Consulta 2008-33 - Contratacao Advogado - Inexig



CONSULTA: 030/2014

AUTOS: Inquérito Civil MPPR-0055.13.000337-3

INTERESSADOS: Conselho Superior do Ministério Público

Promotoria de Goioerê

ASSUNTO: Saúde. Terceirização de mão de obra.

EGRÉGIO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO

1. Colhida a manifestação do CAOP de Proteção à Saúde, conforme encaminhamento do eminente Conselheiro Relator Procurador de Justiça Marco Antônio Corrêa de Sá, vieram os presentes autos de inquérito civil para pronunciamento deste Centro de Apoio.

Os CAOPs de Proteção ao Patrimônio Público e à Saúde, em algumas oportunidades, já se manifestaram conjuntamente acerca do tema ora tratado, o que resultou, inclusive, na edição dos enunciados abaixo transcritos:

CONCLUSÃO TÉCNICA CONJUNTA Nº 1

“O pressuposto do concurso da iniciativa privada na saúde pública é a prévia demonstração por parte do gestor, através do respectivo plano operativo, ou explicitação equivalente, que dimensione o desnível entre volume e a qualidade de serviços disponíveis em face de determinada demanda existente. Sempre será necessário que o gestor esclareça fática e previamente ter agido com eficiência administrativa e, conforme o caso, ter provido a realização de concurso ou teste seletivo, aquisição de equipamentos, reorganização administrativa geral ou setorial etc., para atender com recursos públicos próprios a atenção à saúde reclamada, evidenciando as razões do insucesso. Após é que estará autorizado, pela ordem, a celebrar contrato ou convênio”.

Fundamentação:

- Art. 37 e 199 da Constituição Federal;

- Art. 24 a 26 da Lei Federal 8080/90;

- Portaria GM/MS n° 1034/2010.

CONCLUSÃO TÉCNICA CONJUNTA Nº 2

“Ainda que através de OSCIP, é ilícito o fornecimento de pessoal para trabalhar em atividades-fim da Administração Pública, inclusive na área de saúde. Indevido também é o fornecimento de pessoal para atividades-meio se houver vínculo de subordinação entre o trabalhador cedido e agente público. Tais situações caracterizam investidura ilícita por interposta pessoa, conduzem à nulidade do termo de parceria e, em tese, caracterizam ato de improbidade administrativa.”

Fundamentação:

- Art. 37, caput, inciso II, e parágrafos 2º e 4º, da Constituição Federal;

- Art. 196 da Constituição Federal;

- Art. 3º da CLT;

- Enunciado nº 331 do TST;

- TRF 1ª Região, AI 2008.01.00.052535-0, 3ª Turma, Rel. Rosa de Jesus Oliveira, j. 18/8/2009, DJF 28/8/2009, p. 307;

- TJPR, 4ª Câmara Cível, AC. 0642505-2, Ponta Grossa, Rel.: Maria Aparecida Blanco de Lima, j. 6/7/2010;

- TJRJ, AI 2008.002.28355, 4ª Câmara Cível, Rel. Mônica Tolledo de Oliveira, j. 31/3/2009, DORJ 13/4/2009, p. 113.

- TRT 9ª Região, Proc. 01589-2007-242-09-00-7, AC. 10887-2009, 1ª Turma, Rel. Janete do Amarante, j. 17/4/2009;

- TRT 9ª Região, Proc. 01104-2007-242-09-00-5, AC. 40056-2008, 2ª Turma, Rel. Marlene Teresinha Fuverki Suguimatsu, DJPR 14/11/2008;

- TRT 9ª Região, Proc. 00220-2006-073-09-00-8, AC. 20938-2007, 1ª Turma, Rel. Ubirajara Carlos Mendes, DJPR 3/8/2007;

- TRT 21ª Região, RO 00168-2003-022-21-00-9, AC. 51.241, Rel. Maria de Lourdes Alves Leite, DJRN 27/8/2004;

- Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administração Pública, 4ª ed., São Paulo: Ed. Atlas, 2002, p. 176-177, 186-187 e 230.

