DIREITO INTERNACIONAL - Conexão Direito



DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 2003

Vamos começar hoje então, por um tema que é um tema clássico do direito internacional tanto público quanto privado. Depois agente vai ver o que distingue direito internacional público do direito internacional privado, mas no estudo dessas duas disciplinas é importantíssimo saber como tratar, como cuidar das normas contidas em tratados, quando é que elas são vigentes, quais são os seus planos de vigência, e questões desse tipo. Então vamos cuidar hoje dessa matéria. Principalmente da relação entre o tratado e o direito interno.

Vamos começar falando daqueles que inicialmente se dedicaram ao estudo desse tema e se dividiram basicamente em dois grupos: grupos dos monistas e o grupo dos dualistas.

Vocês já ouviram falar dessa classificação? Monismo e Dualismo.

O quê que caracteriza basicamente o dualismo? Aqueles autores que são ditos dualistas vêem o direito internacional de que forma em relação ao direito interno? Alguém tem uma lembrança das aulas de direito internacional na faculdade? Entre dualistas e monistas? Dualistas vêem o direito internacional inteiramente separado do direito interno, do direito nacional. Para os dualistas direito internacional e direito nacional, direito interno são coisas inteiramente distintas, não se confundem. Existiriam por tanto, na visão desses autores dois sistemas jurídicos autônomos. Por que eles dizem isso? Os principais autores chamados de dualistas são o Triepel, outro é o Anzilloti. Por que eles justificam essa teoria de que existem dois sistemas inteiramente distintos dos sistemas autônomos? Passa pela questão da soberania, o que dizem eles? O direito interno é fruto da vontade estatal, fruto direto da soberania de um Estado, tem origem na soberania do Estado. E o direito internacional? Se o direito nacional é fruto da vontade estatal, o direito internacional é fruto do quê? Da vontade conjugada de diversos Estados. Então tratado é assinado quando diversos Estados chegam a um acordo a respeito de determinado tema. Então, eles se baseiam nisso exatamente para enxergar fundamentos de validade, fundamentos jurídicos distintos para o direito internacional e para o direito nacional, por isso que eles dizem que são sistemas autônomos, porque estão fundados em coisas diferentes, tem fundamentos distintos. O que sustenta, o que dá validade, o que dá força a cada um desses sistemas são coisas inteiramente distintas, separadas. E qual é a grande conseqüência dessa visão dualista do direito internacional, do direito nacional? Se eles são coisas totalmente distintas é possível haver conflito de normas de direito nacional e norma de direito internacional? São coisas totalmente distintas, eles têm a imagem, essa imagem é do Triepel, diz que o direito internacional e direito nacional são dois círculos que quase se tangenciam, mas não se tocam. Aqui estão as normas de direito internacional e aqui estão as normas de direito nacional. Portanto, para os dualistas não é possível haver conflito entre direito nacional e direito internacional, não existe a possibilidade de conflito, por isso os autores dualistas não se preocupam em estudar conflito de direito internacional com direito nacional porque para eles isso simplesmente não existe. Direito internacional tem validade no plano internacional e o direito nacional tem validade no plano interno dos Estados.

Então, como é que pode isso? Quais são os sujeitos aqui do direito internacional, então nessa visão dos dualistas? Quais são os sujeitos de direito aqui no plano internacional? Apenas os Estados. Então para os dualistas tratado é norma que obriga e cria direitos apenas para os Estados, ou seria melhor dizendo, somente para os entes de personalidade jurídica internacional, porque hoje além dos Estados agente teria que admitir aí também as Organizações Internacionais, que na época em que Triepel escreveu não tinham personalidade jurídica de direito internacional, mas hoje já se reconhece nessas entidades personalidade jurídica de direito internacional, então organizações internacionais hoje nós vamos ver nas aulas aí pra frente podem assinar tratados, podem contrair obrigação, podem adquirir direitos no plano internacional.

Então aqui, as normas de tratado, as normas de origem internacional criam direitos e obrigações apenas para os entes que tenham personalidade jurídica de direito internacional, ou seja, apenas para Estados e eventualmente Organizações Internacionais.

As normas de direito internacional são todas aquelas que se originam no plano internacional em razão da vontade conjugada dos Estados, basicamente tratados e aí essa terminologia ela é usada de forma caótica porque muitas vezes o que é exatamente um tratado é chamado de protocolo, de acordo internacional, de convenção, a uma série de denominações que são usadas aleatoriamente, mas que na maioria das vezes querem dizer tratado, agora há outro tipo de norma e agente vai isso mais pra frente, de norma internacional, uma delas é o chamado acordo executivo, que são acordos que se baseiam já no tratado e apenas estão regulando administrativamente, acertando algum detalhe, mas não criando direitos e obrigações, estão apenas regulamentando alguma coisa que já foi decidido em algum tratado, ou então as resoluções os provimentos dos órgãos internacionais, muitas vezes os Estados conferem aos órgãos internacionais poder de por meio de um colegiado, um grupo que normalmente é chamado de conselho editar resoluções, editar provimentos que terão validade também, são normas de direito internacional, embora esses aí não sejam tratados.

Agora normalmente essas terminologias que agente vê: protocolo, convenção, acordo, tratado, tudo dá no mesmo, tudo é tratado.

Então, no plano internacional os tratados, as normas de direito internacional obrigariam somente os Estados. E o quê que obriga no plano nacional? Qual é a norma, o tipo de norma que vai obrigar as pessoas no plano nacional? As normas internas que sejam previstas por cada ordenamento jurídico, aí o direito internacional não interfere, cada ordenamento jurídico vai criar a regulamentação própria das normas que poderão ser produzidas internamente. Então, cabe a cada ordenamento jurídico instituir a sua produção legislativa. E aí essa produção legislativa estatal, essa produção legislativa interna dos Estados vai obrigar aí sim os indivíduos. Então, norma internacional obriga os Estados e norma nacional obriga os indivíduos.

Então, no entender dos dualistas não é possível que o tratado afete a vida particular, a não ser em que hipótese? Quando é que o tratado vai afetar de alguma forma a vida dos indivíduos? Então, o Estado pode ter aqui assumido uma determinada obrigação. Então, no plano internacional o Estado assumiu uma obrigação, para cumprir essa obrigação ele precisa alterar o seu ordenamento jurídico interno. Então, ele vai editar uma norma interna para cumprir a sua obrigação internacional.

O quê que vai criar direitos, ou obrigações para os indivíduos? A norma interna. Então, enquanto o Estado não tiver produzido essa norma interna, não tiver cumprido a sua obrigação internacional, o indivíduo não pode reclamar de nada, o indivíduo não tem nenhum direito nem há nenhuma obrigação criada no plano interno por aquele tratado. O plano interno só será modificado quando o Estado cumprindo a sua obrigação assumida no plano internacional editar uma norma interna. Então, essa é a Teoria dos Dualistas.

E de outro lado tem os Monistas. Monistas são capitaneados pelo Kelsen. O Kelsen começa dizendo que é uma bobagem esse negócio de falar em fundamentos distintos, não existe fundamento distinto. Toda forma jurídica se funda na mesma forma fundamental. Vocês lembram da pirâmide do Kelsen? Pirâmide do Kelsen tem a norma fundamental lá no topo, não é isso?, e aí a norma fundamental é o fundamento da norma que está logo abaixo dela, que vai ser o fundamento da outra norma, que vai ser o fundamento da outra, e assim por diante, não é isso?

Então, as normas estão sempre fundadas numa hierarquia superior até chegar na norma fundamental, está certo?

Qual é a norma fundamental? Qual é a forma fundamental para o Kelsen? É comum agente ver essa referência dizendo que para o Kelsen a constituição é a norma fundamental, se fosse não faria sentido ele ser monista, porque a norma fundamental seria a norma do Estado, como é que pode haver unicidade sistêmica do direito interno pro direito internacional?

Então, se a norma fundamental do Kelsen fosse a constituição, não faria sentido classificar o pensamento do Kelsen com o pensamento monista, por quê? Porque o topo de um ordenamento jurídico, pelo menos do ordenamento jurídico interno seria a constituição, não é isso o que o Kelsen pregava, para ele a norma fundamental é o princípio do PACTA SUNT SERVANDA , ou seja de que os pactos, os acordos estabelecidos entre os indivíduos devem ser mantidos, devem ser cumpridos, pra ele essa norma é norma fundamental de todo o ordenamento jurídico. E como é que ele vê o ordenamento jurídico? Pra ele ordenamento jurídico é uma coisa só. Dentro do ordenamento jurídico internacional, vamos dizer assim, estão os diversos ordenamentos jurídicos nacionais. Ele diz que é impossível admitir a existência de duas ordens jurídicas válidas ao mesmo tempo, no mesmo lugar. Então, ele não consegue admitir essa história de que o ordenamento interno seja distinto do ordenamento jurídico internacional. Ele diz que aquela história de fundamentos distintos é besteira, e aí ele sita um exemplo: bom, uma lei editada pelo Congresso Nacional de um Estado qualquer é norma jurídica válida dentro daquele Estado, uma outra norma costumeira também é uma norma jurídica válida dentro do mesmo Estado, elas têm fundamentos jurídicos inteiramente distintos. Uma tem fundamento nos hábitos reiterados, no costume observado em determinado lugar; a outra de fundamento no poder constituído que editou uma norma escrita. E apesar de elas terem fundamentos jurídicos inteiramente distintos, elas convivem no mesmo ordenamento jurídico. Então, ele diz que essa história de diferença de fundamentos não faz sentido porque no fim das contas tudo tem fundamento no pacta sunt servanda. Então, todas as constituições estatais têm fundamento no pacta sunt servanda assim como, as normas de direito internacional também têm. Então, o Kelsen prega a unicidade dos ordenamentos jurídicos, unicidade da ordem jurídica.

E aí o quê que acontece? Podem existir conflitos entre norma de direito interno e norma de direito internacional, não é isso?, se tudo pertence à mesma ordem jurídica, então pode acontecer de uma norma de direito internacional está em conflito com a norma de direito interno, aí então, começa o Kelsen junto com todos os outros autores monistas a tentar estudar como resolver esses conflitos.

Os dualistas só vem até aqui, chegam a conclusão de que não existe conflito, não prossegue no estudo. Os monistas chegam a conclusão de que assim há possibilidade de conflitos e aí é necessário determinar uma forma pela qual esses conflitos serão solucionados. Quais são as formas intuitivas que agente pode imaginar, d a forma que se pode usar pra solucionar esse conflito? Basicamente três formas de solucionar o conflito, entre a norma interna e a norma internacional. Agente pode dizer que elas estão no mesmo nível hierárquico, e aí agente vai partir para outros meios de solução de conflito, então hierarquia não vai importar. E se a hierarquia importar? Tem duas possibilidades. Ou a norma de direito internacional é hierarquicamente superior ou a norma de direito interno é hierarquicamente superior. Então, essas três formas de solução de conflitos são: 1) primado do direito internacional; 2) primado do direito interno; 3) paridade hierárquica.

Então, tudo bem temos três formas. E aí, qual delas nós vamos usar? No Brasil o dois.

O quê que o Kelsen diz? Que é o seguinte: admite as três possibilidades, então o Kelsen admite a possibilidade de se resolver qualquer uma dessas três formas e remete a constituição de cada Estado, o poder de definir qual desses três sistemas irá usar.

Então, qual é a teoria do Kelsen? Bom, realmente tudo faz parte de uma ordem jurídica só, agora em última análise, quem determina qual é o direito aplicado ou dentro de cada Estado é o poder soberano, então a ordem internacional não tem esse poder de determinar o direito aplicado à dentro de cada Estado, então cabe ao poder soberano por meio da constituição definir como vai ser resolvida essa relação entre direito internacional e direito interno. Ele próprio delegue eferenda, ele entende que seria melhor adotar o primado do direito internacional, por quê? Pra evitar a situação do Estado estar obrigado por um tratado e aquele tratado não estar válido internamente, ou seja, evitar o quê? O conflito, qual a posição do Estado aí perante a sociedade internacional, ele assumiu um compromisso e não está cumprindo? É um ilícito internacional. Evitar que o Estado cometa ilícito internacionais.

Agora, ele admite que o Estado por vontade própria cometa esses ilícitos, ele ah, não se pode impedir que o Estado não cometa ilícito, se ele cometer o ordenamento jurídico internacional pode ter uma forma de proteção, uma forma de punição ao Estado, mas é impossível impedir que o Estado cometa ilícito, então ele tem que ter liberdade de cometer o ilícito porque ele é soberano. Então, ele decide soberanamente como aplicar o direito internacional. Pode optar pelo primado do direito internacional, primado do direito interno ou paridade hierárquica entre eles.

Hoje em dia o primado do direito internacional é adotado em alguns poucos países, entre eles Holanda e Áustria, na Europa.

A história da paridade do direito nacional com o direito internacional surgiu inicialmente nos EUA e foi como lembrou o colega ali, foi adotada pelo Brasil, continua sendo até hoje adotada pelo Brasil, agente vai ver mais à frente exatamente como essa interpretação de tratado se dá aqui. Mais o importante é saber que agente usa a paridade hierárquica.

Agora só comentando rapidamente com vocês, já que não é objetivo do nosso curso falar de União Européia, agente vai até falar um pouco de Mercosul, mas União Européia não caberia nesse curso, mas só para que vocês saibam que existe, 195 e pouco surgiram as comunidades européias, 1951surgiu a CECA, em 57 as outras duas comunidades européias: comunidade econômica européia e comunidade européia de energia atômica, também conhecida como EURATOM.

Então, na Europa hoje existem três comunidades, quando agente se refere às comunidades européias são essas três comunidades. Em 91, foi criada a União Européia. A União Européia abrange as três comunidades, mas não tem personalidade jurídica. Então, quem tem personalidade jurídica hoje são as Comunidades Européias. Nesses sistemas da comunidade européia desenvolveu-se um ordenamento jurídico próprio, que é o que se chama hoje em dia de direito comunitário. Então, quando se fala do direito produzido pela Europa, pelo direito europeu não se está falando em direito internacional, por isso vocês tomem cuidado sempre que virem alguma referência ao direito europeu não se está falando de direito internacional, é um direito próprio que vem sendo chamado de direito comunitário. Como é que se dá isso? Lá na Europa resolveram se associar em comunidade, então não é simples organização internacional, é uma comunidade de Estados, e eles aceitaram o que se convencionou chamar de soberania compartilhada. Então,cada país abriu mão do exercício exclusivo dos poderes soberanos em determinados temas e, resolveram ceder essas parcelas de poderes soberanos a um órgão externo aos Estados, que é o Conselho Europeu.

Então hoje na Europa existe um órgão de natureza internacional, um órgão comunitário, um órgão que não se confunde com os Estados e que exerce poder soberano, então, as comunidades européias hoje em dia produzem lei, que são os chamados regulamentos europeus. Essa lei é vigente imediatamente em cada Estado europeu a partir do momento em que é aplicado no Diário Oficial dessas comunidades européias. Existe um diário oficial das comunidades e o direito que é produzido lá, tem validade imediata. Então, isso aqui não se confunde com o que agente está estudando de direito internacional, foi um passo além dado pelos países europeus, a quem cojequiture que na verdade eles estão num processo de unificação, então, que a tendência será a formação, no futuro próximo, de um Estado Europeu, com a Constituição Européia e uma soberania européia extinguindo-se assim as soberanias estatais, as nacionalidades estatais. Ainda não é isso o que aconteceu, as soberanias estatais continuam existindo autonomamente, o que existe é uma seção de parte desses poderes soberanos para um órgão externo aos estados então, o que seria uma hipótese, agente poderia classificar como uma hipótese de primado do direito internacional, mas eu prefiro não chamar direito de primado direito internacional esse exemplo, porque na verdade é um primado do direito comunitário, é algo distinto do direito internacional clássico que agente está estudando até aqui. Então, esse é o quadro que existiu até o início do nosso século, década de 30, 40 era onde estava mais aguçada essa discursao entre monistas e dualistas.

Então, agora que vocês já viram o que significa monismo e dualismo, vamos passar para outros pontos, hoje em dia essa discursao entre monistas e dualistas já está bastante superada, a discursao já evoluiu, então hoje não faz mais muito sentido se dividir em monismo e dualismo essas duas teses já estão se misturando, o que é mais importante agente tentar visualizar, tentar entender no cenário atual de direito internacional é como na prática esse direito produzido fora do Estado pode vir a ser aplicado internamente.

A globalização tem, continua se aplicando, a grande diferença que a globalização trouxe foi exatamente por estranho que possa parecer os processos de regionalização, então o que traz mais dificuldade no estudo da forma como o direito é aplicado, criado fora do Estado pode ser aplicado dentro dele são esses processos de regionalização, a União Européia, o Mercosul, esses trazem modificações na forma de se aplicar o direito internacional, os outros casos não, os tratados continuam sendo aplicados da mesma forma. Algumas organizações internacionais também a UNC, por exemplo hoje já tem algum sistema de aplicação de normas diferenciadas, mas em geral continua se aplicando o direito internacional da mesma forma.

E hoje, basicamente tem dois aspectos que agente deve levar em conta quando estiver diante de um problema de conflito entre o direito internacional e direito interno. Quais são esses dois aspectos? Primeiro a existência de recepção automática ou não. O quê que é isso? O estudo dos planos de vigência do tratado. Então, quando agente tiver diante de um tratado e tivermos que saber como aplicá-los no ordenamento jurídico interno, é preciso agente se voltar para aquele ordenamento jurídico interno e verificar se o tratado ali tem planos de vigência distintos, o que isso significa? Há no ordenamentos jurídicos que admitem a chamada recepção automática. Então para esses ordenamentos jurídicos os tratados tem efeito imediato, o quê que isso quer dizer? Uma vez aprovado o tratado no plano internacional ele é norma válida no plano interno, então isso cabe, essa decisão cabe a cada Estado, há Estados que admitem o efeito imediato do tratado, são os Estados que admitem a recepção automática desse tratado.

Marcio, você está falando de monismo moderado? Monismo moderado? Não. Monismo moderado foi uma tese que surgiu no Supremo, agente vai falar do monismo moderado quando agente estiver estudando jurisprudência do Supremo. Por enquanto estamos falando no plano teórico.

Então, o quê que é isso? Há ordenamentos jurídicos que admitem o efeito imediato do tratado, então eles entendem que uma vez assinado o tratado no plano internacional ele tem vigência automática no plano interno, recepção automática. Portanto os planos de vigência nacional e internacional coincidem, dá no mesmo. Se o tratado é vigente internacionalmente é também nacionalmente, não há diferença entre o momento de início e do fim da vigência internacional e interna, elas só podem caminhar juntas.

Ah sim, isso vai depender da regulamentação de cada Estado, mas o importante aqui é o momento, agente está verificando agora o momento em que ele entra em vigor. Quando há recepção automática, momento é exatamente o mesmo, mas existe outra possibilidade, existe aquela recepção não automática, então são aqueles Estados que tem a vigência internacional separada da vigência interna.

Então, determinados ordenamentos jurídicos admitem que o tratado possa estar vigente no plano internacional, e ainda não estar no plano nacional, por quê? Porque existe a necessidade de um item procedimental qualquer, de um procedimento interno de nacionalização desse tratado, ou de internalização desse tratado no ordenamento jurídico nacional. Então essa é a primeira distinção, vamos verificar tem que aplicar uma norma internacional, vamos então nos voltar para aquele ordenamento jurídico nacional e verificar, existe recepção automática ou é necessário um procedimento de internalização? Respondendo a essa pergunta nós vamos saber se a vigência internacional está aliada a vigência interna ou se elas podem estar separadas, se é necessário uma ordem de execução pra que ela tenha valor interno. Então, respondemos a essa pergunta. Se a resposta a essa pergunta for a primeira a ele tem recepção automática então, tudo bem nós já sabemos quando se inicia a vigência, o problema aí vai ser um problema apenas de aplicação da norma, então vamos verificar a hierarquia interna como vai se dá e, está tudo bem. Se tiver acontecido o segundo caso, ou seja, se a vigência internacional estiver separada da vigência interna, aí há um outro aspecto a se analisado, o aspecto material desse tratado. Então, vamos imaginar que uma vez assinado o tratado ele precise dessa ordem de execução para o plano interno, essa ordem de execução, essa internalização pode se dar do ponto de vista material de duas formas: ela pode simplesmente pegar a norma do tratado e deslocar para o plano interno ou ela pode com base naquela obrigação que foi assumida produzir uma norma distinta que se entenda que supre a obrigação assumida no plano internacional, deu para entender a diferença? O próprio texto do tratado. Uma hipótese, você pega o texto do tratado e diz bom, a partir de agora esse texto vale para o plano interno, que é o que se faz normalmente no Brasil, vem um decreto dizendo fica promulgado o tratado tal que segue em anexo, em anexo está o texto do tratado e aquele texto que vai valer internamente. Outra coisa diferente é o Estado assinar um tratado no plano internacional e em razão dessa obrigação que assumiu no plano internacional edita uma norma qualquer no plano interno, com a redação que ele achar mais conveniente.

Então, essa hipótese aqui está mais próxima do que agente viu, vinha sendo classificado como dualismo, não é isso?, que aqui a vigência é interna, está separada da vigência internacional, não é isso?

Agora como agente pode ver dentro dessa visão que antes era chamada de dualismo, hoje em dia já se admite a existência de conflitos porque se esse tratado for simplesmente deslocado para o plano interno com o mesmo texto, o quê que vai acontecer aqui no plano interno? Pode haver conflitos entre o texto do tratado e na outra norma interna qualquer. Por isso que eu digo que aquela história de monismo e dualismo hoje em dia já está superada, é mais importante nós nos determos hoje nesses aspectos da aplicação do tratado. Primeiro a existência de planos de vigência distintos e segundo no caso de existir efetivamente, de existir realmente esses planos distintos de vigência saber como o tratado pode ser transportado para aplicação do plano interno, se ele é materialmente transportado com o mesmo texto ou se produz apenas uma norma, uma lei qualquer.

Hoje em dia no Brasil, as duas formas são adotadas, o que se usa normalmente é a transposição do texto do tratado. Então, traz o texto do tratado e aquele texto passa a ter vigência no plano nacional. Mas é possível e se tem feito em algumas ocasiões simplesmente produzir uma outra norma qualquer que o governo repute como suficiente para cumprir a obrigação internacionalmente assumida, isso tem acontecido, é raro mas acontece, porque como agente vai ver daqui a pouco a constituição brasileira simplesmente não possui nenhuma regulamentação de como se aplica tratado no Brasil.

Então, a melhor forma de classificar isso é a seguinte: primeiro verificar se existe efeito imediato, ou seja, se a recepção é automática ou não, é o primeiro ponto que agente tem que estudar. Se existir efeito imediato agente está muito próximo daquilo que se convencionou chamar de monismo e aí o que nós temos que resolver apenas descobrir qual a hierarquia das normas e como elas vão ser aplicadas; Agora se não houver o efeito imediato ainda sim, pode haver o efeito direto. Essa é a grande diferença que distingue o estudo dos tratados hoje, e o que diziam os dualistas, quando não há efeito imediato em princípio nós estamos diante do que se convencionava chamar de dualismo, mas mesmo não havendo imediato, pode haver efeito direto, que é o quê? Exatamente essa história de trazer o texto do tratado como ele é para o plano interno. Então, havia um defeito direto, existe conflito, então, é possível hoje o dualismo com conflito. Então, como é que agente fica? Não há efeito imediato, vamos partir do princípio que no ordenamento jurídico dado qualquer, não existe efeito imediato. Se não existir também efeito direto, qual é a força do tratado? Aquele tratado produz que tipo de efeito? Produz efeito apenas no plano internacional. Então, obriga apenas aos Estados, não obriga os indivíduos, aí é o que agente poderia chamar de dualismo puro, né? O tratado está lá no plano internacional isolado e as normas internas no plano interno, elas não tem contato, aí é o que agente poderia chamar de dualismo puro. Mas se houver o efeito direto? Aí o tratado produz efeito no plano internacional e produz efeito também no plano interno. A questão vai ser apenas saber o momento em que se inicia esse efeito no plano interno porque ele depende dessa internalização, então vai haver um período em que ele produzirá efeitos apenas no plano internacional até que haja essa internalização, a partir daí no momento posterior ele poderá produzir efeitos também no plano interno.

Ficou clara essa história? Do efeito imediato e do efeito direto? Então, esses dois conceitos são hoje primordiais para se entender a aplicação de tratados nos ordenamentos jurídicos internos. Entender o que é efeito imediato e o que é efeito direto, são coisas distintas e que trazem conseqüências importantes.

Sendo assim vamos entrar na disciplina dos tratados no Brasil.

Saber como o ordenamento jurídico brasileiro cuida dos tratados.

Onde é que deve estar disciplinado a aplicação de tratados no plano interno? Na Constituição. Então, cabe a constituição definir como esses tratados serão aplicados no Brasil. A disciplina da constituição é extremamente escassa. A constituição fala muito pouco em tratado e quando fala quase não esclarece nada. Pra começar o art. 59, que fala do processo legislativo, não cuida de tratado, então entre as espécies normativas previstas no art. 59, não está o tratado.

O art. 84, quando trata dos poderes do Presidente da República, a constituição no inciso VIII prevê lá: “compete privativamente ao Presidente da República: celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”. Então, assinar tratados, produzir tratados cabe ao Presidente da República. Mas ele depende de quê? De uma aprovação do Congresso Nacional, então o Presidente da República sozinho não celebra tratado. Ele vai lá assina e traz o tratado para ser aprovado pelo Congresso, então, tem lá a regra do art. 49, quando trata dos poderes do Congresso, art. 49, inciso I: “É da competência exclusiva do Congresso Nacional: resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. Já se discutiu muito sobre a redação desse inciso, então havia quem sustentasse, há ainda quem sustente que quando se diz ‘resolver definitivamente sobre tratado, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos’ à expressão se referia a tudo, então, o Congresso só precisaria se pronunciar quando tratado acarretasse algum tipo de encargo ou compromisso gravoso ao patrimônio nacional. Não é essa a opinião que vem prevalecendo, então o que se vem entendendo é que o Congresso Nacional tem sempre que aprovar tratados e acordos e, além desses tratados e acordos qualquer outro ato praticado internacionalmente pelo Presidente da República também terá que ser submetido à aprovação do Congresso, aí sim desde que se dignifique a algum tipo de encargo ao patrimônio nacional, mas tratados e acordos internacionais, todos tem que passar pelo Congresso.

E ainda tem uma regra, do art. 109, que ao prever a competência da Justiça Federal estipula lá no inciso III: “Aos juizes federais compete processar e julgar: inciso III: as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estados estrangeiro ou organismo internacional”. Esse inciso é bastante curioso porque é uma espécie de competência atípica da Justiça Federal.

Pra vocês terem idéia, na primeira constituição brasileira, primeira Constituição da República, em 1891, havia uma norma na constituição prevendo que seria de competência da Justiça Federal todas as causas em que houvesse alegação de norma constitucional, se tivesse que aplicar norma constitucional, então vocês imaginam essa regra de competência na constituição atual, deslocaria, acho que a competência de 97% das ações propostas em todos os tribunais do país para a Justiça Federal.

A norma que existe hoje no art. 109, inciso III, é bastante parecida, é uma norma que desloca competência em função da natureza da norma. Então, hoje em dia nas ações em que haja alegação de texto de tratado, a competência se desloca para a Justiça Federal. Mas isso tem sido interpretado, vamos dizer assim, com (grão Sales?), a interpretação tem oscilado um pouco.

Há um acórdão do Supremo tribunal (que depois eu vou deixar aqui na xerox pra vocês) é curioso que há pouquíssima jurisprudência sobre esse assunto, aparentemente é um assunto que não é muito comumente levado ao conhecimento dos tribunais superiores, então pouco se tem falado sobre isso, mas a verdade é que muitos casos, apesar de se aplicar tratado, regra de tratado, a competência não tem sido deslocada para a Justiça Federal, eu acho que a questão não chega a ser decidida em tribunais superiores porque a parte simplesmente não tem interesse nesse deslocamento, não sei, mas tem sido pouco os conflitos de jurisdição. Um dele, dos mais famosos, foi um produzido em 87 pelo Supremo, foi relatado pelo Sidney Sanches, e ele diz lá num determinado trecho o seguinte: “O inciso III, do citado art. 125, (e aí ele está se referindo ainda a Constituição de 69, que tinha a mesma regra de competência da Justiça Federal, no art. 125, inciso III, inciso também era o mesmo) não tem aplicação isolada, se não em questões de direito internacional de maior expressão, por exemplo às relativas a própria soberania”, e aí, ele diz: esse dispositivo teve origem na Constituição de 46, foi uma Emenda do saudoso Nilton Campos, que entendia que a matéria ficava sim, mais bem colocada na matéria do Supremo porque podia envolver questões de maior gravidade que dissessem até a respeito a soberanias de países estrangeiros, e aí ele resgata uma classificação dos tratados entre tratado lei e tratado contrato – ela diz o seguinte: isso é muito para a hipótese de tratado lei, a norma tem pertinência com tratado contrato, e aplicação quando esse constituir a própria fonte discutido na causa.

Por que é tratado lei e tratado contrato? Também é uma classificação que não se usa mais hoje em dia, mas se convencionou chamar tratado lei, aquele tratado que tivesse criando normas abstratas, o objeto do tratado fosse inovar os ordenamentos jurídicos internos criando normas abstratas, normas genéricas; e tratado contrato aquele tratado que dispusesse sobre obrigação específicas, obrigações concretas de um Estado com outro. Então, o Supremo diz aqui que isso tem mais sentido nos casos de tratado contrato, em que na verdade o Estado, o que o Supremo está avaliando, está analisando foi uma obrigação assumida pelo Estado brasileiro em face de outro Estado.

Naqueles casos em que o tratado é um tratado lei, o tratado apenas trouxe normas abstratas, normas genéricas para serem aplicadas normalmente internamente, nesses casos não haveria necessidade de se deslocar à competência. E aí, ele vai mais, ele diz o seguinte: não se pode dar interpretação ampla com relação ao inciso III, do art. 125, porque se for assim todas as ações que versassem matéria de cheque, nota promissória e letra de cambio teriam que ser julgadas pela Justiça Federal, porque esses assuntos foram regulados por tratado, então, nesse caso por exemplo, a jurisprudência se sedimentou no sentido de que não se desloca competência. Vocês sabem que na nota promissória, letra de cambio, vários títulos de crédito estão regulados por tratados, nesses casos não se desloca competência, a jurisprudência sedimentada do Supremo.

Agora, quando essa competência deve ser deslocada? É o caso que terá que ser analisado concretamente, porque a jurisprudência existente hoje em dia no Supremo e no STJ não são suficientes pra agente individualizar precisamente esses casos que deverá haver deslocamento de competência (eu trouxe também alguns acórdãos do STJ, que apesar de ser matéria constitucional, o STJ tratou desse assunto nuns dois ou três acórdãos mais importantes, eu vou deixar na xerox também depois pra vocês).

E é interessante notar que o STJ, pelo menos por enquanto, não fez nenhum tipo de temperamento nessa norma. O STJ diz: tem tratado é competência da Justiça federal, agora possivelmente ele ainda não se deparou com nenhum caso em que o deslocamento de competência criaria uma situação absurda como a das notas promissórias e cheques e tal, até porque a jurisprudência do STJ é de 1989 pra cá, quando ele foi instituído.

Então, a jurisprudência que se encontra hoje no STJ diz: tem tratado no meio manda pra Justiça Federal. A jurisprudência do Supremo, que é uma jurisprudência mais antiga, ainda se encontra decisões que isso tem que ser temperado, que não é bem assim, não é tudo que pode ser deslocado.

Então, a interpretação disso tem que ser feita caso a caso, e eu acho que sempre se levando em conta a inspiração do legislador ao criar esse dispositivo, precisamente o que se deve deslocar pra Justiça Federal são aquelas causas de alguma forma envolvam a soberania nacional. Quando se tiver apenas se discutindo apenas questões de propriedade industrial, que tem muita coisa definida em tratado ou títulos de crédito, tem um problema que eu também ainda não vi decidido, conflito de jurisdição, talvez seja um caso delicado, que são aqueles tratados de cooperação jurisdicional que permitem a definição de guarda de menor, esse problema talvez venha ainda causar alguma polêmica na jurisprudência dos tribunais superiores porque dá pra se visualizar aí algum problema de soberania, você aceitar uma ordem de um juiz estrangeiro baseado num tratado pedindo para que mande uma criança pra fora do país pra ficar sob a guarda do pai ou da mãe, estando o outro, o pai no exterior e a mãe no Brasil, e ser tirado do que está aqui no Brasil pra mandar pra fora, talvez seja um problema que cause ainda polêmica, mas o fato que o art. 109, inciso III da CR tem que ser interpretado hoje com cuidado.

E, finalmente as regras do art. 102, inciso III, alínea “b” e art. 105, inciso III, alínea “a” tratam do recurso especial e do recurso extraordinário quando a decisão violar lei ordinária ou tratado.

Marcio, eu não consegui entender o fato da lei de cheque, convenção de Genebra, pacto de Costa Rica a partir do momento em que eles sejam ratificados eles passam a integrar a norma interna ou não? Sim. Então, não haveria esse conflito pra deslocar a competência... Mas eles continuam sendo tratado, um tratado que se aplica internamente. continua sendo tratado então? Continua sendo tratado, embora nesse voto do Supremo que eu li pra vocês um dos argumentos que ele usa é esse. Ele diz: na verdade o tratado tem que ser internalizado, quando é internalizado ele perde a natureza de tratado então, não existe mais essa distinção, é um dos argumentos que o Sidney Sanches usou nesse voto dele, então a questão é polêmica, mas a grande maioria dos doutrinadores hoje continua entendendo que o tratado mesmo depois de internalizado ele é aplicado aqui como tratado, aquele decreto de promulgação é apenas um decreto que dá vigência interna ao tratado, mas é o tratado que está produzindo efeitos. Ele produz efeitos por força do decreto, então decreto é um requisito para que tratado tenha aplicação interna, mas o tratado continua tendo natureza de tratado quando é aplicado internamente. a maior parte da doutrina hoje pensa assim, mas existe ainda quem sustente essa posição de que ele transforma a sua natureza, ele é tratado só no plano internacional. Mas aí surge um problema quase intransponível que a promulgação do tratado é feita por decreto, então se agente entender que ele perde a natureza de tratado ele teria que ser aplicado como decreto, e decreto tem hierarquia inferior a lei, agente teria aqui no Brasil primado do direito interno, a lei posterior ou mesmo a lei anterior prevaleceria sobre tratado.

Então monismo moderado? Não. Monismo moderado a lei posterior, a anterior não. Nesse caso a lei anterior também prevaleceria sobre o tratado porque é hierarquicamente superior.

Então, não faz diferença, não faz sentido fazer a distinção lei em sentido formal ou lei em sentido material? Pra que fazer essa distinção? No caso, se tiver ... contratual teria .... ele teria a natureza formal de um decreto, mas a natureza material de uma lei? É. É uma teoria que se pode usar, isso fica tudo muito acadêmico, né, mas na verdade o efeito é o mesmo.

E da onde se tira essa equiparação hierárquica? Exatamente desses artigos que eu citei aqui sobre recurso especial e recurso extraordinário e aí os autores dizem lá: bom como a lei e o tratado são mencionados nessa norma equiparadamente, cabe recurso especial e recurso extraordinário quando houver violação a tratado ou lei ordinária, então significa que o legislador constitucional quis dar uma equiparação hierárquica entre tratado e a lei ordinária, e daí pra ver como é fraca a constituição ao tratar de aplicação de direito internacional é desse dispositivo que não tem nada a ver com a aplicação de tratado, esse dispositivo não está cuidando de como se aplica o tratado internamente, está cuidando de recurso especial e recurso extraordinário, mas só porque ele botou lá mais ou menos que equiparou as duas coisas, o doutrinador então, tirou daí essa conclusão, de que o tratado está equiparado a lei ordinária porque o legislador quis tratá-los equiparadamente quando previu o cabimento de recurso especial e recurso extraordinário.

Dir. Internacional – 2º aula- 20/06

Rápida recapitulação do que agente viu na última aula. Nós vimos que os tratados são assinados no âmbito internacional e podem se relacionar com os ordenamentos internos, não é isso? No estudo dessa relação do direito produzido por fontes internacionais dentro do direito interno, relação dessas fontes com o direito interno, é importante nós observarmos a presença de dois tipos de efeitos diferentes. Quais são esses efeitos que os tratados podem ter no direito interno? Primeiro deles é o efeito imediato. O que significa efeito imediato do tratado? Alguém lembra? Quando o ordenamento jurídico interno atribui efeito imediato aos tratados, significa que ao ser assinado no plano internacional, ao adquirir vigência internacional ele adquire automaticamente vigência interna, então o tratado vale como lei dentro dos ordenamentos jurídicos internos desde o momento em que ele é produzido. Se ele não tem vigência interna, se ele não tem efeito imediato, isso significa o quê? Qual é a conseqüência que agente tira do fato do tratado não ter efeito imediato? Significa que deve existir algum tipo de procedimento de internalização desse tratado para que ele inicie sua vigência nos ordenamentos jurídicos internos, não é isso? Então, há varias formas possíveis de fazer essa internalização do tratado. É possível que o ordenamento jurídico interno, a constituição nacional atribua ao tratado que não tem efeito imediato, o chamado efeito direto, o que isso significa? Significa que qualquer que seja o procedimento a ser adotado pela internacionalização desse tratado o que vai ser internalizado é o próprio texto do tratado, é a própria norma que foi pactuada no cenário internacional. Bom, e se o tratado não tem efeito imediato nem efeito direto? O ordenamento jurídico não atribui ainda esses dois efeitos aos tratados, significa que eles não vão ter nenhum tipo de influência no ordenamento jurídico interno? Não. O quê que pode acontecer? Pode acontecer que, embora não seja aquele texto do tratado que irá produzir efeitos internamente, o Estado ao se obrigar no plano internacional venha no futuro a modificar as suas normas nacionais. Então, o Estado edita uma lei qualquer com a redação própria da Autoridade Nacional e com aquela norma criada pelos entes internos, ele cumpre uma obrigação assumida no plano internacional, então não é o texto do tratado que irá ter vigência no plano nacional, mas aquele texto do tratado obrigou o Estado no plano internacional e, fez com que Ele no plano nacional adotasse as medidas que entendesse cabíveis. Então ficou clara essa história de efeito imediato e efeito direto? Agente viu então também a disciplina constitucional que os tratados tem no Brasil, não foi isso? Vimos então, que é atribuída no Brasil uma hierarquia aos tratados semelhante a das Leis Ordinárias, confere?

