Tribunal de Contas da União
GRUPO II – CLASSE VII – Plenário
TC 004.313/2014-3 [Apenso: TC 005.346/2014-2]
Natureza: Representação
Órgão: Ministério de Minas e Energia
Interessado: Edge Technology Ltda. (05.378.180/0001-63); Advogados constituídos nos autos: Thiago Lucas Gordo de Sousa (OAB/DF 17.749); Mariana Mello Ottoni (OAB/DF 33.989/DF); André Puppin Macedo (OAB/DF 12.004);
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE EM CERTAME REALIZADO PELO MINISTÉRIO DE MINAS E ENERGIA. CONTRATAÇÃO DE REDE DE DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DE CONTEÚDO. INDÍCIOS DE RESTRIÇÃO INDEVIDA À COMPETIVIDADE. INDÍCIOS DE SOBREPREÇO. ADOÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR. OITIVAS. NOVO EXAME DOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÃO INDEVIDA À COMPETIVIDADE. INDÍCIOS DE SOBREPREÇO AFASTADOS. AUTORIZAÇÃO PARA CONTINUIDADE DO CERTAME.
RELATÓRIO
Trata-se de representação formulada pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti) acerca de possíveis irregularidades verificadas na condução do Pregão Eletrônico para Registro de Preços 2/2014 pela Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério das Minas e Energia (MME).
2. Ao examinar o edital, termo de referência e a condução do referido certame, a Sefti ponderou, em uníssono, conforme se observa na instrução acostada à peça 4, a seguir transcrita, que haviam indícios de irregularidades que motivariam exame mais detido por esse egrégio Tribunal:
“[...]
2. O PE SRP – 2/2014 tem como objeto a prestação de serviços de rede dinâmica de distribuição de conteúdo e aceleração de aplicações transacionais na web, não intrusiva, incluindo atenuação e atendimento de tráfego malicioso, permitindo o bloqueio dos acessos não legítimos, incluindo serviços de ativação, monitoração, ajustes e configuração para o MME, órgão gerenciador, e para os órgãos participantes: Serviço Geológico do Brasil (CPRM), Agência Nacional do Petróleo (ANP), Departamento de Informática do SUS (Datasus), Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (Embrapa), Advocacia-Geral da União (AGU) e o Ministério do Turismo (MTur), conforme item 10.4 do edital (peça 1).
HISTÓRICO
3. O PE SRP 2/2014 teve início em 24/1/2014 e, em 31/1/2014, sagrou-se vencedora a empresa Edge. Technology Ltda., pelo valor negociado de R$ 57.436.080,00. As duas primeiras colocadas foram inabilitadas por não comprovarem a qualificação técnica exigida (peça 1, p. 5).
4. Em 14/2/2014, foi assinada a Ata de Registro de Preços (ARP), decorrente do PE SRP 2/2014, com a empresa Edge Technology Ltda. (peça 2, p. 41).
EXAME DE ADMISSIBILIDADE
5. Inicialmente, deve-se registrar que a representação preenche os requisitos de admissibilidade constantes no art. 235 do Regimento Interno do TCU (RITCU), haja vista a matéria ser de competência do Tribunal, referir-se a responsável sujeito a sua jurisdição, bem como encontrar-se acompanhada do indício concernente à irregularidade ou ilegalidade.
6. Além disso, esta unidade técnica possui legitimidade para representar ao TCU, consoante disposto no inciso IV, do art. 237 do RITCU, para fins de apurar e avaliar as irregularidades identificadas no PE SRP 2/2014.
EXAME TÉCNICO
7. Frente à análise do edital (peça 1, p. 1-17), termo de referência (peça 1, p. 18-55) e ata do PE SRP 2/2014 (peça 2), verificam-se os seguintes indícios de irregularidades:
I – Restrição indevida à competitividade
8. O item 9.1.3 do termo de referência (peça 1, p. 27) exige que a declaração de capacidade técnica fornecida pela licitante informe pelo menos dez clientes do Brasil que utilizam a rede CDN proposta, sem esclarecer o motivo para tal exigência.
9. Em princípio, a restrição supracitada é excessiva e diminuiu a competitividade do PE SRP 2/2014, visto que as duas primeiras colocadas, Level 3 Comunicações do Brasil Ltda. e ISI – Informações e Soluções Inovadoras Ltda., foram inabilitadas, entre outras razões, por não comprovarem a qualificação técnica exigida no item 7.1.4.2 do edital (peça 1, p. 10) e no item 9.1.3 do termo de referência (peça 1, p. 27), conforme consta da ata do aludido pregão (peça 2, p. 7-8).
10. Ademais, o termo de referência não traz nenhuma razão que justifique a exigência de prestação de serviços em dez clientes, o que afronta o art. 30, inciso I, §5º, da Lei 8.666/1993: ‘é vedada a exigência de comprovação de atividade ou aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação’ (sem grifos no original).
11. A fim de possibilitar uma análise mais precisa, é necessário que o MME apresente os estudos técnicos preliminares contendo as justificativas para as restrições supracitadas.