Nessas manifestações conjuntas (cópias anexas), os CAOPs expressaram que compartilham do entendimento de que não há fundamento normativo (constitucional ou infraconstitucional), doutrinário ou jurisprudencial para a admissão de terceirização de atividade-fim típica de Estado, como é o caso da saúde pública.

Nessa medida, uma vez que os fatos tratados nos presentes autos amoldam-se a essa circunstância – terceirização ilícita de mão de obra - este CAOP ratifica o contido na aprofundada análise feita pelo CAOP de Proteção à Saúde, na qual se conclui pela ilicitude do objeto contratado.

2. Não obstante isso, cabe analisar o caso concreto, a fim de se dimensionar se os atos praticados configuram ato de improbidade administrativa, uma vez que nem toda conduta ilegal, necessariamente, configura improbidade.

Na promoção de arquivamento, o Promotor de Justiça, apesar de reconhecer a existência de terceirização ilícita, não vislumbrou improbidade na conduta do Administrador, considerando as dificuldades práticas de se organizar e estruturar a administração municipal de saúde, especialmente em municípios do interior com população pouco expressiva (12.000 habitantes), e a circunstância de, previamente à contratação da empresa privada, terem sido realizados concursos públicos, que, porém, se mostraram frustrados, sem nenhum candidato, ou terem ocorrido sucessivos pedidos de exoneração (médicos e psicólogo), bem como o fato de não mais estar vigente o contrato.

Pois bem. Não há que se desconsiderar os contornos fáticos do presente caso concreto. Ainda que se possa afirmar que houve terceirização de mão de obra, as circunstâncias em que essa ocorreu recomendam o sopesamento entre a necessidade da prestação do serviço – premente – com os métodos empregados pelo Administrador, com vista a suprir a prestação desse serviço.

Ainda que se admita que os meios empregados não seguiram rigorosamente os procedimentos indicados, não se observa na espécie violação ao princípio da moralidade. Outrossim, diverge de outras situações já apreciadas por este CAOP, nas quais se podia verificar a renitência do administrador na manutenção da ilegalidade, descumprindo Recomendações ou Termos de Ajustamento de Conduta (no presente caso, segundo consta, o contrato não se encontra mais vigente).

Cabe registrar que o tratamento dado a situações assemelhadas, por este CAOP, tem sido no sentido de se tentar solucionar, regularizar a situação nos Municípios por meio de recomendações e termos de ajustamento de conduta, notadamente em razão da impossibilidade de interrupção do serviço essencial de saúde. Após, descumpridas essas medidas e compromissos, abrir-se-ia caminho à responsabilização da autoridade, salvo melhor juízo.

Pondere-se, ainda, que eventual ação de improbidade administrativa tem reduzidas chances de procedência, no entender deste CAOP, considerando-se os contornos fáticos do caso concreto. Essa tem sido a tendência do Tribunal de Justiça do Paraná, que não vem reconhecendo o dolo na conduta do agente, nesses casos, necessário à caracterização da improbidade disposta no art. 11, da Lei 8.429/92. E, ainda que procedente, na dosimetria chegar-se-ia à sanção reduzida ou até mesmo inexistente, de forma a comprometer o interesse processual no ajuizamento da demanda.

Sem embargo de todas essas considerações, este CAOP sugere como medida prévia a eventual homologação de arquivamento, a conversão do feito em diligência para que se investigue a atual forma de prestação do serviço de saúde pelo Município de Moreira Sales, e, se ainda houver prestação por servidores não concursados, que se recomende a regularização imediata da situação, com a realização de concursos públicos (e, caso resultem frustrados, que instrumentalize a prestação complementar nos exatos termos legais[1]), sob pena de se configurar conduta ímproba do Administrador.

3. Na expectativa de ter contribuído para o melhor encaminhamento das questões, este Centro de Apoio reitera estar à disposição para quaisquer esclarecimentos e/ou debates que se fizerem necessários.

Curitiba, 26 de maio de 2014.

Cláudio Smirne Diniz

Promotor de Justiça

Claudine Menezes da Silva

Assessora Jurídica

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[1] Na consulta nº 27/2012 (anexa), foram indicados os requisitos para a complementação do serviço público de saúde, nas hipóteses de concursos públicos frustrados por falta de interesse dos profissionais da saúde.

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