Vamos ver então agora, qual é o procedimento de criação dos tratados, como é que no Brasil se admite a criação dos tratados?

Quem é que negocia tratado no plano internacional? É o poder Executivo. Mas quem do poder Executivo? O Presidente da República sai daqui do Brasil para negociar tratado no exterior? Pode até sair, nada impede, mas não é a prática. Normalmente, ele precisa de negociadores. Quem são esses negociadores? Qualquer um pode negociar, em nome do Estado? Não. Esses negociadores são chamados “pleni potenciários”, normalmente são diplomatas, mas não necessariamente o serão. “Pleni Potenciários” são aquele que recebem a carta de plenos poderes conferida pelo Chefe do Executivo. Nós já vimos que a Constituição atribui ao poder Executivo a representação internacional do Estado ao Presidente da República. Então, é o Presidente da República quem realiza, quem obriga internacionalmente o Estado. Então, para que alguém seja enviado ao exterior para negociar tratado, negociar qualquer tipo e acordo é necessário que leve uma carta de plenos poderes, uma espécie de procuração em que o Presidente da República, o representante do Estado brasileiro confira a ele poderes para negociar.

E aí terminada a negociação, o tratado é assinado.

Quem é que assina tratado? O Presidente da República, somente.

O art. 84 da CRFB/88 diz: “Compete privativamente ao presidente da República, inciso VIII: celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.” Então, na hora de celebrar, na hora de assinar é preciso que seja o Presidente da República. É claro que ele pode fazer isso em conjunto com outras autoridades nacionais, mas é imprescindível a assinatura do Presidente da República.

Negociou o tratado, o Presidente da República assinou o país está obrigado no cenário internacional? Firmou-se a obrigação? Agente viu que lá no próprio art. 84, quando prevê competência do Presidente da República pra celebrar tratado, a norma continua “compete privativamente ao Presidente da República:celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.” E aí? Isso é um problema da ordem interna brasileira e no plano internacional como é que fica? Na prática dos atos internacionais tem se verificado ao longo dos anos que em todos os Estados, praticamente em todos os Estados não existe uma pessoa que tenha poderes suficientes para obrigar o Estado, então o que se convencionou foi que a assinatura do tratado, no momento em que ele é assinado, aquela assinatura serve apenas pra dar autenticidade ao texto que foi negociado e aprovado ao final das negociações. Portanto, o Estado não se obriga imediatamente depois da assinatura.

Quando é que o Estado fica obrigado a cumprir um tratado? Somente depois que esse tratado tiver sido ratificado. Então, a obrigação para o Estado no plano internacional se inicia após a ratificação.

Então, vamos voltar aqui ao Brasil. Primeiro, fase de negociação, depois a assinatura pelo Presidente da República, o quê que está faltando? E, antes de ratificar precisa fazer o que aqui no Brasil? Aprovação pelo Congresso Nacional.

Como é que se dá essa aprovação pelo Congresso Nacional? Qual é a forma pela qual o Congresso Nacional confere a aprovação de tratados? Qual a espécie normativa utilizada? Quando o Congresso Nacional pratica um ato, um conjunto, como é que esse ato se formaliza? Um ato exclusivo do Congresso? Por meio de Decreto Legislativo.

Quando a Câmara se pronuncia isoladamente, Câmara dos Deputados se pronuncia por meio de resolução, quando o Senado se pronuncia isoladamente também se pronuncia por meio de resolução do Senado Federal. Quando o Congresso se pronuncia em conjunto isso se dá por Decreto Legislativo. Então, o Congresso emite um Decreto Legislativo de aprovação ao que foi convencionado pelo Presidente da República no plano internacional.

Então, o Congresso aprovou, está vigente o tratado? Então, o tratado ainda não está vigente no plano internacional, e no plano interno? Decreto Legislativo aqui no Brasil serve pra dar início à vigência de tratado? Não. Então, aqui a partir da aprovação pelo Congresso é necessário primeiro a ratificação. A ratificação é uma exigência do direito internacional, a ratificação dá início à vigência daquele tratado no plano internacional. O quê que significa a ratificação? A ratificação é apenas um meio que o Estado tem para informar aos seus parceiros que aquele tratado já foi aprovado no plano interno e que o Brasil já pode se obrigar por aquele acordo. Isso que é ratificação.

Como é que ela se formaliza? Formaliza-se por meio de entrega da chamada “Carta de Ratificação”, os tratados costumam disciplinar a forma como essa ratificação se fará. Quando são tratados firmados no âmbito de organizações internacionais, normalmente se convenciona que a Carta de Ratificação será entregue a Secretaria Geral daquele órgão. Então, se é um tratado assinado no âmbito da ONU a ratificação é feita enviando-se a respectiva carta para a Secretaria Geral da ONU, se é um tratado assinado no âmbito da OMS envia-se a carta de ratificação para a Secretaria Geral da OMS.

Quando é o que se trata de um tratado bilateral, um Estado assina um tratado com Outro, normalmente um envia a Carta de Ratificação diretamente para o outro. Quando há um tratado multilateral, mas independente de organizações internacionais em geral, convenciona-se um dos signatários para que funcione como recebedor daquelas cartas de ratificação.

É comum que se convencione nos tratados que o início da vigência internacional só se dará depois que um número mínimo de Estados tiverem praticado a ratificação. Então é possível que mesmo depois de ratificado, ainda não inicie imediatamente a vigência internacional porque ela fica dependente de um número mínimo de ratificações. Então, um tratado assinado por 50 Estados, na hora de negociar os signatários convencionam que aquela vigência internacional só vai iniciar depois que houver pelo menos 30 ratificações. Então, é um requisito da vigência internacional do tratado, mas a vigência internacional não necessariamente se inicia logo com a ratificação, pode ser necessário esperar ainda que algo aconteça, mas antes da ratificação não se inicia vigência internacional do tratado para aquele Estado, então o Estado só se obriga definitivamente pelo tratado depois de ratificá-lo.

Então, foi negociado, assinado, aprovado pelo Congresso, veio Decreto Legislativo entregou a Carta de Ratificação, está iniciada a vigência internacional do tratado? Poderá estar se todas as outras condições do tratado tiverem sido cumpridas estará iniciada a vigência internacional.

Uma vez ratificada e iniciada a vigência internacional o tratado tem vigência interna no Brasil? No Brasil os tratados tem esse efeito imediato? Aprovado no cenário internacional inicia imediatamente a vigência interna? Não. O que está faltando no Brasil para ele começar a produzir efeitos? Quando é que o tratado no Brasil inicia produção de efeitos, internamente? O STF não participa nesse processo de internacionalização de tratado, o STF vai ter uma participação importante com cartas rogatórias, execução de sentença no estrangeiro, mas aqui não! O quê que está faltando? Quando agente faz menção ao tratado vigente no Brasil, agente se refere a quê? Qual é o ato normativo que dá essa vigência interna para os tratados? Como é que agente sabe se pode aplicar ou não um tratado aqui no Brasil, se ele está produzindo efeitos internos ou não? Pelo Decreto Presidencial que promulga o tratado.

Então, a vigência internacional depende da ratificação. A vigência interna depende da promulgação, que se dá por meio de Decreto, decreto do Presidente da República.

Qual é a norma que prevê aqui esse decreto presidencial? Agente já viu que todo esse procedimento cabe a constituição prever, não é isso? Então, é a constituição de cada Estado que vai determinar a relação do direito internacional com o ordenamento jurídico interno. E aí, qual é então a regra que obriga a promulgação dos tratados? Não existe nenhuma regra de direito positivo no Brasil que obrigue a promulgação do tratado. A promulgação se dá em razão de um costume. E se a matéria é eminentemente constitucional trata-se portanto de um costume constitucional, uma norma constitucional consuetudinária, desde a primeira constituição do Império se promulga tratados no Brasil. Então, enquanto não vier uma norma constitucional modificando esse sistema ele vai prevalecer por força do costume.

A quem sustente que essa obrigação de promulgação do tratado diz respeito à obrigação de se publicar o texto das normas internas, então fazem menção ao art. 1º da LICC, fazem menção ao Decreto que disciplina a publicação de normas, que é um decreto de 1988, Dec. 96.671, mas na verdade nada disso se justifica porque a rigor publicado por publicado não seria necessário um decreto bastaria que se mandasse o tratado para a imprensa oficial, a imprensa oficial publicaria junto com o decreto legislativo muitas vezes o tratado já

é publicado, então o problema não é de publicação, falta na verdade um ato normativo propriamente dito que é um decreto do Presidente da República que promulga o tratado. Então, no Brasil tratado só produz efeitos internos, só produz efeitos na ordem jurídica nacional depois de promulgado pelo Presidente da República.

Então, o quê que a gente viu aqui? Esse é o quadro de como as coisas funcionam no Brasil. Vigência interna e vigência internacional no Brasil então estão juntas ou separadas? Vigência internacional está separada da vigência interna.

O tratado pode então estar vigente internacionalmente obrigando o Brasil e não estar vigente internamente? Pode.

O tratado pode estar vigente internamente mesmo que ainda não esteja vigente no plano internacional? Pode. É muito raro, normalmente o que acontece no Brasil é a demora da promulgação, mas acontece. Recentemente aconteceu com um acordo assinado no Canadá, com respeito à aviação, ele foi ratificado, mas não obteve, o Brasil ratificou rápido, o que também é difícil, o Brasil normalmente demora a ratificar tratados, mas o Brasil ratificou esse rápido, então ainda não havia o numero de assinaturas considerado mínimo pelo próprio tratado, para dar início a sua vigência internacional, o Brasil foi logo um dos primeiros a ratificar, então o tratado ainda não entrou em vigor no plano internacional, ainda faltavam algumas ratificações, mas o Brasil ratificou rápido e promulgou rápido, então iniciou a vigência interna daquele texto, mesmo antes do início da vigência internacional. Elas são então separadas, uma não depende da outra.

(saiu ontem, no valor econômico que o secretário da união da ... da receita, ele não está dando aplicação ao acordo bilateral entre Espanha-Brasil, através de um ato dele, pode isso? Um secretário negar vigência a um acordo? Essas questões são complexas porque é comum agente ver, você falou de receita federal, vou falar da minha experiência na procuradoria da fazenda, é comum agente ver o contribuinte alegar um determinado acordo e dizer que ele tem uma isenção em razão daquele acordo, você vai ver ou o acordo não está vigente ainda no plano nacional ou ainda não está vigente nem no plano internacional, acabou de ser simplesmente assinado, às vezes é um acordo de isenção de imposto de renda, ele quer se beneficiar daquilo para uma contribuição sobre o lucro, que ele diz que é a mesma coisa, a não pode tributar o IR porque não pode tributar o lucro, então qualquer imposto que tenha como base de cálculo o lucro não pode ser cobrado, teria que ser analisado com calma, o caso concreto pra verificar o que é. A resposta se o tratado já está no plano internacional não. O tratado é uma norma, uma vez incorporado no ordenamento jurídico nacional é uma norma com hierarquia de lei ordinária. Ato administrativo da secretaria da receita federal não pode retirar a vigência de lei ordinária, também não pode retirar de tratado incorporado ao direito nacional, agora é preciso ver se realmente isso aconteceu, há pelo menos um parecer lá na secretaria ou na própria procuradoria da fazenda dizendo que aquilo não tem vigência de lei ordinária e, por isso ele pode deixar de aplicar, agora se tem mesmo ou não tem que analisar)

Bom, então as vigências estão separadas interna e internacionalmente. Bom, então vamos no deter agora na vigência interna do tratado. Uma vez promulgado o tratado é aplicado no plano nacional, funciona como uma norma com força de Lei Ordinária.

Com força de lei ordinária já é um passo adiante, vamos deixar por enquanto com força de lei. Mas como ele se aplica? A jurisprudência da década de 40, 50, primeira jurisprudência sobre aplicação de tratado não tinha ainda a clareza com relação à forma que o tratado toma na ordem jurídica interna. Então, essa era uma jurisprudência que em princípio tinha uma orientação monista com primado do direito internacional, o que isso quer dizer? Que uma vez incorporado ao ordenamento jurídico interno, o tratado chegaria com uma hierarquia superior a das leis. Então, essa jurisprudência inicial do Supremo Tribunal entendia que tratado tinha hierarquia superior a lei, e portanto, a lei não podia revogar tratado. Essa é uma jurisprudência antiga do Supremo e que se baseava em grande parte em alguns tratados de cunho tributário que tinham sido assinados com o Uruguai e com alguns outros países da América do Sul. Eram tratados que durante algum tempo foram chamados de “Tratado Contrato”, o que quer dizer “Tratado Contrato”? durante algum tempo fez-se uma distinção entre “Tratado Lei” e “Tratado Contrato”, na verdade todo tratado assinado é um pouco contrato, por que contrato? Porque é um acordo de vontades, todo tratado depende de um acordo de vontade entre os Estados signatários. E todo tratado assinado é um pouco lei, por quê? Porque institui uma norma. Agora, fazia-se essa distinção de “tratado lei” e “tratado contrato” porque via-se no “tratado contrato” um acordo assinado, criando deveres e obrigações apenas para os Estados, então era como se fosse um contrato assinado entre os Estados. Os Estados firmavam um acordo, e um tinha que cumprir o acordo em relação ao outro, criava-se direitos e obrigações entre os Estados. Então, aquele tratado não tinha o objetivo de modificar os ordenamentos jurídicos internos. Do outro lado tinha os “tratados leis” que eram aqueles traziam normas abstratas, que tinham por objetivo a modificação dos ordenamentos jurídicos internos. Então, esses tratados que foram inicialmente examinados pelo Supremo eram muito parecidos com o que se chamava de “tratado contrato”. Então, eles não traziam regras abstratas que deveriam modificar os ordenamentos jurídicos internos, eles apenas traziam acordos de um Estado com o outro.

Essa jurisprudência foi evoluindo até que se chegou a um caso que ficou muito conhecido, o vide in case de aplicação de tratados no Brasil, que é o Recurso Extraordinário (RE) 80.004. pra vocês terem uma idéia esse acórdão começou a ser proferido, a reunião dos Ministros começou em 1975 e o julgamento só terminou em 1977, durou então dois anos o julgamento desse caso, a oito votos proferidos, além do relator, sete Ministros pediram vista e proferiram o voto e se nós lermos os oitos é dificílimo encontrar algum ponto em comum entre eles, cada um dos Ministros votou de um jeito diferente e, o relator fez lá o acórdão dele do jeito que ele achou melhor, porque não tinha como transformar aqueles oito votos num julgamento homogêneo. Depois que foi proferida essa decisão firmou-se a tese, entendeu-se que tinha ficado explicitada no Brasil a tese que ficou conhecida como monismo moderado, não há essa expressão em nenhum dos oito votos, mas a doutrina classificou esse acórdão como tendo adotado a tese do monismo moderado, por quê? Exatamente porque a partir dele ficou estabelecida à equiparação entre tratado e lei, então foi a partir do RE 80.004 que se pacificou no Brasil o entendimento de que tratado está equiparado à lei, se é assim, se o tratado está equiparado à lei havendo conflito entre os dois qual que se aplica? Eles têm o mesmo grau de hierarquia, o mais recente, em geral, depois agente vai ver que nem sempre. Em geral, se aplica o mais recente. Essa é uma influência da Suprema Corte Norte Americana, que sempre adotou essa regra de equiparação hierárquica entre tratado e lei, aplicando-se o mais recente.

Num dos votos, o Ministro Cunha Peixoto, que foi um dos votos principais desse julgamento, diz que prevalece o direito internacional, não pode ser admitida no Brasil porque não há nenhuma norma constitucional que diga que o tratado é irrevogável. Então, se não houver possibilidade de o Congresso por meio de edição de uma lei revogar o que foi pactuado em tratado isso significa que o tratado não pode ser revogado nunca, está atando as mãos do Congresso.

Isso não é exatamente preciso, por quê? Porque quando uma lei posterior conflita com o tratado, está havendo aí revogação? Vamos imaginar o texto de um tratado e o texto de uma lei posterior, os dois textos são conflitantes, qual é o que prevalece? Lei posterior. Ela revogou o tratado? Não. Ela não revogou, o tratado não vai ser aplicado internamente, mas a vigência internacional dele persiste, a lei não revoga o tratado. O tratado continua tendo a sua vigência internacional normal, internamente aquele ponto do tratado que conflita com a lei deixa de ser aplicado.

Quais são as formas de extinção do tratado?

Tratado só pode ser extinto por três formas:

Primeiro, pelo decurso de prazo, quando ele é assinado por tempo determinado. Então, há a hipótese em que o tratado pode ser assinado por tempo determinado, decorrendo o prazo que estava previsto acabou a vigência do tratado, está extinto o tratado;

Outra hipótese é por comum acordo. Da mesma forma como os Estados acordaram e assinaram o tratado, eles podem depois acordar novamente em deixar o tratado pra lá, extinguir o tratado;

Terceira forma é a denúncia. O tratado então pode ser denunciado unilateralmente por cada um dos Estados, uma vez denunciado o tratado ele some do mundo jurídico daquele Estado, não produz mais efeitos nem no plano internacional nem no interno.

Professor, se houver denúncia nem o plano interno produz mais efeitos? Essa é uma questão intrincada, a quem defenda que denunciando tratado, ele deve também no plano interno, imediatamente praticar algum ato pra afastar a aplicação daquele tratado. Como agente separa aqui no Brasil vigência internacional de vigência interna, eu acho que tecnicamente essa seria a melhor solução, denuncia no plano internacional e revoga no plano interno, revoga o decreto de promulgação. Mas há quem sustente que uma vez denunciado o tratado perde inteiramente a sua vigência, tratado deixa de existir, portanto não produz mais efeitos em nenhum dos planos.

Bom, mais então não há revogação, o quê que há então, no plano interno? Se a lei posterior conflita com o texto do tratado? O que há é uma suspensão da sua aplicação, afasta-se a aplicação do tratado, algo parecido com o que a constituição prevê entre lei federal e leis estaduais. O § 4º, art. 24 da CRFB/88, estabelece lá que “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrario.” Então, agente sabe que quando há competência concorrente entre a União e os Estados, a União legisla sobre normas gerais e os Estados sobre normas especiais. Antes da lei geral federal os Estados podem legislar sobre tudo. Havendo a superveniência de lei federal, naquilo em que era competência federal se afasta a aplicação da lei estadual, não há revogação, a lei federal não revoga a lei estadual ela afasta a sua aplicação, qual é a diferença na prática? A lei federal não revoga a lei estadual, então ela afasta aplicação e daí? Se essa lei federal for revogada o quê que acontece com a lei estadual? Reinicia a sua vigência. Há mais não existe repristinação no Brasil, isso é repristinação? Seria repristinação se tivesse sido revogada mas ela não foi, ela apenas estava com a sua vigência afastada. O mesmo acontece com relação aos tratados, a lei afasta a aplicação do tratado, se aquela lei for revogada ou perder a sua vigência por qualquer forma, volta-se a aplicar o texto do tratado que tinha tido apenas afastada a sua vigência.

Mas aí agente viu que essa doutrina foi considerada a do monismo moderado, só que recentemente e aí eu vou citar dois casos que foram emblemáticos, só para vocês terem a referência. O Ministro Celso de Mello, do Supremo andou proferindo alguns acórdãos seqüencialmente na época em que ocupou a presidência do Supremo, andou proferindo alguns acórdãos em que manteve todo o entendimento que havia desde lá do RE 80.004, tratado se incorpora ao Brasil só depois de decreto de promulgação e adquire status de lei, só que aí ele mudou o nome, ele diz que isso não é monismo moderado, isso é dualismo moderado, por quê? No Brasil a vigência internacional não está separada da vigência interna, então no Brasil não existe monismo o que existe no Brasil é dualismo, existe a vigência internacional de um lado e a vigência interna do outro, por que moderada? Porque uma vez incorporada ao ordenamento jurídico interno equipara o tratado a lei. Então, apenas mudou a nomenclatura, me parece que mudou de forma correta. Eu acho que ele compreendeu melhor o sistema que já tinha sido estabelecido lá desde a década de 60, aqui não é um sistema monista, é um sistema dualista, o Brasil é um país dualista. Mas de qualquer forma eu ainda não vi grandes repercussões dessa alteração de nomenclatura no Supremo, o que agente continua mesmo ouvindo é a referência a monismo moderado. Então, se vocês quiserem falar em dualismo moderado numa prova, falem em dualismo moderado explicando que foi uma modificação recente do Supremo, porque Celso de Mello fez essa modificação, mas não deixem de fazer referência ao monismo moderado que é o termo que tem sido consagrado na utilização da doutrina e da própria jurisprudência dos tribunais inferiores.

Bom, então tudo bem no Brasil a vigência está separada interna e internacional, agente viu que elas podem existir uma independente da outra, o quê que acontece então? Se o tratado tem vigência internacional, está produzindo efeitos no plano internacional e não adquiriu ainda vigência interna. O Brasil assumiu uma obrigação mas não cumpriu, o que isso significa? Está violando, está cometendo portanto um ilícito internacional, e aí? Sanção? A sociedade internacional se organiza por cooperação, não se organiza por subordinação, é uma sociedade coordenada, não há relações hierárquicas entre os Estados. Portanto, não existe um órgão capaz de impor sanções aos Estados, não existe um direito punitivo no direito internacional, e aí? (não existe em tese, na prática eles colocam os tanques lá e..., mas aí é outra coisa) o caso das organizações internacionais, na OMC, no Mercosul, na própria ONU existem algumas formas pactuadas dentro das organizações internacionais, mas ainda estamos falando no cenário internacional independente das organizações internacionais.

E aí como é que fica? Esse é um caso de Responsabilidade Internacional do Estado.

Então, não existe sanção mas o Estado pode ser responsabilizado. Como se dá essa responsabilidade? São casos raros, é muito difícil que um Estado invista contra Outro em caso de responsabilização, há as Cortes Internacionais que podem ser acionadas, mas em geral para serem acionadas dependem de consentimento mútuo, então o Estado só se submete a jurisdição de uma Corte Internacional se quiser. Se não quiser não irá se submeter. Se ele vier a se submeter a Corte Internacional pode condená-lo a pagar uma indenização, alguma coisa que o valha e, se simplesmente ele não se submeter o que pode haver são as chamadas “retaliações internacionais”. Então, o Estado ou os Estados aliados a eles passa a retaliar um outro Estado porque deixou de cumprir normas que tinham sido pactuadas. Podem ser retaliações comerciais e podem até chegar as retaliações militares, mas aí já está fugindo do escopo do direito internacional. Essa responsabilização internacional do Estado vem ocorrendo muito a medida que tem ganho importância das organizações internacionais. Então hoje com o Estado globalizado com a inter independência que tem se verificado, as organizações internacionais têm se estruturado, criando órgãos de sistema solução de controvérsias, então a OMC tem os painéis, tem um tribunal permanente pra grau de apelação, quase todas as organizações internacionais hoje possuem algum tipo de estrutura de resolução de conflitos. O Mercosul tem os tribunais chamado tribunais ADOC, que não são tribunais permanentes mas são tribunais que se constituem por exame de determinados casos, já houve cinco laudos proferidos por tribunais ADOC no Mercosul e, agora, recentemente na última reunião do Mercosul ficou pactuada a criação de um tribunal permanente para o Mercosul, haverá um tribunal permanente para o Mercosul que vai funcionar também apenas em grau de apelação nesses tribunais ADOC. E como é que funciona essa estrutura? Os Estados pactuam a formação daquele tribunal, daquele órgão julgador e estipula quais são os tipos de decisões que ele pode tomar e, essas decisões normalmente são cumpridas espontaneamente. Por que elas são cumpridas? Porque interessa muito ao Estado fazer parte daquelas organizações, se ele deixar de cumprir essas decisões ele vai ser excluído daquelas organizações e na maior parte dos casos vai perder muito mais do que simplesmente cumprisse a decisão, um Estado que se exclua da OMC é um Estado que vai deixar de participar do comercio internacional, nenhum Estado quer nem pensar em sair da OMC, todos querem entrar. A China fez um esforço agora incrível para ser aceita no âmbito da OMC, então fazer parte da OMC hoje é vital para os países que pretendem atuar de forma importante no comércio internacional. Então, todos cumprem espontaneamente o que for determinado pelo órgão de solução de controvérsia da OMC, no Mercosul também até hoje todos os laudos foram cumpridos, na União Européia também não tem conhecimento de nenhuma sentença que tenha sido descumprida. A mais se descumprir? Se descumprir não tem o que fazer, a não ser as retaliações clássicas do direto internacional, mas não descumprem porque eles acabam perdendo muito mais hoje. O mundo hoje em dia com as relações de interdependência que se formaram criou-se uma coação aos Estados que se sentem impelidos a cumprir o que for determinado pelos órgãos de solução de controvérsia dessas organizações internacionais porque do contrário teriam prejuízos estrondosos.

Agora, e nos casos em que aquele tratado foi firmado pelo Estado violou a sua Constituição? O Estado deixa de cumprir porque o tratado violou a sua constituição? Não deveria nem ter havido o tratado, mas quem negociou e assinou não prestou atenção e ratificou. A regra é que a Constituição não isenta os Estados de cumprirem o que foi pactuado por tratado, é impossível você querer que todos os Estados conheçam reciprocamente as suas constituições pra saber até que ponto um pode assinar e não pode assinar, é ele que tem que saber se pode assinar ou não, se assinou obrigou o Estado.

Ah, mais aí tem um caso, e se ele assinou um tratado violando uma norma de competência da Constituição? Não era ele o agente competente pra assinar aquele tratado, ele não tinha competência pra obrigar o Estado, como é que fica? O que se tem entendido é que ainda nesses casos o Estado é responsável, desde que não seja evidente a incompetência daquele agente, então se..., vamos imaginar um Estado Parlamentarista, tem o Presidente da República e o Primeiro Ministro, alguns Estados é o Presidente da República que assina tratado, que é Chefe de Estado, em outros Estados o Primeiro Ministro tem esse poder de Chefe de Estado, então pode assinar tratado, então quem assinou foi um não foi o outro, então se não for, se não tiver sido violada uma norma clara, uma norma óbvia, uma norma evidente de competência, e chegou lá o Zé das Couves assinou um tratado pelo Brasil, ninguém nem sabe quem é o Zé das Couves, nunca participou em nenhuma reunião internacional e assina o tratado, nesse caso é obviamente que o Brasil não estará obrigado, agora se não for uma cláusula de restrição de competência óbvia então, ainda assim o país estará obrigado a cumprir o tratado.

A convenção de Viena sobre tratado de 1969, regula essa questão no art. 65, e lá ela estabeleceu que a violação do direito interno não impede que o Estado se obrigue por tratado, a não ser em duas hipóteses. Ou na hipótese de haver uma violação manifesta ao direito interno ou na hipótese de haver uma violação a norma fundamental. Então, são essas duas hipóteses, as únicas que exoneram o Estado à obrigação assumida, se o direito interno tiver sido manifestamente violado ou se tiver agido uma manifestação de norma fundamental do direito interno.

Bom, nós vimos que no Brasil tratado e lei se equiparam hierarquicamente, não é isso? A regra então é sempre de aplicação do mais recente, correto? Não. Essa regra quase sempre é aplicada, mas não é sempre a norma a ser aplicada, por quê? Porque quando duas normas de mesmo grau hierárquico colidem, conflitam a várias formas possíveis de solucionar esse conflito, não? Além da mais recente quais são as outras formas que podem ser usadas? A especialização é uma delas. Então, a norma especial se sobrepõe a norma geral, não é isso? Então, há alguns tratados que são considerados como norma especial por estarem regulando apenas a relação entre aqueles Estados signatários.

Então, vamos imaginar um tratado entre Brasil e Bolívia, assinaram um tratado qualquer, esse tratado vai revogar o direito interno brasileiro? Não ele vai alterar normas entre o Brasil e Bolívia.

Vamos usar exemplos concretos que tornam mais fácil esse entendimento. Isso é muito comum nos chamados “Tratados de Cooperação Jurisdicional”. O que são esses tratados de cooperação jurisdicional? Quais são esses tratados que agente chama de tratado de cooperação jurisdicional? Aqueles tratados que disciplinam execução de sentença estrangeira, trâmite de carta rogatória, envio de preso, extradição, informação sobre direito estrangeiro, enfim tratados que ajustem formas pela qual a justiça dos diversos Estados cooperam entre si.

Então, vamos ao tratado de extradição. A extradição está regulada no Brasil no Estatuto do Estrangeiro, existe toda uma regulamentação para a extradição no Brasil. Aí o Brasil assina com a França um tratado de extradição, posterior ao Estatuto do Estrangeiro, então, é uma lei posterior que está conflitando com a lei, com o tratado anterior. A lei revoga o tratado? Precisa? Não, se agente estiver tratando da extradição de um francês, qual vai ser a norma aplicável? O tratado entre o Brasil e França ou o Estatuto do Estrangeiro? O tratado entre o Brasil e França. Mas se não for um francês, um francês não, se não for a França quem pediu a extradição? Vamos aplicar a norma geral, que é a norma brasileira, o Estatuto do Estrangeiro que disciplina os casos de extradição geral.

Outro caso: no âmbito do Mercosul foi assinado um protocolo via assistência judiciária exatamente, é o protocolo de Las Leñas, no art. 19, alterou a forma pela qual se dá execução de sentença estrangeira. Como é a forma que se executa regularmente a execução de sentença estrangeira no Brasil? Como se executam as sentenças estrangeiras no Brasil? Ou se executam sentenças brasileiras no estrangeiro? No Brasil elas precisam ser homologadas. Como é que faz? O juiz brasileiro proferiu uma sentença e a parte quer executá-la no exterior? O juiz vai homologar aquilo para o Ministro da Justiça, o Ministro da Justiça vai mandar para o Ministro das Relações Exteriores, o Ministro das Relações Exteriores vai mandar para a autoridade competente no Estado de origem. O contrário, a sentença foi proferida no estrangeiro, ela vai cumprir lá todas as etapas que devem ser cumpridas, no final vai ser encaminhada pelo Ministro das Relações Exteriores do Estado estrangeiro para o Ministério das Relações Exteriores brasileira, que vai encaminhar para o Ministério da Justiça, e vai encaminhar para quem? O Supremo Tribunal que é a única autoridade jurisdicional no Brasil competente para a homologação de sentença estrangeira. O protocolo de Las Leñas modificou esse processamento, então a execução de sentença estrangeira no âmbito do Mercosul passou a se dar por Carta Rogatória. Em vez de ficar mandando processo de um lado para o outro, o juiz que proferiu a sentença manda uma carta rogatória para o juiz que vai executar.

Então, o juiz que proferiu a sentença no Uruguai manda uma carta rogatória para o juiz que vai executar na Argentina, o juiz que proferiu uma sentença no Paraguai manda a sentença para o juiz que vai executar Uruguai, o juiz que proferiu a sentença no Brasil manda uma carta rogatória para ser executada no Uruguai. Simplificou esse procedimento.

O que o Supremo Tribunal entendeu aqui? Que foi revogado o procedimento de derivação anteriormente existente? Não. Agora se tratar de uma sentença oriunda de um dos países do Mercosul vai se obedecer ao protocolo de Las Leñas, ela vai ser feita por carta rogatória. Se não, vai ser feita pelo procedimento tradicional.

A carta rogatória não vai para o Supremo? Pois é, aí como é que vai ficar? É por carta rogatória, o Supremo já decidiu que é por carta rogatória, então se o juiz uruguaio proferiu uma sentença que tem que ser executada no Brasil, ele vai mandar a sentença por carta rogatória, pra quem? Para o Supremo, porque no Brasil há uma regra constitucional que diz que o Supremo é o único órgão judicial competente para a homologação de sentença estrangeira. Então, a carta rogatória oriunda de qualquer dos países do Mercosul tem que ser encaminhada para o Supermo, o Supremo então homologa e manda baixar para ser executada pelo juiz competente.

O juiz uruguaio mandou para o juiz brasileiro a carta rogatória, e aí? Logo que foi assinado o protocolo de Las Leñas tinha juiz até que ligava para o outro, naquelas cidades muito próximas, o juiz ligava, estou mandando uma carta rogatória pra você. E aí como é que faz? O que tem que fazer? O juiz brasileiro recebeu uma carta rogatória com uma sentença estrangeira para executar, ele tem competência para homologar a sentença estrangeira? Não. E aí o que ele faz, devolve? Manda para o Supremo.

Então, o juiz brasileiro recebeu uma carta rogatória pra executar sentença estrangeira, tem que encaminhar essa carta rogatória para o Supremo, para que seja homologada e somente então, ela poderá ser realmente executada.

A execução cabe ao juiz competente na forma do CPC, se for uma execução com relação a um bem imóvel, vai caber ao juiz da comarca onde esteja situado o bem imóvel.

Mas vamos supor que esse bem imóvel foi .... no Rio Grande do Sul, esse juiz da 1ª Vara Cível, foi ele que vai ser prevento, não? Por ter sido ele que recebeu a carta rogatória?

Se o juiz que recebeu a carta rogatória vai estar prevento? Ele recebeu na verdade indevidamente aquela carta rogatória, então encaminhou para a autoridade competente que é o Supremo, mas depois quando o Supremo encaminhar de novo para aquela comarca, nunca vi esse caso acontecer, mas me parece que ela vai para a livre distribuição. Acho que o juízo não fica prevento por ter recebido erroneamente a carta rogatória no primeiro plano não. Acho eu, talvez isso tenha sido decidido de forma diferente, mas eu não vejo prevenção aí não.

Tem um outro caso que ficou muito conhecido também com relação à norma especial de tratado que é o do Pacto de Varsóvia, vocês conhecem, já ouviram falar? Regula a aviação, transporte aéreo internacional.

Então, surgiu um determinado problema o Pacto de Varsóvia consagra o princípio da responsabilidade tarifada das companhias aéreas, significa que a responsabilidade delas é limitada, tem o valor máximo. Então, extravio de bagagem por exemplo se eu não me engano as U$ 400,00. se você tiver a bagagem extraviada à companhia te indeniza até U$ 400,00, a responsabilidade é limitada. Aqui no Brasil vem o CDC e o CDC consagra o princípio da indenização mais ampla possível, então o sujeito tem que ser indenizado por todas as perdas que ele realmente sofreu, houve um conflito, o Pacto de Varsóvia que é um tratado da década de 60 com o CDC que é uma lei recente, da década passada. E aí como é que resolve esse conflito? Houve o extravio de bagagem, qual é a lei que vai regular essa indenização? O CDC ou o Pacto de Varsóvia?

O caso chegou primeiro no STJ, o STJ então proferiu esses acórdão dizendo que o Pacto de Varsóvia é lei especial, porque o Pacto de Varsóvia está regulando aquele consumo do passageiro com a empresa aérea internacional. O CDC é lei geral porque é norma de natureza genérica, por quê? Porque ela regula todas as situações de consumo. Pacto de Varsóvia regula apenas aquelas relações envolvendo empresário internacional, CDC é genérico com relação a qualquer tipo de consumo. Então, o STJ decidiu que aplica-se o Pacto de Varsóvia e a indenização é a tarifada.

Aí o caso foi para no STF porque tinha lá um determinado caso que o sujeito pedia dano moral, dano moral tem previsão constitucional, e aí qual foi à decisão do STF? O que vocês imaginam? No STF, o que se estava discutindo lá no RE era apenas a parcela referente aos danos morais, e aí os danos morais ficam limitados pelo Pacto de Varsóvia? O Pacto de Varsóvia fala em danos genericamente, qualquer dano, todos os danos sofridos ficam tarifados, ficam limitados a U$ 400,00. O tratado uma vez promulgado no Brasil, o Pacto de Varsóvia foi promulgado, qual é a hierarquia dele no ordenamento jurídico interno? Equivalente a lei ordinária. Lei ordinária restringe norma constitucional? Não. Então o que Supremo decidiu? Dano moral não pode ser restringido pelo Pacto de Varsóvia porque dano moral é uma previsão constitucional, que não pode ser restringida por norma de hierarquia de lei. Então, o Supremo decidiu dano moral não tem limite. O STJ decidiu que os danos estavam limitados ao valor estabelecido pelo Pacto de Varsóvia e o Supremo decidiu que no caso dos danos morais não há limite.

Acontece que esses casos foram se multiplicando, há vários casos desse julgado pelo STJ. Que de uns tempos pra cá o STJ modificou o seu entendimento, os acórdãos mais recentes, se não me engano foi do Ministro Ruy Rosada Aguiar que começou a virar a jurisprudência do STJ, os acórdãos mais recentes proferidos no STJ têm entendido que mesmo nos casos dos danos materiais, não se aplica a limitação do Pacto de Varsóvia. Aplica-se o CDC e aí ele vem com duas linhas de fundamentos principais, a primeira delas dizendo que aquela situação que havia na época da assinatura do Pacto de Varsóvia em que era necessário limitar a indenização das empresas aéreas em razão do risco que aquelas atividades envolviam, então era necessário proteger as empresas aéreas internacionais pra que se viabilizasse o desenvolvimento dessa atividade comercial, se aquilo não fosse feito naquela época não haveria nenhuma empresa explorando esse tipo de atividade comercial, porque o risco envolvido seria muito grande, elas acabariam tendo mais prejuízo do que lucro e as empresas não se desenvolveriam, então essa era uma situação que havia na época e que segundo os Ministros do STJ não existe mais, e eles citam inclusive estudos divulgados pelas próprias empresas aéreas comprovando que hoje o transporte aéreo é o transporte mais seguro que existe, que não há risco maior de colisão, de acidentes aéreos, e que portanto não faz mais sentido tarifar a responsabilidades dessas empresas. Então, essa é uma linha de entendimento.

E a outra linha que tem fundamentado essa virada da jurisprudência do STJ é o fato de que o CDC é uma norma de ordem pública, é uma norma que visa então a proteção de direitos fundamentais, e não pode ser portanto restringida, tem que ter aplicação mais ampla possível.