II - Indícios de sobrepreço
12. Constata-se que parte dos itens do PE SRP 2/2014 apresentam indícios de sobrepreço, de 11,11% a 130,79%, quando comparados com os valores obtidos pelo Ministério da Cultura (MinC) no PE SRP 20/2013 (peça 3, p. 117-119), realizado em 24/12/13. Os dois certames possuem objetos semelhantes e foram realizados em um intervalo curto de tempo, o que permite a comparação de preços.
13. A partir da análise dos dois editais, percebe-se que o MME dividiu o objeto principal em diversos itens: i. disponibilização e ativação de plataforma da rede dinâmica de distribuição de conteúdo e aceleração de aplicações na web com liberalidade de acesso de até 3, 5, 10 ou 20 Milhões de Páginas Vistas (MPVs); ii. mitigação de ataques de Distributed Denial of Service (DDoS) das plataformas; iii. armadura de segurança das plataformas e iv. proteção do DNS autoritário das plataformas (conforme itens 1.3, 2.1, 2.3, 24 e 2.5 do Anexo I-A do Termo de Referência do PE SRP 2/2014 – peça 1, p. 40-43).
14. Por sua vez, o MinC considerou o objeto principal como um único item, conforme as especificações técnicas da solução que se encontram detalhadas no item 2.1 do Anexo I do Termo de Referência do PE SRP 20/2013, em especial os requisitos técnicos 2, 7, 13 e 14 (peça 3, p. 72/73). Sendo assim, o serviço referente à “disponibilização e ativação de plataforma da rede dinâmica de distribuição de conteúdo e aceleração de aplicações na web com liberalidade de acesso” de até 3, 5, 10 ou 20 MPVs, já deve incluir os recursos de mitigação de ataques de DDoS, a armadura de segurança e a proteção do DNS autoritário.
15. A partir dessa premissa, é possível estabelecer uma comparação entre os valores obtidos nos dois certames, conforme a tabela a seguir:
Tabela 1 – Comparativo de preços unitários dos pregões MinC e MME
|MME - PE SRP 2/2014 Itens licitados |Vlr unitário R$ |MinC - PE SRP 20/2013 Itens licitados |Vlr unitário R$ |Diferença a maior |
|Total plataforma 3 MPV do MME |348.500,00 |Total plataforma 3 MPV do MinC |151.000,00 |130,79% |
|Disponibilização ... com liberalidade |150.000,00 |Disponibilização e ativação de plataforma|238.000,00 | |
|de acesso de até 5 MPVs (item 6) | |da rede dinâmica de distribuição de | | |
|Mitigação de ataques DDoS (item 8) | |conteúdo e aceleração de aplicações na | | |
|Armadura de Segurança (item 9) |100.000,00 |internet, não intrusiva, incluindo | | |
|Proteção do DNS autoritário (item 10) |120.000,00 |atenuação e atendimento de tráfego | | |
| | |malicioso, permitindo o bloqueio de | | |
| |92.000,00 |acessos não legítimos com liberalidade de| | |
| | |até 5 MPVs (item 7) | | |
|Total plataforma 5 MPV do MME |462.000,00 |Total plataforma 5 MPV do MinC |238.000,00 |94,11% |
|Disponibilização ... com liberalidade |185.000,00 |Disponibilização e ativação de plataforma|293.000,00 |69,62% |
|de até 10 MPVs (item 11) | |da rede dinâmica de distribuição de | | |
|Mitigação de ataques DDoS (item 13) |100.000,00 |conteúdo e aceleração de aplicações na | | |
|Armadura de Segurança (item 14) | |internet, não intrusiva, incluindo | | |
|Proteção do DNS autoritário (item 15) |120.000,00 |atenuação e atendimento de tráfego | | |
| | |malicioso, permitindo o bloqueio de | | |
| |92.000,00 |acessos não legítimos com liberalidade de| | |
| | |até 10 MPVs (item 5) | | |
|Total plataforma 10 MPV do MME |497.000,00 |Total – plataforma 10 MPV do Minc |293.000,00 |69,62% |
|Disponibilização ... com liberalidade |336.430,00 |Disponibilização e ativação de plataforma|475.000,00 |56,43% |
|de até 20 MPVs (item 16) | |da rede dinâmica de distribuição de | | |
|Mitigação de ataques DDoS (item 18) |133.400,00 |conteúdo e aceleração de aplicações na | | |
|Armadura de Segurança (item 19) | |internet, não intrusiva, incluindo | | |
|Proteção do DNS autoritário (item 20) |159.900,00 |atenuação e atendimento de tráfego | | |
| | |malicioso, permitindo o bloqueio de | | |
| |113.315,00 |acessos não legítimos com liberalidade de| | |
| | |até 20 MPVs (item 1) | | |
|Total plataforma 20 MPV do MME |743.045,00 |Total plataforma 20 MPV do MinC |475.000,00 |56,43% |
|Apoio Técnico Especializado (item 21) |250,00 |Apoio Técnico Especializado (item 11) |225,00 |11,11% |
|Total – apoio técnico do MME |250,00 |Total – apoio técnico do MinC |225,00 |11,11% |
Fontes: Ata PE SRP 2/2014-MME (peça 2, p. 1-5) e Ata PE SRP 20/2013-Minc (peça 3, p. 117-119).
