Contratos entre Cónyuges en el marco de las Sociedades de ...



Contratos entre Cónyuges en el marco de las Sociedades de Familia:I.- Introducción:Sabemos que nuestro Régimen Patrimonial del Matrimonio, que el Código Civil designa como “Sociedad Conyugal”, surge de un complejo entramado normativo, cuyo eje central, paradójicamente, se ubica en el sector de los contratos, más precisamente en el Libro Segundo (“De los Derechos Personales en las Relaciones Civiles”), Sección Tercera (“De las Obligaciones que nacen de los contratos”), Título Segundo (“De la Sociedad Conyugal”), arts. 1.217 a 1.322, dividido en ocho Capítulos [I “De las Convenciones Matrimoniales”; II “De las Donaciones a la mujer”; III “Del dote de la mujer”; IV “Principio de la sociedad, capital de los cónyuges y haber de la sociedad”; V “Cargas de la Sociedad”; VI “Administración de la sociedad”; VII “De la disolución de la sociedad”; VIII “De la restitución de los bienes dotales”]; sin perjuicio de integrarse, además, con ciertas disposiciones aisladas ubicadas en otros sectores del mismo Código (ej. arts. 236, 3.969, etc.), y otras normas situadas en Leyes especiales, algunas incorporadas a dicho Código (Ley 11.357: arts. 5 y 6; Ley 14.394: arts. 34 a 50) y otras no (Ley 19.550, arts. 27 y 29, etc.); dando lugar, así, a un micro sistema normativo que nuestra doctrina califica, hoy unánimemente, como: Régimen legal Imperativo o de Orden Público, en principio ?nico e Inmutable de Comunidad diferida de Gananciales de Gestión Separada con División de Deudas. Huelga aclarar que la temática inherente a la contratación entre cónyuges, siendo una cuestión de contenido innegablemente patrimonial, debe ubicarse ante todo en este particular sub-sistema normativo; pero como el tema sub estudio, además, pretende enmarcarse en el ámbito de las llamadas “sociedades de familia”, deberemos luego integrar este sub-sistema con las normas propias de otro “sub-sistema”, no menos complejo por cierto, que es el propio del Derecho Societario, topándonos entonces con una tremenda dificultad que ya ha sido –reiteradamente- puesta de resalto por la doctrina especializada.II.- Matrimonio y Contrato:Pare2ce que hoy, tal vez por la influencia de los clásicos autores, cuyas obras fueron la base de la formación universitaria de casi todas las generaciones que actualmente están en actividad jurídica, se cree o, mejor dicho, se sigue creyendo que “matrimonio” y “contrato” son institutos jurídicos bastante alejados entre sí. Esta concepción que separa tajante y nítidamente a tales figuras jurídicas, puede encontrar su punto paradigmático e irradiante, en la Constitución Francesa post-revolucionaria, de 1.791, cuyo Título II, art. 7, disponía: “la loi ne considère le mariage que comme un contrat civil”. Es sobre esta base de enorme abolengo que los sistemas positivos que siguieron las huellas del Derecho Francés, como la abrumadora mayoría de los grandes autores decimonónicos del llamado “Derecho Civil continental” se negaron a ver en el “matrimonio-acto” un contrato, y si bien, paradójicamente, el Derecho Canónico, siempre –hasta la fecha- lo ha considerado un “contrato”, debe tenerse presente que el contenido conceptual que los canonistas dan a tal término, difiere sustancialmente del concepto jurídico laico de contrato. Sin perjuicio de ello, nadie duda, por cierto, que el “matrimonio-acto” es un “acto o negocio jurídico” (art. 944 C.Civ.Arg.) que en el devenir de los estudios doctrinarios, se lo fue especificando, como una particular categoría, a la que se ha denominado: “acto o negocio jurídico familiar”. Ahora bien, dentro de esta especial categoría, también -como en su género- se encuentran algunos que son unilaterales (reconocimiento voluntario de hijo extramatrimonial: art. 247 CCArg.) y otros que son bilaterales, especie ésta última en donde gran parte de la doctrina ubica al “matrimonio – acto”.Tradicionalmente, dos han sido los criterios generales en base a los cuales se ha procurado distinguir al “matrimonio acto” del “contrato”. Veamos:En primer lugar se ha sostenido que mientras el contrato tiene un contenido esencialmente patrimonial, el matrimonio-acto, por el contrario, lo tiene extrapatrimonial o, si se prefiere, posee un contenido que “trasciende la órbita