Com o que você falou em relação ao dano moral é previsão constitucional e o dano material não é previsão constitucional? Art. 5º, incisos V, X da CRFB/88, faz menção ao dano material. Qual é o texto? Inciso V: “é assegurado o direito de resposta, proporcional agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”;inciso X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral de sua violação.” Aí está como específica do direito à imagem, o inciso X, dano material dessas violações específicas.

A jurisprudência do Supremo é específica pra dano moral, agora de qualquer forma a jurisprudência do STJ virou, agora o STJ costuma em alguns casos citar norma constitucional para fundamentar essas decisões, apesar do Tribunal Constitucional ser o Supremo, tem sido comum o STJ fundamentar as suas decisões fundadas na ordem , mas nenhum dos acórdãos eu vi fundamentarem esse dano material do Pacto de Varsóvia nesses dispositivos da CRFB/88. O acórdão do STF é específico pra dano moral, não faz nenhuma menção a dano material. A decisão tem sido somente pra dano moral.

Agora, de qualquer forma o STJ virou, não usou esses argumentos, esses argumentos, esses incisos da CRFB/88 que você citou, mas usou caracterização do CDC, como uma norma de ordem pública, que não poderia ser limitada por outro tipo de norma.

Até porque professor amanhã ou depois faz um pacto sobre transportes rodoviários ... sempre norma especial em relação ao CDC? Eu acho que sim, eu acho que essa jurisprudência do STJ pelos argumentos que ela usou não se sustenta muito não, acho meio fraco esse negocio de dizer que o CDC é norma de ordem pública, é norma que pactuava a indenização para transporte aéreo, eu acho que esse houver outras normas, se o Congresso aprovar agora no código de defesa de banco, os bancos querem sair do CDC, se aprovarem uma lei dizendo que os bancos não estão incluídos no regime do CDC, eu acho que eles deixam de estar, eles querem sair sem aprovar a lei, eles querem interpretar o CDC como não sendo aplicável a relação de cliente e banco, aí eu acho que não tem sentido, mas acho que se for aprovada uma lei nesse sentido, agente tem medo do legislador, então agente fica querendo se proteger do legislador pra ele não ir além do que ele deveria. Na verdade o CDC é uma lei, se aprovar uma lei posterior a ele revogando o CDC, ele está revogado. Se fizerem revogações parciais dizendo que não se aplica isso, não se aplica aquilo, não se aplica, são leis que têm interpretado como lei, eu acho que realmente o Pacto de Varsóvia é lei especial, em relação ao CDC, essa historia de que é, não se justifica mais, não se justifica mais então denuncia o tratado, revoga, faz uma lei pra revogar o decreto que promulgou. Agora, dizer que não se justifica mais então não aplica a lei porque a razão que havia quando foi feita a lei não existe mais, cria uma insegurança jurídica muito grande. Dizer também que o CDC é uma norma de ordem pública, portanto, tem valor superior a outras leis, talvez esse argumento da constituição seja um argumento muito mais forte pra se derrubar a aplicação do Pacto de Varsóvia do que os argumentos que foram usados pelo STJ.

A uma hipótese também no nosso direito interno de norma específica que previne hierarquia superior do direito internacional sobre direito interno, qual é? Uma norma que existe no ordenamento jurídico brasileiro que em determinados casos atribui hierarquia superior aos tratados. Art. 98 do CTN, diz que “a lei ordinária posterior não pode revogar tratado em matéria tributária”, por que isso? Agente viu que aqueles primeiros acórdãos proferidos na década de 40 e 50, que falavam em primado do direito internacional eram tratados exatamente de cunho tributário na maior parte dos casos firmados entre o Brasil e o Uruguai, então esses acórdãos tributários têm sempre um tratamento privilegiado, por quê? Porque são acordos firmados entre Estados que alteram suas políticas internas, alteram muitas vezes suas políticas cambais, estão liberando tarifas para a importação de produtos, implicações macro-econômicas, então muito mais que o direito do contribuinte de deixar de pagar um determinado imposto, uma determinada tarifa, o que se está se valorizando ali é o direito dos Estados de se relacionarem sem a imposição daquelas tarifas, então esse artigo do CTN tem fundamento constitucional no art. 146, inciso III, que estabelece que “cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria tributária”. Então, dentre as normas gerais em matéria tributárias uma delas seria essa de conferir hierarquia privilegiada aos tratados que versem sobre matéria tributária em face da lei ordinária.

D. Internacional – 4ª aula- 04/07

O que é regra de conexão, vocês estão lembrados?

Agente viu que D. Intern. Privado serve para resolver aqueles conflitos envolvendo indivíduos que toquem esferas, ordenamentos jurídicos distintos, que tenha repercussão na esfera internacional. Agente viu então, que D. Intern. Privado pode resolver esses problemas ou indicando desde já uma norma materialmente aplicável, e essas seriam os casos das normas diretas do D. Intern. Privado, essas normas diretas nós vimos em geral, são aquelas que dispõe sobre nacionalidade, sobre condição jurídica do estrangeiro, mas muitas vezes essas diretas podem resolver os problemas diretamente postos para a resolução do Direito Internacional, por exemplo os das leis uniformes. Então, com relação a títulos de crédito o Direito Internacional em vez de indicar a norma aplicável já dá direto à solução, então, já dispõe com uma norma material. Essas são as normas diretas. E, as normas indiretas são exatamente as regras de conexão. As regras de conexão, normas indiretas do Direito Internacional Privado, então, apenas apontam para a lei aplicável, determinado caso então, envolve a esfera de ordenamentos jurídicos distintos é preciso saber qual das leis será aplicada. Primeira coisa que agente faz então, é verificar qual é o foro, quem está julgando. Determinando o foro, descobrindo quem está julgando nós vamos procurar a regra de conexão do foro pra saber então, qual a lei aplicável. É possível que a lei do foro determine que naquele caso a lei aplicável é uma lei estrangeira. Então, é preciso verificar a regra de conexão para então descobrir qual a norma aplicável ao caso. Isso ficou claro?

Nós já vimos que as normas de conexão se dividem em três grupos principais. Agente viu o estatuto pessoal, o estatuto real, e o estatuto referente a atos e fatos.

Agora, antes de usar a regra de conexão, o que agente precisa? Qualificar, não é isso? Agente não viu que previamente a utilização das regras de conexão é preciso qualificar a relação jurídica dada.

Então, o quê que é essa qualificação? Vamos começar a estudá-la agora.

Eu vou começar, então dando pra vocês alguns exemplos que vão tornar mais fácil à compreensão do que significa esse instituto da qualificação.

O testamento particular assinado por um holandês na França. Então, ele fez um testamento, resolveu fazer esse testamento na forma particular, ele é holandês, a nacionalidade dele é holandesa e ele fez o testamento na França. Ele morre e o inventário dele é aberto na França, vamos dizer que ele tivesse lá os seus bens na França, o inventário dele foi aberto na França. Então, é preciso saber se esse testamento particular é válido. Já adiantando pra vocês a Holanda não admite testamentos particulares, então, na Holanda não se aceita testamento particular. Na França sim. Aí a questão é a seguinte: essa proibição de fazer testamento por instrumento particular é uma proibição que se refere à capacidade para testar, então, é uma norma limitadora da capacidade, portanto a regra de conexão seria a do estatuto pessoal ou essa limitação, essa proibição de se fazer testamento particular é apenas uma regra referente à forma dos atos? Dependendo da resposta a essa questão nós vamos ter soluções de conexão inteiramente diferentes. Agente viu que com relação ao estatuto pessoal o que prevalece na Europa? E, essa regra não muda na França, como? A lei da nacionalidade. Então, na Europa com relação ao estatuto pessoal o que prevalece é a lei da nacionalidade. Então, se nós qualificarmos essa situação como referente à capacidade do indivíduo para testar nós vamos nos remeter ao estatuto pessoal pra descobrir qual é a regra de conexão determinadora da capacidade, essa regra de conexão é da nacionalidade, a nacionalidade do testador é a holandesa, então, nós teríamos de aplicar a lei holandesa e o testamento portanto seria nulo, porque a Holanda não admite testamento particular.

Agora, se nós entendêssemos que ela é referente à forma, qual era a lei que agente tinha que aplicar? Lei do local da celebração. Ele realizou o testamento na França, portanto, se nós entendermos que a exigência da forma pública ou a permissão da forma particular é apenas uma norma que regula forma dos atos jurídicos nós teríamos que aplicar a lei do local da celebração, que é a lei francesa, e admite testamento particular. Então, dependendo da qualificação esse testamento será nulo ou válido, dependendo da qualificação nós vamos usar regras de conexão diferentes, cada uma dessas regras de conexão vai apontar como a lei é aplicável distinta, e o testamento então poderá ser nulo ou válido. Vocês vêem como a qualificação aqui é importante.

Um outro exemplo muito comum também é o exemplo do Brasil antes de 1942. Em 1942, agente já viu foi promulgada a lei de introdução ao código civil (LICC), antes disso o estatuto pessoal aqui no Brasil também se guiava pela lei da nacionalidade, vocês estão lembrados. O Brasil só passou adotar a lei do domicílio depois de 1942, antes disso o que valia era a lei da nacionalidade.

E, aconteceram alguns casos interessantes de venda de imóveis no Brasil por estrangeiros. Vocês sabem que muitos europeus vieram para o Brasil no início do século, portugueses, italianos, espanhóis chegavam aqui, faziam a sua vida, então, compravam imóveis, vendiam imóveis e surgiu a seguinte questão: na Itália e em Portugal não era necessária a outorga uxória pra que o marido vendesse os bens do casal, não existia a necessidade da outorga uxória, para que o marido vendesse os seus bens, não os bens do casal. Usava-se a outorga uxória para que o marido vendesse os seus bens. E, eles passaram então, a realizar essas vendas sem outorga uxória. E surgiu a dúvida se esses negócios estavam regulares ou se havia, se a falta da outorga uxória eivava de nulidade essas vendas. Então, havia aí duas possibilidades de interpretação. Ou se entendia que a outorga uxória também dizia a respeito à capacidade para vender imóveis, a capacidade para realizar aquelas operações e aí, deveria ser aplicada que lei? Estatuto pessoal, que na ocasião era o da nacionalidade. Então, ou se aplicava a lei da nacionalidade por se entender que era um problema referente à capacidade ou então, se entendia que aquilo era um elemento essencial da obrigação, a outorga uxória era um elemento sem qual a obrigação não se aperfeiçoava, e aí sendo um elemento da obrigação, qual era a lei aplicável? Por acaso aqui daria no mesmo, mas não é exatamente o foro, qual é a lei? Referentes às obrigações, qual é a lei que agente aplica? A lei do local onde as obrigações forem contraídas, por acaso nesse exemplo daria no mesmo, porque elas foram contraídas no Brasil, e o for é o foro brasileiro.

Então, ou se entendia que era uma restrição da capacidade para vender o imóvel ou que era um elemento constitutivo da obrigação. Se fosse entendido que era uma limitação da capacidade para vender imóveis, a lei aplicável seria a lei da nacionalidade, a lei da nacionalidade não exigia outorga uxória, portanto, essas vendas eram regulares; por outro lado se entendesse na época que a outorga uxória era um elemento da própria obrigação, a lei aplicável seria a lei do local onde as obrigações foram constituídas, as obrigações foram constituídas no Brasil, a lei brasileira exigia outorga uxória, portanto, os negócios jurídicos seriam nulos. Discutiu-se muito essa questão, tem acórdão pra todo lado, mas o STF acabou decidindo nesse caso que não era, não se exigia outorga uxória, a outorga uxória estaria limitando a capacidade, portanto, deveria se aplicar à lei da nacionalidade.

Agora, pra fazer a qualificação qual é a lei que eu vou aplicar? Qual é a lei que o interprete tem que aplicar na hora de fazer a qualificação pra descobrir a lei aplicável? Eu posso aplicar aqui a lei aplicável? Eu ainda não descobri qual é a lei aplicável, ainda não sei qual é a lei que vai ser aplicada, então eu tenho que aplicar a lei do foro. Qualificação então, é sempre feita pela lei do foro. O juiz aplica sempre a sua lei pra qualificar, uma vez qualificada ele vai aplicar a sua regra de conexão.

Agora a LICC traz nos artigos 8º e 9º a seguinte disposição: art. 8º - “Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.” Então, fala em qualificar e aí remeta a qualificação a LEX CAUSA, o que é a lex causa? A lei aplicável ao caso. Então, no art. 8º fica estabelecido que com relação aos bens, ao regime dos bens aplica-se para qualificar a lei que será ao final aplicável, como vocês percebem isso é uma operação juridicamente esquisita, há pouquíssima jurisprudência sobre a aplicação desse artigo 8º.

O art. 9º possui a mesma regra com relação às obrigações. Então, tanto com relação aos imóveis, quanto com relação às obrigações a lei da qualificação deve ser a lei aplicável, isso em tese obrigaria o interprete a ficar fazendo idas e voltas, ele qualifica com uma lei e verifica se ao final ela vai ser a lei aplicável, se não for, tem que testar com outra, então, tem que fazer vários testes até que a lei que ele usou para qualificar venha a redundar na lei aplicável ao final.

Eu na verdade não conheço nenhuma jurisprudência que tenha aplicado esses artigos dessa forma, agora na verdade agente sabe que Direito Internacional os juízes fazem mais ou menos o que querem, e a LICC poças vezes é respeitada em sua integralidade e é raro ver acórdãos se pronunciando a respeito disso. Então, o art. 8º e o art. 9º criaram uma situação juridicamente esdrúxula, já que obriga você a qualificar com uma lei que você ainda não conhece, ainda não sabe qual é, mas estão vigente, tanto o art. 8º, quanto o art. 9º, é bom que vocês saibam disso.

Agora, ao aplicar o direito estrangeiro o juiz realizou a qualificação, descobriu a regra de conexão, aplicou a regra de conexão, e, a regra de conexão apontou para o direito estrangeiro, então cabe aos juízes nesses casos aplicar o direito estrangeiro. O juiz vai resolver o caso de acordo com a norma do direito estrangeiro, como é que ele vai tratar essa norma do direito estrangeiro? Essa norma vai ser tratada como direito ou como um fato? Quais são as diferenças que surgem daí? Duas diferenças principais. Primeiro, saber se o juiz pode aplicar de ofício o direito estrangeiro, ele tem que esperar que a parte alegue o direito estrangeiro? Ou ele pode aplicar o direito estrangeiro de ofício? E, segundo, isso vai depender do quê? Dele dá esse tratamento ao direito estrangeiro como fato ou direito. Se ele entender que o direito estrangeiro, que a norma estrangeira é direto, ele pode aplicar de ofício, porque o direito o juiz aplica de ofício; se entender que é fato, não, as partes têm que alegar e fazer prova, isso varia bastante de um ordenamento jurídico para outro, vamos ver como é no Brasil. E outra conseqüência importante, na hora do juiz aplicar aquela norma de direito estrangeiro, ele aplica aquela norma trazendo aquela norma para o contexto do ordenamento jurídico brasileiro ou ele aplica aquela norma como parte do direito estrangeiro e, portanto, respeitando a jurisprudência do país de origem, respeitando a forma como aquela norma é aplicada no país de origem? Como é que vocês acham que deve ser? Você já disse que acha que deve ser como fato, né, portanto as partes têm que provar e aplica como se fosse parte do ordenamento jurídico brasileiro. Alguém discorda ou concorda? Eu sei que ele não está vinculado as formas decididas no estrangeiro.

Vamos ver então, o art. 14 da LICC: “Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da sua vigência.” Então, o juiz pode exigir que a parte prove o texto e a vigência daquela norma de direito estrangeiro. Como é que é feita essa prova? Trazer exemplos de texto de doutrina é uma possibilidade, como mais pode ser provado o direito estrangeiro? Primeiro ponto importante, a lei não determina exaustivamente quais são as espécies de prova admitidas para o direito estrangeiro, então, a forma encontrada pelo autor será admitida, pelo autor ou pelo réu, a forma encontrada pela parte será admitida e, é claro que aí o juiz poderá pesar a prova que lhe parece mais próxima da realidade dos fatos.

O Código de Bustamante, um tratado assinado entre os países americanos prevê nos artigos 409 a 411 duas formas de se provar o direito estrangeiro, que são a meu ver as ideais. Primeiro a apresentação de duas certidões legalizadas de advogados locais, ou seja pareceres de advogados locais informando qual o direito aplicável naquele país vigente, o que significa essas certidões legalizadas? Significa que tem que passar por todas as etapas de identificação de documento estrangeiro, então, se os advogados nos EUA fazem o parecer em inglês, ele procura autenticar a assinatura do advogado lá, passa no consulado brasileiro, o consulado brasileiro verifica que realmente aquele é um documento autêntico, dá o selo do consulado brasileiro e, ele traz pra cá. Então, são certidões legalizadas de dois advogados locais, dois pareceres de advogados locais dizendo qual é o direito aplicável vigente naquele momento.

E a outra hipótese é pela via diplomática, então, solicita-se informação pela via diplomática, o juiz manda ofício para o consulado ou uma das partes procura o consulado, a embaixada e obtém documento deles informando qual a legislação vigente aplicável ao caso naquele momento.

Então, essas são as hipóteses previstas no Código de Bustamante. Mas qualquer forma que as partes encontrem para provar poderá ser levada em conta pelo juiz, textos de doutrina, cópia de publicação de diário oficial, diário oficial local, de repositórios legislativos, enfim.

Bom, então nós vimos aqui que o juiz pode determinar que a parte realize a prova, faça a prova do direito estrangeiro que deverá ser aplicado, isso significa que o direito estrangeiro é aplicado como fato? Isso por si só significa que o direito estrangeiro é aplicado como fato? Direito estadual é fato? Ou é direito? Direito. Costume é fato ou é direito, norma costumeira? Direito. Olha o art. 337 do CPC: “A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.” Então, o juiz não pode determinar apenas a realização de prova do direito estrangeiro, ele pode determinar também a realização de prova do direito municipal, do direito estadual, e do direito consuetudinário. E aí? Isso é uma exceção a regra do iuri noti cúria? Não necessariamente. Você parte do pressuposto de que o juiz conhece o direito, mas seria completamente impossível a qualquer ser humano, já é difícil quem conheça o direito federal na sua integralidade, seria completamente impossível esperar que ele conhecesse inteiramente o direito dos mais de 5500 municípios que existem no Brasil, de todos os estados e, ainda mais de todos os Estados estrangeiros. Então, ninguém poderia conhecer tanta norma assim nem ter acesso fácil a elas, então, aqui o legislador deu essa oportunidade ao juiz que se entender que deve aplicar direito municipal, direito estadual, direito consuetudinário ou direito estrangeiro exija da partes que faça prova. Isso significa que ele fica vinculado a essa prova, que foi realizada pela parte? Não. O juiz tem que aplicar o direito estadual, mas ele vai aplicar o direito estadual que ele entenda cabível naquele caso, independente da parte ter realizado prova de uma norma qualquer, mas ele tem essa possibilidade de pesquisar por conta própria, ou até aplicar de ofício, independente de pedido das partes, entendendo que aquele caso deve ser aplicado direito estadual aplicá-lo. Da mesma forma com o direito municipal ou com o direito estrangeiro. Se o juiz quiser pesquisar na internet qual é a norma que ele acha aplicável, ir atrás de fontes repositórias no legislativo estrangeiro a que ele tenha acesso, nada impede. O juiz pode determinar que a parte faça prova, uma vez que a parte faça prova ele pode usar aquele material que foi entregue pelas partes, isso não significa que o juiz fique vinculado aquilo.

A lei estrangeira no Brasil, portanto, é aplicada como direito. Quais são as conseqüências disso? O juiz pode aplicar de ofício o direito estrangeiro, ele não depende da alegação das partes, e a norma estrangeira deve ser aplicada no Brasil da forma mais próxima possível a que ela é aplicada no seu Estado de origem, portanto, sempre que possível o juiz deve procurar verificar a jurisprudência local, se possível ter acesso a pareceres de juristas locais. E, exatamente essa prática, essa aplicação cotidiana do direito que a regra de conexão aponta para a sua aplicação, não faria sentido apenas transportar uma norma para o contexto do ordenamento jurídico brasileiro porque qual é a razão de se aplicar o direito estrangeiro no Brasil? É exatamente permitir que pessoas de culturas diferentes, que vivem em contextos diferentes possam ter aplicado a elas aqui no Brasil a norma com a qual elas tenham afinidade, a norma com a qual elas estão acostumadas, então, não faria sentido apenas deslocar o texto pra cá e aplicá-lo no contexto do ordenamento jurídico brasileiro, ele deve ser aplicado no contexto do seu ordenamento jurídico próprio.

E essas interpretações e aplicações jurisprudenciais como vocês sabem pode transformar inteiramente uma regra de direito positivo. Vocês sabem que por exemplo o código da Turquia num determinado momento resolveu se ocidentalizar e tal, adaptar as suas instituições as instituições ocidentais, e foram então, modificando o seu direito, o rei da Turquia na época, na hora que foi fazer um código civil procurou saber qual era o código civil mais atualizado que existia no mundo. O último código civil que tinha sido promulgado tinha sido o código civil suíço. Então, foi adotado o código suíço, foi adotado exatamente, traduzido e adotado na Turquia. Então, o código civil turco é exatamente o mesmo código civil suíço. Isso significa que eles sejam aplicados exatamente iguais? Não. A aplicação deles vai variar de acordo com os costumes, de acordo com os valores de cada sociedade.

Se a regra de conexão brasileira determinar a aplicação do direito civil suíço ou do direito civil turco, o juiz poderá aplicá-lo da mesma forma porque o texto é exatamente igual? O juiz deverá aplicar da mesma forma? Não. Se ele tiver que aplicar a lei suíça ele vai aplicar como os suíços a aplicam, se ele tiver que aplicar o direito turco ele vai aplicar aquela mesma norma como os turcos o aplicam.

Uma curiosidade com relação a esse código da Turquia, no momento de adotar a lei de processo civil, bom o código civil foi o código civil suíço então, vamos adotar o código de processo civil suíço, só que na Suíça a capacidade pra legislar em direito processual é dos Cantões, então, não existia um código de processo civil suíço, cada Cantão tinha um código de processo civil diferente. Então, ele mandou qual é o mais recente? Era o do Cantão Noshatel, então o código de processo civil da Turquia hoje é exatamente o código de processo civil do Cantão Noshatel, na Suíça.

Bom então, agente viu que o direito estrangeiro se aplica como direito, norma estrangeira no Brasil se aplica como direito.

Professor para aplicar esse direito estrangeiro, mesmo sem direito que não tem garantias? Aí agente vai ver os limites à aplicação do direito estrangeiro, quais são esses limites. Um deles é o da ordem pública, então, você não vai aplicar no Brasil uma norma de direito estrangeiro que viole conceitos básicos, garantias básicas que são consideradas como fundamentais do ordenamento jurídico brasileiro. Isso agente vai ver daqui a pouco, são os limites da aplicação do direito estrangeiro, mas em princípio o juiz deve aplicar o direito estrangeiro da forma como ele é, em sua integralidade e na forma como ele é aplicado na origem.

Bom, então, vamos imaginar que agente está aqui no Brasil, realizamos a regra de conexão, realizamos a qualificação, a qualificação determinou a aplicação de uma determinada regra de conexão, a regra de conexão aponta para o direito estrangeiro, país A, agente tem que aplicar o direito estrangeiro como direito, aplica então, a regra de conexão do direito estrangeiro? O que pode acontecer se agente aplicar a regra de conexão do direito estrangeiro? Ele pode determinar a aplicação de um outro direito ou pode determinar devolver, determinar a aplicação do direito de origem, esse fenômeno de o nome de Reenvio.

O reenvio acontece quando há um conflito entre regras de conexão. Então, conflito entre regras de conexão pode ser primeiro um conflito positivo, as duas regras de conexão consideram o seu direito aplicável, aqui não tem problema, não é? Porque agente está no Brasil, se a regra de conexão brasileira entende que a regra de conexão aplicável é a brasileira agente não vai nem querer saber o que o direito estrangeiro dispõe, então nesse caso não tem problema.

O problema é quando a regra de conexão de nenhum dos dois lugares se considera, considera a sua própria lei aplicável, então a lei do Brasil considera aplicável a lei da França, a lei da França a lei da Alemanha, e a lei da Alemanha a lei do Brasil. Aí é que surge o problema, esse problema é que é o chamado reenvio.

Como é que isso pode acontecer? Vamos ver um exemplo aqui. O reenvio é só quando o conflito é negativo. Quando o conflito é positivo, vamos imaginar Brasil e França. A regra de conexão no Brasil diz que é aplicável a lei brasileira, a lei de conexão na França diz que é aplicável a lei francesa, qual é a lei que nós vamos aplicar aqui? Depende de onde tiver sendo julgado o caso, se o foro for no Brasil agente vai aplicar pra qualificar a lei do foro, a lei do foro determina a aplicação da lei brasileira, vamos aplicar a lei brasileira e agente não vai nem querer saber o que tem na França. Se o foro for à França agente tem que aplicar a regra de conexão francesa que remete para a lei francesa pra resolver o caso material, agente aplica a lei francesa o juiz não vai nem querer saber da lei brasileira, então, aqui não tem reenvio.

Então, a regra de conexão não enviou pra outro ordenamento? Não enviou para outro ordenamento. Ambas as regras de conexão se consideram aplicáveis, então a lei aplicável vai ser a lei do foro. Mas aí vai haver conflito? Há conflito porque dependendo de onde você instaurar a ação a lei aplicável vai ser uma ou outra, se eu propuser a ação no Brasil a lei aplicável vai ser a lei brasileira, se eu propuser a lei da França a lei aplicável vai ser à francesa. Se os dois foros forem competentes você terá a possibilidade de escolher, mas aqui não vai ocorrer o reenvio.

Aí se no caso a França remete para o Brasil, o Brasil pode julgar? Não. A regra de conexão apenas remete para a lei aplicável, agente não está falando de jurisdição. Remete para a França, a regra de conexão francesa diz que é o Brasil, aí como resolve? Uma vez que aconteceu o reenvio. Esse é o conflito negativo que é o chamado reenvio. A regra de conexão brasileira diz que não é a lei brasileira a aplicável, a lei aplicável é a lei francesa, aí a regra de conexão francesa diz que não é a lei francesa que é aplicável, é a lei alemã, ou então é a lei brasileira, aí é que agente tem que ver como isso se resolve.

(Então, vamos lá, aqui no Brasil manda aplicar a lei do domicílio, na França manda aplicar a lei da nacionalidade, então, vamos imaginar que é um francês que está aqui no Brasil, então o Brasil é o pai do domicílio e a França é o país da nacionalidade, então é um francês que está domiciliado no Brasil) Isso está ERRADO !!!

Um brasileiro domiciliado na França, aí a ação é proposta no Brasil, Brasil manda aplicar a lei do domicílio, o sujeito está domiciliado na França, aí chega na França à regra de conexão francesa manda aplicar a lei da nacionalidade, o sujeito é brasileiro, como é que faz? A nacionalidade dele é brasileira e ele está domiciliado na França, ele propôs a ação no Brasil, no Brasil à regra de conexão determina a aplicação da lei do domicílio, domicílio dele é o francês, então a aplicação da lei francesa. Aí chega na França a regra de conexão manda aplicar a lei da nacionalidade, e ele é brasileiro.

Primeiro alguns ordenamentos jurídicos, alguns direitos internacionais privados e ordenamentos jurídicos admitem o reenvio, outros não. Então, há países que admitem o reenvio e países que não admitem o reenvio. Quando é que agente vai admitir reenvio? Quais são os países que vocês imaginam que admitam o reenvio? Os países que aplicam o direito estrangeiro como fato tendem a admitir o reenvio ou não? O que lhes parece? O direito estrangeiro entendido como fato, então, na hora de você aplicar você vai pegar aquela norma, ela vai ter que ser alegada, vai ter que ser aprovada, você pega aquela norma e aplica segundo o seu contexto, vão admitir reenvio ou não? Não, vão pegar aquela norma e vão aplicá-la como se fosse uma norma do seu próprio ordenamento jurídico. E os países que aplicam o direito estrangeiro como direito? Os países que aplicam o direito estrangeiro como direito o que agente viu? Eles não vão aplicar apenas uma norma específica, eles aplicam o direito estrangeiro no seu contexto integral, eles aplicam todo o direito estrangeiro, é o ordenamento jurídico estrangeiro que é aplicável, não é uma norma pinçada daquele ordenamento jurídico, é todo o ordenamento jurídico que é aplicável.

Esses países que aplicam o direito estrangeiro como direito tendem a admitir o reenvio ou não? Sim. Então, em geral, isso não é uma norma, mas em geral, a tendência é a de que os ordenamentos jurídicos que aplicam o direito estrangeiro como fato não admitam o reenvio, e os ordenamentos jurídicos que aplicam o direito estrangeiro como direito, estes sim admitam o reenvio, essa é uma tendência. Essa tendência não se confirma por exemplo no Brasil, o Brasil aplica o direito estrangeiro como direito, mas não admite o reenvio. Não admite o reenvio em razão de norma expressa na LICC, no art.16, diz lá o art. 16 expressamente: “Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.” Então, o art. 16 exclui expressamente a possibilidade de reenvio, é só por isso que não se admite reenvio no Brasil. Se não existisse a disposição do art. 16, certamente o Brasil admitiria o instituto do reenvio como era feito antes de 1942. Antes de 1942 o Brasil aceitava o reenvio, na época em que vigia a introdução ao código civil admitia-se no Brasil um instituto do reenvio, após 1942, com o advento da LICC, o art. 16 estabeleceu expressamente a proibição de se admitir reenvio.

Então, regra de conexão brasileira apontou para o direito estrangeiro aplica-se o direito estrangeiro em sua integralidade apenas no que diz respeito às normas materiais. Então, hoje no Brasil não se procura saber o conteúdo das regras de conexão do direito estrangeiro, desprezasse as regras de conexão do direito estrangeiro, aplica-se o direito estrangeiro apenas naquilo em que materialmente ele resolve o caso.

E, quando se admite o reenvio? Como é que acaba isso? A lei brasileira remete para lei francesa, a lei francesa remete para outro país, esse outro país remete para um quarto, esse quarto remete para um quinto, isso aqui não tem fim, não é, isso aqui pode ir. E, aí esse quinto remete de volta para cá, aí faz um looping. Como é que resolve isso, quando se admite reenvio? Normalmente, cada ordenamento jurídico pode elaborar a sua própria regra, então pode se limitar assim, só se admite três reenvios, dois reenvios, quatro reenvios, normalmente, o que os países fazem é deixar os reenvios até o momento em que um determinado ordenamento jurídico se considere competente ou reenvie para um que já recebeu antes. Então, o Brasil pra França, da França pra C, do C pra D, de D pra E, de E pra C, aí pára, aqui nesse caso seria aplicável o ordenamento jurídico de C. Brasil mandou pra França, a França reenviou para o Brasil, pára, aplica a lei brasileira. Então, há varias possibilidades de se resolver o problema do reenvio, uma delas é limitar o número de reenvios possíveis e outra é determinar que na hora em que um país recebe novamente, recebe um segundo reenvio aí nesse momento essa lei é a lei aplicável porque se não entra em looping, não pára nunca.

Professor, mas essa limitação é estabelecida aonde? O ordenamento jurídico interno que tem que fazer, ou então, a jurisprudência. No Brasil não se admite reenvio. É a lei do foro que tem que regular se o reenvio é aceito, e se for aceito em que circunstâncias ele é aceito, como é que ele tem que ser regulado.

Professor eu estou confundindo aplicação de lei com jurisdição. São duas coisas completamente diferentes. O processo é remetido? Não. Agente está falando aqui de lei aplicável, então aqui nesse exemplo o foro é o brasileiro, então, o juiz que vai julgar é o juiz brasileiro, agora ele pode julgar com a lei brasileira ou com a lei estrangeira se assim determinar a regra de conexão.

Professor, então, a questão é que se a lei da França determinar outro país, o Brasil não aceita? No caso do Brasil, o Brasil não aceita reenvio. A lei do foro determinou a aplicação da lei do domicílio, a lei do domicílio é a lei francesa, então, o juiz brasileiro por conta do art. 16 não vai se importar com as regras de conexão francesa, mandou aplicar a lei francesa vai verificar que na França qual é a regra material aplicada ao caso que ele está discutindo. Então nem se discute reenvio no Brasil? No Brasil não se discute mais reenvio, de 1942 pra cá não existe mais reenvio no Brasil.

Aí vamos imaginar que um outro país qualquer que não seja o Brasil. País F, o foro é aqui no país F, o país F admite o reenvio, e aqui no país F que tem que dizer como é que este reenvio vai ser aplicado, então, o país F diz lá: a se admite apenas dois reenvios. Então, o juiz quer saber a lei aplicável, a lei aplicável é a lei do domicílio. O domicílio é a França, remete a lei da França, como admite o reenvio, ele vai querer saber a regra de conexão francesa, a regra de conexão francesa reenvia para o país C, a norma lá do foro diz que só são admitidos dois reenvios, um, dois, acabou aqui, então, ele vai aplicar a regra material do C. Se dissesse que eram três reenvios ia aplicar o do D. Se dissesse que eram quatro reenvios ia aplicar do E. Se dissesse que aplica a lei do que recebeu o segundo reenvio, então, lei do domicílio mandou pra França, lei da França mandou pra C, lei de C mandou pra D, lei de D mandou pra E, lei de E mandou de novo pra C, segundo reenvio, vai aplicar a lei C, mas sempre o juiz aqui do primeiro, do original. Está claro ou ficou alguma dúvida?

Antes disso tudo, antes de determinar a lei aplicável é preciso determinar o foro. Então a primeira coisa que agente faz nesses casos é descobrir quais são as jurisdições competentes. Então, pode haver mais de uma jurisdição competente. Podem haver jurisdições competentes de forma concorrentes. Nesses casos o que vai fazer o interessado? O que faz o interessado nesses casos? Há varias jurisdições que se consideram competentes. Em geral, ele pode escolher. Quando é que ele não vai poder escolher? Primeira delas é a hipótese de fraude, agente vai vê daqui a pouco. E tem algumas outras hipóteses também que por motivo de ordem prática ele também não pode escolher. Vamos imaginar que ele queira discutir a respeito de um bem situado no Brasil. São dois franceses querendo discutir a respeito de um bem situado no Brasil, um deles comprou e vendeu para o outro, eles querem discutir a respeito desse bem. O CPC brasileiro diz que a jurisdição brasileira é competente de forma exclusiva pra dispor sobre bens situados no Brasil, não conheço a norma processual francesa, mas vamos abstrair aqui, vamos imaginar aqui que a lei francesa se considerasse competente pra julgar casos envolvendo franceses mesmo que referentes a bens estivessem fora da França, vamos imaginar que a jurisdição lá admitisse, ele poderia propor essa ação na França? Poderia. O juiz francês iria admitir, ele iria julgar e no final ia ter uma sentença. O que ele iria fazer com essa sentença? Teria que executar aqui, o Brasil admite executar essa sentença? Não. Por quê? Porque tem uma regra processual que diz que a jurisdição brasileira é competente de forma exclusiva. Se, é competente de forma exclusiva não homologa sentença estrangeira versando sobre aquilo. Então, nesses casos não adianta você escolher a jurisdição francesa porque você vai ter que executar a sentença no Brasil, e o Brasil não vai homologar sentença estrangeira sob bem situado em território brasileiro. Então, é preciso verificar quais são os foros, as jurisdições competentes e verificar onde você vai ter que executar aquilo, e, saber se na hora de executar você vai conseguir homologar a sentença, essas são duas preocupações que o autor deve ter na hora de escolher uma jurisdição para resolver determinado conflito. Saber onde é que ele vai ter que executar aquela sentença no final e saber se uma sentença estrangeira daquele local poderá ser homologada ou não. Se ela puder ser homologada ele pode escolher qualquer dos foros que ele considerem competentes, aí uma vez que escolheu o foro o juiz será o juiz daquele foro, a norma aplicável poderá ser diversas normas aplicáveis, diferentes, dependendo das regras de conexão.

Bom vamos passa então, aos Limites da Aplicação de Lei Estrangeira:

Primeiro desses limites, o mais falado, o mais estudado é o limite da Ordem Pública – então, não se aplica lei estrangeira no Brasil nem se homologa sentença estrangeira no Brasil, quando isto puder ferir a ordem pública brasileira.

O que é ordem pública? Ordem pública está dentro daquilo que se chama de conceitos jurídicos indeterminados. Então, conceito de ordem pública é um conceito mutável, ele evolui no tempo, evolui no espaço também. O que é ordem pública no Brasil pode não ser ordem pública na Arábia Saudita, e a ordem pública no Sudão pode não ser ordem pública nos EUA, então, é um conceito que varia no tempo e no espaço. O que se considerava ordem pública no início do século muito provavelmente não é mais considerado ordem pública atualmente.

Ordem pública é um conjunto de princípios tidos como fundamentais e inderrogáveis no ordenamento jurídico, numa determinada época. E cabe a quem determinar isso? Quem é que determina em cada caso se há ou não ataque à ordem pública? O autor é quem vai determinar o que é ordem pública? É o réu? É o Ministério Público? É o juiz. O juiz que está decidindo o caso, é o juiz que em cada caso, baseando-se na sensibilidade média do homem comum se determina em cada caso quais os limites da ordem pública. Ela está prevista expressamente no ar. 17 da LICC. Diz lá: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.” Bons costumes aí na verdade meio que faz parte da ordem pública, apesar de ter sido individualizado, bons costumes é alguma coisa que compõe o conceito de ordem pública.

Pra gente ver como são mutáveis esses conceitos, no Brasil há algum tempo atrás o divórcio era considerado como ofensivo à ordem pública, então, um sujeito que obtivesse uma sentença de divórcio em outro país não poderia homologá-la no Brasil porque aquilo era entendido como ofensivo à ordem pública brasileira. Hoje o divórcio faz parte do ordenamento jurídico brasileiro, o sujeito pode se divorciar perante um juiz brasileiro.

