar de fazer, ou seja, deixar de manejar a a??o de habeas corpus em todas as inst?ncias, tendo em vista n?o existir expressa veda??o legal. Além disso, a regra interpretativa básica do processo penal, estabelece sempre a interpreta??o mais benéfica para aquele que tem sua liberdade de ir e vir posta em risco pela a??o do estado, dessa maneira, diante do silêncio eloquente do legislador constituinte originário, no que diz respeito ao habeas corpus substitutivo, a única intepreta??o cabível e coerente com os valores democráticos estabelecidos pós Regime Militar seria pelo seu cabimento em toda e qualquer inst?ncia.A Constitui??o da República Federativa do Brasil de 1988, no seu artigo 5?, XXXV, estabelece o princípio da inafastabilidade da jurisdi??o e fundamenta o princípio do acesso à justi?a no Brasil. ? bem verdade que o termo acesso à justi?a n?o se restringe somente ao acesso das pessoas ao Poder Judiciário, envolve muito mais, abrangendo o acesso a direitos socialmente justos. Mauro Cappelletti e Bryant Garth, no livro Acesso à Justi?a, fazem uma análise da evolu??o do acesso à justi?a desde o estado liberal burguês do século XVIII, no qual o acesso das pessoas era apenas formal, de um indivíduo propor ou contestar uma a??o, até o chamado “wefare state” ou estado social, no qual os direitos meta ou transindividuais s?o preocupa??o e protegidos pelo Estado. Nesse sentido, os autores na introdu??o do livro, se manifestaram:A express?o “acesso à Justi?a é reconhecidamente de difícil defini??o, mas serve para determinar duas finalidades básica do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob o auspício do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos......No caso do n?o conhecimento dos habeas corpus substitutivos, o que resta prejudicado é acesso formal das pessoas ao Poder Judiciário, na medida em que ficam impossibilitadas de utilizarem de mais um recurso em sentido lato, na defesa da sua liberdade de ir e vir. Os Ministros, a exce??o do Ministro Dias Toffoli, optaram por criar uma jurisprudência com o intuito de apenas reduzir a carga de trabalho, que além de trazer de volta uma restri??o existente em período de exce??o, possibilita, eventualmente, a manuten??o de pris?o irregular no pais. Na defesa de uma redu??o do volume de trabalho, os Ministros deram as costas para o direito constitucional de ir e vir, estabelecido na Carta Constitucional de 1988, sem maiores cuidados com os fundamentos alegados, na medida em que fazem reviver, em pleno estado democrático de direito, regra existente no período da Ditadura Militar. A situa??o mostra-se extremamente grave, pois n?o representa o simples afastamento do princípio do acesso à justi?a, envolve, também, um fundamento que revive norma existente em um período autoritário da história do Brasil.3 – A liberdade de ir e vir e os mecanismos de filtragemA jurisprudência defensiva e o excesso de trabalho no Supremo Tribunal Federal, como já foi dito, n?o s?o causa, mas sim consequência, de inúmeras decis?es conflitantes no ?mbito das inst?ncias inferiores. A solu??o da sobrecarga de trabalho nos Tribunais Superiores passa, inevitavelmente, por uma mudan?a de atitude nas inst?ncias inferiores. N?o é restringindo o acesso das pessoas aos Tribunais Superiores, em especial ao Supremo Tribunal Federal, que o problema será solucionado, pelo contrário, tal atitude só faz agravar as disparidades existentes nas inst?ncias inferiores e aumentar a insatisfa??o das pessoas com a presta??o dada pela fun??o jurisdicional do Estado. A utiliza??o de novos modelos de solu??o de conflito, que sejam céleres e eficazes nas inst?ncias inferiores, por si só já teriam o cond?o de promover uma redu??o da procura de solu??es nos Tribunais Superiores, reduzindo sobremaneira a carga de trabalho, n?o sendo, portanto, necessário, a institui??o de restri??es via jurisprudência defensiva.Os Código de Processo Civil e de Processo Penal trazem mecanismos de filtragem, que possibilitam impedir a prolifera??o de demandas inócuas que acabar?o por sobrecarregar a pauta de julgamento nos tribunais.No caso do processo penal, uma análise detalhada das Denúncias ou das Queixas-Crime apresentadas, poderia ensejar a rejei??o das mesmas, com base no artigo 395 do Código de Processo Penal, evitando a movimenta??o de toda a máquina do Poder Judiciário, de forma desnecessária, para