patrimonial”.En segundo término, se afirma que mientras en materia de “contratos” reina el Principio de la autonomía de la voluntad (art. 1.197 CCArg.), a la par que las normas imperativas cumplen una función meramente delimitadora de aquella; en el ámbito propio del matrimonio-acto, la relación es exactamente inversa, pues allí campean principalmente las normas de naturaleza imperativa o de orden público, quedando la autonomía negocial, sino directamente excluida, sí sumamente limitada, a tal punto que (por esta y otras razones vinculadas a otros aspectos) destacadísima doctrina (Jellinek) llegó a sostener que el Derecho de Familia pertenecía al Derecho Público o, a un tertum genus, ni público ni privado . Sin embargo en la actualidad se advierte una evolución de ambas figuras, en lo que podríamos denominar, un sentido inverso.Así, en lo atinente a la cuestión de la patrimonialidad o extrapatrimonialidad, puede apreciarse, por una parte, que en el ámbito del matrimonio, la cuestión patrimonial ha ido adquiriendo una relevancia, sino normativa, sí al menos, social, que algunas décadas atrás no la tenía o, al menos no de manera tan descubierta como en la actualidad. Y digo esto de la manera “descubierta” porque mientras los juristas llenaban extensas páginas sobre la no patrimonialidad del matrimonio, la literatura, que es y siempre ha sido uno de los mejores reflejos de la realidad social, no mostraba el mismo panorama y baste con recordar el famosísimo “Contrat de mariage” del gran Balzac. Por otra parte y en sentido inverso, en materia contractual nos encontramos con los ya famosos “deberes accesorios de conducta”, muchos de los cuales, siendo de contenido netamente extrapatrimonial, ocupan en la vida misma del contrato, un rol de semejante importancia al de los aspectos patrimoniales.En cuanto a la dicotomía o enfrentamiento autonomía de la voluntad vs. normas imperativas, se observa sin dificultad que la gran mayoría de los contratos se celebran en el marco del fenómeno económico - social denominado sistemas de contratación en masa, dando lugar así a los ya –también- famosos: “contratos celebrados en base a condiciones generales”, “contratos por adhesión” o “con cláusulas predispuestas”, etc., donde el margen de negociación es directamente nulo. Por otra parte, como contrapartida a ello, fue paulatinamente surgiendo y desarrollándose el llamado derecho protectorio de usuarios y consumidores, que ha llegado a adquirir carta de ciudanía constitucional (art. 42 CN) asumiendo en nuestros días, un rol que va mucho más allá de un mero sub-sistema normativo especial, pues verdaderamente se integra al sistema de derecho privado patrimonial (Ley 26.361, art. 3°), habiendo desempe?ado, en ello, un rol relevante nuestra jurisprudencia, con lo cual, el marco legal imperativo ha crecido considerablemente en materia contractual. Paralelamente a ello, vemos que el elemento convencional ha crecido sustancialmente en el ámbito matrimonial, lo que puede advertirse, principalmente en dos instituciones: Ante todo el divorcio vincular de mutuo acuerdo, figura que, si bien como tal no existe en nuestro Derecho, su particularidad se verifica igualmente, sea por la práctica en que se concreta el “divorcio por presentación conjunta” (art. 215 CCArg.), sea por el “divorcio fundado en separación de hecho sin voluntad de unirse” (art. 214, inc. 2° CCArg). Se percibe así que para la existencia del matrimonio-estado no basta con el consentimiento inicial, sino que el mismo debe permanente, pues bastará con el disenso de una de las partes para que, directa o indirectamente se provoque la disolución del vínculo jurídico. O sea que las partes de este acto jurídico, no sólo tienen la facultad resolutoria por incumplimiento de la otra parte (causales subjetivas: art. 214 inc. 1° CCArg), sino también la facultad rescisoria unilateral, retirando su voluntad o acuerdo de mantener la vida conyugal. En segundo lugar, vemos que, si bien la llamada “autoridad marital” nunca estuvo regulada en nuestro Derecho, no –al menos- al modo en que lo estuvo en el Código Napoleón (art. 213), rigió entre nosotros, no obstante, una suerte de jefatura de la familia, que se avisoraba en varias instituciones, ninguna de las cuales ha subsistido a la fecha, por efecto de