O que pode ser considerado como contrário à ordem pública Brasil atualmente? Vamos pegar um caso complicado. Pegar um árabe que tem quatro esposas e vem para o Rio de Janeiro. Ter quatro esposas é considerado ofensivo a ordem pública brasileira? O ordenamento jurídico brasileiro não admite a poligamia, então, ordenamento brasileiro não reconhece quatro casamentos, reconhece apenas o primeiro casamento. Mas vamos imaginar, o sujeito chegou aqui com quatro esposas, adquiriu bens no Brasil (tem bens no Brasil), voltou para a Arábia deixando ainda bens no Brasil, repudiou a terceira esposa, voltou com três, deixou a terceira aqui largada. Essa terceira esposa tem direito à parte desses bens? O casamento dela contraria a ordem pública brasileira, então, o Estado brasileiro não reconhece aquele casamento. Mas aí ela não tem direito nada daquilo? Tem jurisprudência sobre esse tipo de caso no Brasil, e foi reconhecida a terceira esposa essa proteção, não que ela seja considerada como concubina, mas ela tem o mesmo tipo de proteção conferido as companheiras. Então, é como se ele tivesse uma esposa e três companheiras e se admite nesse caso que ela possa ter direito a fruição de bens, a uma pensão, independentemente do fato de não se reconhecer o seu casamento como válido no Brasil. Então, vocês vêem como esse conceito de ordem pública é um conceito que tem que ser verificado sempre caso a caso porque mesmo nessas ocasiões em que o direito brasileiro entende determinados atos como ofensivos à ordem pública ainda sim, alguns efeitos desses atos podem ser preservados, porque não preservados feriria mais a ordem pública do que admitir que ele produzisse algum tipo de efeito, então, é caso a caso que tem que ser feito esse exame de ordem pública.

Professor, nesse caso poderia utilizar esse exemplo com precedente em caso envolvendo nacionais? Nesse caso o sujeito era árabe e era casado lá com quatro mulheres e veio para cá. você está perguntando no caso em que o sujeito tinha duas ou três amantes, é casado.

O senhor falou foi que foi reconhecido direito a companheira no caso de uma pessoa casada, na lei brasileira não permite. No caso é que na verdade ela não é companheira, ela é casada lá, só que aqui esses casamentos não são reconhecidos, então, o caso é diferente. Eu nunca vi nenhum acórdão reconhecendo as amantes de lei um direito equivalente ao da companheira, esse caso é um caso que é diferente, porque na verdade ela veio casada, esse relacionamento tem uma raiz cultural, não sei se esse caso poderia ser estendido ao fato de um brasileiro que tem duas ou três amantes.

Ah, um brasileiro que sai daqui casado com uma brasileira e tem amantes lá árabes, mas que não casou.

Ah, o brasileiro foi para lá, viveu lá durante um tempo e casou lá três, quatro vezes, e aí, volta. Esse era um caso que certamente daria uma certa complicação. Agente está falando aqui em construção jurisprudencial, isso não está regulado em nenhuma lei, não tem um dispositivo normativo para agente interpretar, mas eu acho que sim, se ele casou com três árabes lá, e veio para cá com as três mulheres árabes. Acho diferente ele sair daqui com quatro mulheres, ir para lá e casar com quatro brasileiras e, voltar, acho diferente. Mas se ele foi para lá, viveu durante muito tempo lá, no meio daquela cultura, lá ele se casou com três mulheres daquela religião, daquela região, veio para o Brasil e larga uma aqui e volta com as outras, eu acho que sim, eu acho que o caso é bem análogo, apesar da nacionalidade dele ser brasileira, ele estava lá mergulhado numa cultura diferente, as mulheres que essa sentença pretendeu proteger, eram mulheres que estavam lá, se casaram de boa-fé, se casaram dentro dos costumes que existiam lá, vieram para cá, ele largou uma e voltou, eu acho que sim, eu acho que a proteção é bem análoga, bem equiparável nesse caso. Acho que não seria se ele saísse daqui com as brasileiras, casasse lá, e voltasse, aí eu acho que o caso é diferente. Mas essa linha jurisprudencial foi construída para a proteção dessas mulheres, eu acho que no caso elas estariam em situação bastante parecida.

Outra hipótese em que se limita a aplicação da lei estrangeira no Brasil são os casos em que se percebe a Fraude à Lei .

Quando é que existe essa fraude à lei? São casos em que o interessado, o indivíduo procura alterar de forma artificial elementos de conexão para forçar a aplicação de um direito que lhe é mais favorável.

Quando é que isso acontece? Como é que o autor pode alterar esses elementos de conexão? Tem várias possibilidades, vamos imaginar uma delas, agente sabe que o foro da ação que ele está envolvido, vai ser o foro de um determinado local que determina naquele caso a aplicação da lei do domicílio, a sujeito se muda a vésperas de propor a ação ou logo depois que o outro propôs a ação contra ele, ele vai e se muda, vai para um outro país qualquer cuja legislação ele quer ver aplicada, então, ele forja uma mudança, ele continua com todas as atividades dele no mesmo lugar, continua com a vida dele estabelecida da mesma forma, mas muda artificialmente o seu endereço apenas para forçar a aplicação daquela lei, se a lei for da nacionalidade ele pode se naturalizar, o sujeito vai, se naturaliza para forçar a aplicação de uma determinada lei que ele quer ver aplicada naquele caso.

Nas relações comerciais, é muito comum agente ver empresas fixando a sede nas Ilhas Kaimã, então, o sujeito tem todo o entreposto dele no Brasil, os funcionários estão no Brasil, a administração funciona no Brasil, mas a sede é uma gaveta, numa sala num prédio das Ilhas Kaimã, o sujeito só registrou a empresa lá pra se valer daquilo por motivos fiscais. Nesses casos, o intérprete, o aplicador do direito pode ignorar aquela alteração. Se ficar comprovado que aquela alteração foi uma alteração artificial com o objetivo de fraudar a aplicação da lei, ela pode ser ignorada e, pode ser então aplicada à regra de conexão original. Então, o direito brasileiro hoje já permite que se o sujeito inventar uma sede social num paraíso fiscal qualquer, e você conseguir provar que a administração dele não funciona lá, que os funcionários dele não estão lá, que ele não estoca as suas mercadorias lá, que aquilo é apenas uma sede fantasiosa, com o objetivo único e exclusivo de forçar a aplicação de uma lei específica pra matérias tributárias ou pra matérias comerciais já é possível hoje, em razão dos princípios existentes no direito internacional ignorar essa sede e aplicar a regra de conexão levando-se em consideração o local onde ele efetivamente exerce as suas atividades, então se a lei de conexão aponta para a lei do domicílio da empresa, o domicílio que vai ser levado em conta não será aquele domicílio do paraíso fiscal e, sim o local onde ele está instalado de verdade, onde ele tem realmente as suas instalações comerciais ou a sua administração.

Há ainda uma outra hipótese de fraude à lei, ainda dentro da fraude à lei em que o que se quer fraudar não é a propriamente a lei aplicável, ou por outra, é a lei aplicável, mas não é por meio da norma de conexão e, sim do foro. Nós vimos que a primeira coisa para resolver uma ação com repercussões internacionais é determinar a jurisdição competente. Então, essa jurisdição competente é a que determinará as normas de conexão e por via de conseqüência a lei ao final aplicável. Nós vimos que pode haver várias jurisdições concorrentemente competentes e, que em muitas hipóteses o autor pode escolher qual a jurisdição que ele quererá optar.

Agora, existem hipóteses em que a opção por uma determinada jurisdição se configura como fraude à lei, como? Como é que isso pode acontecer? Assim como tem os paraísos fiscais, tem também os paraísos processuais. Tem determinados locais que se consideram competentes pra julgar tudo. O sujeito é competente pra qualquer coisa. Então, uma ilha lá na sei aonde em que qualquer ação que você propuser lá o juiz aceita, competente pra resolver qualquer conflito e aplica qualquer lei. Quando a jurisdição não tem relação com o caso que está sendo julgado, entende-se que a sua escolha se deu em fraude , entende-se que a sua escolha se deu em fraude à lei. Então, vamos imaginar que um brasileiro realizou um contrato com um francês pra entregar uma mercadoria na Itália que será revendida para Bangladesh, então, tem quatro ordenamentos jurídicos aí envolvidos, aí surge algum conflito nesse contrato, o sujeito escolhe lá resolver esse conflito nas Ilhas Madeiras, que não tem nada a ver, não é a nacionalidade de nenhum dos contratantes, não é o local onde foi celebrado o contrato, não é o local onde o contrato deveria ser cumprido, não é o local onde ocorreu o possível inadimplemento do contrato, então, não há nenhuma conexão entre o foro eleito e o local, e o caso que está sendo discutido. Nesses casos entende-se que houve fraude à lei na eleição do foro. Então, no Brasil, por exemplo, essa sentença não será homologada porque não há nenhuma conexão entre o local que proferiu a sentença, o foro que proferiu a sentença e a causa que foi julgada.

Professor, diga, isso aí é perfeitamente compreensível quando há um caso de uma das partes é mais fraca, acontece em relação de consumo, agora se você bota duas grandes empresas, em pé de igualdade, quer dizer, e elas pela autonomia da vontade, elas resolvem optar por um foro teoricamente que contraísse benefícios para nenhuma delas, por quê? Aí você levantou esse problema, há quem discuta que o forum shopping e diga para que você deixe de homologar uma sentença e considere que a eleição do foro foi feita com fraude a lei em razão do forum shopping, à parte prejudicada teria que comprovar que ela não aceitou aquela jurisdição, porque o sujeito pode propor ação contra ela, ela é citada, e vai e diz: esse foro não é competente porque não tem nenhuma relação com a causa, não aceito. Mas mesmo assim o juiz de lá julga, pode acontecer, então, a quem defenda que nesses casos o sujeito tem que comprovar que ele não aceitou lá, o que não foi citado, mas aí o problema seria até de ordem pública, se o sujeito julgou lá e ele não foi citado, não exerceu o contraditório não precisaria nem chegar aqui na fraude à lei, agente já ficaria na ordem pública. Mas vamos que ele tenha sido citado alegou a ilegitimidade daquele foro, dizendo que aquela jurisdição não era a competente, mas mesmo assim o juiz deu a sentença, aí nesse caso depois ele tentando homologar a sentença o sujeito teria que comprovar que ele se insurgiu contra a jurisdição desde o início. Se ele tiver aceitado a jurisdição, discutido lá e tiver havido a sentença há quem defenda que nesse caso não se deve recusar a homologação em razão do forum shopping, porque ele avistando as partes em equilíbrio, estando as partes em igualdade deve-se homologar porque ele aceitou o foro. Se houver desequilíbrio entre as partes aí não. Mas havendo equilíbrio entre as partes deve-se admitir porque ele aceitou aquela jurisdição, existe essa discussão.

Professor, antes de entrar em sede de execução, o Brasil sendo o foro escolhido não tendo nenhuma relação, nenhuma conexão com a relação contratual, em preliminar a parte pode alegar ilegitimidade, o Brasil não é o foro competente pra isso, já que você não aceita homologação de sentença nessa mesma forma você não é capaz, não é competente pra sequer julgar a ação. No Brasil em geral, as causas em que a jurisdição brasileira se considera competente são em geral, os casos em que há relação da jurisdição brasileira com a causa. Competência territorial, art. 88 do CPC. “é competente a autoridade judiciária brasileira quando: I – o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil.” (Então, o réu está domiciliado no Brasil tem ali alguma relação); “II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação.” (aqui nem se fala); “III – a ação se obrigar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.”

E aí, o art. 89 do CPC nos casos que se considerar competente de forma exclusiva. Mas os casos do art. 88 do CPC, eu acho que não deixam muito espaço para que se realize fraude à lei, na escolha da jurisdição se realize o forum shopping aqui no Brasil, então, eu acho que esse problema não se põe muito não, mas tem jurisdições que se admitem competente para tudo, normalmente são aquelas jurisdições que também admitem qualquer direito aplicável, sujeito pode escolher qualquer lei para aplicar ao caso.

Dir. Internacional – 5ª aula- 11/07

Bom, nacionalidade é um vínculo jurídico que liga um indivíduo ao Estado.

É a mesma coisa que cidadania? Não. Qual é a diferença? A cidadania é na verdade a capacidade do exercício de direitos políticos. Então, a cidadania é um vínculo político do indivíduo com o Estado, é um vínculo jurídico-político. Agora a cidadania, como vocês sabem, é pressuposto da Ação Popular entre outras coisas e, ela está ligada a nacionalidade, como? Qual é a ligação de cidadania com nacionalidade? Em regra só adquire cidadania, só adquirem cidadania os nacionais de um determinado Estado. Por que em regra? Porque ultimamente, de uns tempos pra cá, tem se verificado o fenômeno da atribuição de cidadania a não-nacionais. Quem saberia dizer um exemplo de atribuição de cidadania a não-nacionais? No Brasil, o exemplo dos portugueses, é um exemplo de cidadania conferida a não-nacionais. Os portugueses no Brasil e, os brasileiros em Portugal podem requerer o chamado “status privilegiado” previsto pela Convenção de Igualdade de Tratamento, assinada entre o Brasil e Portugal e, nesse caso eles tendo esse status privilegiado, esse status especial, eles podem exercer todos os direitos da cidadania, não são nacionais mas exercem os direitos da cidadania.

Agora, em geral, cidadania depende de nacionalidade. Outro exemplo de cidadania conferida a não-nacionais é o da União Européia. Hoje na União Européia qualquer europeu, um europeu pode votar em qualquer Estado europeu para as eleições locais. Então, se o alemão estiver morando na França, independente de qualquer outra providência que ele possa tomar, independente de se naturalizar, independente de qualquer coisa ele tem direito de votar nas eleições locais.

Agora, em geral, cidadania está ligada a nacionalidade, tanto é assim que lá no art. 15 da CRFB/88, fica estabelecido o seguinte: “É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: inciso I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado.” Então, o sujeito perdeu a nacionalidade, perde automaticamente a cidadania.

Aqui no Brasil onde é que estão as regras referentes à nacionalidade, a aquisição e perda da nacionalidade? Na constituição. Cada Estado é competente para estabelecer as normas atinentes à aquisição e perda da sua nacionalidade.

Então, nacionalidade não é um tema próprio de Direito Internacional, não é um tema que vai ser acordado por tratados. Nacionalidade é um tema versado exclusivamente pelo direito interno, atribuição de nacionalidade é algo ligado ao exercício da soberania. Então, nenhum Estado pode ser obrigado a reconhecer a sua nacionalidade para determinados indivíduos.

Cada Estado é livre para estabelecer as suas regras próprias de aquisição e perda de nacionalidade. Agora, apesar desse ser um tema exclusivo do direito interno, ser um tema inerente ao exercício da soberania há alguns princípios gerais de Direito Internacional com relação à questão da nacionalidade.

Bom, o primeiro desses princípios é que todo mundo tem direito a uma nacionalidade, esse é um princípio que está na Carta de Direito Humanos da ONU. Então, todos têm direito a uma nacionalidade. O que isso significa? Significa então, se alguém tiver por acaso numa situação em que não há nenhum país atribuindo-lhe nacionalidade, ele pode exigir a nacionalidade de algum outro Estado? Um indivíduo pode exigir nacionalidade de algum Estado? Não. Agente já viu que a nacionalidade é inerente a soberania, então, não se pode impor ao Estado aceitar, transferir essa nacionalidade para qualquer indivíduo, isso não é possível.

Como é chamado o caso do indivíduo que nasce sem nacionalidade, indivíduo que não tem nenhuma nacionalidade, não adquire nenhuma nacionalidade pelo seu nascimento? Apátrida. Então, esse fenômeno da apatridia é o fenômeno tratado pelo Dir. Internacional, a ONU confere proteção aos apátridas. Então, aqueles que por acaso não têm como exercer esse direito a uma nacionalidade são protegidos diretamente pela ONU. Recebem um passaporte amarelo da ONU, passaporte de apátridas.

Um outro princípio geral com relação à nacionalidade, é o de que a nacionalidade é individual, o que significa dizer que a nacionalidade é individual? Significa que se por acaso for imposta a perda da nacionalidade a um indivíduo qualquer, essa perda de nacionalidade não deve passar para os seus filhos, para os seus pais, para o seu cônjuge, enfim a perda da nacionalidade não se comunica na família. A nacionalidade é adquirida e perdida de forma individual.

E, finalmente, a nacionalidade não é permanente. Os indivíduos têm o direito de mudar de nacionalidade. Aí aqui de novo, o direito de mudar de nacionalidade se antepõe ao dever do Estado de atribuir-lhe nacionalidade? Existe dever do Estado de atribuir nacionalidade para alguém? Não. Então, o que significa esse direito de mudar de nacionalidade? Significa que o Estado da nacionalidade original do indivíduo não pode se opor se ele pretender adquirir uma outra nacionalidade. Então, o Estado não pode impedir que um indivíduo, seu nacional adquira outra nacionalidade. Pode até impor a perda da sua, mas não pode impedir que ele adquira outra.

Como é que se adquire nacionalidade? Como é possível adquirir nacionalidade? Quais são as formas possíveis de se adquirir nacionalidade? São duas formas principais. Vamos então, estudar agora Aquisição de Nacionalidade.

Existem duas formas principais de aquisição da nacionalidade: Aquisição Originária, e a Aquisição Derivada.

Aquisição originária é aquela que ocorre no momento do nascimento. Então, o sujeito adquire uma determinada nacionalidade em razão do fato do seu nascimento, por ter nascido naquelas circunstâncias ele adquire a nacionalidade, nesse caso ele é chamado de nacional nato.

Quais são as principais regras de aquisição originária da nacionalidade? ius soli ou o ius sanguinis. O que significa a aplicação da regra do ius soli? Significa que a nacionalidade originária é atribuída aqueles que nascerem naquele país, naquele Estado. Então, por nascer naquele solo, naquele Estado o indivíduo adquire a sua nacionalidade; E o ius sanguinis, como é que se aplica essa regra do ius sanguinis? A regra é a de que o indivíduo adquire a nacionalidade originária em razão da sua filiação, então, a nacionalidade dos pais é transmitida para o seu filho independentemente do local onde ele nascer, tanto faz o local onde ele nasceu, o que interessa é de quem ele é filho.

Então, a grosso modo é isso que significa cada uma dessas regras. O ius sanguinis é a forma mais antiga de atribuição de nacionalidade. O ius soli surgiu no período feudal, em que o indivíduo era ligado a terra, eram diversos feudos espalhados na Europa e o feudo conferia proteção local do indivíduo, então, o indivíduo era cada vez mais ligado ao local onde ele tinha nascido, a cidade onde ele havia nascido, então, ele adquiria aquele status de proteção daquele feudo, que ainda não se chamava nem exatamente de nacionalidade. E, o ius soli depois, historicamente muito tempo depois, foi usado, provocado por outro fenômeno. Que fenômeno que provocou essa utilização do ius soli, mais modernamente? As colonizações européias.

Depois da colonização européia, a Europa utilizava aquela altura basicamente a regra do ius sanguinis. Depois da colonização européia nas Américas e na África ficaria impossível continuar a usar nessas colônias a regra do ius sanguinis, por quê? Se os europeus vêm para o Brasil, por exemplo, vamos tomar o Brasil como exemplo, os europeus vêm para o Brasil todos com as suas nacionalidades européias, tem filhos aqui, e a regra que se aplica é do ius sanguinis nunca se formaria um povo brasileiro. Certo? Os únicos brasileiros seriam os índios.

Então, novamente, como uma forma de fixar o indivíduo na terra, fixar o colonizador na colônia, integrá-lo, formar um país, formar um povo nas colônias. Essas colônias assim que tiveram a oportunidade de editar suas próprias normas, adotaram a regra do ius soli como a atribuidora da sua nacionalidade. Nos países colonizadores continuaram sempre adotando a regra do ius sanguinis, essa é a nacionalidade originária.

E a nacionalidade derivada? A nacionalidade derivada ou secundária é aquela que se adquire pelo que se chama de naturalização. Então, o sujeito adquire a nacionalidade por expressa manifestação da vontade.

As regras de aquisição da nacionalidade derivada em geral, são as ius domocilii e ius laboris, que nós vamos ver mais adiante, em que medidas se aplicam aqui no Brasil.

Vamos passar a uma análise do direito brasileiro. Agente já viu que historicamente, tradicionalmente, o direito brasileiro privilegia com relação à aquisição originária da nacionalidade qual das regras? O ius soli. Então, a atribuição de nacionalidade originária no Brasil se dá tradicionalmente, se dá de forma principal, de forma acentuada pelo ius soli, isso não significa que o Brasil não aplique a regra do ius sanguinis, aplica também e, cada vez mais, a cada reforma da constituição ou antes da constituição das leis que atribuíam nacionalidade no Brasil, a cada reforma da legislação aplicável a atribuição da nacionalidade aplica-se com mais intensidade a regra do ius sanguinis, mas sem perderem de vista que a principal forma de atribuição da nacionalidade originária brasileira ainda é o ius soli.

Professor, então se pode caracterizar que o Brasil é um sistema misto? Sistema misto, com predominância do ius soli, ainda.

Art. 12 da CRFB/88, vamos ver os problemas que estão relacionados com a aplicação desses incisos. Vamos ler então, o art. 12 da CRFB/88. O inciso I trata da nacionalidade originária e o inciso II de nacionalidade derivada. Vamos então, começar pela a analise do inciso I.

Então, diz lá, art. 12: ”São brasileiros: inciso I: natos: alínea a: os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país”; Qual é a conclusão que agente tira daí? Nascido no Brasil de pais brasileiros não tem dúvida, é brasileiro sempre. Nascido no Brasil de pai estrangeiro será brasileiro, a não ser que tenham os pais trabalhando a serviço de seu país, certo? E, se só tiver um dos pais trabalhando a serviço do seu país? O indivíduo nasceu no Brasil, ele é filho de pais estrangeiros, tanto o pai como a mãe, um deles está trabalhando a serviço de seu país o outro não. Aí vamos ver o que diz o texto: “...ainda que de pais estrangeiros desde que estes não estejam a serviço de seu país.” E aí, nasceu no Brasil, os pais são estrangeiros e só um está a serviço de seu país, a norma está no plural, esse plural significa então, que os dois tem que estar a serviço de seu país? Se tiver um já basta, o entendimento se pacificou nesse sentido até porque é muito difícil que os dois pais estejam a serviço do Governo do seu país ao mesmo tempo. Em geral, quando forem diplomatas por exemplo, existe uma preocupação, às vezes, do direito estrangeiro de não permitir que dois diplomatas estejam a serviço ao mesmo tempo, então, muitos países quando dois diplomatas são casados manda um a serviço e o outro vai acompanhando, depois o outro vai a serviço e outro acompanha, eles nunca trabalham os dois a serviço na mesma repartição, a não ser quando haja dois organismos distintos, por exemplo, um é embaixador em NY e o outro é embaixador junto a ONU, os dois estão morando na mesma cidade mas missões distintas, mas de qualquer forma é muito difícil casais de diplomatas é coisa rara, então, é difícil que os dois pais estejam a serviço de seu país e tenham algum filho aqui no Brasil. Pacificou-se um entendimento no sentido de que apesar do plural constante da norma, basta que um dos pais esteja a serviço do Governo de seu país.

Então, vamos complicar um pouco o exemplo: o indivíduo nasce no Brasil, o pai dele está a serviço de seu país e a mãe é brasileira, e aí? Parece simples a compreensão da norma, mas olha quantos exemplos que vão surgindo.

E se a mãe tiver ido embora, casado lá e ter pedido a nacionalidade do país que ela foi morar, aí quando ela veio pra cá..., a mãe? Mas agente está partindo do pressuposto que quando ela teve o filho ela era brasileira, ela tinha nacionalidade brasileira, podia até ter outra mas tinha a brasileira. Para o Brasil não interessa se a pessoa tem outras nacionalidades, se ela tem a nacionalidade brasileira para o Brasil é brasileiro, o Estado não quer saber se outros Estados atribuem também nacionalidade aquele indivíduo, se ele tem a nacionalidade daquele Estado para aquele Estado ele é seu nacional. Então, se ela tem nacionalidade brasileira para o Brasil não interessa se ela tem ou não outras, ela é brasileira, e o filho nasceu no Brasil, nasceu no solo brasileiro, só que o pai era embaixador da Alemanha, estava a serviço do Governo dele aqui. Esse caso o entendimento não é pacífico. Professor Jacob D. entende que se um dos pais está a serviço de Governo estrangeiro o filho não adquire a nacionalidade brasileira, ele exclui então, a aquisição da nacionalidade brasileira se um dos pais estiver a serviço de seu Governo, ele diz: ”a norma é clara diz que se tiver a serviço do Governo é uma exceção, então, não adquire a nacionalidade brasileira”. Mas aí, pais estrangeiros? Mas aí, o entendimento já está pacificado no sentido de que não precisa que sejam os dois, basta que seja um. Ah, você está falando de pais estrangeiros? Isso, a mãe é brasileira. Mas como deixaram de exigir o plural na segunda parte da frase, ele também deixou de exigir plural na primeira.

A Lei 818/49, que tratava de nacionalidade antes desse tema ser constitucionalizado, dizia lá no art. 2º. Essa lei na verdade nunca foi revogada, o tema da nacionalidade deixou de ser tratado em legislação ordinária e passou a ser tratado na constituição, mas nunca se revogou essa lei de maneira expressa, então, alguns sustentam que ela ainda está em vigor naquilo que não contrarie o texto da constituição. Em Portugal, por exemplo, até hoje, nacionalidade é tratada em legislação ordinária, em Portugal o tema da nacionalidade não está tratado na constituição. Essa Lei 818, no art. 2º, regulava essa questão da seguinte forma: “Quando um dos pais for estrangeiro, residente no Brasil a serviço de seu governo, e, o outro for brasileiro, o filho aqui nascido poderá optar pela nacionalidade brasileira na forma do art. 129, II da constituição federal.” A constituição, então, vigente. Então, estabelecia aqui nesse caso o indivíduo poderia optar pela nacionalidade. A constituição atual não permite mais essa opção nesse caso, ela permite até a opção em outros casos, mas o professor Luiz R. Barroso, por exemplo, entre outros, defende que se deve continuar a aplicar a regra da Lei 818, então para o professor L. R. Barroso ao contrário do que preconiza o Jacob D. deve-se admitir a aquisição de nacionalidade brasileira para esse indivíduo que nasce filho de mãe brasileira mesmo que de pai a serviço de seu governo. E aí, ele dá uma razão muito pertinente pra adotar esse tipo de solução. Agente vai ver daqui a pouco, quando estiver estudando os outros incisos, que se o filho desse mesmo casal tivesse nascido na Alemanha, ele teria a nacionalidade brasileira por ser filho de mãe brasileira, ele poderia optar pela nacionalidade brasileira por se filho de mãe brasileira. Então, se ele tivesse nascido na Alemanha poderia optar pela nacionalidade brasileira, como dizer então, que ele nascendo no Brasil não tem direito à nacionalidade brasileira? Não teria nenhum sentido. Então, o professor L. R. Barroso preconiza, outros autores também, eu diria até que a maioria dos autores preconiza que se continue a aplicar a regra do art. 2º, da Lei 818/49 permitindo, portanto, a opção do indivíduo pela nacionalidade brasileira nesses casos.

Esse art. 12, inciso I, alínea a da CRFB/88 é a regra mater do ius soli, e ela transmite toda força que o ius soli tem no Brasil. O professor Celso Mello, no seu livro, dá um exemplo radicalizando a questão para mostrar a força do ius soli de aplicação dessa alínea a, dizendo o seguinte: “se um avião comercial, não um avião militar, avião civil está viajando em território brasileiro e dentro desse avião acontece de uma mulher entra em trabalho de parto, pais estrangeiros, nenhum dos dois é brasileiro, a mulher entra em trabalho de parto e tem o filho em espaço aéreo brasileiro, a criança terá adquirido a nacionalidade originária brasileira, porque nasceu em território brasileiro.” Então, esse é um exemplo apenas para mostrar a força do ius soli no Brasil, mesmo que tivesse apenas de passagem pelo território brasileiro, se os pais são estrangeiros, mas nenhum dos dois está a serviço de seu governo, o filho adquire a nacionalidade brasileira.

É assim também nos EUA, por exemplo, nasceu em território americano é americano.

Vamos continuar então, (art. 12 da CRFB/88) na alínea b: “São brasileiros: os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil.” Qual é a regra que agente está aplicando agora? Ius sanguinis, então, essa já é a primeira hipótese de aplicação do ius sanguinis, na atribuição da nacionalidade originária brasileira.

Atribuição de nacionalidade originária que se dá em razão do que se chama de “elemento funcional”, então, um indivíduo está a serviço do país no exterior e teve filho, o seu filho será brasileiro, sem necessidade de mais nenhum tipo de formalização, então, não precisa fazer opção, não precisa morar no Brasil, não precisa nada, nasceu no estrangeiro, o pai estava a serviço ou a mãe estava a serviço do governo brasileiro adquire a nacionalidade originária brasileira, é brasileiro nato, independentemente de qualquer outra providência que precisasse ser tomada no futuro.

Agora, o que significa, “...desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil.” O que significa a serviço da República Federativa do Brasil? Diplomata. Diplomata não tem dúvida. Só os diplomatas? Oficial de Chancelaria também, só, acabou? Empresas Públicas, Empresas de Economia Mista, o sujeito é funcionário do Banco do Brasil e foi a trabalho, está a serviço da República Federativa do Brasil? Está. O sujeito é funcionário da Caixa Econômica Federal, a CEF resolveu abrir agência no exterior? Está. Empresas Públicas de Sociedade de Economia Mista são consideradas também missões da República Federativa do Brasil, portanto seus funcionários também.

Professor, isso não alterou com a constituição que deu natureza jurídica de empresas privadas? São empresas privadas, mas são empresas que estão ligadas a atuação governamental, então, a jurisprudência entende que também nesses casos eles estão a serviço do país, é claro que não as privatizadas, as que forem privatizadas aí não. Se for Empresa Pública ou Empresa de Economia Mista não basta que o Estado tenha o controle do capital daquela empresa, tem que ser empresa pública ou empresa de economia mista assim criada por lei.

E, representantes dos governos estaduais e municipais? (BANERJ agora não é mais um bom exemplo) Um banco estadual qualquer abriu uma agência no exterior (Banespa era um bom exemplo antes porque tinha agência no exterior e era um banco estadual), mas enfim, ou até o Município do Rio resolve mandar um representante para atuar junto ao (?) abre escritório lá em NY e, mantém um representante do Município do Rio de janeiro lá. A República Federativa do Brasil engloba: União, Estados e Municípios, a República do Brasil não se confunde com a União. União, Estados, e Municípios são divisões internas da República brasileira. Então, tanto faz se o representante é municipal, estadual, federal, ele é o representante do governo brasileiro.

Bom, com isso agente chega no mais emocionante que é a alínea c (art. 12 da CRFB/88), vamos lá então, ao seu texto: “São brasileiros natos: os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira (esse é um texto criado por EC, emenda de 94, o legislador já procurou esmiuçar mais o texto, já deixou claro que é de pai ou mãe, não precisa ser os dois), desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira.” Essa hipótese de aquisição da nacionalidade originária brasileira vem dando confusão há muito tempo. Dispositivos equivalentes a esses já tiveram as mais variadas redações, a última redação foi dada pela EC n.º 3/94. Já se exigiu tempo mínimo de residência no país, já se exigiu registro em consulado do Brasil no exterior, já se exigiu prazo máximo para a realização da opção, atualmente não exige mais nada disso, não tem prazo mínimo de residência fixado pela lei, a lei não exige mais um prazo, não estabelece um prazo máximo para a realização da opção, a lei não exige registro no estrangeiro, a lei diz apenas que tem que residir no Brasil e tem que fazer a opção, só diz isso. E aí, como é que fica? Antes era fácil, o sujeito nascia no estrangeiro, filho de pai ou mãe brasileiros, a lei dizia que ele tinha um monte de requisitos para cumprir, entre eles a opção, a opção pode ser feita a partir de quando? A opção desde sempre, a partir de quando, a qualquer tempo significa que não tem prazo máximo, mas tem prazo mínimo, o sujeito não pode fazer a opção quando nasce, não é? Com a maior idade, ele só pode expressar a vontade dele validamente com a maior idade, os pais podem fazer essa opção por ele? Não. Essa é uma manifestação que tem que ser uma manifestação individual, uma manifestação de vontade própria, então, só pode ser feita depois da maior idade.

Professor, uma opção feita pelos pais antes da constituição de 88, eu até consultei o professor Celso de Mello, a minha pergunta é a seguinte: qual é a eficácia os documentos tirados a partir dessa certidão, uma vez que no meu caso, essa certidão da opção da nacionalidade foi tirada quando a pessoa tinha 1(um) ano de idade, em 197..., erroneamente pelo cartório, e a partir dessa certidão fora tirados todos os documentos, tais como carteira de identidade, CPF (não), título de eleitor, e assim vai, qual é a eficácia? Olha, eu vou te dar a minha opinião, eu acho que desde sempre a opção só era possível a partir dos 21 anos, acho que essa não é uma opção que pudesse nunca ter sido feita antes do 21 anos, porque antes de 21 anos o indivíduo não pode manifestar validamente a sua vontade e antes de 21 anos, os pais, a meu ver não a capacidade de suprir essa manifestação de vontade dos filhos, então, essa opção feita pelo pai, não é uma opção válida, não é o pai quem tem que fazer a opção, é o indivíduo. É um ato administrativo, o ato de concessão da nacionalidade, a meu ver foi um ato administrativo realizado sem a presença dos requisitos legais, portanto é um ato administrativo nulo. Agora, como fica a situação desse indivíduo agente vai ver daqui a pouco, como é que a constituição está regulando hoje a matéria.

Como é que era antes? Antes o sujeito tinha até os 21 anos pra fazer a opção. Até os 21 anos ele tinha a nacionalidade brasileira? Não vou lembrar exatamente o texto da norma, mas era mais ou menos assim: “São brasileiros natos: os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, desde que faça a opção no prazo tal e venham a residir por tanto tempo no Brasil.” A opção só poderia ser feita depois dos 21 anos, e até os 21 anos? Apátridas? Vamos que os dois pais sejam brasileiros, nasceu num país europeu, não tem nenhuma outra nacionalidade atribuída a ele, é apátrida até os 21 anos? Não. A jurisprudência, o entendimento, menos jurisprudência do que entendimento administrativo, boa parte das análises são feitas pela administração. Construção teórica que se realizou na época foi a seguinte: o sujeito adquire a nacionalidade brasileira sob condição resolutiva. Então, ele tinha sei lá 4(quatro) anos para fazer a opção, então, ele era brasileiro, até os 25 anos, a partir dos 25 anos se ele não tivesse feito a opção, ocorria a condição resolutiva e, ele perdia a nacionalidade brasileira. Então, a construção teórica, bastante criativa para resolver esse problema, o sujeito era brasileiro até o momento, até o limite que ele tinha para realizar a opção, deixou de realizar a opção ocorreu uma condição resolutiva da nacionalidade, ele então perde a nacionalidade brasileira, nacionalidade que ele tinha ele deixa de ter, aí se ele tem outra ou não é problema dele.

Mas mudou, agora não tem mais prazo, e agora? Agora não tem mais esse prazo para fazer a opção, o sujeito pode fazer a opção a qualquer tempo. Como é que fica então? Agora, ele só pode optar a partir de quando? Continua sendo até os 21 anos (por enquanto). Até os 21 anos ele não pode fazer a opção, e aí, é brasileiro ou não? Continua sendo brasileiro, continua-se dando o mesmo entendimento. Ele não podia fazer opção, não podia cumprir os requisitos, então é brasileiro.

Professor, então, deve ser no caso dele optar por não ser, se ele não optar, se ele não fizer nada ele continua sendo brasileiro? Uma possibilidade. Está dizendo aqui, bom então, agora como ele tem que fazer a opção mas não tem prazo, ele continua sendo até um dia ele optar por não ser mais brasileiro, quando ele optar por não ser brasileiro, mas a lei não diz isso, a lei diz que ele tem que optar para adquirir a nacionalidade, e residir aqui? E residir no Brasil. E aí? Então, hoje em dia é preciso residir mas não tem tempo mínimo de residência, a lei não estabelece um tempo mínimo, ele tem que residir no Brasil, mas por quanto tempo? Ele tem que fazer a opção, mas também não diz quando. Como é que resolve? Os jurista lá do Itamaraty são bastante criativos, tem um parecer realizado pela consultoria jurídica do Ministério das Relações Exteriores (MRE) que criou a seguinte tese, a seguinte teoria, a condição deixou de ser resolutiva e passou a ser suspensiva. Então, o sujeito completou 21 anos e não fez a opção imediatamente, suspende-se a sua nacionalidade, ele fica com a nacionalidade suspensa até que um dia ele venha e faça a opção, vamos imaginar que aqui ele fez a opção, chegou aqui veio para o Brasil, residiu no Brasil, e fez a opção, então, a condição era suspensiva, então, ocorreu a condição suspensiva ele volta a ter a nacionalidade desde de lá dos 21 anos, quando ele tinha perdido, então, ele é nacional brasileiro, desde sempre, sem solução de continuidade, ele não deixou de ser nacional por um período, a nacionalidade dele foi apenas suspensa. Essa é a solução aplicada.

Professor, se não optar, ficará suspenso? Se ele não optar nunca fica suspenso eternamente, se morrer, morreu sem fazer a opção, a partir dos 21 anos ele não era mais brasileiro. É o parecer da consultoria jurídica do Ministério das Relações Exteriores. Então, como é que o Itamaraty, como é que o MRE faz nesses casos em que o sujeito nasce no exterior? Ele é brasileiro, aí o pai quer o passaporte do meu filho para poder viajar com ele e tal. Aí o MRE dá o passaporte para essa criança? Dá. Agora, qual é a cautela que eles têm que tomar? Passaporte tem prazo de validade no máximo até a data em que ele complete 21 anos. Então, a orientação desse parecer do MRE é de se reconheça à nacionalidade brasileira, mas como existe uma condição suspensiva aos 21 anos, os passaportes devem ser expedidos tendo sempre como limite máximo de validade a data em que o sujeito completa 21 anos.