ao final de todo um procedimento dispendioso e desgastante, do ponto de vista psicológico, para o réu, se chegar a conclus?o de que n?o seria o caso da aplica??o da lei penal. Nesse sentido é o entendimento do Professor Lenio Streck: No campo do direito penal, há uma quantidade significativa de tipos penais que n?o foram sequer recepcionados pela Constitui??o (as contraven??es penais, por exemplo, s?o incompatíveis com o princípio da seculariza??o do direito, e da subsidiariedade). Como decorrência quotidianamente pequenos delitos e querelas sem lesividade social s?o desnecessariamente levados, aos milhares, através de recursos aos tribunais de segundo grau. A aplica??o do princípio da insignific?ncia, por si só, eliminaria uma quantidade razoável de processos e recursos criminais. A aplica??o do princípio acusatório igualmente representaria avan?o significativo na efetividade do processo penal. Além disso, uma análise criteriosa (garantista) das condi??es da a??o, evitaria que um expressivo percentual de processos criminais iniciasse. Tudo com a estrita obediência do art. 93, IX da Constitui??o.A quest?o n?o poderia ter sido tratada de forma mais adequada. Na verdade, um grande número de a??es penais surgem todos os dias, já fadadas ao insucesso, sequer deveriam ter sido iniciadas, se uma análise mais criteriosa tivesse sido realizada, dessa maneira, a máquina do judiciário n?o teria sido movimentada, evitando-se, por conseguinte, um acumulo de trabalho em todas as inst?ncias judiciárias.Outros mecanismos de filtragem, que merecem uma especial aten??o no direito penal, s?o as medidas alternativas, como a concilia??o, a transa??o penal e a suspens?o condicional do processo. A utiliza??o adequada dessas medidas, certamente, produziria uma enorme redu??o de press?o de trabalhos nos órg?os do segundo grau de jurisdi??o. Além destes, no mês de fevereiro de 2015, o Conselho Nacional de Justi?a, junto com o Supremo Tribunal Federal, iniciou um programa no Tribunal de Justi?a do Estado de S?o Paulo para colocar em prática a chamada Audiência de Custódia, cuja finalidade é possibilitar a apresenta??o de uma pessoa presa em flagrante, dentro do prazo de vinte quatro horas, a juiz, para que este possa decidir sobre a manuten??o ou n?o da pris?o.O Código de Processo Penal em vigor n?o prevê expressamente uma audiência de custódia, está tem previs?o no projeto para o novo Código de Processo Penal que está em tramita??o no Congresso Nacional. O Código de Processo Penal atual menciona somente a comunica??o da pris?o em flagrante a um juiz no prazo de vinte quatro horas, devendo este decidir se relaxa a pris?o, aplica uma medida cautelar diversa da pris?o, concede liberdade provisória ou converte a pris?o em flagrante em pris?o preventiva, desde que observados os requisitos legais. N?o há men??o da realiza??o de uma audiência. Contudo, já existe no ordenamento jurídico brasileiro previs?o expressa para apresenta??o do preso em flagrante a um juiz. A previs?o está na Conven??o Interamericana para Direitos Humanos – Pacto de S?o José da Costa Rica, no artigo 7?, 5 do Decreto 678/92 e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, no artigo 9?, 3 do Decreto 592/92. N?o há dúvida de que um tratado ou convec??o internacional, uma vez referendado pelo Congresso, passa a integrar o ordenamento jurídico brasileiro, como norma de observ?ncia obrigatória em todo território nacional.A aplica??o correta dos mecanismos de filtragem, seja com a rejei??o da Denúncia ou Queixa, evitando uma demanda fadada ao fracasso, seja por acordo entre as partes, ou com audiências de custódia evitando um encarceramento desnecessário, tanto no primeiro grau de jurisdi??o, como nos órg?os incumbidos de promoverem a revis?o das decis?es, com certeza, tem o cond?o de promover a redu??o da carga de trabalho que irá repercutir nos Tribunais Superiores, n?o se fazendo necessária a ado??o de medidas extremas, como a rejei??o liminar de todos os habeas corpus substitutivos. Estes podem e devem conviver com outras medidas, hábeis a permitir o efetivo acesso das pessoas à justi?a, bem como a eficaz prote??o da liberdade de ir e vir do ser humano, sem exarcebar, em demasia, a carga de trabalho do Poder Judiciário.Capitulo V – CONCLUS?OA concep??o de liberdade nunca foi unívoca ao longo dos tempos, variou de acordo com as