las Leyes 11.357 (del a?o 1.926), 17.711 (1.968), 23.515 (1.987) y, finalmente la Ley 25.781 (del a?o 2.003), que eliminó el último bastión diferencial, al disponer que la administración y disposición de los bienes cuya calificación fuere dificultosa o su prueba dudosa, corresponde a ambos cónyuges conjuntamente (art. 1.276 CCArg.). Este nuevo plano igualitario entre cónyuges muestra a las claras que la voluntad o el mensaje que el ordenamiento jurídico envía a los cónyuges, es el del ACUERDO o consenso. Nos decía en una charla privada un gran jurista argentino: “no es que en el régimen anterior al a?o 1.987 la ley argentina renegara del acuerdo o consenso, ?de ninguna manera!, ?todo lo contrario!, en verdad se lo presuponía, pero si luego de que, razonablemente, se hubieran agotado las instancias tendientes a llegar a un acuerdo, y el mismo no se hubiera alcanzado, entonces decidía el marido quien no podía hacerlo abusivamente, pues el art. 1.071 también regía para esta facultad marital; en cambio, después de 1.987, si ese acuerdo no se alcanza decidirá el juez, tanto para fijar el hogar conyugal, como –ahora- para administrar o disponer de los llamados bienes de calificación dudosa, como inclusive para elegir el nombre de los hijos o para decidir a qué colegio van a concurrir; o sea, se ha metido al Estado en la órbita más privada de la vida humana y, dicho sea de paso, muchas veces se lo colocará en situaciones difíciles de resolver y no sería nada raro, por ejemplo, que ante la total carencia de criterios jurídicos objetivos, se termine resolviendo dar al ni?o el nombre del propio juez interviniente, o uno que a él le agrade. Si tan grave era que la función de jefatura o cabeza de la familia recayera sobre el hombre, mejor hubiera sido dársela directamente a la mujer, solución que, contra legem, ha regido siempre en más de un hogar, antes de seguir sobrecargando a los Tribunales con este tipo de cuestiones”. El mensaje del ordenamiento jurídico es claro: consensuar o litigar. Esta evolución en sentido inverso que en el plano jurídico han experimentado los institutos “contrato” y “matrimonio – acto”, y en cuya virtud los contratos son menos consensuales y el matrimonio menos imperativo, si bien no ha equiparado absolutamente a tales figuras jurídicas, sí en cambio ha acortado considerablemente la brecha o ha tornado difusas las claras diferencias que algunas décadas atrás, presentaban las mismas. Y recalco: ello en el plano estrictamente normológico, pues en el plano sociológico, al que –siquiera brevemente- me referiré seguidamente, la cuestión está mucho más borrosa y hasta me animaría a decir que equiparada.III.- Breve “vistazo” sociológico al “matrimonio” de nuestro tiempo:Entro se?ores en un terreno peligroso ?Peligrosísimo! Pues a la natural complejidad del asunto se agrega, obviamente, la circunstancia de que quien habla no ostenta profesión de sociólogo. Sin perjuicio de lo cual, esta particular visión no puede soslayarse, máxime en el marco del presente Curso que se propone desarrollar la problemática de las sociedades de familia, en donde como sabemos se viene bregando por un análisis y enfoque multidisciplinario y en tal sentido se ha dicho: “La realidad poliédrica que constituye la empresa familiar sólo puede ser estudiada con garantías de calidad desde un enfoque multidisciplinario”. Naturalmente que el enfoque interdisciplinario implica el concurso de profesionales de distintas disciplinas y no que cada investigador se encargue de todas ellas, sea cual fuere su ciencia. Pero implica también no sólo no perder de vista los aportes de las otros saberes, sino hacer un esfuerzo por integrarlos. Por ello es que asumo esta peligrosa incursión y, por eso también es que la misma será muy breve y, en su brevedad, procurará ser lo más respetuosa posible. A toda la complejidad que venimos refiriendo se agrega una más que no puedo dejar de mencionar. Aquí tanto el disertante como la mayoría de los asistentes pertenecen a generaciones históricamente ubicadas en una zona difícil. Aclaro que tomo el término “generación” en el sentido profundamente estudiado por Julián Marías. En efecto, la mayoría de nosotros pertenecemos a esas “generaciones bisagras”, educadas en una “realidad” que no se parece mucho a la “realidad” que hoy nos toca vivir y que algunos llaman postmodernidad, otros modernidad tardía, otro modernidad líquida, y un largo etcétera. Y no es cierto que en la historia de la humanidad nunca antes se hayan presentado cambios tan profundos como en la presente hora, lo que sí es verdad es que nunca se dieron a una “velocidad” tan vertiginosa. Y así las cosas, utilizando la terminología de Umberto Eco, podríamos decir que muchos de nosotros no somos ni apocalípticos ni integrados, sino en todo caso: ?perplejos! Y precisamente, nuestra particular situación nos puede conducir a efectuar un análisis más negativo o más positivo que el que en verdad se merezca o, peor aún, a incurrir en una suerte de “negaciones defensivas de nuestra psique”, que bien podríamos graficar con la argentina expresión: ?No es para tanto, che!Igualmente peligrosas son las generalizaciones que, en mayor o menor media suelen imponer los modelos de análisis sociológico, pues el campo de investigación es y siempre ha sido bastante heterogéneo, incidiendo una pluralidad de aspectos, principalmente geográficos, culturales y económicos, todo lo cual, si es que se quiere mantener el análisis en términos lo más rigurosamente científicos posible, impide incurrir en calificaciones unidimensionales y absolutistas.Hechas estas salvedades y con suma precaución podemos afirmar que en el matrimonio de nuestro tiempo se advierten algunos rasgos más o menos generalizados, aunque de diversa intensidad y contenido, de todo lo cual queremos destacar los siguientes:Parece que ya nada es para siempre. Parece que hay un terror al compromiso, porque comprometerse es cerrar puertas y el hombre postmoderno quiere mantener todas las puertas abiertas y ELEGIR constantemente. De allí que “todo” o “casi todo” lo que hace a la vida marital es o puede ser objeto de acuerdos o pactos entre los esposos y, parece también que “todo” o “casi todo” puede ser valorado positivamente siempre que responda y sea el resultado de tales acuerdos. Así, se habla de “paternidad responsable” lo que parece implicar a la denominada “planificación familiar”. Se pacta así, cuánto hijos van a tener, cuándo los van a tener y, dados los avances tecnológicos, se ha empezado a pactar también, si la procreación lo será por la vía biológica ordinaria o por otras vías sustitutas, o se opta, independientemente de la aptitud procreativa de los cónyuges, por la adopción de ni?os, lo que conlleva la gran ventaja de evitarse todos los engorrosos trámites propios de un parto, recurriendo en algunos casos a la provisión de ni?os provenientes de lugares exóticos pero pobres, y, en ciertos campos de investigación se advierte también que se pacta el sexo de los futuros hijos y no debería sorprendernos que en un futuro o en un presente del que todavía no se cuenta con la debida estadística, se pacte también otros aspectos como la conformación físico intelectual, el color de ojos y el de piel.En el ámbito propio e íntimo de la pareja, también se advierten una rica pluralidad de pactos. Se acuerdan, verbigracia, reglas novedosas de convivencia, con cohabitaciones esporádicas, casas separadas, etc. Se pactan también, por ejemplo, reglas de fidelidad que en épocas no muy lejanas habrían sido “ejemplos de libro” relativos a la llamada causal de “injuria grave”: Yo salgo a bailar con mis amigos tal día de la semana y vos con tus amigas, tal otro. También se pactan las vacaciones anuales, previéndose unas en común y otras de cada quien por su lado. Y no quiero seguir ejemplificando, no porque carezca de información, sino porque con lo dicho basta y sobra.Y como quien puede lo más puede lo menos, no deben extra?arnos los novedosos pactos de naturaleza económica. Hoy por hoy, hablar de “la mujer que trabaja” es un anacronismo total, en todo caso lo raro es la mujer que no trabaja; realidad ésta que, en la gran mayoría de los casos responde a cierta necesidad de atención de la vida familiar, y digo “cierta necesidad”, porque el asunto no está siempre ligado al sostenimiento de la familia, sino al nivel económico de vida al que se aspira; pero en otros casos, seguramente los menos, el fenómeno no tiene nada que ver con decisiones de tipo económicas, siendo incluso hasta objetivamente deficitario. Tampoco se presenta como