Marcio, se ele nunca optar por essa nacionalidade, ficar no exterior, casar, e essa pessoa vier trabalhar aqui, a mulher, no caso, vem trabalhar, a mulher vem a serviço do país dela, e nasce uma criança aqui, aí vai ter um filho? Ele nunca fez a opção? Não. A mulher é estrangeira? É estrangeira. Veio pra cá a serviço, e aqui teve o filho. Ele estava a serviço? Ela, porque ela é que é estrangeira. Ele é estrangeiro também, porque deve ter uma outra nacionalidade qualquer, aí o filho nasce aqui vai pelo ius soli, não é? Vai pelo ius soli, mas se um deles estiver a serviço do seu governo, ele não tem nacionalidade brasileira. Filhos de estrangeiros, um deles a serviço de seu governo, então, não se aplica a regra da alínea a. E, se ele optar pela nacionalidade brasileira depois? Depois que o filho nascer? Essa é uma questão intricadíssima. Em Portugal eles resolveram essa questão e a lei de atribuição de nacionalidade em Portugal diz que o sujeito só é considerado filho de português se o pai dele tinha reconhecida pelo governo português à nacionalidade portuguesa na época do nascimento, isso basicamente por conta do caso que acontecia com os brasileiros, o sujeito era filho de português, filho de português adquire originariamente a nacionalidade portuguesa, mas nunca se preocupava de fazer isso, até porque antes no consulado português, você entrava lá para pedir informação, tinha um cartaz assim enorme: “todos aqueles que solicitarem nacionalidade portuguesa serão objeto de ofício encaminhado ao Ministério das Relações Exteriores brasileira e, poderão perder a nacionalidade brasileira”, então, o sujeito entrava no consulado via aquilo já ia embora, se fosse funcionário público, então, ficava morrendo de medo porque ia perder o cargo. Mas então, eles tinham essa preocupação, se o pai não tivesse tido reconhecida à nacionalidade portuguesa pelo Estado português no momento do nascimento do filho, não adiantava depois ele reconhecer a nacionalidade dele. Ele poderia reconhecer a sua, mas o filho que tinha nascido antes desse reconhecimento não adquiria a nacionalidade portuguesa. No Brasil não existe norma específica nesse sentido, que é uma questão que vai ter que ser decidida pela jurisprudência. Nunca vi nenhum caso assim, o sujeito teve um filho antes de fazer a opção e realiza a opção depois, mas eu tendo a imaginar que aqui no Brasil se admita que o filho adquira a nacionalidade brasileira, porque o entendimento é de que essa condição suspensiva quando ocorre tem efeito retroativo, então, ele é reconhecido como brasileiro desde sempre, agora, é uma questão que vai ter que ser resolvida pela jurisprudência.

Professor, nascendo lá é que é pior, porque nascendo aqui vai pelo ius soli. Se nascer no Brasil vai pelo ius soli. Agora, nascendo lá é que vai ser complicado.

Professor, no caso de um funcionário público que vai ter suspensa a sua nacionalidade, como é que fica? Ele perde o cargo? Faz rápido a sua opção. Esse entendimento do MRE de que retroage a opção complica a situação. Esses casos têm que ser resolvidos pela jurisprudência, tem duas coisas: primeiro retroage, bom se retroage era brasileiro desde sempre, então tudo bem. Então, se ele fez 21 anos, ninguém percebeu e aí depois ele fez a opção e continuou como funcionário público, eu acho que aí ainda mais em se tratando do Brasil ninguém vai mandar o cara embora, a não você fez a opção depois, você perdeu. Agora, pior se alguém notar isso antes, ele for desligado do serviço público, aí pô fui desligado do serviço público porque esqueci de fazer a opção, vou lá e faço, aí saber se isso vai retroagir ou não..., eu tendo a imaginar que a reação de nossos juízes seria reconhecer o direito dele a permanecer no cargo público, por uma intuição, por lidar com a justiça federal, eu tendo a imaginar que a tendência seria os juízes reconhecerem o direito dele de permanecer no cargo público, exatamente em razão desse efeito retroativo que é reconhecido no próprio parecer do MRE.

Professor, mas os direitos políticos dele ficam suspenso também? Ficam, junto com a nacionalidade e o passaporte dele perde a validade, ele não vai ter mais como provar que é brasileiro, não pode tirar o titulo de eleitor, não pode fazer nada. Agora, se ele já tiver tirado o titulo de eleitor? Todos os documentos dele na verdade teriam que constar, teriam que ter uma validade até no máximo 21 anos, se os órgãos públicos vão se preocupar com isso, de botar essa validade nos documentos dele eu não sei, mas o correto, de acordo com a solução preconizada pelo parecer do Itamaraty (MRE), o correto seria que todos os documentos dele, expedidos por órgãos brasileiros que atestassem cidadania ou nacionalidade brasileira deveriam ter como limite máximo os 21 anos, agora se isso vai acontecer ou não, isso é problema de prática administrativa, possivelmente não vai acontecer, se ele continuar votando ninguém vai anular as eleições depois porque votou sem ter cidadania.

Agora, um outro exemplo aqui: vamos imaginar um casal brasileiro que foi para o exterior, foi para os EUA, sei lá, para a Europa, teve o filho lá e se radicou, nunca mais voltaram para o Brasil, se radicaram lá, fizeram a sua vida profissional lá, não voltaram para o Brasil mais nem para passear, o filho que nasceu lá, filho de pais brasileiros, nunca sequer esteve no Brasil, nunca visitou o Brasil, não conhece o Brasil, aí ele vive a vida dele toda lá, os pais dele falecem, um dia ele se aposenta, lá com os seus 75 anos está aposentado, está bem de dinheiro, nunca viajou muito, quer conhecer o país dos meus pais, o Brasil, lembra que eles falavam do Brasil, tem vontade de conhecer. Aí faz uma viajem de turismo, vem aqui para ficar dois meses fazendo uns passeios, aí se encanta, se apaixona, quero passar a minha aposentadoria aqui, isso aqui é uma beleza, estou cheio de dólares, aqui é um paraíso, vou ficar aqui. Aí ele descobre que pode fazer a opção e tal, aí ele vai lá, pô quero fazer a opção, sou filho de pais brasileiros, vim aqui para fazer a opção, quero ver reconhecida a minha nacionalidade originária, é possível? Claro. Não é a qualquer tempo? O sujeito com 75 anos, nunca tinha vindo ao Brasil antes, vai fazer a opção e é brasileiro nato, pode ser inclusive Presidente da República. Vai adquirir a nacionalidade originária brasileira e vai ser reconhecido como brasileiro desde o seu nascimento. Então, vocês vêem que por mais que eles mecham no texto, eles nunca conseguem fazer alguma coisa razoável, você vê essa possibilidade existir é alguma coisa esdrúxula, um sujeito de 75 anos de idade, nunca veio ao Brasil, não sabe o que é o Brasil, vem fazer uma viagem de passeio, gosta, vira brasileiro nato, porque os pais dele eram brasileiros.

Vamos ao inciso II, as hipóteses de naturalização. Primeira regra com relação à naturalização. O ato de naturalização é um ato unilateral e discricionários dos Estados. Em regra, não existe direito adquirido a se naturalizar. Então, o Estado concede a sua nacionalidade nessa forma derivada se entender conveniente e oportuno.

Ah, eu esqueci de fazer a referência, aquele caso que você levantou, se ele fizer a opção agora vai retroagir. Nesse caso ela não tem nacionalidade, ela é filha de pai holandês, mãe brasileira, nasceu na Argentina. Para o Brasil isso não faz a menor diferença, o Brasil reconhece a nacionalidade originária brasileira, se reconhece à nacionalidade originária, ela é brasileira, a não ser que ela tenha se naturalizado, se ela tiver se naturalizado aí isso pode acarretar a perda da nacionalidade brasileira, agente vai ver daqui a pouco. Ela pode ter 50 nacionalidades, se são todas originárias para o Brasil isso não faz a menor diferença.

Bom, vamos então para a naturalização. É ato unilateral do Estado, é ato discricionário, depende de exame de conveniência e oportunidade, então, não existe direito adquirido a se naturalizar, não existe uma obrigação do Estado de conceder nacionalidade como nós já vimos.

O filho do Ronaldinho é brasileiro? O Ronald, filho do Ronaldo andaram dizendo aí, dando entrevista se dizendo que o filho dele era apátrida, até os 21 anos é brasileiro, é brasileiro, não existe esse negócio, ah, o filho do Ronaldo é apátrida, falaram muito isso na imprensa, teve gente que foi dar entrevista explicando porque ele era apátrida, ignorando solenemente o que acontece na prática, que é a obediência que foi estabelecida no parecer do MRE, ele é considerado brasileiro, pode tirar o passaporte dele brasileiro tranqüilamente, até os 21 anos, 21 anos vai suspender aí ele pode fazer a opção, residir no Brasil ele já residiu, ele reside lá e cá, não é domicílio, é residência, o Ronaldo tem casa aqui, então o requisito da residência já está resolvido.

A Lei 6.815 é a lei que instituiu o estatuto do estrangeiro. Lá na Lei 6.815 está escrito expressamente no art. 121: “Que não existe direito adquirido a obtenção de naturalização”, então, o estado não se obriga a conceder a sua nacionalidade a ninguém, mesmo que o sujeito cumpra todos os requisitos estabelecidos na lei, é a Lei 6.815 que regulamenta a naturalização, mesmo que o sujeito obedeça a todos os requisitos que estão lá, comprove que cumpriu todas aquelas formalidades, ainda assim ele poderá não ter a sua nacionalidade concedida por razões de conveniência administrativas. Com duas exceções, há duas hipóteses de naturalização previstas pela constituição, como são previstas pela constituição vocês sabem, a lei não pode restringir nem muito menos o administrador. Então, nessas hipóteses previstas na constituição, o sujeito, o estrangeiro adquire o direito a se naturalizar, então diz lá a constituição art. 12, inciso II: “São brasileiros: naturalizados: alínea a: os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira (maior parte dos casos, isso se regula pela Lei 6.815 não tem direito adquirido, mas aí continua) exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral.” Então, o sujeito é nacional, é originário de país de língua portuguesa, chega aqui no Brasil ele tem que comprovar que residiu por um ano ininterrupto e tem idoneidade moral, comprovou, ele tem direito adquirido a obtenção da sua nacionalidade, essa naturalização não pode ser negada pelo governo brasileiro.

Alínea b: “os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de 15 anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.” Então, outra hipótese, essa hipótese da alínea b foi alterada também pela constituição, o que se exigia anteriormente eram 30 anos de residência ininterrupta, reduziu-se o prazo para 15 anos, então, o estrangeiro qualquer que seja a sua proveniência, originária de onde for, se estiver residindo no Brasil há 15 anos ininterruptos, também tem direito adquirido a naturalização, desde que não tenha condenação penal. Ah, mas condenação penal aonde? Em qualquer lugar do mundo? No país de origem? No Brasil? Não tenha condenação penal nesse período de 15 anos ininterruptos que ele passou residindo no Brasil. Então, ele está residindo aqui há 15 anos e nunca foi condenado pela prática de nenhum crime, portanto, adquire direito a se naturalizar.

Nesses casos portanto, ele não vai depender de apreciação governamental. O ato que vai conceder a naturalização será então? Ato discricionário? Não. Ato vinculado. Então, ato de concessão da nacionalidade derivada nesses casos em que se cria por norma constitucional o direito a naturalização será um ato vinculado, nos demais casos em que a naturalização se dá da forma regulada pela Lei 6.815 a naturalização se dará por meio de ato discricionário.

Bom, eu tinha comentado que os critérios de atribuição da nacionalidade derivada, em geral, são ius domicilli e ius laboris, vamos ver como é que isso ocorre, no caso da Lei 6.815. A naturalização está regulada lá nos art. 112 e seguintes. Art. 111 na verdade, o art. 112 é que começa lá com as condições. Estão diz lá art. 112: “São condições para a concessão da naturalização:

I – capacidade civil segundo a lei brasileira (Então, óbvio, o sujeito se naturalizar significa adquirir de forma derivada a nacionalidade brasileira, agente viu que aquisição derivada é aquela que depende da manifestação da vontade, só pode manifestar a vontade depois que tiver adquirido capacidade para tal, então primeiro requisito: capacidade civil, segundo a lei brasileira);

II – ser registrado como permanente no Brasil (Agente quando estiver estudando a condição jurídica do estrangeiro no Brasil vai ver que ele pode estar no território brasileiro a vários títulos, pode está aqui como turista, pode estar aqui temporariamente, pode estar aqui como membro de missão ou pode estar aqui em caráter permanente, então, estar aqui em caráter permanente é também uma das condições para adquirir a nacionalidade brasileira);

III – (E aí entra o ius domicilli) residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de 4(quatro) anos imediatamente anteriores ao pedido de naturalização (Então, o indivíduo tem que estar residindo no Brasil a pelo menos 4 anos);

IV – ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando;

V – exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família;

VI – bom procedimento;

VII – inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior (Aqui já específica) por crime doloso a que seja cominada a pena mínima de prisão abstratamente considerada superior a 1(um) ano (Confesso que pena mínima de prisão abstratamente considerada eu não sei dizer o quê que é);

VIII – boa saúde.”

O art. 113 estabelece algumas situações em que esses requisitos podem ser diminuídos. Então lá o art. 113 entre outras coisas ter filho ou cônjuge brasileiro, ser filho de brasileiro, mas entra também o ius laboris aqui como redução, como abrandamento das condições necessárias para a naturalização. Então, vem lá o art. 113, inciso III: “haver prestado ou poder prestar serviços relevantes ao Brasil a juízo do ministro da justiça.” Então, nesse caso, inciso III, a residência mínima será de 1(um) ano, segundo a regra do § único, do art. 113.

E, ainda existe outra hipótese, a do estrangeiro que trabalha em missão do governo do Brasil no exterior. Então, aquele cara que trabalhou sempre na missão brasileira no exterior, trabalha há muitos anos, é estrangeiro, mas sempre trabalhando em missão consular brasileira, diplomática brasileira, então, essa é a regra do art. 114, inciso II, diz lá: “dispensa-se o requisito da residência exigindo-se apenas estada no Brasil por apenas 30 dias, quando se tratar de estrangeiro que empregado em missão diplomática ou repartição consular do Brasil contar mais de 10(dez) anos de serviços ininterruptos.” Então, o sujeito trabalha 10 anos no consulado brasileiro na França, então, vindo ao Brasil basta que tenha aqui uma estada de 30 dias e pode requerer a sua naturalização.

Quais são as distinções entre brasileiros natos e naturalizados? Qualquer distinção entre brasileiro nato e brasileiro naturalizado deve constar da constituição. Nenhuma lei pode estabelecer distinção entre brasileiro nato e brasileiro naturalizado, é a regra do art. 12, § 2º da CRFB/88: “A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.” Então, toda distinção existente entre brasileiros natos e naturalizados será constante da constituição.

Uma das principais distinções é exatamente é a que o colega lembrou aqui, a restrição do exercício de determinados cargos, apenas a brasileiros natos. Então, alguns cargos públicos só podem ser exercidos por brasileiros natos, significa que os demais cargos públicos podem ser exercido tanto por brasileiros natos quanto naturalizados. Aqueles que são privativos de brasileiros natos são os relacionados no art. 12, § 3º, da CRFB/88. Então, diz lá: “São privativos de brasileiro nato os cargos: I – de Presidente e Vice-Presidente da República; II – de Presidente da Câmara dos Deputados; III – de Presidente do Senado Federal (vejam bem que ele está se referindo a Presidente da Câmara e Presidente do Senado, não há nenhuma restrição a que o brasileiro naturalizado exerça o cargo de deputado ou senador, brasileiro naturalizado pode exercer o cargo de deputado e senador, só não o poderá assumir a presidência da Câmara nem do Senado); IV – de Ministro do STF (então aqui a restrição não é mais a ocupação da presidência, é ser ministro, então, apenas os brasileiros natos poderão ser Ministros do STF); V – da carreira diplomática; VI – de oficial das Forças Armadas ; VII – de Ministro de Estado da Defesa (inciso recentemente acrescentado à constituição, em razão da criação do ministro do Ministério da Defesa, então também o ministro da defesa deverá ser necessariamente brasileiro nato).“

Só para terminar, e a história dos portugueses? Os portugueses pelo art. 12, § 1º da CRFB/88, eles têm os seguintes direitos: “Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.” Esse artigo da constituição está na verdade dando status constitucional a um acordo que foi firmado entre o Brasil e Portugal, Convenção de Igualdades de Direitos e Deveres, essa convenção estabelece no art. 5º que os portugueses para fazer jus a esse tratamento de igualdade entre brasileiros e portugueses devem requerer um status especial, status privilegiado de português residente no Brasil. Então, o português que resolve se fixar no Brasil não precisa se naturalizar para realizar nenhum dos atos típicos de brasileiro, então, é dispensável a naturalização do português, ele pode requerer esse status privilegiado, é expedido um documento para ele de estrangeiro no Brasil com status privilegiados em razão da convenção assinada entre Brasil e Portugal e, ele então, poderá gozar de todos os direitos dos brasileiros naturalizados. Ele também não se equipara ao brasileiro nato, então, todas as restrições previstas pela constituição entre brasileiros naturalizados e brasileiros natos se estendem também a portugueses com status privilegiados e brasileiros natos. Então, o português no Brasil goza dos mesmos direitos do brasileiro naturalizado, por isso não há maior interesse para os portugueses aqui em se naturalizar.

D. Internacional – 6ª aula- 18/07

Art. 37, inciso I, CRFB/88, aí veio a EC n.º 11/96. A EC n.º 11/96 alterou o art. 207 da CRFB/88, o art. 207 é o que trata das Universidades, e tem a seguinte redação, acrescentou o § 1º ao art. 207: “É facultado às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei.” Então, pela EC n.º 11/96 houve aí uma exceção a regre do art. 37, inciso I, então, universidades passaram a estar autorizadas a contratar professores, pesquisadores e cientistas estrangeiros, na forma da lei. A lei que regulamentou essa modificação da constituição, foi a Lei n.º 9.515, que alterou a Lei 8.112/90 (estatuto do servidor público federal). Então, a Lei 9.515 deu nova redação ao art. 5º, § 3º, da Lei 8.112. O quê que motivou essa modificação da constituição e essa confecção da Lei 9.515, lá por volta de 96, já bem atrasada na verdade? O que vocês acham que motivou? Por que essa exceção, exatamente nas universidades? Na verdade aconteceu um fato político que motivou essa mudança na constituição, que foi a que da do muro de Berlim, a desintegração dos países do Leste Europeu e, aquelas universidades todas daqueles países entraram em decadência, e muita gente saiu de lá, para continuar as suas pesquisas tinham que sair daqueles países, então, EUA absorveram muita gente, os países todos europeus absorveram muitos técnicos, muitos cientistas, e, no Brasil isso não era possível porque havia uma vedação constitucional a contratação de estrangeiros, então, a preocupação do legislador constituinte aí quando fez essa EC foi exatamente permitir que o Brasil absorvesse essa mão-de-obra que estava abundante, estava sendo oferecidos a custos baixos, eles ganhavam muito mal lá, então, para eles os salários que se pagavam aqui eram bastante razoáveis, e, o que eles queriam mesmo eram condições de continuarem suas pesquisas, ter um laboratório, ter alguém que financiasse de alguma forma as suas pesquisas, um grupo para trabalhar com eles, então, a possibilidade de absorver todos esses pesquisadores, professores do Leste Europeu. Foi basicamente essa a motivação do legislador constituinte na EC n.º 11/96. Aí depois houve nova modificação do texto constitucional, por meio da EC n.º 19/98 (reforma administrativa). A EC n.º 19 mudou dessa vez o próprio texto do inciso I, do art. 37, da CRFB/88, inclusive deixou esse inciso com uma redação bastante capenga, diz lá agora o inciso I: “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, (e aí acrescentou) assim como aos estrangeiros, na forma da lei.” Essa parte final do dispositivo foi inserida pela EC n.º 19, portanto, caiu qualquer vedação constitucional que ainda existisse à contratação de estrangeiros, a nomeação de estrangeiros para cargo público. Portanto, atualmente, não existe mais vedação constitucional a nomeação de estrangeiros para cargo público, isso significa então, que estrangeiros podem prestar qualquer concurso público? A reforma constitucional estabeleceu, expressamente, que o estrangeiro pode assumir cargo público na forma da lei. Essa lei regulamentando a EC n.º 19 ainda não existe, então, o que está valendo é a Lei 8.112 que admite apenas a brasileiros o acesso a cargo público. Então, atualmente, no nosso ordenamento jurídico vigente, hoje, não existe vedação constitucional ao acesso de estrangeiros a cargos públicos, mas existe vedação legal, que é a da Lei 8.112, então, atualmente só podem ser contratados estrangeiros para ocupar cargo público de professor, cientista ou pesquisador em universidades. Para mudar isto basta uma lei regulamentando o acesso de estrangeiros a cargos públicos.

A constituição deixou à lei a regulamentação, a EC n.º 19 deu lá a seguinte redação: “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.” A lei proíbe, a não ser no caso de professor, cientista e pesquisador em universidades. Então, a constituição, deixou de existir uma vedação constitucional, mas a constituição delegou a lei ordinária à regulamentação desse acesso.

Mandado de injunção – a utilidade do mandado de injunção ficou muito reduzida depois que se firmou a jurisprudência do Supremo em relação a ela, então, e nesse caso, especificamente, já existe uma possibilidade de acesso de estrangeiro a cargo público, então, não vejo essa omissão do legislador, não acho que o legislador tenha que necessariamente tenha que admitir o estrangeiro em cargo público, o que a EC fez foi apenas retirar uma vedação constitucional, não criou um direito subjetivo para os estrangeiros.

Bom, agente já estudou a aquisição da nacionalidade. Agente viu que a aquisição de nacionalidade pode ser originária ou derivada. Vamos estudar agora os casos de Perda da Nacionalidade.

A perda da nacionalidade também está prevista no art. 12 da CRFB/88, lá no § 4º. O inciso I do § 4º contempla a hipótese que é chamada de perda punição. Essa é uma hipótese que só se aplica ao brasileiro naturalizado. Então, só quem pode perder a nacionalidade por força do inciso I, do § 4º do art. 12 são os brasileiros naturalizados, diz lá: “Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: inciso I: tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional.” Vamos então, estudar, analisar mais detidamente esse inciso I.

Qual é a autoridade competente para deferir a naturalização? Ministro da Justiça, portanto o Poder Executivo. Quem defere o pedido de naturalização é poder executivo por meio do Ministério da Justiça. Agora, agente está vendo aqui pela redação do inciso I, que só quem pode determinar o cancelamento da naturalização é o Poder Judiciário. Então, cancelar a naturalização depende de sentença. A naturalização, então, para ser cancelada depende de sentença, só o poder judiciário pode determinar o cancelamento da naturalização.

Bom, então, como agente faz no seguinte caso, está lá o ministro da justiça, o processo administrativo correu, ao final do processo administrativo foi deferido o pedido de naturalização e aí uma autoridade qualquer do Ministério da Justiça percebe que um dos documentos juntados que era requisito da naturalização, era um documento forjado, um documento falso, o que faz a autoridade administrativa nesse caso? Qual é esse caso? O ato foi praticado com falta de um de seus requisitos, esse ato é o quê? Nulo. Se o ato é nulo ele tem que ser cancelado? Então, essa competência exclusiva do poder judiciário para cancelar a naturalização não exclui a competência do poder executivo da administração pública de anular os seus próprios atos, anulação é diferente de cancelamento, então não confundir uma coisa com a outra.

A Lei 6.815, no seu art. 112, § 2º ”São condições para a concessão de naturalização” (aí desfia uma série de condições), o § 2º do art. 112 diz o seguinte: “verificada a qualquer tempo a falsidade ideológica ou material, de qualquer dos requisitos exigidos nesse artigo ou nos artigos 112, 113 dessa lei será declarado nulo o ato de naturalização, sem prejuízo da ação penal cabível (aí a comunicação ao MP) pela infração cometida.” Professor, na constituição tem remissão ao Dec. 3.453/2000, falando que dará competência ao ministro da justiça para declarar a perda da nacionalidade brasileira, é justamente esse caso? Qual é o decreto? Dec. 3.453/00, diz que cabe ao ministro da justiça, delega competência ao ministro da justiça para declarar a perda e a requisição da nacionalidade ao estrangeiro. declarar a perda e a requisição? É o que está escrito na remissão. Vou dar uma olhada nesse decreto depois para poder responder com mais certeza, mas provavelmente sim, provavelmente é isso. Na medida em que o inciso I diz que cabe ação judicial declarar a perda... eu vou dar uma verificada nesse decreto pra pode responder isso a vocês com mais certeza, mas em princípio sim porque o único caso em que o poder executivo tem competência constitucional pra declarar a perda da nacionalidade é no caso de anulação da naturalização, em qualquer outro caso a competência constitucionalmente prevista é exclusiva do poder judiciário, então, só pode ser feita por sentença. Bom essa é a hipótese do inciso I.

O inciso II é que é mais controvertido, o inciso II prevê a seguinte hipótese de perda da nacionalidade brasileira: “Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: inciso II: adquirir outra nacionalidade” e aí ressalvasse duas situações específicas, nesse caso em que o brasileiro adquire uma outra nacionalidade, ele só perde a nacionalidade brasileira se ele tiver adquirido essa outra nacionalidade por manifestação livre da sua vontade. Então, é necessário que haja uma manifestação voluntária e expressa, apenas nesse caso é que se entende que o brasileiro perde a sua nacionalidade em razão de ter adquirido outra. Ele quer adquirir uma outra e, aí como conseqüência ele perde a nacionalidade brasileira, ele voluntariamente manifesta, faz um requerimento a um outro Estado no sentido de obter aquela outra nacionalidade, então diz lá a alínea b, do inciso II: “adquirir outra nacionalidade, salvo nos caso: b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.” Então, brasileiro não perde a sua nacionalidade sempre que ele tiver adquirido uma outra por força das circunstâncias, então, ele foi impelido a adquirir uma outra nacionalidade, ou em razão da lei do Estado cuja nacionalidade ele adquiriu, ou em razão de contingências que foram criadas, de forma que ele só poderia exercer livremente a sua profissão, ou exercer livremente os direitos inerentes à vida civil se obtivesse uma naturalização.

Então, vamos dar dois exemplos aqui para isso ficar claro. Em Israel existe a chamada a Lei do Retorno, significa que todo judeu que se mude para o Estado de Israel e que fixe a sua residência no Estado de Israel adquire a nacionalidade israelita. Então, se um judeu brasileiro se mudar para Israel, passar uma temporada em Israel trabalhando, fixar lá a sua residência, ele vai adquirir a nacionalidade israelita, isso não significa que ele terá perdido a nacionalidade brasileira, porque esse é um caso que se chama de aquisição da nacionalidade por vontade da lei. Então, a lei de Israel impôs a aquisição da sua nacionalidade a esse brasileiro, ele não manifestou a sua vontade em adquirir uma nova nacionalidade, essa nova nacionalidade foi lhe imposta pela lei do Estado no qual ele passou a viver, então nesse caso ele não perde a nacionalidade brasileira.

Outro caso, uma mulher brasileira, que saia do Brasil e vai morar na Arábia Saudita com o seu marido e, pelas leis sauditas a mulher tem que ter a nacionalidade do marido para que seja capaz, para que seja sujeito de uma série de direitos, se ela não adquirir a nacionalidade do marido ela não vai adquiri uma série de direitos previstos ordenamento jurídico daquele Estado. Então, ela se naturaliza, obtém a nacionalidade do marido para que então, ela possa gozar de certos direitos que lhe são conferidos naquele ordenamento jurídico, também nesse caso ela não vai perder a nacionalidade brasileira, porque ela adquiriu por meio de uma manifestação de vontade dela, expressa, a nacionalidade do outro Estado, mas ela o fez por força de circunstâncias que a impeliram a isso, se ela não fizesse ela seria cerceada, ela teria cerceado o exercício de uma série de direitos, portanto também nesse caso ela não perde a nacionalidade brasileira.

E, alínea a ressalva os casos de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira, o que isso significa? O brasileiro não perde a nacionalidade brasileira nos casos de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira. O quê que isso quer dizer? Tratado dificilmente cuida de matéria de nacionalidade. Ninguém, nem desconfia o que isso queira dizer? Agente já até abordou essa questão aqui! O que é aquisição originária de nacionalidade? Pode ser ius sanguinis ou ius soli, o que é aquisição originária da nacionalidade? O que significa isso? Pelo nascimento, então, se um brasileiro, pelo nascimento adquiriu além da nacionalidade brasileira alguma outra, o que a constituição está dizendo é que ele não perde a nacionalidade brasileira por ter no momento do seu nascimento adquirido também outra nacionalidade ou outras nacionalidades.

Então, vamos imaginar o caso de um francês e uma belga que se casaram e tiveram um filho no Brasil. Ele adquiriu, porque nasceu em solo brasileiro, nacionalidade brasileira. É filho de francês, adquiriu a nacionalidade francesa. É filho de belga, adquiriu a nacionalidade belga. Então, ele é brasileiro, francês e belga. Se fosse neto de italiano, ainda adquiria uma quarta nacionalidade, que seria a nacionalidade italiana, na Itália eles reconhecem o vínculo da nacionalidade até o avô. Então, ele pode ter adquirido quatro nacionalidades no momento do nascimento, mas nenhuma delas vai excluir a nacionalidade brasileira, o Brasil o reconhece como brasileiro, mas o fato de outros Estados reconhecerem outra nacionalidade não faz com que o Brasil deixe de reconhecer a nacionalidade brasileira, por quê? Porque as demais nacionalidades foram adquiridas de forma originária.

Então, a aquisição originária de outra nacionalidade não importa na perda da nacionalidade brasileira. Está claro? Então, no Brasil se admite o instituto da dupla nacionalidade? Sim. Dupla, tripla, quádrupla, quantas forem, o Brasil admite a múltipla nacionalidade. Agora, para o Brasil um indivíduo que tenha a sua nacionalidade será tratado sempre como brasileiro, então, não interessa se o sujeito tem nacionalidade suíça, americana, se para o Brasil ele é reconhecido como brasileiro ele será sempre tratado como brasileiro. Agora, admite-se que outros Estados também reconheçam, desde que seja de forma originária a sua nacionalidade. então, esse negócio de dizer que o Brasil não admite dupla nacionalidade, o Brasil não aceita, isso é balela. O Brasil não aceita que o sujeito se naturalize e, continue gozando da nacionalidade brasileira, então, se o indivíduo se naturalizar, a não ser nesses casos que nós vimos aqui, se ele voluntariamente se naturalizar ele irá perder a nacionalidade brasileira, mas os casos de aquisição originária são todos preservados.

BRINCAR não é aquisição de nacionalidade, brincar é apenas um visto especial. Agora se o sujeito tira o brincar, fica lá durante anos, se incorpora lá à sociedade americana, e resolve se naturalizar, aí ele vai perder, porque ele não precisa se naturalizar para poder exercer os seus direitos, basta que ele consiga o brincar, brincar é um visto especial, que equivale ao nosso visto permanente.

Bom, vamos estudar agora a Condição Jurídica do Estrangeiro no Brasil.

O caput do art. 5º da CRFB/88 tem a seguinte redação: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.” E aí vem todos os incisos do art. 5º, que vocês já conhecem.

Bom diz lá no caput do art. 5º que os brasileiros gozam das garantias constitucionais, os brasileiros e os estrangeiros residentes no país, o quê que isso significa? Que estrangeiros que esteja de passagem, os estrangeiros não residentes no país não tem direito à vida, à liberdade, à segurança, à honra? Não está segurado ao estrangeiro que não seja residente no Brasil direito à vida, então perdeu a vida, paciência, você não tinha mesmo esse direito.

Então, apesar da redação do caput do art. 5º, doutrina e jurisprudência são unânimes em afirmar que todos os estrangeiros que estejam em solo brasileiro gozam dos mesmos direitos dos brasileiros, gozam de todos os direitos fundamentais, independentemente de estarem ou não residindo no país. Agora, o que pode haver são restrições à entrada e a permanência do estrangeiro em território brasileiro. Então, o Brasil que é um Estado soberano pode impor restrições à entrada dos estrangeiros e a sua permanência aqui no território brasileiro, pode impor condições para aceitar a sua permanência. Nenhum país está obrigado a aceitar a entrada e permanência de estrangeiros, então, nenhum Estado se obriga a admitir a presença de estrangeiros em seu território, o Estado deve suportara apenas a presença dos seus nacionais. Então, os nacionais do próprio Estado tem direito de ali permanecer, mas os estrangeiros não, a sua entrada pode ser condicionada, pode se restringida, pode ser proibida, assim como a sua permanência. Qual é o instrumento diplomático que tem sido tradicionalmente usado para regular a entrada e a permanência de estrangeiro em território nacional? O visto diplomático. A reciprocidade é um requisito, normalmente, para a concessão do visto. Então, o Brasil só concede visto para estrangeiro, oriundo daqueles Estados que concedem visto para a entrada de brasileiros, então, o princípio da reciprocidade é importante no estudo da concessão desses vistos, mas o instituto que permite a entrada e a permanência e regula a entrada e a permanência desses estrangeiros é o visto de entrada.

Alguém sabe como é que começou a ser regulamentada, regulada a entrada de estrangeiros no Brasil? O marco do estudo dessa regulamentação é a abertura dos portos feita por D. João VI, em 1808. qual era a regra naquela época? Qual era o princípio geral que regulava entrada e permanência de estrangeiro no Brasil naquelas alturas de 1808? Venha quem quiser, traga o que quiser, e saia como quiser. Não tinha nenhuma regulamentação, o Brasil estava inteiramente aberto à entrada de estrangeiros, que podiam aqui permanecer por quanto tempo quisessem e podiam levar daqui o que quisessem. Princípio que continuou consagrado mesmo depois da constituição de 1824, havia uma regra expressa na constituição, dizendo que qualquer um podia entrar quando quisesse em território brasileiro, trazendo o que quisesse consigo e levando daqui o que quisesse. Então, o estrangeiro tinha liberdade total de entrar e sair do território brasileiro, por quê? O quê que justificava isso naquela época? A necessidade de incentivar a imigração para que se pudesse colonizar da melhor forma possível o território brasileiro, um território muito grande, em sua maior parte desocupado e, a idéia era exatamente trazer o maior número de pessoas para cá, incentivar a vinda desses imigrantes para o Brasil para exatamente permitir o avanço no processo de colonização.

Em 1924 tem um marco nos EUA, que também era um país inteiramente aberto para a imigração como o Brasil, todos os países colonizados eram em sua origem inteiramente abertos a qualquer tipo de imigração, em 1924 os EUA estabelecem o sistema de cotas, o que isso significava? Eles faziam uma conta, pegavam os dados históricos de entrada de estrangeiros nos EUA, eles pegavam esses dados históricos desde 1890 e fizeram então, uma cota de 2% do número de estrangeiros que haviam entrado nos EUA de 1890 até 1924, 2% daquele número podia entrar em território americano por ano. Então, se haviam entrado 10.000 irlandeses nos EUA, poderia entrar apenas 200 desse por ano, então, o sistema ficou conhecido como sistema de cotas, estabeleceu-se um limite fixo e, por ano só entrava aquela quantidade, depois que tivesse entrado 200 irlandeses não entrava mais nenhum irlandês, só no ano seguinte, aí zerava e começava uma nova cota a ser preenchida. O Brasil se inspirou nesse modelo, e na constituição de 34 também adotou o mesmo sistema, 2% do número de estrangeiros que estivessem radicados no Brasil naquela época, então, o instituto de pesquisa da época indicava quantos estrangeiros de cada nacionalidade havia no Brasil naquele momento e, só poderiam entrar novos estrangeiros até o limite de 2% por ano do total de estrangeiros daquela nacionalidade existentes em território nacional.

O sistema de cotas é um sistema bem simples, vai entrando, vai contando, chegou no número total não entra mais ninguém, se vier volta para trás.

O sistema foi mantido pela constituição de 37, mas foi abolido pela constituição de 1946, então da constituição de 46 aboliu-se o sistema de cotas e passou-se a adotar um regime bastante parecido com o que existe hoje, que é o da entrada livre dos estrangeiros, então, os estrangeiros podem entrar livremente, mas o Estado tem o poder de regulamentar essa entrada, ou seja, de criar limites, criar condições, requisitos para permitir a entrada e a permanência dos estrangeiros. E criou-se depois da constituição de 46 um órgão responsável por regular e fiscalizar a imigração, então a constituição de 46 foi a primeira a prever a existência de um órgão com essa responsabilidade de regulamentar e fiscalizar a imigração. A constituição de 67 manteve o mesmo regime que é mais ou menos o que ainda existe hoje.

A regra do art. 5º, inciso XV, da CRFB/88, diz lá o seguinte: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com os seus bens.” Então, é livre nos termos da lei, a lei pode restringir entrada e permanência de estrangeiros. Lei de que iniciativa? Os estados e municípios podem editar lei regulando a presença de estrangeiros em seus territórios? Quem está com a constituição aí? Lê o art. 22, inciso XV: “Compete privativamente à União legislar sobre: inciso XV: emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros.”

Então, o regime jurídico a que se subordina o estrangeiro em território nacional tem que estar previsto em lei federal. Existe essa lei? Existe e, é o Estatuto do Estrangeiro, Lei n.º 6.815/1980. E, essa Lei 6.815/80 criou um órgão responsável pela regulamentação e pela fiscalização dos estrangeiros em território nacional, alguém conhece órgão? É o Conselho Nacional de Imigração - CNI. Então, o CNI quem edita uma série de normas complementares as da Lei 6.815 e a quem cabe fiscalizar a presença dos estrangeiros em território nacional.

Vamos então, passar ao exame dos vistos em espécie. Quais são os vistos que existem e quais são os critérios para a sua concessão?

A Lei 6.815, diz lá no seu art. 3º: “A concessão do visto, a sua prorrogação ou transformação ficarão sempre condicionadas aos interesses nacionais.” O que isso quer dizer? A concessão do visto é condicionado aos interesses nacionais, é portanto, um ato vinculado ou um ato discricionário? É um ato discricionário. A concessão do visto, então, importa num exame de conveniência e oportunidade, importa em saber se atende ou não aos interesses nacionais a concessão daquele visto, para aquela pessoa.