sociedades, porém, os homens, sempre zelaram e lutaram por ela de diversas maneiras, inclusive, por meio da interven??o judicial do Estado, desde de o interdictum de homine libero exhibendo, na Roma antiga, passando pela Magna Carta Libertatum, e pelo “ Habeas Corpus Acts.” A liberdade sempre representou o bem mais valioso que as pessoas possuíam. Gerras foram travadas, muito sangue foi vertido para a sua manuten??o. No Brasil Col?nia, apesar de inexistir uma a??o de habeas corpus propriamente dita, como na Inglaterra e nos Estados Unidos da América, e mesmo diante do sistema inquisitivo e extremamente fechado das Ordena??es do Reino, havia um recurso para a defesa da liberdade física das pessoas, era o interdictum de homine libero exhibendo. Somente no ano de 1832, por meio do Código de Processo Penal do Império, o Brasil passou a utilizar o habeas corpus como meio para tutelar a liberdade, galgando status de norma constitucional expressa, somente com o advento da Constitui??o dos Estados Unidos do Brasil de 1891, desde de ent?o, até os dias de hoje, a a??o de habeas corpus sempre passou a ter previs?o constitucional, ressalva seja feita ao período compreendido entre 1942 e 1946, em que por for?a do Decreto 10.358 houve revoga??o da previs?o constitucional, ficando a sua regulamenta??o somente por conta o Código de Processo PenalO conceito de liberdade no Brasil, assim como ocorria no mundo, também n?o se mostrou pacífico. Alguns juristas, como Rui Barbosa e outros, defendiam um entendimento amplo do conceito de liberdade, seguindo a concep??o francesa: sustentavam o cabimento da a??o de habeas corpus para defender todo e qualquer direito de liberdade. Em posi??o diametralmente oposta encontravam-se Pontes de Miranda e Pedro Lessa, para os quais a a??o de habeas corpus só teria cabimento para defender a liberdade de ir, estar e vir, adotando, portanto, a concep??o inglesa, que diferenciava as espécies de liberdade, e restringiam o “Habeas Corpus Act” para a tutela da liberdade ambulatorial das pessoas. Rui Barbosa, Pedro Lessa e Pontes de Miranda divergiam também quanto a amplitude da a??o de habeas corpus, aquele defendia uma eficácia ampla, admitindo uma cogni??o exauriente do mérito do direito, via a??o de habeas corpus, enquanto que estes, entendiam ser necessária a existência de um direito líquido e certo para embasar um pedido de habeas corpus. Ao final, Rui Barbosa, a despeito da clareza e do brilhantismo de suas ideias, restou vencido na contenda. Foi a chamada Teoria Brasileira do Habeas Corpus que dominou o cerne das discuss?es jurídicas, quanto ao habeas corpus, nas duas primeiras décadas do século XX. Atualmente, o debate travado entre Rui Barbosa e Pedro Lessa pode até parecer de somenos import?ncia, porém, o seu legado perdura até hoje. A Teoria Brasileira do Habeas Corpus deixou reflexos no ordenamento jurídico brasileiro, na medida em fixou, de forma definitiva, a finalidade da a??o de habeas corpus.O habeas corpus teve o seu ?mbito de incidência estabelecido ainda sob a égide da Constitui??o de 1891 com a reforma de 1926, por meio da emenda n? 3, quando o legislador constituinte derivado fixou a incidência da a??o de habeas corpus somente para proteger a liberdade de locomo??o, a sua eficácia prática, contudo, estava longe de se estabilizar. A história política do Brasil apresenta-se entrecortada, mesclando períodos autoritários com períodos de regularidade democrática. Todas as vezes em que grupos com ideais antidemocráticos assumiram o poder, o habeas corpus experimentou uma redu??o na sua eficácia prática, tornando, por vezes, o texto constitucional relativo ao habeas corpus, letra morta. Havia previs?o da a??o de habeas corpus, mas ela n?o poderia ser utilizada. Assim ocorreu na Constitui??o dos Estados Unidos do Brasil de 1937, que, inicialmente, previu literalmente a a??o de habeas corpus, mas vedou a sua utiliza??o durante a vigência de estado de emergência, sendo que o legislador Constituinte, por meio de uma manobra, retirou a eficácia prática do habeas corpus, quando, ao final da Carta Constitucional de 1937, estabeleceu que ficava decretado estado de emergência, e por fim, promoveu a própria revoga??o da previs?o do texto constitucional. O mesmo se verificou na Constitui??o de 1967, quando o Governo Militar, por meio do Ato Institucional n? 5, vedou a utiliza??o da