extra?o el caso de la esposa sostén del hogar o de la esposa profesional o empresaria que ostenta un nivel de ingresos sustancialmente superior al del marido. Todas estas realidades dan lugar, naturalmente, a una pluralidad de pactos o acuerdos en materia económica. Nada hace sospechar que esta realidad vaya a revertir o, al menos se vaya a detener, sino más bien todo lo contrario, es decir que, por el contrario, todo parece indicar que el descripto status quo fenomenológico se va a acentuar o incrementar tanto cuantitativa como cualitativamente. ?Pero esta realidad de pactos, al menos en nuestro país, se adecua al plexo legal? Indudablemente que no. Sin embargo los cónyuges posmodernos parecen ignorarlo, a pesar de que allí sigue estando el viejo y criticado art. 923 CCArg., al cual, parece que también se lo ignora: ?paradoja de las paradojas! Aunque en realidad esa “ignorancia” o “desatención” generalizada del sistema jurídico matrimonial imperativo o de orden público, no es siempre ni en todos los casos, eterna, pues a la hora en que el matrimonio llega a su fin por desavenencias en la pareja (causal que hoy por hoy parece más común que aquella que otrora provocaba la separación natural, es decir: la muerte de alguno de ellos), nada raro es que uno de ellos, generalmente el que sí sigue queriendo al otro, proceda a olvidar todos o gran parte de esos pactos o acuerdos privados intraconyugales, que hasta ayer eran objeto de su jactancia social, para cobijarse en las estructuras legales imperativas a las que nunca antes había prestado la más mínima atención y hasta, desde?aba como “cuestiones anacrónicas” u otros calificativos despectivos pro el estilo.Es que frente al divorcio, la situación cambia rotundamente y entonces, en una gran cantidad de casos (no digo que siempre ni en todos los casos) quien es y/o se siente víctima de la ruptura amorosa, encuentra en este arcaico régimen el mejor de los instrumentos para satisfacer propósitos no muy confesables. IV.- Los Contratos entre cónyuges:Ahora bien, estos cónyuges de la posmodernidad, que tanto pactan entre sí, no sólo en materia económica, sino también en la esfera personal, no pueden el uno al otro, según nuestro Derecho vigente, venderse ni un mouse de computadora. Hagamos un breve repaso sobre nuestro régimen legal vigente sobre el particular:Ante todo sabemos que en nuestro ordenamiento jurídico rige el Principio de la Libertad de Contratación: arts. 14, 17 y 19 CN y arts. 53, 1.197 y cocs. CCArg.Pero también sabemos, como hemos visto anteriormente, que matrimonio y contrato no son instituciones que, al menos tradicionalmente, puedan considerarse afines.Esta contraposición o aparente contraposición de principios podría dificultar el establecimiento de un principio sobre nuestra materia.En el Derecho Romano, la prohibición de contratación entre cónyuges, además de la cuestión de la capacidad de la mujer casada, respondía a una idea ética y perseguía como se?alaran Ulpiano (Ley 1, D. 24, 1) y Paulo (Ley 2, D. 24, 1), evitar la venalidad dentro del matrimonio.En cambio, en el antiguo Derecho Francés, o droit coutumier, tendía a asegurar la conservación de los bienes dentro de la familia. La prohibición, en realidad, se enfocaba a las donaciones o liberalidades, pero, se extendió a todo contrato oneroso que implicara un desplazamiento de bienes, por temor a que, simuladamente, pudiera encubrir una liberalidad.Ninguno de estos argumentos pueden sostenerse en la actualidad y es por ello que en varias legislaciones del grupo “romano-germánico” se han eliminado o se han atenuado; tal lo que ocurre, por ejemplo en Alemania, Francia, Espa?a y Suiza. Sin embargo, también varias han conservado las prohibiciones hasta la fecha, entre las cuales se encuentra la nuestra. En estas últimas, no es fácil encontrar el fundamento de tales prohibiciones. Para efectuar el análisis de la situación en nuestro Derecho, haremos la siguiente clasificación:Contratos expresamente Prohibidos.Contratos Permitidos: que a su vez dividiremos en: a) expresamente permitidos y b) admitidos, analógicamente, por la doctrina predominante.Casos dudosos o en debate.Veamos:Contratos Prohibidos:Donación: arts. 1.807 inc. 1 y 1.820 C.Civ. No quedan abarcadas otras liberalidades (como las referidas en