Para a autoridade administrativa não é vinculado, porque autoridade administrativa pode simplesmente negar o visto, inclusive as normas para a concessão desse tipo de visto, as norma são editadas por órgão administrativo, e não pelo legislador, a Lei 6.815 delegou ao CNI a edição de normas para regulamentar os casos de vistos nessas espécies, agente vai ver daqui a pouco, o órgão da administração pode simplesmente negar o visto porque não atende mais ao interesse nacional, a o desemprego nacional está crescente, não interessa mais ao Brasil receber executivos vindo de fora, e nega o visto. Não tem direito subjetivo a receber visto. Inclusive, o CNI tem sido muito criticado, agente vai ver esse problema daqui a pouco, pela concessão excessiva de vistos para executivos depois das privatizações ,depois que as empresas multinacionais vieram para o Brasil e tendendo sempre a trazer gente de fora, agente vai ver exatamente quais os problemas que foram criados.

Agora, é um ato discricionário, então, antes de conceder o visto é necessário verificar, fazer um exame se aquilo atende ou não a critério de conveniência e oportunidade, mas em algumas hipóteses a concessão do visto é proibida por lei, nessas hipóteses então, o administrador não poderá conceder de jeito nenhum o visto, essas hipóteses estão previstas no art. 7º, da Lei 6.815. Então, diz lá o art. 7º: ”Não se concederá visto ao estrangeiro: I – menor de 18 anos desacompanhado do responsável; II – considerado nocivo à ordem pública ou aos interesses nacionais; III – que já tenha sido expulso do país; IV – condenado ou processado em outro país por crime doloso; V – que não satisfaça as condições de saúde estabelecidas pelo Ministério da Saúde”. Então, o estrangeiro pode ter o visto negado pelo fato de estar doente.

Professor, quando deixa de tomar uma vacina...? Pode ter o visto negado, a autoridade consular antes de conceder o visto pode exigir que ele comprove que tenha recebido todas as vacinas que ela entender necessária.

A Lei 6.815 também delega nesses casos a autoridade consular competência para criar requisitos outros que não os estabelecidos em lei, então, o cônsul do Brasil no exterior tem poder também de instituir novos requisitos para concessão do visto brasileiro. Agora, ele não tem direito adquirido a expedição do visto, e mesmo que ele tenha recebido o visto, ele não tem ainda o direito adquirido a entrar em território nacional, mesmo tendo recebido o visto, a concessão do visto gera apenas uma expectativa de direito a entrar no território nacional, mas ainda sim, mesmo com o visto concedido, pode ser recusado ao estrangeiro a sua entrada no território nacional.

Diz lá o art. 26 da Lei 6.815: “O visto concedido pela autoridade consular configura mera expectativa de direito, podendo a entrada, a estada ou o registro do estrangeiro ser obstado, ocorrendo qualquer dos casos do art. 7º.” Então, ele pode ter tido o visto concedido numa ocasião em que não estava enquadrado em nenhuma daquelas hipóteses do art. 7º, mas depois passou a estar, então, nesse caso poderá ser proibida a sua entrada no território nacional, ou a inconveniência de sua presença no território nacional a critério do Ministério da Justiça. Então, o ministro da justiça pode simplesmente entender que é inconveniente à entrada daquele determinado estrangeiro em território nacional e proibir a sua entrada, mesmo com o visto ele terá a sua entrada proibida. Ex.: o caso daquele francês que andou queimando plantação de soja trangênica, até deixaram ele entrar de novo, ele voltou e deixaram ele entrar, mas o ministro da justiça poderia ter proibido a sua entrada, mesmo que ele tivesse o visto, a sua entrada poderia ter sido proibida por ordem do ministro da justiça.

E, finalmente os art. 10 e art. 130 da Lei 6.815 consagram o princípio da reciprocidade. Então, o Brasil pode dispensar a exigência de visto para a entrada de estrangeiro, desde que o Estado da sua nacionalidade também dispense o requisito do visto para a entrada de brasileiros. O art. 130 é específico com relação a tratados, o Brasil pode firmar tratados com outros Estados em que dispensem mutuamente a exigência do visto de entrada. Para a Europa por exemplo, atualmente, não é mais necessário o visto, brasileiro pode viajar para a Europa independentemente de visto, o último país que exigia visto de brasileiro era a França e, foi firmado recentemente um tratado com a França, onde foi assinado um tratado dispensando mutuamente a exigência de vistos. Então, hoje os países membros da União Européia, que eu me lembre nenhum exige visto para a entrada de brasileiro.

No Mercosul não precisa nem de passaporte, Mercosul tem um acordo que você pode circular com a identidade, agora, é importante atentar para o fato de que tem que ser aquela identidade expedida pela secretaria de segurança pública dos Estados, então, não adianta querer chegar lá com a OAB, com CRM, com o CREA que não vai entrar. (identidade – antiga IFP, agora eu acho que é DETRAN). Os IFP(s) que já foram expedidos servem, mas daqui por diante tem que ser a identidade do DETRAN. Os outros documentos de identidade, os países do Mercosul não conhecem, então, não permitem a entrada porque o Brasil não comunicou aqueles modelos. É necessário que o Brasil comunique quais os modelos oficiais de identidade, o que foi comunicado são os modelos de identidade expedidos pela secretaria de segurança pública. Então, se forem sem passaporte tem que levar uma identidade dessa, não adianta chegar lá com a OAB que não vai entrar. O passaporte serve sempre, no caso do Mercosul como é muito perto, tem uma integração grande, resolveram dispensar o passaporte, então, não precisa de passaporte. Passaporte pode ir para qualquer canto, nesses países se não tiver o passaporte pode usar a identidade.

Vamos ver as espécies de vistos:

A) O primeiro deles é o visto de trânsito – regulado no art. 8º da Lei 6.815. o visto de trânsito se destina àquelas pessoas que pretendem apenas cruzar o território nacional para alcançar um outro destino. Então, o objetivo final do estrangeiro não é o território brasileiro, ele apenas precisa cruzar o território brasileiro para alcançar um outro destino. Então, o visto de que ele precisa é o visto de trânsito. O visto de trânsito permite uma só entrada no território nacional, também não pode entrar, sair depois entrar de novo e, vale por apenas 10 dias.

B) O outro visto, mais conhecido, é o visto de turista – é o visto concedido para aqueles estrangeiros que vem ao Brasil a lazer, vem passear, vem fazer turismo. Está regulado no art. 9º, da Lei 6.815. O visto de turismo no Brasil pode ser concedido pelo período máximo de 5(cinco) anos, agora, nesses 5(cinco) anos o visto pode ser concedido para entradas múltiplas, ou seja, o estrangeiro pode sair e entrar várias vezes no território nacional, mas cada permanência não pode exceder a 90 dias. Então, entrou no território nacional tem 90 dias para sair, depois que saiu pode entrar de novo, no dia seguinte. Agora, no ano ele não pode passar mais de 180 dias no Brasil. Então, o visto tem uma duração total de 5(cinco) anos, as entradas são múltiplas, cada entrada não pode superar 90 dias, e, durante um ano ele não pode passar mais de 180 dias, essa regulamentação está no art. 12, da Lei 6.815.

O visto de trânsito e o visto de turista não autorizam em nenhuma hipótese o exercício de atividade remunerada em território nacional, então, com o visto de trânsito ou o visto de turista, o estrangeiro não pode exercer aqui nenhuma atividade profissional, não pode trabalhar.

C) O art. 13 regula os casos de visto temporário – o visto temporário é aquele concedido para o estrangeiro em viagem cultural, ou em missão de estudos, em viagens de negócios, na condição de artista ou desportista, na condição de estudante, cientista, professor, técnico contratado pelo Governo brasileiro, correspondente de jornal, revista, rádio, televisão, ou na condição de ministro de confissão religiosa ou membro de instituto de vida consagrada e congregação de ordem religiosa. Então, nesses casos o visto que se concede é o visto temporário. O visto temporário, esse sim, pode ser conferido por prazo superior a 90 dias, pode ser conferido por anos, e pode ser renovado. E aquele que tem o visto temporário pode em algumas hipóteses exercer função remunerada, com as exceções previstas em lei. Então, essa possibilidade de exercer função remunerada com visto temporário está regulado lá no art. 98, da 6.815. o art. 98 estabelece que aquele que tem o visto temporário pode exercer em algumas hipóteses função remunerada. Agora, estudante por exemplo, visto temporário concedido para estudante não autoriza o exercício de nenhuma função remunerada. Então, estudante com visto temporário não pode exercer função remunerada.

Professor, na minha faculdade tinham alunos estrangeiros, tinham visto temporário, eles poderia fazer estágios?trabalhar como advogado não. E estágio? Estágio apesar de poder ser remunerado é algo vinculado a atividade dele de estudo, então, estágio eu tenderia dizer que sim, que não tem problema, atuar como advogado não.

Professor, eu já vi um caso que não. Que não o quê? Que não aceitou o estágio, e aí entraram com recurso e não aceitaram porque era estágio remunerado. Estágio não-remunerado não tem problema nenhum, o estágio remunerado é realmente um caso delicado porque a lei proíbe o exercício de qualquer atividade remunerada, agora, estágio tem aquele negócio, o estágio faz parte da formação acadêmica, eu acho que se ele fosse discutir isso na justiça ele tinha condição de obter uma autorização judicial, mas realmente é algo discutível, é uma situação limítrofe.

E outro exemplo: correspondente de jornal, revista, rádio, televisão estrangeiros. Vem um correspondente estrangeiro para o Brasil, ele pode exercer atividade remunerada? Pode, desde que a sua remuneração seja feita exclusivamente por fonte estrangeira. Então, o jornalista não pode vir para o Brasil enviado pelo “Le Monde” e aproveitar e fazer um bico e fazer umas matérias para o “Jornal do Brasil” ou para o “Estado de São Paulo”, a remuneração dele tem que ser exclusivamente por fonte estrangeira.

Então, vocês vêem que o visto temporário permite, em princípio, o exercício de atividade remunerada, mas sujeito a uma série de limitações. Estudantes, por exemplo, não podem exercer atividade remunerada nenhuma. E, correspondentes de meio de comunicação estrangeiros só podem ser remunerados por fonte estrangeira, não podem ser remunerados por fonte brasileira. Esse visto temporário, portanto, é um meio termo entre o visto de turista e o visto permanente, é aquele sujeito que pretende vir para o Brasil exercer alguma atividade que não a de turismo, mas não pretende se radicar no Brasil, ele não vem para fixar a sua residência no Brasil, seu domicílio no Brasil e viver aqui definitivamente, ele não está imigrando para o Brasil, ele vem pra cá com uma finalidade específica, com um tempo determinado.

D) O visto daquele estrangeiro que pretende se radicar no Brasil é o visto permanente, pretende emigrar para o Brasil é o visto permanente – regulado no art. 16 da Lei 6.815. Esse visto permanente é o mais delicado, mais sensível, exatamente porque é o visto que permite ao estrangeiro trabalhar normalmente em território brasileiro, trabalhar como se fosse um brasileiro, ele ocupa, portanto, um espaço no mercado de trabalho. O art. 18 da Lei 6.815 prevê hipótese em que a concessão do visto permanente pode ser condicionada a dois fatores: pode ser condicionado primeiro a um região geográfica determinada e segundo ao exercício de uma atividade específica. Como é que se dá isso? O estrangeiro na hora que pede o visto de permanência, a autoridade competente para a concessão desse visto pode determinar que ele receberá o visto, mas para trabalhar apenas numa região certa, por exemplo, a médicos cubanos que querem imigrar para o Brasil, então, o Ministério do Trabalho estabelece regras dizendo que aqueles médicos podem vir, desde que seja para exercer a medicina na região norte do país. Então, o sujeito só pode trabalhar na região norte, nos estados que compõem a região norte. Ou no Pantanal, só podem trabalhar no Pantanal, ou podem vir, desde que seja para se engajarem num projeto específico de assistência médica nas periferias de grandes cidades, então ele fica vinculado àquela atividade específica de prestação de auxílio médico nas periferias das grandes cidades. Então, essas regras são criadas naqueles casos em que se identifica carência específica da prática de determinadas atividades em determinados locais, então, os vistos são concedidos apenas naqueles casos, ou num caso que se restrinja apenas à atividade. Não há ninguém especializado em engenharia termo nuclear no Brasil, então um engenheiro admitido no Brasil com o visto permanente, mas apenas para desenvolver aquelas atividades ligadas a engenharia termo nuclear porque não tem ninguém no Brasil que possa, que tenha a qualificação para exercer aquela atividade, então, são casos em que se autoriza a autoridade administrativa a conceder vistos restritos, ou a uma região geográfica determinada ou ao exercício de uma atividade específica. Essa possibilidade de restrição está prevista no art. 18 da Lei 6.815.

E o art. 17 da Lei 6.815 prevê a competência do Conselho Nacional de Imigração (CNI) para estabelecer requisitos que não estejam previstos em lei. Então, além daqueles requisitos previstos na lei, o CNI pode estabelecer novos requisitos para a concessão do visto permanente a estrangeiros. CNI pertence a que órgão? Que órgão que vocês imaginam que está vinculado o CNI? Não é o Ministério da Justiça. Não é o Ministério das Relações Exteriores nem a Polícia Federal. É o Ministério do Trabalho. CNI é um órgão do Ministério do Trabalho. Então, vocês vêem como a principal preocupação das autoridades brasileiras no que concerne a fiscalização da presença dos estrangeiros no Brasil é exatamente a ocupação do mercado de trabalho. Então, é um órgão vinculado ao Ministério do Trabalho quem tem o poder de regulamentar a presença dos estrangeiros no Brasil, e criar requisitos para a concessão do visto.

Professor, pode esse órgão criar maiores restrições ainda? Por que não é inconstitucional isso? Não seria inconstitucional? É da forma da lei? É. O art. 17 da Lei 6.815 diz o seguinte: “Para obter visto permanente o estrangeiro deverá satisfazer além dos requisitos referidos no art. 5º, as exigências de caráter especial previstas nas normas de seleção de imigrantes, estabelecida pelo CNI.” Aí você diz: bom está inovando no ordenamento jurídico, só quem pode inovar no ordenamento jurídico é lei. Acontece que a própria constituição prevê que a concessão de visto para o estrangeiro, qualquer visto, principalmente o visto permanente, é o poder discricionário que passa pela avaliação do interesse nacional, então, o que o CNI faz, é apenas deixar claro o que em cada momento é considerado interesse nacional, então, estabelece regras objetivas para que você possa avaliar o que há naquele interesse nacional que poderá restringir a concessão de vistos pela autoridade administrativa.

Professor, então, desde que adotado em caráter de generalidade e abstração não seria inconstitucional? Não. Pode conceder. Eu tenho dúvidas até se é preciso esse caráter de generalidade e abstração ou se ele poderia criar uma norma específica para uma determinada empresa, não se admite mais engenheiro para a Telefônica, a Telefônica não pode mais trazer engenheiro, já trouxe engenheiro demais, ou impor cotas de técnicos para cada empresa. Aí seria uma discussão interessante, mas como se trata de um poder discricionário, de avaliação de conveniência e oportunidade, de acordo com o interesse nacional de se aceitar estrangeiro no Brasil vai dar uma discussão, mas não me surpreenderia que eles aceitassem esse tipo de norma mesmo que não fosse adotada em caráter genérico.

E) E, finalmente tem os vistos: oficial, diplomático e de cortesia.

Visto oficial é concedido para chefes de Estados quando vem em visita oficial ao país; Visto diplomático é concedidos aos diplomatas oriundos de outro país; e Visto de cortesia, em geral, é concedido as comitivas do chefe de Estado.

Bom, então, agente viu que os estrangeiros no Brasil gozam dos mesmos direitos dos brasileiros, é a regra do art. 5º, caput da CRFB/88, é a mesma regra do art. 3º do Cód. Civil, e ainda do art. 95, d aLei 6.815. Então, estrangeiro no Brasil goza dos mesmos direitos dos brasileiros.

Agora, o art. 107 da Lei 6.815 estabelece o seguinte: “O estrangeiro admitido no território nacional não pode exercer atividade de natureza política nem se excluir direta ou indiretamente nos negócios públicos do Brasil.” Bom, agente viu que o estrangeiro goza de todos aqueles direitos elencados no art. 5º, então, ele goza de liberdade de expressão, livre manifestação do pensamento, tudo aquilo é assegurado ao estrangeiro, e aí, como é que se compatibiliza isso com essa regra do art. 107, dizendo que ele não pode praticar nenhum ato de natureza política? Ou não se compatibiliza e a regra do art. 107 é inconstitucional? E aí, o quê que vocês acham? O art. 107 diz que ele não pode praticar atos de natureza política, o art. 5º diz que ele tem livre manifestação de pensamento, liberdade de expressão, liberdade de associação. Tem sido entendido de forma quase pacífica por jurisprudência e doutrina é a de que esse art. 107 tem que ser interpretado conforme a nova constituição, essa lei é uma lei da década de 80, de 1980 pra ser mais preciso, era constituição, então, do regime militar. Depois da constituição de 88 tem que se interpretar esse artigo de acordo com os novos princípios que foram inseridos na ordem constitucional brasileira, isso significa o quê? Significa que deve se entender esse artigo no sentido de que o estrangeiro não deve praticar atos de natureza política concreta, ele deve manter a sua manifestação sempre no plano abstrato, ele pode dizer as suas idéias, pode expressar o seu pensamento, mas ele não pode participar de comício, fazer discurso em comício, insuflar multidões, ele não pode praticar esses atos concretos, atos materiais, ele tem que, se ele quiser ter algum tipo de participação política ela deve se dar abstrato, essa é a interpretação que tem sido dada, não pode participar de eleições por exemplo, falar em propaganda gratuita de partido, esse tipo de coisa, fazer propaganda de ideologias, distribuir panfletos. Agora, vem lá o art. 110 e vai mais longe. Diz: “O Ministro da Justiça poderá sempre que considerar conveniente aos interesses nacionais, impedir a realização por estrangeiros de conferencias, congressos e exibições artísticas e folclóricas.” Então, o art. 110 dá ao Ministro da Justiça o poder de censurar previamente manifestações programadas com a participação do estrangeiro, inclusive manifestações artísticas e folclóricas, pode proibir um grupo português de dançar “o vira” na “Casa do Minho”, por exemplo. E aí, o art. 110 como é que se compatibiliza com a constituição? Não se compatibiliza com a constituição, o art. 110 é inconstitucional, e ele não pode ser mais aplicado.

D. Internacional – 7ª aula- 25/07

Agente na última aula estava vendo restrições a atividades a serem praticadas pelo estrangeiro, não é isso? Agente chegou a falar de exercício de atividade política, falamos dos vistos, aí entramos nas restrições, limitação dos direitos dos estrangeiros. Caput do art. 5º da Constituição, que diz que os estrangeiros têm os mesmos direitos, que os estrangeiros residentes no país têm os mesmos direitos dos brasileiros. Aí agente viu que esses residentes aí na hora de interpretar têm que ser visto com cautela na verdade os direitos fundamentais são assegurados a todos os estrangeiros que estejam em solo brasileiro não só aqueles residentes, falamos da liberdade política, de participação política? Art. 107, e do art. 110 também? Então, terminamos esse programa. Acesso a cargos públicos nós já tínhamos falado, não é? Houve primeiro uma exceção constitucional, permitindo que o estrangeiro ocupasse cargo de professor, de técnico, pesquisador nas Universidades e, depois caiu a restrição constitucional como um todo, mas essa ainda não foi regulamentada por lei, então, por enquanto, não existe mais restrição constitucional a ocupação de cargo público por estrangeiro, no entanto não existe ainda lei regulamentando a participação do estrangeiro em serviço público, há não ser naqueles casos que já existia de ocupar cargos de professor, técnico, cientista em Universidades.

Há algumas outras limitações ao exercício de atividade por parte de estrangeiro. A principal delas que resiste ainda no texto constitucional, apesar de todas as mudanças pelas quais ele já passou, é a do art. 176, § 1º. Diz lá o § 1º do art. 176 da CRFB/88: “A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo (sobre jazidas minerais, recursos minerais, potenciais de energia hidráulica) somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.” Então, vocês sabem que aquela diferença de empresas brasileiras, empresas nacionais e empresas estrangeiras caiu numa reforma constitucional anterior, mas o legislador constituinte manteve no caso dessas empresas de exploração de lavra mineral, de recurso hidráulico manteve a exigência de que seja feita apenas por brasileiro, a concessão para a exploração dessa atividade pode ser feita apenas para brasileiro ou para empresa constituída sob as leis brasileiras. Então, pode ser uma empresa estrangeira que venha para cá, monte uma filial aqui, mas constitua essa filial como uma empresa brasileira, constitua essa filial sob as leis brasileiras, com a sua administração instalada no Brasil, então essa é uma condição para que se permita a concessão de lavra de recursos minerais ou exploração de recursos hidráulicos para particulares que sejam brasileiros ou empresas brasileiras constituídas sob a nossa lei.

A distinção de empresa nacional ou empresa estrangeira era feita lá no art. 170, 171 da CRFB/88, havia então, tratamento favorecido para o que se chamava de empresa brasileira de capital nacional. A constituição em seu texto original fazia uma série de diferenciações entre empresa brasileira de capital nacional, empresa constituída sob as leis brasileiras de capital estrangeiro e empresa estrangeira. Essas diferenciações foram extirpadas do texto constitucional por força da EC n.º 6/1995. então, atualmente não existe mais diferença entre empresa brasileira de capital nacional e empresa brasileira de capital estrangeiro. não interessa mais a origem do capital, o que interessa é se a empresa foi constituída sob as leis brasileiras.

Hoje, o art. 179 (/170?), que foi modificado pela EC n.º 6/95 tem a seguinte redação o caput lá do art. 170: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: inciso IX: tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.” Então, em vez de fazer distinção quanto à origem do capital da empresa, o legislador preferiu inserir aí no texto constitucional uma norma programática dizendo que haverá um tratamento favorecido para empresas de pequeno porte, desde que constituídas sob as leis brasileiras e, tendo a sua sede e administração no país.

Vem uma série de outros setores também em que havia restrição a participação do capital estrangeiro no Brasil, ninguém lembra de um exemplo? Serviços de telecomunicações, um dos exemplos, alterou-se então, o art. 21, inciso XI da CRFB/88 e passou a ter a seguinte redação: “Compete à União: inciso XI: explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.” Foi retirado, portanto, da constituição com essa nova redação qualquer vedação a participação de empresa estrangeira ou de capital estrangeiro, essa modificação foi feita pela EC n.º 8/95 modificando o art. 21, inciso XI da Constituição que antes exigia. Qual era a exigência para prestar esse serviço de telecomunicação? Alguém lembra qual era a exigência que havia no texto anterior da constituição para que as empresas pudessem exercer esse serviço de prestação de serviço de telecomunicação? Bastava ser empresa nacional? Tinha que ser empresa nacional com o controle do capital estatal. Então, apenas empresas estatais podiam prestar esse tipo de serviço, não só retirou-se a exigência de que capital fosse estatal, como se retirou também a exigência de que as empresas precisassem ser brasileiras ou tivesse capital brasileiro, então, qualquer empresa atualmente pode prestar esse tipo de serviço, desde que mediante a devida concessão ou autorização do poder público, como vocês sabem a EC n.º 8 teve o objetivo preciso de permitir o desenvolvimento do projeto de privatizações que teve seu grande momento na privatização de serviços de telecomunicações e de fato uma série de empresas estrangeira participaram da licitação que foi feita e, várias delas ganharam a licitação, hoje, vocês sabem que prestam serviços na área de telecomunicações no Brasil uma série de empresas estrangeiras. Telefônica que é espanhola, a Tim que é italiana, Colm que é americana, inclusive está em concordata a controladora da Embratel, os preços das ações da Embratel despencam a cada dia. A coisa de um ano e pouco atrás, uma ação da Embratel custava vinte e poucos reais. Semana passada antes do anúncio da concordata estava custando um e pouco, agora já despencou, quem investiu em ação da Embratel praticamente perdeu todo dinheiro que investiu. Dizem que está na hora de comprar, mas agora a controladora dela faliu, vai que acaba a Embratel, mas acabar não acaba, na pior das hipóteses o governo toma e reinventa outra empresa, o pior é deixar os acionistas com o mico na mão e cria uma outra ação e vende a outra ação valorizada. A Telemar queria comprar a Embratel, não sei nem se eles tem interesse nisso, a Embratel parece que tem, não sei se tem 30 bilhões ou 60 bilhões em dívida, quem comprar a Embratel vai estar comprando essa dívida toda. A Telemar conseguiu na justiça agora contra a (?) autorização para explorar DDD em todo país e DDI. Agora o que eles precisam, eles pagam uma taxa para a Embratel porque esse sistema todo é da Embratel, então, eles usam a infra-estrutura da Embratel então, eles pagam o dinheiro para a Embratel, eu acho melhor continuar pagando um dinheiro para a Embratel do que de repente assumir essa dívida toda, mas sabe-se lá o que vai acontecer, talvez não fosse nem possível essa operação por conta das regras da ANEEL com relação a controle acionário por conta de dominação de mercado, preservação de livre concorrência, então, isso não é tão simples assim.

Então, já vimos a EC n.º 6/95 acabou com o tratamento favorecido para empresa nacional de capital nacional, então, não existe mais diferença de empresa nacional de capital nacional ou de capital estrangeiro, foi constituída no Brasil, tem sede no Brasil, administração no Brasil é empresa brasileira. EC n.º 8/95 acabou com a exigência de capital estatal para prestar serviços de telecomunicações. Nós já vimos também que a EC n.º 11 permitiu aos estrangeiros acessos a cargo público de professor, técnico, cientista em Universidades. EC n.º 19 tirou a restrição constitucional, a acesso de estrangeiros a cargos públicos. Que outra restrição vocês lembram que existia na constituição? A última alteração constitucional foi exatamente essa, foi a EC n.º 36 desse ano, que alterou a redação do art. 222 da CR que definia restrições quanto à propriedade de empresas jornalísticas, de rádio-fusão, ou seja, jornais, televisões, revista, havia uma restrição há participação de estrangeiros no comando dessas empresas, então, a constituição exigia primeiro que essas empresas não podiam ter participação de pessoas jurídicas que era exatamente para evitar aquelas engenharias societárias que na verdade ninguém sabe quem é o dono porque é uma empresa que participa na outra, a outra participa na uma, a empresa A participa na empresa B, a empresa B participa na empresa C, e a empresa C participa na empresa A, então, na verdade quando você vai ver aquilo é um bolo danado, ninguém sabe quem é o controlador. Então, para evitar isso a constituição exigia que essas empresas tivessem como acionistas apenas pessoas físicas, e que essas pessoas físicas fossem todas brasileiras. Apenas brasileiros podiam ser proprietários dessas empresas e, também havia a restrição para que apenas brasileiros exercem o controle, exercem função de editor e controle de programação. Vocês devem lembrar de todo o movimento político que foi feito no sentido de se alterar esse estado de coisas, as empresas jornalísticas, empresas de televisão todas se mobilizaram e no final entraram num certo atrito, não sei se vocês lembram, depois que foi aprovado na Câmara, no dia em que foi aprovado na Câmara a EC, acho que SBT, Bandeirantes, não sei se Record ou Rede TV saíram da ABRT Associação Brasileira de Rádio e Televisão, se desligaram da ABRT, se manifestaram contrários à aprovação do projeto na forma como estava sendo aprovado e disseram que ABRT tinha sido dominada pela Globo, que a EC era apenas do interesse da Globo. Ficou da seguinte forma o novo texto aprovado pela EC n.º 36, art. 222: “A propriedade de empresa jornalística e de rádio-fusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados a mais de 10 anos ou de pessoas jurídicas (então, insere a permissão para que pessoas tenham participações nessas empresas) constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no país.” (então, aquela historia de empresa nacional é empresa constituída sob as leis do Brasil com sede no Brasil.) § 1º: “em qualquer caso pelo menos 70% do capital total, e do capital votante das empresas jornalísticas e de rádio-fusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer direta ou indiretamente a brasileiros natos ou naturalizados a mais de 10 anos, (então, se 70% das ações tem que continuar pertencendo a brasileiros natos ou naturalizados a mais de 10 anos, significa que o constituinte apenas permitiu que 30% do capital das empresas sejam então, possuídos por pessoas jurídicas. Então, essa flexibilização constitucional diz respeito a apenas 30% do capital das empresas), que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades, estabeleceram o conteúdo da programação.” Então gestão das empresas e controle sobre a programação continua tendo obrigação constitucional de estar nas mãos de brasileiros natos ou naturalizados a mais de 10 anos. Então, a modificação constitucional passou a permitir que 30% do capital total e votante sejam possuídos por empresas jurídicas, e aí não interessa a origem do capital dessas pessoas jurídicas, interessa que elas tenham sido constituídas sob as leis brasileiras e tenham sua sede no Brasil, mas qual a origem do seu capital pouco importa.

§ 2º repete o final do § 1º, “a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados a mais de 10 anos em qualquer meio de comunicação.”

E o § 3º me parece que está preocupado com a internet, pelo menos me pareceu. Diz lá: “os meios de comunicação social eletrônica (só consigo imaginar a internet nessa classe criada pelo constituinte) independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica que também garantira a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.” O art. 221 é uma norma programática, diz ele: “A produção e programação das emissoras de rádio e televisão atenderam aos seguintes princípios: I – preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; II – promoção da cultura nacional e regional e estimulo à produção independente que objetive sua divulgação; III – regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV – respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.” Então, o legislador estendeu essa recomendação programática a internet.

Professor, essa televisão é na Inglaterra ou é no Brasil? Pois é, não adianta nada para as televisões, rádios e jornais, por que passaria a adiantar para a internet, mas enfim. Sempre que se fala em regulamentação de televisão, de maio de comunicação cai-se na discussão da auto-regulamentação. Essa idéia de auto-regulamentação está ligado ao que se chama de pensamento jurídico pós-moderno, pensamento jurídico pós-moderno é aquele que defende que não existe mais, não deve mais existir um ordenamento jurídico como aquele preconizado pelo Kelsen de que existe uma norma fundamental, e essa norma fundamental confere validade, confere fundamento de validade para as normas inferiores e, então você tem um ordenamento jurídico criado com bases hierárquicas, com autoridades hierarquicamente estabelecidas, então aqueles que defendem uma visão pós-moderna do direito, que está em moda atualmente, defendem que esse sistema não tem mais lugar, atualmente o sistema jurídico deveria ser um sistema poli-centrico. Esse sistema poli-centrico é basicamente a defesa da auto-regulamentação, então cada setor deveria ter suas próprias normas, as suas próprias formas de resolução do seus conflitos sem que estivessem subordinados a uma autoridade hierárquica sobre eles. Então, agente vê muito familiar, tem sido muito familiar ouvir defesa desse tipo de organização jurídica, mesmo que não se fazendo referência ao pós-modernismo, mas em auto-regulamentação de empresa de meios de comunicação, auto-regulamentação de atividades esportiva, cada vez que o governo diz que vai editar alguma lei regulamento o esporte, ah que absurdo isso é uma atividade privada, os clubes são privados, eles próprios é que tem que resolver os seus problemas, então, como se o Estado nunca interviesse na atividade privada e nunca regulasse atividades que não se passam em meios públicos.

Professor, mas dentro dessa idéia não seria respeitar nem a constituição? O pós-modernismo jurídico levado em sua máxima, levado aos últimos limites, o que eles pretendem na verdade é o fim do Estado, não deveria existir Estado. Os grupos deveriam individualmente se organizar, “laissez-faire”/ “laissez-passer”, se você pegar, é uma teoria jurídica que casa muito bem com a teoria econômica neo-liberal, deixa de o mercado se regula, o mundo funciona por suas próprias engrenagens, e o Estado só atrapalha. Há pouco tempo atrás, há pouco tempo atrás não, já tem até algum tempo, aquele descendente de japonês, historiador americano escreveu um livro sobre o fim da história, e a teoria dele do fim da história chegava na verdade ao fim do Estado, daqui nada passaria, o Estado não era mais necessário e que a partir de agora as coisas caminhariam por si só, não era mais necessário um aparato público para ditar os caminhos, as coisas passariam a se desenvolver. A civilização tinha chegado num ponto em que se desenvolvia sozinha.

Bom, voltando aqui aos estrangeiros, então, a última restrição constitucional que caiu, que na verdade não caiu, foi flexibilizada, que é outra palavra da moda, flexibilizar as restrições do Estado foi com relação às empresas de comunicação, os meios de comunicação. Agora, agente já comentou aqui a respeito da competência do Conselho Nacional de Imigração – CNI, para restringir o acesso de estrangeiros a determinadas atividades profissionais, não comentamos? Agente viu inclusive que o CNI é vinculado a que órgão? Ao Ministério do Trabalho, exatamente porque a grande função das principais funções atribuídas a esse conselho é a de regular o mercado de trabalho, impedir que a vinda de estrangeiros desregule o mercado de trabalho e crie deficiências no mercado de trabalho brasileiro, cause problemas ao trabalhador. Então, diz lá o art. 17: ”Para obter visto permanente (e visto permanente é aquele que autoriza a realização de atividade profissional, é aquele que autoriza ao estrangeiro trabalhar no Brasil) o estrangeiro deverá satisfazer além dos requisitos referidos no art. 5º, as exigências de caráter especial previstas nas normas de seleção de imigrantes estabelecidas pelo CNI.” Então, essa é a regra do art. 17º do Estatuto do Estrangeiro, Lei 6.815, então, confere competência ao CNI para editar normas regulando, restringindo a participação de estrangeiros no mercado de trabalho no Brasil. Então, há uma serie de normas editadas pelo conselho. Algumas profissões por exemplo são inteiramente interditadas ao estrangeiro, então, a profissão de químico atualmente é interditada ao estrangeiro, nenhum estrangeiro pode exercer a profissão de químico no Brasil, leiloeiro, despachante aduaneiro, dirigente sindical é outra atividade que não pode ser exercida por estrangeiro, mas aí se justifica também em razão daquela vedação ao exercício de atividades políticas de natureza concreta, atividade política engajada. E advogado? O estrangeiro pode exercer advocacia no Brasil? O Estatuto anterior da Ordem, antes desse que foi aprovado em94, exigia reciprocidade, então, se o país estrangeiro admitisse o exercício da advocacia a brasileiros, o Brasil também admitia o exercício da advocacia ao estrangeiro oriundo daquele Estado, então essa era a regra no Estatuto anterior. O novo Estatuto abandonou a regra da reciprocidade, mas regulou a matéria de outro jeito, (não anotei o artigo aqui, mas enfim) Lei 8.906, Estatuto do Estrangeiro. Ele permite ao advogado exercer a sua profissão aqui desde que atenda aos mesmos requisitos exigidos para o brasileiro. Então, quais são os requisitos que se exige para o brasileiro para exercer a advocacia no Brasil? Primeiro ser Bacharel em Direito. O estrangeiro que tiver se formado no exterior? Tem que revalidar o diploma no Brasil. Onde é que revalida diploma no Brasil? Quem revalida diploma é o MEC, e o Mec delega essa função a qualquer Universidade Federal. Então, qualquer Universidade Federal pode ser procurada pelo estrangeiro para dar início no processo de revalidação de diploma. Uma vez revalidado o diploma dele, ele é Bacharel em Direito no Brasil. E, aí para exercer a advocacia falta o quê? Então, o estrangeiro tem que se submeter como o brasileiro à prova da Ordem. A única maneira então de um estrangeiro exercer a advocacia no Brasil é revalidando o seu diploma e se submetendo ao exame da Ordem.

Como vocês podem imaginar não vai ser fácil um estrangeiro exercer a advocacia no Brasil, mas essas restrições ao exercício da advocacia são muito comuns. Na União Européia em que existe o princípio da livre circulação não só de mercadorias, como de serviços, ou seja, o profissional europeu pode trabalhar em qualquer Estado como se fosse nacional, uma das últimas profissões que ainda resiste a aceitar a participação de estrangeiros é exatamente a de advogado, um advogado alemão não pode advogar na França, advogado francês não pode advogar na Itália. E, esse mercado de trabalho de advogado é tão fechado na Europa, que alguns Estados o advogado não pode oficiar sequer junto a todos os tribunais, ele só pode oficiar junto a tribunais que o admitiram expressamente. Na Alemanha cada tribunal tem uma lista de advogados que são autorizados a atuar perante aquele juízo, então, no tribunal constitucional alemão há uma lista super restrita, são pouquíssimos advogados que são autorizados a atuar junto ao tribunal e apenas aqueles advogados podem assinar petição dirigida ao tribunal constitucional. Então, outro só entra quando um daqueles morrer, aí se abre um concurso, o sujeito vai lá se inscreve para a seleção, o que foi escolhido tem o seu nome inserido na lista e ninguém mais entra, então, mesmo o sujeito sendo advogado alemão eu não sei quanto tempo, só pode atuar junto aos tribunais em que ele está registrado depois de ter sido aprovado. Então, vocês vêem como as coisas são! Aqui no Brasil a facilidade, qualquer um peticiona para qualquer tribunal, par o Supremo, para o STJ, para Tribunal Regional, para Tribunal de Justiça, enfim. Mas em geral, a profissão de advogado é bastante, exige uma reserva de mercado bastante significativa sempre que se fala em profissão ligada a advocacia.

Agora, houve, agente falou recentemente das privatizações, e vimos que uma série de empresas estrangeiras passaram a exercer atividades aqui no Brasil depois das privatizações e, houve um problema muito sério referente, relativo ao mercado de trabalho porque essas empresas estrangeiras começaram a trazer mão-de-obra externa, começaram a trazer gente de fora para trabalhar no Brasil. Bom, vocês já devem ter visto em jornal matérias e, tal, reclamando, o pessoal denunciando a quantidade de mão-de-obra estrangeira que tem entrado no Brasil tirando lugar da mão-de-obra nacional. Eu lembro uma vez que meus pais tiveram na Espanha, ficaram num hotel pequeno, familiar e conversando com o dono do hotel ah, vocês são do Brasil que interessante, meu filho está morando no Brasil, ele se formou em engenharia de telecomunicações, ficou um tempo desempregado, estava muito difícil arrumar emprego nessa área aqui na Espanha, passou não sei quanto tempo depois de formado sem conseguir emprego, e aí conseguiu emprego na Telefônica, só que disseram para ele: você pode assumir aqui, mas você tem que passar primeiro dois anos no Brasil, depois você volta. Então, sujeito que é formado passa dois anos aprendendo no Brasil depois que ele tiver errado bastante lá, e aprendido aí eles mandam de volta para a Espanha para ele trabalhar, faz estágio probatório no Brasil, você vai errar lá porque aqui não dá para ficar errando assim.