a??o de habeas corpus para determinados crimes, tais como: crimes políticos, contra a seguran?a nacional, a ordem econ?mica e social e a economia popular.O estudo da a??o de habeas corpus, ao longo da história do Brasil, indica que a sua eficácia prática varia conforme os ideais que predominam no Poder Executivo. Ela torna-se mais ampla durante os períodos de regularidade democrática. Já que os governos autoritários costumam ser refratários a qualquer recurso que proteja a liberdade livre de locomo??o, a fim de poder preservar as a??es do Estado, ainda que, por vezes, arbitrárias. Dessa maneira, é possível se verificar que o habeas corpus pode ser utilizado como um sinalizador, um farol, indicando o tipo de governo existente, na medida em que a sua eficácia prática pode apontar a existência ou n?o de ideais que preservam a regularidade democrática, ou que sendo à esta refratários, priorizem a m?o de ferro do Estado. Em todos os países verdadeiramente democráticos sempre há um meio judicial eficaz que tutela a liberdade de ir e vir das pessoas. O Brasil n?o se mostra diferente, para nós o habeas corpus é “Remédio Heroico,” que se levanta contra as arbitrariedades praticadas pelo Estado contra a liberdade ambulatorial das pessoas, Daí surge a import?ncia de se estar atento para sua efetiva eficácia prática, se de fato pretende-se ter um Estado Democrático de Direito.? bem verdade que em um Estado, cuja pretens?o é de ser verdadeiramente democrático, o acesso à justi?a deve estar garantido da maneira mais ampla possível, e a via da a??o de habeas corpus n?o pode, nem deve ser, o único meio hábil para tutelar a liberdade de locomo??o sob pena de, por existir um único caminho, tornar inviável uma tutela eficaz do direito de liberdade. Outros mecanismos necessitam e devem ser disponibilizados para que as pessoas possam buscar no Poder Judiciário um resguardo efetivo contra eventuais arbitrariedades do Estado. O incremento de outras vias, como a audiência de custódia, por exemplo, sem a menor sombra de dúvida, permite um controle mais eficaz e célere das pris?es em flagrante, garantindo o direito de ir e vir, ainda no nascedouro, preservando-o de eventuais ilegalidades. As demais vias recursais fazem-se necessária também, porque, quanto maiores forem as possibilidades de as pessoas buscarem o resguardo da fun??o jurisdicional do Estado, mais eficaz será a presta??o jurisdicional. O caminho para o verdadeiro e eficaz acesso à justi?a está na amplia??o dos meios que levam à fun??o jurisdicional. A mim me parece inadequada a obstru??o de uma via, por meio de uma jurisprudência defensiva, no ?mbito do Supremo Tribunal Federal, fazendo reviver uma regra existente em um regime autoritário, com a finalidade única de promover desobstru??o das pautas e a redu??o do trabalho.O Supremo Tribunal Federal é a última trincheira na qual uma pessoa pode buscar o resguardo, pela via da presta??o jurisdicional, para a manuten??o do direito de liberdade ambulatorial. A alega??o de que a via recursal seria a mais adequada, n?o pode, nem deve afastar a tradi??o libertária brasileira de admitir a utiliza??o dos habeas corpus substitutivos. Todas a vias processuais s?o válidas, e bem vindas, porém, ainda n?o superam a via da a??o de habeas corpus, tendo em vista as vantagens inequívocas que esta a??o proporciona, na medida em que qualquer pessoa, mesmo sem possuir conhecimento técnico jurídico e habilita??o específica pode dela se valer, sem precisar arcar com custas judiciais, isso sem mencionar a celeridade que a via do habeas corpus proporciona, com a possibilidade da medida liminar, bem superior à via recursal. N?o se trata de refutar qualquer mecanismo que possa vir a garantir o direito de ir e vir, mas assegurar que mais um meio esteja à disposi??o da popula??o, como garantia contra eventual violência estatal. No Brasil as liberdades democráticas foram conquistadas pelo povo com muita luta e sacrifício, por inúmeras vezes a sombra do autoritarismo e intoler?ncia se abateu sobre o país. Grupos interessados apenas na manuten??o do poder e de privilégios, n?o hesitam em tentar submeter toda uma popula??o aos seus caprichos frívolos. As institui??es democráticas, e o Poder Judiciário, em particular e especialmente, precisam e devem estar atentos aos desmandos e a toda e qualquer manobra que tente, de alguma forma