el art. 1.791) ni los presentes o regalos de costumbre (aludidos en el art. 3.480). Compraventa: art. 1.358.Permuta: art. 1.490.Cesión de créditos, de Derechos hereditarios y de cuotas sociales: arts. 1.435, 1.436, 1.437, 1.439 y 1.441.Dación en pago: arts. 780 y 781.Renta vitalicia a título gratuito: nota al art. 2.070, art. 2.073 segundo párrafo y art. 1.807 inc. 1°-Sociedades colectivas y en comandita en que ambos cónyuges sean comanditados: art. 27 LSC.Contratos expresamente Permitidos:Mandato: art. 1.276, 3er. párr. Aunque se discute el alcance de la eximición de rendición de cuentas establecida en dicha norma.Contrato de constitución de Derecho Real de Hipoteca: arts. 1.296 y 1.259. Constitución de Sociedades Anónimas, Sociedades de Responsabilidad Limitada y de Sociedad en Comandita simple o por acciones, en que ambos cónyuges sean comanditarios: art. 27 LSC.Convenios de Partición de la Sociedad Conyugal: art. 236 CCArg. Contratos admitidos por la Mayoría de la Doctrina:odato.Depósito.Casos Controvertidos:Fianza constituida en garantía de un tercero deudor del otro cónyuge.Locación de cosas.Renta vitalicia onerosa por entrega de dinero.Constitución de sociedades civiles y de sociedades comerciales: en comandita simple o por acciones en que uno sea comanditario y el otro comanditado y sociedades de hecho.Fideicomiso. Ahora bien, como en nuestro Derecho impera el Principio de Libre Contratación, como una manifestación más del Principio de Libertad, toda prohibición o restricción legal debe estar debidamente fundada, so pena de incurrir en inconstitucionalidad por irrazonabilidad, motivo por el cual, es de trascendental importancia establecer cuál es el fundamento de las prohibiciones contractuales entre cónyuges.Ya vimos que las razones que explicaban las prohibiciones en el derecho histórico no pueden sostenerse en la actualidad, razón por la cual, debe buscarse otro u otros fundamentos. En tal sentido se ha sostenido que:La prohibición tiende a proteger al contratante débil que se supone es la mujer, evitando que el marido obtenga beneficios económicos indebidos en perjuicio de aquella. No voy a ingresar en la polémica cuestión de si hoy por hoy se puede seguir sosteniendo la existencia de una “parte débil” entre cónyuges, y ni qué hablar si se trata de un matrimonio entre personas del mismo sexo: ?Cuál es la parte débil? Pero aún suponiendo que así lo sea, tal es el panorama que se presenta igualmente en la contratación en general, razón por la cual, como hemos visto, el plexo normativo ha establecido una pluralidad de normas imperativas protectorias de la parte débil, pero de ninguna manera se han prohibido los contratos. Con lo cual, este argumento debe ser desechado.Evitar conflictos de intereses entre los cónyuges, conflictos que siempre se encuentran latentes en el devenir de los contratos. El argumento no resiste el menor análisis, puesto que de ser así, deberían prohibirse todos los contratos entre cónyuges, pues en todos existe esa latente posibilidad. ?O es que, por ejemplo, no existen conflictos entre los accionistas de una sociedad anónima? Por lo demás, obviamente que desde el momento en que el ordenamiento jurídico permite la celebración de determinados contratos entre cónyuges, “sería incongruente privarlos de los medios legales para exigir su cumplimiento”, no obstante lo cual, siendo los contratantes cónyuges, nuestro Código contiene una medida bastante eficaz para evitar estos indeseables conflictos que desde el contrato puedan trasladarse a la familia, y es suspender el curso de la prescripción de las acciones entre cónyuges: art. 3.969 CCArg., sin contar con que, además, rige entre cónyuges el pago con beneficio de competencia: art. 800 inc. 2° CCArg.Finalmente, se ha dicho que lo que tales prohibiciones persiguen, es evitar modificaciones o alteraciones al régimen patrimonial imperativo, provocando indebidos cambios en la calificación de bienes y su régimen de administración en desmedro de uno de los cónyuges o de otros legitimarios o de terceros acreedores. Este parece ser el argumento más sustentable de todos los aportados, sin embargo, tampoco lo creemos suficiente. Veamos:En cuanto a que tales modificaciones puedan producir perjuicio a uno de los cónyuges, la argumentación entra?a, en