Então, havia um fato concreto, não tinha pessoal qualificado de forma suficiente para ocupar postos de trabalho nessas empresas que muitas vezes estavam trazendo tecnologias para o Brasil que nunca tinham sido vistas aqui e, é claro ninguém sabia usá-las, então, as empresas precisavam realmente trazer um contingente de trabalhadores para cá. Agora, tem a contra-indicação disso, é claro que o mercado de trabalho no mundo todo está pressionado, está comprimido e, começou-se a resolver o problema de desemprego nos países europeus mandando gente para trabalhar no Brasil. Foi difícil para o Ministério do Trabalho encontrar o ponto certo, como fazer para permitir que essas empresas trouxessem mão-de-obra qualificada a ponto de conseguir exercer as suas atividades, exercer as suas funções, mas sem prejudicar o mercado de trabalho no Brasil. Então, eles tentaram vários tipos de restrição, inicialmente começaram a restringir profissões específicas então, só admitiam que trouxessem estrangeiros para ocupar postos específicos, isso tudo por regulamentação do CNI. Então, alguns cargos podiam ser ocupados por estrangeiros outros não. Então, técnico de telecomunicações para trabalhar com não sei o que lá, podia entrar, escriturário não podia entrar, escriturário tinha aqui no Brasil, tinha que contratar daqui. Depois, começou a ver que estava vindo gente demais então, estabeleceu um piso salarial, o estrangeiro só podia vir se fosse para receber um salário a partir de sei lá de R$ 4.000,00, eles queriam com isso que as empresas estrangeiras trouxessem apenas aqueles técnicos top de linha, que viesse aqui e preparassem operários brasileiros, então, trazia menos gente, gente qualificada que pudessem preparar os operários brasileiros, os trabalhadores brasileiros para que eles começassem então a ser formada uma equipe qualificada para aquele tipo de atividade.

E, por fim houve algumas restrições com relação a postos de direção, só se admitia a vinda de estrangeiro depois de algum tempo, que muitos estrangeiros já tinham entrado, passou-se admitir para alguns em alguns casos específicos apenas estrangeiros que viessem ocupar postos de direção. Mas enfim, todas essas restrições sempre feitas por ato administrativo normativo, que são as resoluções do CNI.

Outra restrição ao exercício de atividade no Brasil.

1/3 dos empregados de multinacionais sejam brasileiros? Olha, lei eu desconheço, talvez exista alguma resolução do CNI nesse sentido, que aí não concede visto para o sujeito entrar aqui para trabalhar numa empresa que já tenha esgotado o limite. O CNI impõe esse tipo de limite, depois que tem a quantidade X de trabalhadores estrangeiros em determinada empresa, ele não emite mais visto permanente para trabalhador que venha trabalhar lá.

Outra restrição também que existe é quanto à aquisição de propriedade rural. Então, o estrangeiro. aquisição de propriedade rural por estrangeiro é limitada pelo art. 190 da CRFB/88, que tem a seguinte redação: “A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional.” A lei existe? Existe, é a Lei 5.709/71 (vou deixar também na xerox para vocês, vou deixar a EC, essa Lei 5.709 e o Decreto que regulamenta, que cria o CNI, se vocês tiverem interesse de ter contato com ele). As restrições que essa lei impõe são as de o estrangeiro para adquirir propriedade rural no Brasil precisa em primeiro lugar residir no Brasil. O estrangeiro que reside no exterior não pode adquirir propriedade rural no Brasil. E, depois há uma limitação ao tamanho das terras, então, tem lá uma unidades, uns módulos de não sei o que, um limite de 30 módulos, tem um limite de tamanho das terras. Então, o total das terras adquiridas pelo estrangeiro no Brasil não pode superar um tamanho legalmente determinado.

Bom, então nós vimos à regulamentação da entrada e permanência do estrangeiro no Brasil, vimos às limitações que o estrangeiro sofre no Brasil para exercício de certas atividades.

Vamos ver agora os casos de saída compulsória do estrangeiro no Brasil. Quais são os casos em que o estrangeiro é obrigado a sair do país? Quais são os casos de saída compulsória do estrangeiro, pelo menos os mais conhecidos? Expulsão e extradição são os mais conhecidos. Vamos começar então pela extradição.

A extradição no Brasil está regulada de que forma? A norma geral está no Estatuto do Estrangeiro, na Lei 6.815, nos arts. 76 e seguintes, a norma geral. Mas só existe essa norma? Ou existem outras? Agente quando estava estudando tratado vimos esse exemplo especificamente. Então, a extradição se regula pelo tratado que o Brasil tenha assinado com outro Estado ou subsidiariamente, ou se não houver tratado assinado entre os países, pela norma geral que é o Estatuto do Estrangeiro, artigos 76 e seguintes. O quê que é extradição? Então, a extradição, o processo de extradição se inicia com o pedido de um Estado que pretende processar um determinado indivíduo que se encontra, o Estado requerente pretende processar um indivíduo que se encontra no Estado requerido, e pede então que ele seja preso, que ele seja detido e encaminhado ao Estado requerente. De quem é a competência para julgar os casos de extradição? STF, por força da regra do art. 102, inciso I, alínea “g” da CRFB/88, competência que também está prevista no art. 83 do Estatuto do Estrangeiro.

O art. 77 do Estatuto do Estrangeiro, Lei 6.815 prevê os casos em que não se concederá extradição, então em alguns casos a extradição é proibida, o Brasil, o Governo brasileiro, o Estado brasileiro está proibido de conceder extradição nesses casos. Quais são eles? Primeiro extradição de brasileiro, o Brasil não extradita brasileiro, no Brasil é permitida apenas a extradição de estrangeiros. Então, se for brasileiro não se extradita, e, vamos imaginar que o Estado tenha pedido a extradição de alguém e o Brasil seja competente para julgar aquele crime, pelas leis brasileiras a jurisdição brasileira é competente para o julgamento daquele crime que motivou o pedido de extradição. Pegar um exemplo pelo o que eu lembro de direito penal, vamos imaginar que um sujeito, um estrangeiro matou o Presidente da República no exterior e fugiu para o Brasil, vem para o Brasil receber o dinheiro de quem havia encomendado a morte do Presidente da República no exterior, chegou aqui, descobriram que ele estava aqui, pediram a extradição dele, e, aí? Você acha que o Brasil julga? Quem mais acha alguma coisa? Direito penal agente já viu dos princípios mais fortes é o princípio da territorialidade, então, quando a jurisdição brasileira é competente para o julgamento do caso, o Brasil não extradita. Se for competente para o julgamento do caso, julga aqui no Brasil, não extradita, então essa é outra hipótese em que não se dá a extradição, quando o Brasil for competente para o julgamento do caso.

Ah, então vamos pegar essa hipótese, o Brasil não vai extraditar porque é competente para julgar. Julgou e condenou, aí condenou o sujeito a 10 anos de prisão, só que no exterior aquele crime tem uma pena maior, tem uma pena mais elevada, então, o Estado renova o pedido de extradição porque diz que ele quer condenar para completar a pena, quer condená-lo numa pena superior então, ele vai completar a pena no exterior e aí? Também não extradita, se o sujeito já estiver sido julgado no Brasil, condenado ou absolvido ele não será extraditado.

Tem se interpretado esse “salvo se naturalizado” pela possibilidade de se anular a naturalização nos casos em que ele....

E salvo naturalizado da constituição tem sido interpretado que a naturalização pode ser anulada para permitir a extradição, mas apenas nos casos em que possa se anular a naturalização em outros casos não.

Bom, outra hipótese em que é proibida a extradição é a do estrangeiro que já tenha sido processado no Brasil, pelo mesmo crime. E se for por crime diverso? O estrangeiro está aqui no Brasil está sendo processado por outro crime, ou foi processado, foi condenado e está cumprindo pena no Brasil, e aí o Estado requer a sua extradição? Suspende julgamento, liberta o preso e extradita? A regra geral, a regra legal é de que aquele que esteja sendo processado ou que esteja cumprindo pena no Brasil pode sim ser extraditado, mas de findo o processo ou depois de cumprido a pena. Então, espera-o cumprir a pena e extradita ao final. Agora, nesses casos a jurisprudência do Supremo tem admitido que mesmo que o preso esteja cumprindo pena no Brasil, ele pode ser extraditado se o Presidente da República assim entender conveniente.

Professor, foi o caso daqueles canadenses? Os canadenses estavam cumprindo pena. Eles estavam cumprindo pena? Estavam. Eles fora lá para o Canadá e ficaram soltos. Mas ali eles não foram extraditados não, ali é outra coisa. Não vamos confundir os casos de extradição com os acordos internacionais para cumprimento de pena junto à família. Então, o Brasil tem acordo com uma série de países que permite que o sujeito tenha sido condenado aqui sendo estrangeiro pode ser encaminhado para o seu Estado para cumprir a pena, isso é no interesse do preso, o preso quer cumprir a pena junto da sua família, então é o pedido do preso que pode ser deferido quando haja esse tipo de tratado entre o Brasil e outro Estado, então ele vai cumprir a pena no seu país, na sua cidade, na sua região. Isso é para permitir que o preso possa estar num local junto da família, recebendo visitas, passa a ter um suporte familiar no cumprimento da sua pena, é diferente dos casos de extradição.

Para que possa ser feita a extradição o fato deve estar tipificado nos dois ordenamentos jurídicos, tanto no ordenamento jurídico do Estado requerente, quanto no ordenamento jurídico do Estado requerido. Então, se aquele fato não for considerado crime no Brasil, o Brasil não extraditará. A china está requisitando a extradição de um estrangeiro lá qualquer porque desrespeitou alguma regra lá moral chinesa, que no Brasil aquele ato não é um ato criminoso, então o Brasil não extradita.

E para que seja feito o pedido de extradição é preciso que no Estado requerente também aquele crime, aquela conduta seja tipificada como crime. Então, na hora do Estado fundamentar o pedido de extradição ele tem que comprovar que aquela conduta é tipificada como criminosa. Então, é necessário que aquela conduta seja considerada criminosa nos dois Estados, tanto no requerente quanto no requerido.

Dá mesma forma a prescrição também deve ser analisada tanto do ponto de vista do ordenamento jurídico do Estado requerente quanto do Estado requerido. Uma vez solicitada à extradição para o Brasil, se aquele crime estiver prescrito segundo as leis brasileiras, o indivíduo não será extraditado, dá mesma forma se entender que o crime está prescrito na legislação do Estado requerente também não será concedida a extradição.

Não se concede extradição também se a pena cominada para o crime no Brasil for inferior a um ano. Então, se aquele crime tiver pena inferior a um ano não se concede extradição.

Não se concede extradição se o julgamento a ser realizado no Estado requerente for feito por tribunal de exceção. Então, não se extradita ninguém para ser julgado por tribunal de exceção.

Nem por crime político. Brasil não admite a extradição de ninguém para ser julgado por crime político.

No art. 78 ainda estabelece o seguinte, diz lá: “São condições para a concessão de extradição: inciso II: existir sentença final de privação de liberdade ou estar a prisão do extraditando autorizada por juiz, tribunal ou autoridade competente do Estado requerente.” Então, prisão autorizada por juiz, tribunal ou autoridade competente do Estado requerente, o quê que significa isso? Na Itália, a carreira de juiz e promotor é meio misturada. Vamos pegar outro Estado, pegar um Estado imaginário em que o promotor possa decretar a prisão, a prisão não precisa ser decretada pelo juiz, pode ser decretada por promotor. Então, promotor decretou a prisão e o Estado pede a extradição, o Brasil extradita ou não? Agente viu que para ser pedida a extradição precisa ter sentença final ou pedido de prisão decretada por juiz, tribunal ou autoridade competente. Promotor é autoridade competente lá, mas aqui o cargo equivalente ao dele não é autoridade competente, e aí? Isso tem relevância? Não. Não tem relevância. O Supremo já decidiu. A ementa do acórdão aqui para vocês: “Validade de mandado de prisão expedido por representante do Ministério Público do Estado estrangeiro requerente (deixa eu até ver qual é o Estado) – Bulgária. O ordenamento positivo brasileiro no que concerne aos processos extradicionais não exige que a ordem de prisão contra o extraditando tenha emanado necessariamente de autoridade estrangeira integrante do poder judiciário, basta que se cuide de autoridade investida nos termos da legislação do próprio Estado requerente de atribuição para decretar a prisão precedentes.” Esse acórdão eu também vou deixar com vocês, é um acórdão de dezembro de 99, foi publicado em fevereiro de 2000 e é um acórdão que para estudar extradição é excelente porque ele aborda quase todas as questões polêmicas envolvidas na extradição. O número do acórdão é Extradição n.º 7744-0 – República da Bulgária. Quem estiver interessado em estudar extradição vale mais a pena ler esse acórdão do Supremo do que qualquer livro sobre extradição porque a jurisprudência atualizada do Supremo e eles se pronunciam a respeito de quase todas as questões que se discute atualmente com relação à extradição.

Agora, tem alguns outros casos em que o sujeito não vai ser julgado por crime de exceção, não vai ser o tribunal de exceção, não vai ser julgado por crime político, preenche todos os requisitos para a extradição, agora a pena prevista lá é a pena de morte. Brasil não admite pena de morte. Extradita ou não extradita? Existe então a possibilidade, a possibilidade não, sempre nos casos de extradição se faz um compromisso. Quando a pena prevista para aquele crime no Estado tem a possibilidade de ser a pena de morte, pode se inserir nesse compromisso uma declaração do Estado requerente no sentido de que se compromete a não aplicar a pena de morte nem as chamadas penas corporais. Então, em alguns lugares ainda tem pena de chibatada, cortar um dedo, cortar a mão, penas em que incidem sobre o corpo, penas corporais. Então, nesses casos o Brasil extradita, mas desde que o Estado requerente assuma o compromisso de não aplicar a pena de morte nem as chamadas penas corporais. Essa previsão está lá no art. 91. Então, diz o art. 91: “Não será efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso de não ser o extraditando preso nem processado por fatos anteriores ao pedido, (então isso é sempre em todos os casos de extradição, autorizada à extradição o preso só é entregue ao Estado requerente depois de assinar esse compromisso), computar o tempo de prisão que no Brasil foi imposta por força da extradição, comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados quanto à última os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicação.”

A lei brasileira admite a aplicação da pena de morte? Admite numa única hipótese, que é a do art. 5º, inciso XLVII. Então diz lá art. 5º, inciso XLVII: ”não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”. Então, é possível a pena de morte no Brasil em época de guerra declarada, são aqueles casos de alta traição, deserção. Então, no Brasil em caso de guerra declarada é possível aplicar pena de morte para militares, essa é a única exceção então que o Brasil extradita alguém que possa ser condenado a pena de morte sem exigir o compromisso de comutação.

Reforçando, o compromisso de comutação então, é um requisito para que o Supremo defira o pedido de extradição? Não é um requisito para o deferimento do pedido de extradição, a assinatura do compromisso de comutação é um requisito para a entrega do preso. Então, se o Supremo admite o pedido de extradição, mas ele fica condicionado ao compromisso de comutação, então o preso só será entregue depois de assinado o compromisso de comutação. Mas o compromisso não precisa ser assinado antes do julgamento.

Professor, e quanto à prisão perpétua? A prisão perpétua na verdade não existe nenhuma restrição a que o sujeito seja extraditado e condenado a prisão perpétua, a restrição é só a pena de morte e pena corporal.

Eu não lembro de ter visto nenhuma manifestação de tribunal falando em comutação no caso de prisão perpétua não. Talvez pudesse sustentar que feriria a ordem pública, aí agente teria que partir para a interpretação de princípios, já que não temos regras expressas, feriria a ordem pública brasileira a extradição de alguém que pudesse ser condenado à prisão perpétua, mas eu nunca vi essa discussão no tribunal não, no Supremo, nunca vi tratarem de comutação, porque a comutação é em pena privativa de liberdade, e a prisão perpétua é uma pena privativa de liberdade, me parece que o que o legislador se preocupou, o que ele entendeu que feria a ordem pública brasileira aí são aquelas penas irreversíveis, você mata não tem mais jeito, e você provoca qualquer tipo de marca corporal também é alguma coisa que não volta mais, você tira o dedo, aquele dedo não vai mais nascer de novo, certo! Marca o sujeito com ferro em brasa aquela marca fica lá, e todas as conseqüências psicológicas daquilo, então me parece que o legislador se preocupou foi com essas penas irreversíveis, a pena de prisão perpétua é uma pena que pode ser revertida a qualquer momento o sujeito pode provar que é inocente ou mudar a legislação e ele ser libertado. Então, eu acho que em princípio não seria exigida a comutação para a pena de prisão perpétua não. Mas até admito que essa tese possa ser sustentada.

Expulsão. Agente já viu que só quem tem direito de permanecer no Brasil, quem tem direito de permanecer em território nacional são os brasileiros. Os estrangeiros então estão aqui sempre em caráter precário. Por estarem aqui em caráter precário, podem ser expulsos.

A expulsão está prevista nos arts 65 e seguintes do Estatuto do Estrangeiro. Diz lá: “É passível de expulsão o estrangeiro que de qualquer forma tentar contra a segurança nacional, a ordem pública ou social, a tranqüilidade ou moralidade pública e economia popular, ou cujo procedimento torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais.” Então, estrangeiro que viola essas regras de permanência, atente contra segurança nacional, contra a ordem social pode ser expulso do país.

Quem é que tem competência para expulsar estrangeiro do país? Apenas o Presidente da República, art. 66 da Lei 6.815: “Só o Presidente da República pode expulsar estrangeiro do país”. É Decreto presidencial.

O art. 75 estabelece as hipóteses em que não poderá haver expulsão. São elas: primeiro os casos em que a expulsão implica em extradição inadimitida pela lei brasileira. O quê que significa isso? Quando é que a expulsão implica em extradição inadimitida pela lei brasileira? Vamos imaginar, tem um caso lá em que a lei brasileira não admite a extradição porque o crime que ele teria cometido já está prescrito, então a Inglaterra pediu a extradição, a Inglaterra não é um bom exemplo. A França pediu a extradição do indivíduo, o governo brasileiro, o Supremo negou a extradição do francês e aí o Presidente da República expulsa aquele francês e o único país que aceita aquele francês é a França. Então, aquela expulsão está significando na verdade uma extradição. Tal como foi inadimitida a extradição, expulsa e dá no mesmo, que ele vai chegar na franca e vai ser julgado por aquele crime. Então, nesses casos a expulsão é proibida.

Também é proibida a expulsão quando o estrangeiro tiver cônjuge brasileiro a mais de cinco anos, e agora agente tem que interpretar cônjuge ou companheiro(a) brasileiro a mais de cinco anos ou se tiver filho que dele dependa economicamente. Então, tendo cônjuge brasileiro ou companheiro a mais de cinco anos ou tendo filho que dele dependa economicamente também não será expulso o estrangeiro.

Vocês vêem que essa restrições de cônjuge brasileiras e de filho dependentes economicamente são restrições a expulsão, nada impede que o estrangeiro com cônjuge brasileiro a 5, 10, 15 ou 20 anos e filho dependente economicamente, recém-nascido ou o que for, seja extraditado. Essas não são restrições a extradição. São restrições a expulsão. Aí a famosa pergunta: mas o Ronald Biggs não deixou de ser extraditado para Inglaterra porque ele tinha o filho brasileiro? Não. O Ronald B. deixou de ser extraditado para a Inglaterra porque não havia reciprocidade. Não havia tratado de extradição entre o Brasil e a Inglaterra, e o governo inglês não extraditava para o Brasil, se recusava extraditar para o Brasil, por isso o Ronald B. não foi extraditado. E ele não foi nunca expulso do país mesmo que para outro país, não poderia ser expulso para Inglaterra, mas talvez pudesse ser expulso e outro país o aceitasse, nunca se pensou na expulsão dele porque ele tinha filho brasileiro dele dependente economicamente. Então, o filho brasileiro impediu que ele fosse expulso do Brasil, nunca impediu a sua extradição, o que impediu a extradição do Ronald B. para a Inglaterra foi à falta de reciprocidade oferecida pelo governo inglês.

Agora, vamos imaginar o seguinte caso: um estrangeiro está chegando no Brasil, desembarca no aeroporto do Galeão ilegal, sem visto, quando o visto era exigido, não preenche os requisitos necessários para entrada no Brasil. Esse estrangeiro vai expulso do país? Claro que não é o caso de expulsão, até porque não poderia imaginar que cada casos desses se exigisse um decreto do Presidente da República. Esse é caso de deportação. Que alguns se referem também como repatriamento, é a mesma coisa deportação e repatriamento são nomes diferentes para a mesma coisa. Regulada nos arts 57 e seguintes do Estatuto do Estrangeiro. Então: “Nos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro se esse não se retirar voluntariamente do território nacional no prazo fixado em regulamento será promovido a sua deportação.” § 2º: “desde que convenientes aos interesses nacionais, a deportação far-se-á independentemente da fixação do prazo.” Então, sempre que o estrangeiro é pego no porto ou no aeroporto, nem é permitido a ele que entre em território nacional e fixe um prazo para ele depois sair, ele dali mesmo dá meia volta, e inclusive a cia aérea que o trouxe é obrigada a levá-lo de volta.

Professor, depois de deportado ele pode voltar? Se ele obtiver o visto, nada impede que ele obtenha o visto e volte regularmente. Pode ser que tenha dificuldades até porque a concessão de visto depende de conveniência e oportunidade, então a autoridade consular verificando que ele já tentou entrar ilegalmente poderá.

Então, vamos supor que um estrangeiro venha aqui para o Brasil e que esteja com o visto de três meses, um visto de turista, só que ele fica seis meses no Brasil, aí chega um momento em que ele é pego e vai embora normalmente, você acha que isso pode criar um problema para ele obter um novo, outro visto? Que pode criar um problema? Pode! Mas não inviabiliza a volta dele ao Brasil. A expulsão inviabiliza, se o estrangeiro for expulso do Brasil ele não pode entrar de novo, a não ser que seja anulada a sua expulsão, mas a deportação não. Mas um fato dele ter um filho brasileiro seria um fator que poderia facilitar a volta dele? Sim, com certeza. O fato de ele ter sido deportado não impede a concessão do visto, agora, certamente vai dificultar.

Então, o estrangeiro pego ilegalmente na hora de entrar é imediatamente deportado. Agora, existem casos em que o estrangeiro é descoberto numa situação como essa, o visto dele já expirou e ele para numa blitz e descobrem. Ele é levado então ao Ministério da Justiça, nesses casos pode-se fixar um prazo para que o estrangeiro espontaneamente deixe o país, depois desse momento aí ele será detido e deportado.

Então, essa fixação do prazo, normalmente, se dá nos casos em que a estada do estrangeiro em território brasileiro se tornou irregular a partir de determinado momento.

Banimento e desterro já ouviram falar? Banimento e desterro não se confundem falar disso aqui só para evitar a confusão, não se confunde com nenhuma das hipóteses que agente viu. Banimento e desterro não se confundem com extradição, com expulsão nem com deportação ou repatriamento.

Banimento é a expulsão do território nacional dos próprios nacionais. Banimento não existe mais no ordenamento jurídico brasileiro, o Brasil atualmente é obrigado a suportar a presença em seu território de todos os seus nacionais, não existe mais a possibilidade de banimento. Os últimos banidos que eu me lembro foram os membros da família real, da família imperial brasileira, foram banidos e logo depois de seu banimento a Constituição da República inseriu a proibição da pena de banimento. Inclusive depois da Constituição da República como havia uma proibição constitucional ao banimento, a família real pegou um navio e voltou para o Brasil, chegou aqui no porto, impediram a entrada deles e o Rui Barbosa, se eu não me engano na época, propôs hábeas corpus para que eles pudessem entrar já que tinham sido banidos. O STF decidiu então que aquela modificação na constituição valia dali para frente. Eles já tinham sido banidos e continuavam banidos. O banimento era perpétuo e eles não tinham mais o direito de entrar em território nacional, o navio então deu a volta e eles voltaram tudo de novo para Europa. Foi uma decisão muito polemica. A Constituição não teria produzido efeitos quanto à família real.

E, desterro não é caso de saída compulsória. Então, banimento não é saída compulsória de estrangeiro, porque banimento se aplica a nacional. E desterro não é caso de saída compulsória. Alguém quando é desterrado é condenado a ocupar um pedaço específico do território nacional, é um confinamento. Vai para o Acre, vai para a Amazônia, para o Pantanal, para o Sul.

O último caso de desterro que eu me lembro no Brasil foi do Jânio Quadros, ele logo depois do golpe militar foi desterrado para o interior de Goiás, mas passou lá, acho, que só algumas semanas, não chegou a passar nenhum mês, e acabaram lá como banimento dele.

Desterro é isso, é o confinamento numa área especifica, a uma região específica do território nacional, de onde o sujeito não pode sair mais. O último desterrado que eu me lembro foi o Jânio Quadros depois do golpe de 64, mas não passou muito tempo desterrado não. Desterro pode ser tanto para nacional quanto para estrangeiro, mas é também algo que não existe mais no ordenamento jurídico brasileiro, nem banimento nem desterro.

INTERNACIONAL 08 DE AGOSTO DE 2002.

AULA N. 08.

Aula passada nós vimos a imunidade do pessoal administrativo e o pessoal de serviço das embaixadas, não foi isso?

Agente viu que as missões diplomáticas podem ser permanentes ou temporárias, especiais, permanentes são as embaixadas, e as especiais? E as temporárias? São aquelas missões para exercer uma atividade específica, por exemplo, para fazer uma negociação sobre um aspecto específico, são missões que têm uma vida limitada, têm uma duração temporária, têm uma função determinada, isso têm sido cada vez mais comum na diplomacia mundial, em decorrência exatamente da especialização dos temas, então cada vez menos os diplomatas são capazes de discutir, de negociar todos os assuntos possíveis de interesse de um Estado, então têm negociações comerciais muito específicas que envolvem conhecimentos muito específicos, negociações econômicas, que demandam a presença de técnicos especializados naquelas questões, então em razão disso tem sido cada vez mais comum a existência dessas missões que têm um tema determinado, é a chamada diplomacia ad hoc, ad hoc por que? Porque é realizada por quem não é diplomata de carreira, apenas está realizando ali uma missão negocial.

Agente já viu que a presença de um diplomata depende sempre da aceitação do Estado que o está recebendo, também nas missões especiais isso acontece, é necessário que eles sejam aceitos junto com aquela autoridade com quem pretendem negociar, e eles fazem jus também às imunidades diplomáticas, então também os membros das missões especiais fazem jus as imunidades diplomáticas. E agente viu que é possível renunciar à imunidade, não é isso? Quem é que tem a titularidade para renunciar a imunidade? Apenas os Estados têm o poder de renunciar as imunidades, então o diplomata, o membro da missão especial, ele não tem o poder de renunciar das imunidades e dos privilégios que gozam. Quem renuncia é o Estado, por que isso? Porque o titular da imunidade é o próprio Estado, a imunidade não existe para privilegiar um funcionário, ou uma pessoa específica, a imunidade existe para proporcionar ao Estado o exercício pleno de uma função que lhe é característica, então a imunidade é um instrumento para que o Estado alcance as suas finalidades, então a imunidade é titularizada pelo Estado, só o seu titular pode a ela renunciar, então só o Estado pode renunciar a imunidade e essa renúncia deve ser feita sempre de forma expressa.

Então tudo bem, vimos agora as missões diplomáticas, permanentes e temporárias, especiais, agora além das missões diplomáticas existem também as missões consulares. A imunidade desses membros de missões consulares está prevista também na Convenção de Viena, só que na Convenção de Viena de 1963, Convenção de Viena Sobre Relações Consulares, não confundir essa com a Convenção de 61, que é a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, então há uma distinção entre as duas, o que distingue principalmente missão diplomática de missão consular, alguém, tem uma idéia?

Aluna - O cônsul é carreira.

Olha todo o cônsul, quanto o embaixador não é necessariamente não são necessariamente de carreira, mas os outros demais membros, tanto das missões diplomáticas, quanto das missões consulares, no Brasil são diplomatas de carreira, em outros Estados nem existem diplomatas de carreira, Não existe uma carreira de diplomacia, no Brasil existe, a carreira de funcionário público de diplomata, que ocupa tanto funções consulares, quanto funções diplomáticas. Mas o que distingue a atividade de uma embaixada da atividade de um consulado?

Aluna - As embaixadas ficam em Brasília, já os consulados ficam espalhados.

Isso já dá uma dica. A função diplomática é a função de representação de um Estado junto a outro, então o diplomata representa o seu Estado de origem junto ao governo central de um outro Estado, o consulado não, o consulado têm primeiro a função de prestar auxilio aos nacionais de seu Estado, então o Estado de origem espalha consulados pelo mundo com a função de que aqueles cônsul’s possam prestar auxilio aos seus nacionais quando estejam no exterior, que tipo de auxilio é esse, que tipo de proteção é oferecida pelos consulados? Primeiro essa proteção dos indivíduos, ele fornece passaportes, se você perdeu seu passaporte, se você for preso, ele pode fornecer um advogado, dá essa assistência aos indivíduos, além disso, o consulado pode ser responsável por manter entendimento, por manter negociações comerciais, então o consulado pode ter a função de promover os produtos nacionais no exterior, é uma forma de proteger o interesse de seus nacionais buscando mercado no estrangeiro para os produtos internos, pode ter função de promoção cultural, divulgar as manifestações culturais do país no exterior, agendar apresentações de grupos, exposições de artistas, enfim, buscar espaço também no cenário internacional para as manifestações culturais, manifestações artísticas nacionais. Então todas essas podem ser funções atribuídas aos consulados, além disso eles representam também a estruturas estatal no estrangeiro, então quando um estrangeiro quer vir para o Brasil ele vai pedir visto, pedir, como é que chama aqueles convênios que existem de um Estado com outro, para por exemplo, troca de estrangeiros, o consulado faz essa intermediação, então o consulado faz a ponte entre o Estado e os indivíduos, sejam nacionais ou estrangeiros, então o consulado faz a ponte entre o Estado e os nacionais que estão no exterior, e faz a ponte também dos demais estrangeiros que queiram visitar o Brasil, que tenham algum interesse no Brasil com o Estado. As embaixadas, as missões diplomáticas fazem a ponte entre os Estados, entre as autoridades centrais dos Estados. E os consulados também têm a função de representar o seu Estado de origem junto à autoridades locais, então o cônsul aqui, o cônsul dos Estados Unidos no Rio de Janeiro têm a função de fazer qualquer tipo de ponte que seja necessária entre o governo dos Estados Unidos e o governo do Estado do Rio de Janeiro, se houver algum interesse nessa fase da Administração Pública, ou junto ao prefeito, então é comum vocês verem, por exemplo, o consulado da França tinha, teve, não sei se ainda têm uma ligação muito estreita com o governo municipal brasileiro ( do RJ), então era muito comum ver exposições trazidas da França pra cá, sempre intermediando, dentro de uma intermediação do cônsul francês com o prefeito do Rio de Janeiro, com a Administração Municipal, então o cônsul também têm essa função de estreitar as relações entre o seu Estado de origem e as autoridades locais, as funções das missões diplomáticas é fazer a ligação entre autoridades centrais, o consulado se reporta as autoridades locais, por isso os consulados muitas vezes são espalhados, sempre em cada Estado existe no máximo uma embaixada, mas podem haver diversos consulados, e esses consulados atuam dentro de uma região geográfica delimitada. Então sempre o consulado será responsável por uma região geográfica definida, delimitada, pode existir, portanto, vários consulados em cada Estado, quando isso acontece, quando existem diversos consulados em um só Estado, normalmente se institui um Consulado Geral, que normalmente funciona, inclusive junto com a estrutura administrativa da embaixada, então existe um Consulado Geral, e os demais consulados espalhados pelas regiões, cada um cumprindo as suas funções naquela localização geográfica definida. Agente já viu no Brasil não existe uma carreira consular, existe uma carreira de funcionários públicos diplomatas, e eles ocupam as duas funções, tanto a função consular, quanto a função de representação diplomática. E quais são as imunidades desses cônsules, eles têm imunidades? Sim, eles gozam também de imunidades, de privilégios, mas são imunidades mitigadas, não são as mesmas imunidades que se reconhece aos diplomatas, aos membros de missão diplomática, são imunidades mitigadas. Então vamos fazer referência aqui a artigos, todos da Convenção de Viena sobre relações consulares, o artigo 41[1], por exemplo, determina que o cônsul, ou aquele que exerce função consular não pode ser preso, mas no caso daqueles que exercem função consular, há exceções podem, portanto, ser preso em flagrante. O diplomata, agente já viu, aquele que pertence a missão diplomática não pode ser preso em nenhuma hipótese, aquele que exerce função consular, pode ser preso em flagrante ou depois de decisão judicial. Depois de decisão judicial definitiva. Os diplomatas agente viu não podem ser convocados como testemunhas, os cônsules podem ser convocados como testemunhas, não podem , no entanto, ser conduzidos sob vara, não podem ser coagidos a se apresentar, mas eles podem ser convocados e eles podem prestar testemunho, gozam de imunidade de jurisdição também, ai já é o artigo 43[2], gozam de imunidade de jurisdição também, mas essa imunidade de jurisdição também é mitigada, diz respeito apenas aos atos praticados no exercício das suas funções, aqui também é imunidade de jurisdição penal, agente viu no caso dos diplomatas, daqueles que estão em missão diplomática a imunidade de jurisdição penal é absoluta, no caso dos cônsules não, eles podem ser julgados desde que o julgamento não se refira a atos praticados no exercício das suas funções. Gozam também de isenções fiscais, artigo 49[3] e de inviolabilidade da sua bagagem, que também como no caso dos diplomatas podem ser inspecionadas apenas nos casos de suspeitas graves. A renúncia se disciplina da mesma forma, titularizada pelos Estados.

Agora nós vimos então aqui exemplos de imunidade dos representantes do Estado, dos diplomatas e dos cônsules, faltou então nos vermos a imunidade do Estado, propriamente dito.

Pergunta de aluna - Não têm uns cônsules assim esquisitos, por exemplo, o Pitta não era cônsul de alguma coisa? É o Celso Pitta.

Aluno – Cônsul honorário do Reino do Lesoto.

É mesmo, ele era cônsul honorário do que?

Aluno – Lesoto.

Isso existe? É um país? Existe uma função que é a figura do cônsul honorário, o cônsul honorário não precisa ter a nacionalidade do país que ele representa, e eles têm imunidades muito restritas, e não têm imunidade nenhuma, quando ele têm a nacionalidade do país junto ao qual ele está exercendo a representação, então o Pitta, por exemplo, se ele era cônsul honorário de sei lá aonde, ele não tinha imunidade nenhuma, porque ele é brasileiro e estava no Brasil, enTão no Brasil ele não tem imunidade diplomática nenhuma. Essa figura do cônsul honorário é uma figura mais histórica, ainda existe resquício disso.

Tinha ou tem um irmão do Bin Ladem que é cônsul honorário do Brasil na Arábia Saudita, ainda existem alguns cônsules honorários , mas é uma figura que está em desuso, normalmente em Estados remotos, países remotos, onde não tem sentido o país criar uma estrutura de consulado lá, e existe alguém que tem alguma ligação com o Estado, esse irmão do Bin Ladem acho que era casado com uma brasileira, tem alguma ligação com o Estado que ele vai representar e é uma figura notória, é uma figura que têm transito político, então é nomeado transito honorário do Estado naquele local, então existe essa figura do cônsul honorário, mas é uma coisa hoje em dia pouco usada.

Então vamos lá, imunidade de jurisdição dos Estados.

IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO DOS ESTADOS.

Bom, a origem como é que era essa história de imunidade dos Estados? Não vamos nem falar em Estado estrangeiro, como é que acontecia isso no século XVIII, você podia acionar o Estado? Matéria de Direito Constitucional, Direito Administrativo Histórico, o Estado era sujeito de deveres, o indivíduo podia cobrar uma prestação qualquer que fosse do Estado? Não, então no surgimento do Estado que agente conhece hoje como Estado moderno, o Estado tinha imunidade de jurisdição absoluta, então o indivíduo jamais poderia acionar o Estado, o Estado não poderia ser parte nunca numa demanda judicial, quer fosse o Estado estrangeiro ou não, eu servidor público não podia processar o Estado, porque ele não tinha pago o meu salário do mês, eu que esperasse, porque ele um dia ia pagar, tava numa situação especial, num status diferenciado, o Estado não era um igual, era aquele que exercia o poder de império, o poder soberano, então ele não podia ser cobrado pelos indivíduos. O mesmo acontecia com o Estado estrangeiro, se o Estado não admitia que a sua jurisdição fosse exercida sobre ele próprio, como poderia admitir que fosse exercida sobre outros Estados igualmente soberanos, então no início o que havia era imunidade de jurisdição absoluta com relação aos Estados, essa situação foi sendo modificada, inicialmente com relação aos Estados nacionais, então foi se admitindo que o Estado tinha uma responsabilidade, poderia ser cobrado por essa responsabilidade, começaram a surgir as teorias de responsabilidade do Estado, essas teorias foram evoluindo, até que chegou-se ao extremo da responsabilidade objetiva do Estado, em que você dispensa, inclusive, a comprovação de culpa para caracterizar a responsabilidade Estatal. Com relação aos Estados estrangeiros isso foi um pouco mais lento, as imunidades dos Estados estrangeiros foi sempre um tema meio tabu no Direito Internacional, então Estado estrangeiro era sempre respeitado na jurisdição de um outro Estado, não se admitia que o Poder Judiciário de um Estado julgasse outro Estado. Mas de uns tempos pra cá, segunda metade do século XX, foi tomando corpo a teoria da imunidade relativa do Estado, e ai têm aqui alguns marcos de positivação dessa imunidade relativas dos Estados, que foi em 1972 a Convenção Européia sobre imunidade dos Estados, em 1976 uma lei Americana sobre imunidade de Estado estrangeiro, em 1978 uma lei inglesa sobre imunidade de jurisdição dos Estados estrangeiros, essa lei inglesa foi o marco definitivo, porque a Inglaterra sempre foi o berço da teoria da imunidade absoluta de jurisdição do Estado estrangeiro, então a Inglaterra foi sempre aquela que demorou mais a quebrar essas barreiras, porque como a Inglaterra em 1978 editou uma lei disciplinando quais eram os limites de jurisdição para o Estado estrangeiro, admitindo que em algumas hipóteses ele pudesse sim ser parte de ações propostas por outros, é junto ao Poder Judiciário de outros Estados, quebrou-se definitivamente a idéia de imunidade absoluta, exceto no Brasil, agente vai ver que a jurisprudência do Supremo e do, principalmente a jurisprudência do Supremo durante muito tempo relutou em admitir qualquer tipo de relativização a imunidade de jurisdição de Estados estrangeiros, agora felizmente já admitiu, mas demorou muito para fazer isso, vou inclusive deixar aqui com vocês um acórdão, na última aula eu disse que ia deixar um monte de coisas e acabei esquecendo, mas dessa vez eu vou deixar tudo o que eu disse que ia deixar aula passada, e vou deixar esse acórdão também que é bastante interessante do Supremo, quebrando a teoria da imunidade absoluta, passando a adotar a teoria da imunidade relativa. O que significa imunidade relativa? Mantêm-se uma imunidade, mas essa imunidade é limitada, não vale para todos os atos, quais são os atos que continuam sendo considerados imunes às jurisdições dos Estados estrangeiros?