mitigar ou subtrair as liberdades democráticas. Nenhuma forma de ditadura pode ou deve ser aceita, porque, quando se instala, seja pelo argumento que for, o primeiro bem a deixar de existir é a liberdade das pessoas comuns do povo. O grupo detentor do poder utiliza da retórica, da for?a, ou de qualquer meio disponível para manter o seu poder e os seus privilégios. ? dever das pessoas de bom senso se oporem à possibilidade de um retorno de ideais autoritários. A fun??o jurisdicional do Estado sempre teve um papel de protagonismo e relev?ncia na luta pela manuten??o das liberdades democráticas no Brasil; cabe aos profissionais do Direito se empenharem para preservar todas as conquistas alcan?adas, lutar pela manuten??o do acesso efetivo e célere à justi?a, pois n?o há motivo algum que deva restringir, seja por que raz?o for, qualquer via que possa permitir, ao comum do povo, levar a sua quest?o ao conhecimento da fun??o jurisdicional. A obstru??o de qualquer via judicial pode causar sérios problemas, na medida em que uma eventual les?o à direito pode ficar escondida. ? por essa raz?o que os ingleses sempre se preocuparam com a liberdade de locomo??o; diziam eles, que a les?o à integridade física, ou à vida, n?o se mostrava t?o grave, porque sempre, de alguma forma, ela seria exposta ao público, já a les?o ao direito de ir e vir poderia ficar oculto indefinidamente. A manuten??o das vias judiciais é crucial para evitar o obscurantismo de les?es praticadas ao direito. Nesse sentido, a jurisprudência defensiva do Tribunais Superiores, com a finalidade exclusiva de reduzir carga de trabalho, torna-se um instrumento perigoso, capaz de manter às ocultas uma eventual les?o a direitos, especialmente a liberdade de ir e vir que é mais vulnerável, pois uma pessoa pode ficar oculta por anos, presa ilegalmente, sem que haja justo motivo. N?o é crível que os senhores Magistrados queiram se furtar ao trabalho e, para tanto, deixem ao desamparo indivíduos que estejam sofrendo arbitrariedades por conta do Estado. ? dever, e n?o faculdade. Cabe, constitucionalmente, à fun??o jurisdicional, o controle de legalidade dos atos praticados no território brasileiro, por conta disso, todos os mecanismos precisam estar à disposi??o das pessoas para que possam levar ao judiciário as suas quest?es, n?o devendo encontrar, para tanto, nenhuma espécie de entrave de ordem processual, seja burocrático, seja jurisprudencial. O entrave a que me refiro n?o se trata de quest?o de mérito, mas processual. As pessoas, segundo a Constitui??o da República Federativa do Brasil de 1988 tem o direito de levar as suas quest?es ao conhecimento do Poder Judiciário, uma jurisprudência defensiva, de ordem processual, que retire esse direito, n?o me parece condizente com os autênticos valores de um verdadeiro Estado Democrático de Direito.Thomas Jefferson, um dos pais fundadores dos Estados Unidos da América, segundo diz a tradi??o, já afirmava: “o pre?o da liberdade é a eterna vigil?ncia.” Independentemente da corrente ideológica, n?o há como existir democracia sem liberdade, e, em especial, a liberdade de ir e vir. Assim sendo, é preciso estar atento para a eficácia prática do “Remédio Heroico”, porque ele é o sinalizador que irá apontar para as incurs?es obscuras dos ideais antidemocráticos. Nesse sentido está a relev?ncia da manuten??o da via do habeas corpus substitutivo, sem desmerecer as outras vias processuais, porque é ele o caminho mais eficaz e célere para levar ao conhecimento dos Tribunais Superiores, e em particular ao Supremo Tribunal Federal, última trincheira do Estado Democrático de Direito, a ocorrência de eventuais arbitrariedades praticadas pelos agentes do Estado. Referências Bibliográficas ALEXY,Robert. Teoria da Argumenta??o Jurídica. 3? edi??o. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2013AMARAL. Thiago Botino. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Editora Revista dos Tribunais. 2001BACHOF. Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Coimbra: Almedina, 1994.BARROSO, Luís Roberto. Interpreta??o e Aplica??o da Constitui??o. 7? edi??o. Editora Saraiva. S?o Paulo. 2009BITENCORT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 17? edi??o. Editora Saraiva, 2012CAMARA Alexandre de Freitas. Li??es de Direito Processual Civil. 6? edi??o. 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