definitiva, la cuestión de “la parte fuerte y la parte débil”, por lo cual, de ser así, todos los contratos deberían estar prohibidos ?O es que acaso con el contrato de mutuo, o con el de mandato (con exclusión de la obligación de rendición de cuentas), o de sociedad anónima no podría presentarse tal aprovechamiento? Más complejo, sin duda alguna, es lo relativo al perjuicio a otros legitimarios o a terceros acreedores. Efectivamente, mediante la transmisión de un bien por parte de un cónyuge al otro, pueden afectarse la porción legítima de, por ejemplo, descendientes del mismo matrimonio o sólo del cónyuge disponente. También pueden defraudarse derechos de terceros acreedores. Sabemos que por imperio del Principio de División de Deudas entre cónyuges, en la faz externa o cuestión de la obligación, ninguno de los cónyuges responde por las deudas contraídas por el otro, salvo que se trate de obligaciones que hayan tenido por causa la atención de las necesidades del hogar, la conservación de los bienes comunes o la educación de los hijos, casos en los cuales, responderá pero sólo con los frutos de los bienes propios o de los gananciales que administre el cónyuge no deudor: art. 5 y 6 Ley 11.357. De allí que una despatrimonialización de un cónyuge, mediante transmisiones de bienes al otro, puede provocar, sin duda, perjuicio a terceros acreedores. Ahora bien, cabría preguntarnos: ?Es la prohibición contractual entre cónyuges el medio idóneo y adecuado para evitar estas situaciones? Yo creo que no. A mí me parece que esto es salir a pescar pejerreyes con arpones. Yo creo, con Mazzinghi que al fraude hay que atacarlo ante situaciones concretas y no prevenirlo en abstracto con prohibiciones genéricas, de lo contrario, con estas prohibiciones por las dudas, terminamos incurriendo en una suerte de caza de brujas, en una coartación indebida de la libertad. Por otra parte los derechos de los acreedores, como bien dice Méndez Costa, están suficientemente amparados con las acciones de simulación y de fraude, las cuales, siendo los contratantes cónyuges, se le facilitará al acreedor perjudicado la acreditación de los extremos que hacen procedente tales acciones, como acertadamente lo ha se?alado Belluscio. En definitiva, advierto que las prohibiciones contractuales entre cónyuges carecen del debido y suficiente fundamento en que asentarse y, por tal razón, en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia, propuse su total eliminación, en una posición semejante a la que había sostenido Mosset Iturraspe .En tal orientación, el Proyecto de 1.998, eliminó tales prohibiciones aunque, inexplicablemente, mantuvo las prohibiciones en materia societaria, aunque con cierta modificación. El actual Proyecto de Unificación (al menos lo que he podido conocer, pues tengo entendido que se le están haciendo o ya se le han hecho algunas modificaciones a la última versión oficialmente difundida, pero ignoro el contenido y alcance de tales modificaciones) también elimina las prohibiciones contractuales entre cónyuges. V.- Los Contratos entre cónyuges en el ámbito de las Sociedades de Familia:No voy a hablar de los contratos constitutivos de sociedades mercantiles entre cónyuges, porque tengo entendido que de ese delicado asunto se va a ocupar, sin duda alguna que con mayor enjundia que yo, la Dra. Gladys Puliafito. Mi objetivo aquí es se?alar cuáles son las consecuencias que en el ámbito societario, puede traer aparejado la prohibición de contratación entre cónyuges. Dos son los planos o supuestos de análisis que corresponde abordar: Uno, cuando alguno de los cónyuges no es socio en una sociedad comercial que integra el otro cónyuge, y el otro cuando ambos cónyuges son socios de una misma sociedad mercantil.Primer plano: Aquí a su vez, nos encontramos con las siguientes posibilidades:Que el cónyuge integre como socio una sociedad comercial con anterioridad a la celebración del matrimonio.Que el cónyuge constituya una sociedad mercantil o adquiera participaciones societarias de una sociedad ya existente, con posterioridad a la celebración del matrimonio.En el primer supuesto, esa sociedad puede ser una sociedad de familia, es decir, una sociedad que el cónyuge socio integre con su padre o sus padres y sus hermanos. O puede ser una