Os atos de Império, passou-se a dividir os atos Estatais em atos de império e atos de gestão, ou ius imperium e ius gestiones, o que significa isso? A Europa adotou exatamente essa teoria, então atos de império de um lado, e atos de gestão do outro, e deixou para o interprete a definição do que seja ato de gestão e ato de império. Nos Estados Unidos, é até engraçado que isso tenha acontecido, porque os Estados Unidos e a Inglaterra, que fazem parte do common law, vocês sabem que o direito escrito é mínimo, eles deixam a maior margem possível para o interprete, mas nos EUA e na Inglaterra essas leis de 1976 e 1978 descem a minúcia a descrição dos atos que são imunes a jurisdição do Estado estrangeiro, e os atos que não são imunes a jurisdição do Estado estrangeiro, então no common law eles fizeram uma lei descritiva dizendo exatamente o que pode ser objeto de imunidade e o que não pode, e na Comunhão Européia, na Europa eles deixaram a coisa mais ampla, deixaram maior liberdade para os interpretes. Aqui no Brasil como nós nunca tivemos nenhum tipo da regulamentação da imunidade de jurisdição de Estado estrangeiro, a jurisprudência tem que se valer de conceitos doutrinários, e da observação do que vem acontecendo em outros Estados já que o Direito Internacional se serve do costume internacional, então você observando jurisprudência internacional, você pode verificar qual é o costume do tratamento daquela matéria e aplicar àquelas regras no plano interno.

Que distingue um tipo de ato do outro? Se um estrangeiro vem aqui pro Brasil pratica aqui algum ato que não é bem visto, o Brasil expulsa esse estrangeiro para Guatemala, e essa expulsão do estrangeiro causa a ele uma série de prejuízos, porque ele tinha negócios no Brasil, então ele chega lá na Guatemala e ele quer processar o governo brasileiro por tê-lo expulso, porque aquela expulsão causou-lhe prejuízos, esse ato de expulsão é um ato de império ou um ato de gestão?

Aluna - De império.

Por que? O que caracteriza os atos de império? Os atos de império são aqueles que são exercidos em função da própria soberania estatal, é expressão da soberania estatal, são os atos que o Estado pratica naquela condição de ente regulador da vida social no Estado, da vida dos indivíduos dentro de seu território.

Por outro lado, o que é ato de gestão? Ato de gestão são aqueles atos que o Estado pratica como se fosse um particular, pratica na gestão de seus negócios. Se a embaixada Alemã, aqui no Brasil resolve contratar um time de faxineiros, contrata três pessoas como faxineiros, eles assinam um contrato de trabalho, ficam trabalhando lá e lá pelas tantas ela decide que três é demais, que dois dariam conta, porque o prédio não é tão grande assim, demite um. Então tinha sido contratado pela embaixada Alemã, ou seja, pelo Estado Alemão, o sujeito foi contratado no Brasil e demitido no Brasil, o contrato se desenvolveu aqui no Brasil, e ai ele procura a justiça brasileira, e ai, esse ato é imune a jurisdição da justiça brasileira? Não? Por que? Porque é um ato de gestão, atos de gestão são esses atos praticados na administração do dia a dia, os atos que o Estado pratica como se fosse um particular, ele não se vale da sua soberania para a prática do ato. Alguns casos que são listados nessas leis, ou são objeto das jurisprudências dos tribunais: Transações comerciais entre particulares e o Estado são considerados atos de gestão, não estão protegidos pela imunidade de jurisdição; contratos de trabalho, não estão protegidos pela imunidade de jurisdição; responsabilidade civil dos Estados, também não está protegida pela imunidade de jurisdição, desde que, essa responsabilidade civil não tenha sido originada por um ato de império; direitos referentes à imóveis, estão sempre excluídos da imunidade à jurisdição; ações referentes à propriedade intelectual, também estão excluídas da imunidade de jurisdição; assim como a participação em sociedades com personalidade jurídica de Direito Privado, então se um Estado resolve comprar ações de um outro Estado ou cotas de empresas de responsabilidade limitada aqui no Brasil, qualquer conflito, qualquer divergência que exista com relação a essas operações não estarão incluídos dentro dos casos de imunidade de jurisdição.

Aluna - Não entendi a última situação.

R: Participação em sociedades com personalidade jurídica de Direito Privado? Se o embaixador, a embaixada é mais difícil a embaixada comprar, mas vamos imaginar que a embaixada tenha resolvido fazer investimentos, a embaixada tem uma renda, recebe uma renda de seu Estado para gastar aqui, e resolveu fazer investimentos com esse dinheiro que ela recebe, decidiu comprar ações, por exemplo, e ai nessa compra de ações a empresa que ela tinha comprado ação fez uma fusão com outra, ela se sentiu prejudicada, ou melhor até, porque nesse caso ela é que é interessada, e ela não vai querer exercer a imunidade de jurisdição; vamos que ela tivesse uma participação significativa em alguma empresa, e foi feito uma fusão com uma outra empresa, um grupo de acionistas minoritários se sentiu prejudicado por essa operação, e então resolve processar o acionista controlador, para que indenize a eles daquele prejuízo que eles sofreram, o acionista controlador é a Alemanha, e ai ela pode alegar a imunidade de jurisdição? Não, porque ela tava agindo ali num negócio privado.

A imunidade de jurisdição só se mantêm absoluta em um caso específico, quando a ação seja entre Estados. Então sempre que for um Estado litigando contra o outro haverá imunidade de jurisdição para os Estados estrangeiros, vou deixar aqui também um acórdão que reflete essa posição do Supremo, de uma execução fiscal que a União resolveu impor em face de um outro país, não lembro agora qual era o Estado estrangeiro, mas já que o Supremo tinha relativizado a imunidade de jurisdição, resolveram então propor uma ação de execução fiscal contra um Estado estrangeiro, a discussão chegou ao Supremo, e o Supremo disse o seguinte; “Ações de um Estado contra outro estado são impossíveis no Poder Judiciário Brasileiro, o Brasil reconhece a imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro sempre que no outro pólo da ação seja ocupado por um outro Estado”, então, se o Brasil resolver propor uma ação no Brasil contra a Suécia, essa ação não poderá ser julgada, deverá ser extinta; se a Suécia resolver propor uma ação contra a a Alemanha no Brasil, também a ação não poderá ser conhecida, então um Estado não pode litigar contra outro Estado numa jurisdição Estatal, o que isso significa então? Qual a conseqüência lógica que agente tira disso? É impossível existir um litígio entre dois Estados? Não é, é claro que não, um litígio entre Estados acontece o tempo todo, como é que eles são resolvidos? Negociações diplomáticas, e se não der certo? A única saída são os Tribunais Internacionais, então um Estado só litiga contra outro em Tribunais Internacionais, não existe a possibilidade de dois Estados litigarem junto à jurisdição de um deles ou de um terceiro qualquer.

Pergunta de aluno - Essa execução fiscal foi cobrando o que?

R: Eu não sei, tem que ver o acórdão, o que eu vi é que era da Procuradoria da Fazenda Nacional, então um imposto federal, mas eu não vi exatamente o que estava cobrando, é inclusive uma curiosidade bastante pertinente, porque em geral os Estados têm isenção, têm imunidade fiscal, então normalmente não se pode cobrar tributos de nenhum deles. A única exceção são aqueles tributos que refletem a prestação de um serviço específico, mas ai você pensa em taxa de lixo, em taxa de iluminação, nenhum deles é tributo federal né? Eu não sei qual terá sido esse tributo federal que resolveram cobrar de um Estado, não só cobrar como por meio de execução fiscal, é muito esquisito o caso, até porque chegar a ter uma execução fiscal, normalmente isso é feito de forma diplomática, é difícil uma execução fiscal contra empresa estatal estrangeira, é muito difícil. Uma vez eu tive aqui na Procuradoria da Fazenda uma execução fiscal contra aquela empresa de aviação russa.

Aluno – Aeroflot.

Aeroflot, exatamente, assim que foi distribuída a ação de execução fiscal, o sujeito chegou lá preocupadíssimo, com um batalhão de advogados, queria saber como é que fazia para pagar, porque é uma coisa que deixa arestas diplomáticas, você está executando uma empresa, que é uma empresa estatal, então o negócio gerou um caos enorme, ele veio meio chateado, você sentia que ele estava chateado, ele chegou a puxar o talão de cheque, falou assim, “Quanto é? Eu pago agora?”, gerou um constrangimento diplomático o fato de ter tido uma execução fiscal contra uma empresa estatal estrangeira, você imagina uma execução fiscal contra um Estado estrangeiro, mas aconteceu, tem o acórdão ai, eu vou deixar inclusive o acórdão pra vocês na xerox.

Então a imunidade de jurisdição dos Estados estrangeiros, agente já viu que não é mais absoluta, foi relativizada, a imunidade persiste apenas quanto aos atos de império, mas não persiste mais quanto aos atos de gestão, mas existe ainda a imunidade de execução.

A imunidade de execução quanto aos Estados estrangeiros permanece absoluta, não é possível praticar atos de coerção em face de Estado estrangeiro, por que? O que justifica isso, em primeiro lugar? Fundamento maior é a soberania, e agente já viu que os estados em razão dessa soberania, quando instituem as suas representações em outros Estados, elas são cercadas de todas as prerrogativas e principalmente inviolabilidade das instalações diplomáticas, não é isso? As repartições diplomáticas são protegidas contra invasões de qualquer tipo por que? Porque lá podem estar guardados documentos confidenciais, podem estar guardados equipamentos que digam respeito a defesa nacional, manuais que possam decifrara códigos secretos, que são também protegidos por tratados internacionais, enfim, todo o equipamento, toda a documentação que a embaixada usa nos exercícios de suas atividades, e que quase sempre, podem ter e quase sempre têm relevância para a segurança nacional dos seus Estados, essa proteção às repartições diplomáticas, às repartições consulares faz com que sejam proibidos quaisquer atos de execução junto a um Estado estrangeiro. O que isso significa então? Significa que não é possível penhorar bens de Estado estrangeiro, confiscar bens de Estado estrangeiro, arrestar bens de Estado estrangeiro, seqüestrar bens de Estado estrangeiro, arrobar cofre de Estado estrangeiro, invadir prédio onde funcione repartição de Estado estrangeiro, realizar busca e apreensão dentro de instalação de embaixada, nada disso é possível, então relativizou-se a imunidade de jurisdição, mas só se pode ir até o final do processo de conhecimento, então o indivíduo foi empregado na embaixada da Suécia, a Suécia deixou de pagar, demitiu, ele vai a justiça do trabalho, reclama os seus direitos, obtêm uma sentença favorável, termina ai, ai tem que esperar que a Suécia voluntariamente pague o que a sentença determinou. Normalmente pagam, porque exatamente agente está diante de um caso de respeito as instituições do Estado junto ao qual ela está exercendo a representação, então a partir do momento que você tem uma sentença determinando que pague, e simplesmente não paga, ignora aquela sentença, esse é um to de desrespeito as Instituições daquele país, então é sempre um entrave às relações diplomáticas. Apesar de tudo isso não é incomum ver sentença, principalmente da justiça do trabalho mandando arrombar cofre de embaixada, eu já vi mais de uma, então agente está falando aqui da regra, do que é o correto, mas não significa que isso seja sempre observado na prática, eu já vi mais de uma vez sentença da justiça do trabalho determinando arrombamento de cofre de embaixada, mas ai também estaremos diante de um problema diplomático, porque a partir do momento que entrar o oficial de justiça com a polícia lá dentro e arrombar mesmo o cofre, você terá criado um problema sério, até porque aquele cofre pode conter além de dinheiro, além do que sirva para pagar o individuo, pode conter documentos confidenciais, pode conter códigos secretos, poderá haver ai um problema diplomático sério, então o correto é não realizar nenhum ato de coerção, nenhum ato de execução.

Ficou alguma dúvida com relação as imunidades de diplomatas, imunidades de Estado e imunidades afins?

Pergunta de aluna - Com relação ao IPTU então não se paga?

R: Embaixada não paga IPTU, mas pode pagar as taxas que tenham relação com um serviço público que esteja sendo prestado, pode pagar taxa de iluminação, taxa de limpeza urbana, mas IPTU não paga, é imune.

Alguma outra dúvida?

Então vamos passar para o nosso próximo tema, que são as Organizações Internacionais.

ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS.

O que são Organizações Internacionais? Nada mais do que associações de Estados que têm finalidades comuns, então se associam para que essas finalidades possam ser cumpridas de forma mais eficaz, não existem associações de pessoas, as pessoas não se reúnem em associações, não formam empresas, porque têm finalidades comuns e essas finalidades são alcançadas de forma mais fácil, quando elas se associam, Estados também, membros da sociedade internacional, podem se associar. As associações civis de pessoas têm personalidade jurídica própria, as associações de Estados também, as Organizações Internacionais, portanto, têm personalidade jurídica própria de direito internacional.

Isso significa que as associações podem, por exemplo, assinar tratados, quando uma associação faz um acordo com outra associação, ou com um Estado qualquer não é necessário que todos os Estados que compõem aquela associação assinem o tratado, a própria Organização Internacional pode assinar o tratado, ela têm personalidade jurídica distinta da personalidade jurídica dos Estados que a compõem.

Pergunta de aluna – Essas associações elas têm um fim específico?

R: As Organizações Internacionais? Sempre, mais genéricos ou mais específicos, mas tem sempre uma finalidade.

Pergunta de aluna -O tratado têm que ser relacionado a esse fim também, não pode ser fora?

R: Sim, o FMI não vai assinar um acordo para erradicação da cólera na África, esse tratado vai ser assinado pela OMS, então cada Organização Internacional realiza as atividades tendentes a cumprir as finalidades que justificaram a sua criação.

Como é que se institui Organizações Internacionais? Como é que se institui associações civis de pessoas, de indivíduos? O que você registra? O contrato social, pessoas quando se reúnem e chegam a um acordo firmam um contrato e Estado quando se reúnem e chegam a um acordo firmam o que? Um acordo, tratado, convenção, então as Organizações Internacionais são constituídas por Tratados. Esses Tratados são chamados Tratados constitutivos, por que constitutivos? Porque é ele que constitui a Organização Internacional, e de alguma forma ele funciona como uma espécie de “Constituição” daquela Organização Internacional, por que? Porque esse Tratado vai estabelecer qual é a sua finalidade, qual é a sua forma de funcionamento, qual é a forma de tomada de decisões, como é que as decisões são tomadas no âmbito daquela organização internacional, quais são os instrumentos de que ela poderá dispor, quais são os limites da sua atuação, tudo o que contêm uma Constituição com relação aos Estados, esses Tratados contêm com relação às Organizações Internacionais, limitam a sua forma de atuar, indicam quem é que tem poder de tomar as decisões por ela, em seu nome, e quais são os instrumentos de que ela dispõem na sua atuação. Essas Organizações Internacionais muito comumente são dotadas de poder normativo, o que isso significa? Significa que os Estados permitem que essas Organizações Internacionais tracem normas que deverão ser observadas pelos outros Estados. Agora vamos pensar aqui, essas normas são obrigatórias? Essas normas têm fundamento de validade onde? Qual o documento que dá validade a essas normas? Que permite a produção dessas normas? Os tratados, como é a aplicação do tratado? Quando é que um tratado é obrigatório? Quando é ratificado, então também essas normas estão sujeitas as mesmas condições dos tratados, elas são obrigatórias da mesma forma que os tratados são obrigatórios. Nós não estamos falando aqui de União Européia, nem de Mercosul. As suas resoluções valem tanto quanto o tratado. E como as empresas que podem estar inseridas em redes de outras empresas, como a empresa controladora, cinco empresas que participam numa outras oito que participam na outra, as Organizações Internacionais também podem estar vinculadas a outras Organizações. Hoje agente vai ver a ONU, por exemplo, é uma Organização Internacional extremamente ramificada, há uma enormidade de Organizações Internacionais pelo mundo, que hoje estão vinculadas à ONU. Algumas foram criadas sobre os artifícios da ONU e outras foram criadas de forma independente, e depois foram abraçadas pela ONU.

Já que agente está falando da ONU, vamos estudar essa que é a principal Organização Internacional hoje no mundo. Então vamos estudar a estrutura da ONU.

ONU.

A origem da ONU vocês sabem foi na liga das nações, a liga das nações fracassou, surgiu depois da Primeira Guerra Mundial para evitar a Segunda, então logo depois da Segunda Guerra Mundial acabou a liga das nações, surgiu a ONU, Organização das Nações Unidas, criada pelo Tratado de São Francisco, é o Tratado Constitutivo da ONU, o Tratado de São Francisco, assinado em 1945, chamada Carta das Nações. Alguém têm idéia de quantos são os Estados Membros da ONU? Salvo engano, até a última vez que eu verifiquei, porque isso muda toda hora, 183 Estados, a FIFA tem mais membros do que a ONU, a FIFA tem mais Estados membros do que a ONU.

A ONU foi fundada por 51 Estados, então dos 51 Estados fundadores já se passou para 183, dentre esses 51 Estados fundadores da ONU está o Brasil, o Brasil foi Estado fundador da ONU. E vocês sabem que por conta disso, o Brasil teve um papel razoavelmente importante na formação da ONU, e o Brasil ficou com a posição de abertura da Assembléia Geral Anual da ONU, então toda a Assembléia Anual da Onu é aberta pelo Brasil, dizem que isso foi um prêmio de consolação, porque o Brasil diz que estava praticamente certo, acertado que iria participar como membro permanente do Conselho de Segurança, desde a origem da ONU, mas houve lá alguma movimentação, o Brasil perdeu essa posição de membro permanente do Conselho de Segurança, e dizem que como premio de consolação deram essa posição honorífica de Estado responsável pela abertura, então o discurso de abertura de toda Assembléia Geral da ONU é realizado pelo representante brasileiro, estranhamente o Fernando Henrique usou pouco isso, ele só falou na última pela primeira vez em sete anos à frente do governo brasileiro, pela primeira vez ele usou essa prerrogativa, e foi pessoalmente fazer o discurso de abertura da ONU, na última assembléia acho que ele não queria perder a última oportunidade que ele ia ter, foi lá abrir a Assembléia da ONU, o Sarney falava todo o ano, todo ano ele ia lá, levava àquelas comitivas dele com três aviões, e ia lá falar no discurso de abertura da ONU. Mas enfim, os Estados fundadores têm a prerrogativa, participam da Assembléia Geral da ONU, e cada Estado que pretende ingressar no corpo de Estados da Onu tem que ser aceito por aqueles que já estão, então cada vez que um novo Estado vai se integrar a ONU é preciso que haja uma votação na Assembléia Geral, e que a maioria dos Estados deliberem no sentido de aceitar o ingresso daquele novo Estado, então Estados novos tem que ser eleitos tem que ser aceitos.

Principais objetivos da ONU são a manutenção da segurança e da paz mundiais, então esses são, por isso que eu disse que têm alguns Tratados com alguns objetivos mais genéricos, e outros mais específicos, o da ONU é o mais genérico possível, manter a segurança e a paz mundiais.

Estrutura Orgânica da ONU é a seguinte: Tem uma Assembléia Geral composta por todos os Estados, então sempre que a Assembléia Geral se reúne, se reúne de forma ordinária, uma vez por ano, mas pode se reunir de forma extraordinária. Sempre que a Assembléia Geral se reúne, cada Estado possui um voto e as decisões são tomadas por maioria.

Possui também um secretariado, o que é o secretariado da ONU? É um órgão executivo, um órgão administrativo, cuida da administração da estrutura orgânica da ONU, secretario geral vocês sabem, é o chefe do secretariado é o Kofi Annan, dizem que está muito cotado para o lugar dele esse brasileiro que foi o interventor lá em Timor, Sergio Rodrigues[4], se eu não me engano, posso estar errado, mas eu acho que é isso, Sérgio Rodrigues, é funcionário de carreira da ONU, foi interventor em Timor, aliás, vocês sabem que Timor contou com a participação de vários brasileiros na reconstrução lá, esse que eu acho que é Sérgio Rodrigues o nome dele, funcionou como Presidente da República de Timor, ele era o responsável por construir as instituições do Poder Executivo, e saiu um Juiz aqui de São Paulo também, juiz federal de São Paulo, que ficou em Timor também, e ele era a Suprema Corte de Timor, e ele era o responsável por construir a estrutura do Poder Judiciário, então o Poder Executivo e o Poder Judiciário foram construídos em Timor por brasileiros que exerceram essas funções executiva e de Poder Judiciário durante algum tempo, depois entregaram, depois das eleições o Xanana Gusmão venceu e assumiu, agora os Timonenses já ocuparam as funções, mas foram os brasileiros os responsáveis por criar as estruturas e exercer essas funções durante algum tempo, durante esse período de transição, então o secretário geral é o Kofi Annan. A sede do Secretariado é em Nova Iorque, há outras ramificações em outros lugares, mas a sede é lá, o Secretário Geral é eleito pela Assembléia Geral, e os funcionários vocês sabem como são recrutados? Por seleção, se vocês entrarem na Internet na página da ONU, vai ter lá todas as vagas disponíveis, forma de inscrição, qualquer um pode mandar o currículo, há uma preocupação em manter uma representação no maior número de países possíveis entre os funcionários, então não tem excesso de Americanos ou de Suíços, porque têm representações maiores nesses lugares, eles procuram manter um quadro equilibrado, com um número de pessoas equivalente de pessoas de todas as partes do mundo, é só mandar o currículo pra lá e esperar ser chamado para uma entrevista, não paga mal não, a última vez que eu consultei lá o salário de advogado júnior, estava alguma coisa em volta de quatro mil e quinhentos dólares, alguma coisa assim, funcionário sênior e advogado sênior é nove mil e poucos dólares, não é ruim não. Os funcionários da ONU gozam também de imunidades diplomáticas, o funcionário da ONU têm imunidade diplomática. Têm funcionário da ONU trabalhando em todos os países do mundo, é possível também, daí é uma maravilha, quatro mil e quinhentos dólares no Rio é bom.

Tem o Conselho Econômico Social, outro órgão da ONU. O Conselho Econômico e Social da ONU tem 54 membros, esses membros são eleitos pela Assembléia Geral também, por um período de três anos, permitida apenas uma recondução. A principal função desse Conselho Econômico e Social é exatamente coordenar atividade daquelas organizações internacionais que eu disse que hoje estão vinculadas à ONU. Então o Conselho Econômico e Social coordena a atividade de todas essas Organizações Internacionais que estão hoje vinculadas à ONU, a OMS, FMI hoje está vinculado à ONU< UNESCO, FAL, aquela de alimentação agricultura, têm uma infinidade de Organizações Internacionais, a União Postal Universal foi uma das primeiras Organizações Internacionais, foi a União Postal que permitiu que você hoje ponha uma carta no correio brasileiro e ela seja entregue em qualquer local do mundo, porque os correios do mundo inteiro hoje estão integrados, foi uma das primeiras organizações internacionais que surgiu, e ela hoje está incorporada à ONU, está vinculada à ONU. O BIRD, Banco Internacional de Reestruturação, Reconstrução e Desenvolvimento, enfim OIT, todas essas Organizações Internacionais são vinculadas à ONU e coordenadas pelo Conselho Econômico e Social.

Outro órgão é o Conselho de Tutela, Conselho de Tutela é o responsável pela administração dos territórios tutelados pela ONU, atualmente eu não sei se ainda existe, e se existe agora nesse momento algum território que esteja sobre a tutela da ONU. Até algum tempo atrás havia dois importantes, que era Timor Leste e Bósnia, agora que acho que os dois já voltaram a normalidade, e não me ocorre nenhum território que esteja sobre a tutela da ONU, mas por vezes depois daquelas ocupações pela força de paz da ONU, os territórios ficam durante um período sobre tutela da ONU até que a sua vida possa voltar a normalidade. Nesse período, enquanto o território estiver sobre tutela da ONU, quem cuida disso é o Conselho de Tutela, um órgão também da ONU apenas para cuidar desses casos, que são casos razoavelmente delicados.

Outro órgão bastante importante da ONU é a Corte Internacional de Justiça, tem sede em HAIA na Holanda, e é composta por 15 juízes, entre eles atualmente há um juiz brasileiro, que é um antigo Ministro do Supremo Tribunal, Francisco Resek, é um dos 15 juízes na Corte Internacional da Haia, o mandato do Juiz é de 9 anos e depois ele tem aposentadoria integral, continua recebendo da Onu para o resto da vida, e ele já tem a aposentadoria dele do Supremo, que também não se incompatibiliza com essa, ele tá bem. Esse juízes são escolhidos pela estrutura da ONU, indicados pelos Estados, então é um esforço diplomático, você ter um juiz de sua nacionalidade na Corte Internacional, o Brasil não tinha há muitos anos acho que teve até hoje dois juízes antes do Francisco Resek, o Francisco Resek é o terceiro, há mais de trinta anos que o Brasil não tinha nenhum juiz na Corte da Haia e conseguiu com esse esforço diplomático uma vaga para o Brasil e ai o Governo brasileiro indicou o Francisco Resek.

Os Estados assumem o compromisso de aceitar como obrigatória as decisões da Corte Internacional, agora esse é um compromisso feito caso a caso, então nenhum Estado é obrigado a se submeter a jurisdição da Corte Internacional. Posto um determinado caso, criado uma determinada lide, os Estados em comum acordo, em consenso, decidem submeter àquele caso a jurisdição da ONU, então eles assumem o compromisso para aquele caso, e quando eles assumirem esse compromisso eles têm que aceitar a decisão da Corte da ONU, qualquer que ela seja, mas eles não são obrigados à aceitar a sua jurisdição, então a jurisdição é uma jurisdição voluntária, então o Estado não está obrigado a aceitá-la, aceita firmando esse compromisso e uma vez firmado esse compromisso, ai sim ele tem que aceitar como obrigatória qualquer decisão tomada pela Corte. Só Estados se submetem a jurisdição da Corte, então em regra a Corte não julga indivíduos, julga Estados, litígios entre Estados, existe uma única exceção, que são alguns casos de Direito Penal, em que se admite sejam julgados indivíduos, e possivelmente depois da instalação da Corte Penal Internacional, essa competência da Corte Internacional da Haia desapareça, mas só se julga indivíduos em alguns casos específicos de Direito Penal, mas em geral a Corte Internacional só admite julgamentos de Estados, a submissão é voluntária como eu já disse, agora qualquer questão pode ser levada à Corte Internacional, sendo um litígio entre Estados, qualquer que seja a questão que os contrapõem, essa questão pode ser resolvida pela Corte Internacional.

E além disso existe uma competência consultiva da Corte, os órgãos da Onu podem enviar consultas a Corte Internacional sobre conflitos de atribuições, então se o Conselho Econômico Social tiver achando que o Conselho de Tutela está realizando de alguma atividade usurpando das suas funções, eles podem fazer consultas à Corte Internacional, que irá resolver esses conflitos de atribuições entre os órgãos da ONU.

E finalmente um dos órgãos mais importantes é o Conselho de Segurança, do qual o Brasil faria parte como membro permanente, não fez, mas agora volta pretendendo vir a compor esse órgão como membro permanente, o Brasil já foi membro temporário, já assumiu inclusive a presidência do Conselho de Segurança alguns anos atrás, mas tem uma pretensão e uma negociação diplomática e uma movimentação diplomática do Brasil pra vir a ser numa possível futura extensão do número de membros permanentes, o Brasil viria integrar o Conselho de Segurança da ONU de forma permanente, e as negociações parece que estão adiantadas, e o Brasil parece que tem grandes chances de vir a compor o Conselho de Segurança. Ordinariamente eram cinco membros permanentes, e seis membros temporários, atualmente continuam sendo cinco membros permanentes e dez temporários, quais são os cinco membros permanentes? Estados Unidos, Rússia, China, faltam só dois, França e Inglaterra.

Pergunta de aluno - O Brasil entraria no lugar de algum desses?

R: Não, o eu está sendo negociado agora é a ampliação do número de membros permanentes, como foi ampliado á um tempo atrás o número de membros temporários, pretende-se agora também ampliar o número de membros permanentes, principalmente para a entrada de Japão e Alemanha, que são as duas forças derrotadas na segunda guerra, por isso não fazem parte do Conselho de Segurança, mas hoje são forças atuantes no plano internacional, num cenário já de paz, sem maiores problemas nesse sentido, então a idéia é absorver Japão e Alemanha no Conselho de Segurança, absorvendo Japão e Alemanha, seria também necessário aceitar membros de outros lugares que não estão representados, então América do Sul deveria ter um representante, a Ásia talvez ganhar mais um representante, e a África, tivesse um equilíbrio mais bem retratado no Conselho de Segurança, e o Brasil parece que está bem adiantado para conseguir essa vaga. Esses membros não permanentes são eleitos pela Assembléia Geral por um período de dois anos, então ficam em rodízio essas dez vagas, são ocupadas em sistema de rodízio, a cada dois anos um país deixa a vaga que tinha ocupado e dá lugar a outro eleito. Agora, qual é a importância de ser membro permanente, além de se você é permanente você está lá o tempo todo, não fica em sistema de rodízio, qual é a importância que tem os membros permanentes? O Conselho de Segurança quando foi instituído, foi instituído com o que se chamou de direito de veto, que é o seguinte, as decisões, são quinze Estados que compõem, as decisões não são tomadas por maioria simples, são precisos nove votos para que se tome uma decisão no Conselho de Segurança, então quando aprovar qualquer resolução é preciso de nove votos a mais do que a metade é uma maioria qualificada. Se precisa de nove votos, tem cinco permanentes e dez temporários, significa que os dez temporários se unirem aprovam o que quiserem? Não por causa do direito de veto, todas as resoluções adotadas pelo Conselho de Segurança têm que ser adotadas unanimemente pelos cinco permanentes mais quatro dos temporários, para fazer nove. Mas os cinco membros permanentes do Conselho de Segurança têm o direito de veto, então mesmo que tenha sido aprovado pelos outros quatorze, ele diz não eu veto, e acabou, não passa, então é preciso da unanimidade dos cinco membros permanentes.

Existem também algumas Organizações Internacionais que são chamadas Organizações Internacionais Regionais, pode parecer um contra-senso o nome, se é Internacional como é que é Regional, mas é Internacional porque reúne vários Estados, e é Regional porque esses Estados estão confinados numa região específica do planeta, então um desses acordos, o acordo regional mais importante que nos diz respeito atualmente, excluindo o Mercosul, como eu já falei é outra coisa, é a OEA, Organização dos Estados Americanos, a OEA também é um Organismo Internacional vinculado à ONU, têm vinte e cinco Estados e foi criado em 1948, depois da ONU, portanto. Ela têm também uma Assembléia Geral que é um órgão supremo, tem também o secretariado geral, Assembléia Geral e Secretariado Geral têm sede em Washington, tem uma Comissão Jurídica, chamada Comissão Jurídica Interamericana, que tem sede aqui no Rio de Janeiro, funciona num prédio ali na Senador Vergueiro, que promove na Fundação Getúlio Vargas todo ano um curso muito interessante de Direito Internacional que é gratuito, basta mandar um currículo pra lá, eles selecionam por currículo, vem gente de toda a América, vem gente dos Estados Unidos, da América Central, América do Sul, México, vem gente de tudo que é lugar, cada ano é um tema específico, é um curso muito procurado, muito interessante, quem se interessar por direito internacional, é um curso que vale a pena fazer, quem vem de fora tem bolsa, passagem paga, estada, quem ta no Rio de Janeiro só assiste de graça, mas vale a pena.Agora tem que ter disponibilidade de tempo, porque o curso dura o dia inteiro, é exigida a freqüência.

Tem a Comissão Interamericana de Direitos Humanos que fica aonde? San José da Costa Rica, onde foi assinado o pacto de San José da Costa Rica, pacto interamericano de Direitos Humanos do qual vocês já devem ter ouvido falar algumas vezes. E faz parte da estrutura da OEA o chamado TIAR, o que é o TIAR, é o Tratado Interamericano de Assistência Recíproca, o que significa isso? Esse Tratado foi assinado na verdade antes da constituição da OEA, ele foi assinado em 1947, e foi depois incorporado a estrutura da OEA, era um momento belicoso, um momento de fim de segunda guerra mundial, e as preocupações eram basicamente preocupações de ordem Militar, e esse foi um tratado em que todos os Estados Americanos assumiram um compromisso de defesa conjunta, por ter dois aspectos, o primeiro aspecto é o pacto de não agressão, então os Estados assumem o compromisso de não buscarem a resolução de seus conflitos por forças militares, então todos os Estados da OEA assumiram o compromisso de não invadirem uns aos outros, não buscarem resolver os seus problemas com o uso de força militar, por meio de guerra. E o Segundo aspecto é o de que um ataque de um terceiro Estado a qualquer um dos Estados membros da OEA, significa um ataque a todos os outros, isso quer dizer o que? Quer dizer que tendo qualquer um deles sido atacado, todos entram nos que os Tratados que disciplinam guerra chamam de Estado de Legítima Defesa, então todos os Estados membros da OEA, qualquer um deles sendo atacado, todos os Estados da OEA entram em Estado de Legítima Defesa Coletiva, e recentemente depois de 11 de Setembro, o Fernando Henrique, por iniciativa de Fernando Henrique, ele encaminhou uma carta para o Secretário Geral da OEA em Washington pedindo que fosse declarado Estado de Defesa Coletiva de todos os países da América Latina em função do ataque ocorrido aos Estados Unidos, e isso foi feito, o Bush inclusive ligou pra agradecer e tal, o Brasil, portanto, esteve em Estado de Defesa Coletivo, deve até estar ainda em Estado de Defesa Coletivo por iniciativa do Fernando Henrique Cardoso, então foi uma das poucas vezes que esse Tratado foi usado foi agora depois do ataque armado aos Estados Unidos.

É isso gente, vamos ficar por aqui, na próxima aula então pretendo falar com vocês sobre Mercosul e União Européia.

Fim

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[1] ARTIGO 41.º

Inviolabilidade pessoal dos funcionários consulares

1. Os funcionários consulares não poderão ser presos ou detidos, excepto em casos de crime grave ou em virtude de decisão da autoridade judicial competente.

2. Excepto no caso previsto no parágrafo 1 do presente artigo, os funcionários consulares não poderão ser presos nem submetidos a qualquer outra forma de limitação à sua liberdade pessoal, salvo em execução de uma decisão judicial definitiva.

3. Quando um processo penal for instaurado contra um funcionário consular, este será obrigado a comparecer perante as autoridades competentes. Todavia, o processo deverá ser conduzido com as deferências que são devidas ao funcionário consular em virtude da sua posição oficial e, com excepção do caso previsto no parágrafo 1 do presente artigo, de maneira a perturbar o menos possível o exercício das funções consulares. Quando, nas circunstâncias previstas no parágrafo 1 do presente artigo, for necessário colocar o funcionário consular em estado de detenção, o processo contra ele instaurado deverá iniciar-se sem a menor demora.

[2] ARTIGO 43.º

Imunidade de jurisdição

1. Os funcionárias consulares e os empregados consulares não estão sujeitos à jurisdição das autoridades judiciárias e administrativas do Estado receptor pelos actos realizados no exercício das funções consulares.

2. Todavia, as disposições do parágrafo 1 do presente artigo não se aplicarão em caso de acção civil:

a) Resultante da conclusão de um contrato feito por um funcionário consular ou um empregado consular que não o tenha cumprido expressa ou implìcitamente como mandatário do Estado que envia; ou

b) Intentada por um terceiro como consequência de danos causados por acidente de veículo, navio ou aeronave ocorrido no Estado receptor

[3] ARTIGO 49.º

Isenção fiscal

1. Os funcionários consulares e os empregados consulares, assim como os membros das suas famílias que com eles vivam, serão isentos de quaisquer impostos ou taxas, pessoais ou reais, nacionais, regionais ou municipais, com excepção dos:

a) Impostos indirectos normalmente incluídos no preço das mercadorias ou serviços;

b) Impostos e taxas sobre bens imóveis privados situados no território do Estado receptor, sem prejuízo das disposições do artigo 32.º;

c) Impostos de sucessão e de transmissão exigíveis pelo Estado receptor, sem prejuízo das disposições da alínea b) do artigo 51.º;

d) Impostos e taxas sobre rendimentos privados, inclusive rendimentos de capital, que tenham origem no Estado receptor, e impostos sobre capitais investidos em empresas comerciais ou financeiras situadas no Estado receptor;

e) Impostos e taxas sobre remunerações por serviços particulares prestados;

f) Direitos de registo, de hipoteca, e custas judiciais e imposto do selo, sem prejuízo do disposto no artigo 32.º

2. Os membros do pessoal de serviço estarão isentos de impostos e taxas sobre salários que recebam como remuneração dos seus serviços.

3. Os membros do posto consular que empregarem pessoas cujos ordenados ou salários não estejam isentos de imposto sobre o rendimento no Estado receptor deverão respeitar as obrigações que as leis e os regulamentos do referido Estado impuserem aos empregadores em matéria de cobrança do imposto de renda.

[4] Sérgio Vieira de Melo.

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E o quê que cria direitos e obrigações para os indivíduos?

Bom, primeiro lugar existe uma fase de negociação.

Ah mas se o juiz de Santana do Livramento mandar para o juiz de Porto Alegre?

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