sociedad cerrada, que a mi modesto entender termina implicando una problemática idéntica a las de las sociedades de familia. Pero aquí el problema no radica tanto en las prohibiciones contractuales entre cónyuges, sino en una cuestión previa, es decir en la existencia de un régimen legal imperativo único e inmutable. Ello impide, entre otras cosas, pactar sobre la incorporación o no incorporación del ex cónyuge a la sociedad frente a la disolución del matrimonio, por divorcio o por muerte del socio y ello en razón de que no se puede pactar sobre ganancialidad futura: art. 1.218 CCArg. y bien puede ocurrir que con el devenir de tal sociedad, el cónyuge socio aumente su participación societaria, sea por capitalización de utilidades, sea por nuevas aportaciones afrontadas con bienes gananciales. La cuestión, entonces, atenta contra el contenido de posibles Protocolos de Familia, sobre todo en lo atinente a las reglas de ingreso a la sociedad. Sí en cambio, pueden establecerse pautas restrictivas para ocupar cargos orgánicos de administración.Lo cierto es que la cuestión puede ser fuente de innumerables conflictos y esto nos llama a la reflexión: Veíamos cómo en nuestra sociedad posmoderna, parece que todo puede pactarse para la vida conyugal, aún de espaldas al régimen legal y nada raro es que se acuerden cuestiones patrimoniales y de no ingerencia de un futuro cónyuge en la sociedad del su consorte. Pero, como dijimos, a la hora del divorcio esos pactos suelen olvidarse y nada raro es ver cómo el régimen imperativo pasa a ser utilizado como medio cuasi extorsivo: Si no me das más de la mitad, avisale a tu familia o a tus socios, que en la próxima asamblea lo van a tener sentado a mi abogado, o, le vendo mi parte a tu socio y te hago perder la mayoría, etc. Segundo Plano:Hoy por hoy nadie discute la importancia de los Pactos o Contratos entre socios, la mayoría de los cuales importan transmisiones o promesa de transmisiones perfectas o fiduciarias de bienes (participaciones societarias); lo cual, como vimos, están prohibidas entre cónyuges.Y así, por ejemplo, vemos que no podrían los cónyuges socios pactar ante cualquier supuesto de disolución conyugal, obligaciones de enajenación o adjudicación de partes sociales, y tampoco podrían efectuarse transmisiones fiduciarias en el marco de una sindicación, etc. ?Y la asamblea o reunión de socios qué clase de acto jurídico es? Porque convengamos que con el voto conteste de ambos cónyuges, la sociedad comercial puede resolver una pluralidad de cuestiones que impliquen afectar la ganancialidad. Sin ponernos muy sofisticados, baste con se?alar la resolución de no distribuir utilidades, o pactar dividendos en una proporción diferente al valor de lo aportado (art. 11 LSC), etc.?Y el Protocolo de Familia, cuando ambos cónyuges son socios si, por ejemplo, como suele ocurrir, contiene claúsulas de incorporación o no incorporación de futuros accionistas, no puede implicar pacto sobre ganancialidad futura?Y todo ello sin entrar en el plano sucesorio, del que otros profesores se ocuparán en siguientes clases.IV Conclusiones:Indudablemente la temática es compleja y, según parece, el régimen legal vigente no se presenta como el más adecuado para dar adecuada solución a la amplia gama de situaciones que plantea la sociedad de familia.Nuevamente nos enfrentamos al eterno dilema de la Ciencia del Derecho: Ser vs. Deber Ser. Atención a la realidad social vs. Función ejemplificadora o formadora de la Ley. Algo parece estar claro: La Ley no ha cumplido muy bien su función ejemplificadora, pues esta nueva realidad sociológica se ha gestado y desarrollado bajo el imperio de esa Ley, dando lugar a un matrimonio y, más aún, a una familia, que parece no haber seguido mucho el ejemplo que quería impartir esa Ley. Hace ya muchos a?os atrás, cuando al menos yo ni imaginaba esta nueva realidad social, terminaba una conferencia sobre esta misma temática recordando a un viejo autor que decía: “Que el contrato no rompa lo que el matrimonio ha unido”; hoy, en cambio, debo terminar diciendo: Que el régimen legal imperativo no se transforme en un instrumento de extorsión o en un obstáculo insalvable para la sana viabilidad de una empresa. ................
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