16. Os demais itens do PE SRP 2/2014 do MME (2, 7, 12, 17 e 22) não apresentaram variações significativas de preço em relação aos valores obtidos pelo MinC no PE SRP 20/2013.
17. Os indícios de sobrepreço também se verificam em comparações com pregões promovidos em 2012 pelo Ministério da Educação (MEC) (peça 3, p. 219-221) e pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) (peça 3, p. 264). Ambos os certames possuem objeto semelhante e foram adjudicados para a mesma empresa vencedora do pregão do MME:
Tabela 2 – Comparativo de preços unitários dos pregões MME, MEC e TSE
|MME – PE 2/2014 plataforma de 20 |MEC PE 23/2012 Plataforma |Diferença a maior |TSE - PE 38/2012 Plataforma de 20 |Diferença a maior |
|MPVs – Vlr Unitário |de 25 MPV – Vlr unitário |MME x MEC |MPVs - Vlr Unitário |MME x TSE |
Fontes: Proposta PE 23/2012-MEC (peça 3, p. 227), Ata PE SRP 38/2012-TSE (peça 3, p. 264), Ata PE SRP 2/2014-MME (peça 2).
17.1 Apesar da diferença na capacidade de atendimento das plataformas do MME (20 MPV) e MEC (25 MPV), é possível verificar a discrepância de preços, uma vez que o valor unitário obtido pelo MME para a plataforma de 20 MPVs, de R$ 743.045,00, é 49,5% maior em relação ao valor que o MEC obteve, de R$ 497.000,00, para uma plataforma com 25% a mais de capacidade de atendimento.
18. Os indícios de sobrepreço tornam-se mais graves pelo fato de o certame referir-se a registro de preços com a participação de mais quatro órgãos participantes e com a possibilidade de adesão de caronas, prevista expressamente no item 10.5 do edital do PE SRP 2/2014 (peça 1, p. 13), o que propagará o eventual dano ao erário a diversos órgãos e entidades da APF.
19. A assinatura da ata de registro de preços decorrente do PE SRP 2/2014 ocorreu em 14/2/2014, porém só foi publicada no Diário Oficial em 25/2/2014 (peça 2, p. 41).
20. Diante do quadro apresentado, considera-se necessário que o MME apresente a pesquisa de preços que embasou o orçamento estimado do PE SRP 2/2014.
III - Inconsistências no edital e no termo de referência
21. O item 10.4 do edital do PE SRP 2/2014 (peça 1, p. 13) informa que a ARP decorrente do pregão terá o MME como órgão gerenciador, além dos seguintes órgãos participantes: CPRM, ANP, Datasus, Embrapa, AGU e o Mtur.
22. Embora citados expressamente no edital como órgãos participantes do Registro de Preços, o MTur e CPRM não constam do termo de referência, notadamente no Quadro Quantitativo dos Serviços por Órgão Gerenciador e Participantes (peça 1, p. 21-23). O referido quadro relaciona a quantidade estimada de serviços somente para MME, ANP, Datasus, Embrapa e AGU.
23. A ausência do MTur e CPRM, no quadro estimativo de serviços, parece indicar que ambos não cumpriram as competências inerentes ao órgão participante, conforme dispõe o art. 6º, caput, do Decreto 7.892/2013:
O órgão participante será responsável pela manifestação de interesse em participar do registro de preços, providenciando o encaminhamento ao órgão gerenciador de sua estimativa de consumo, local de entrega e, quando couber, cronograma de contratação e respectivas especificações ou termo de referência ou projeto básico, nos termos da Lei 8.666/1993, e da Lei 10.520/7/2002, adequado ao registro de preços do qual pretende fazer parte. (sem grifos no original).
24. Desse modo, eventual adesão à ARP decorrente do PE SRP 2/2014, pelo MTur ou CPRM, deveria ocorrer na condição de “carona”, que se encontra regulamentada no art. 22 do Decreto 7.892/2013, e não como órgão participante.
25. A segunda inconsistência refere-se à estimativa de custos da licitação. O item 7.1 do termo de referência (peça 1, p. 25) estima o valor global em R$ 70.964.173,94 enquanto o anexo I-A do termo de referência prevê o valor global de R$ 61.833.423,22 (peça 1, p. 39).
26. A terceira inconsistência diz respeito à qualificação técnica exigida. O item 7.1.4.2 do edital (peça 1, p. 10) exige que a empresa comprove a existência de equipamentos (servidores) em pelo menos quatro regiões do país, ao passo que o item 9.1.3 do termo de referência (peça 1, p. 27) exige comprovação de existência de servidores em pelo menos três regiões do país.
27. Dessa forma, a fim de possibilitar uma análise mais precisa, é necessário que o MME preste esclarecimentos sobre as inconsistências identificadas, além de encaminhar os estudos técnicos preliminares que fundamentaram a elaboração do PE SRP 2/2014.
Análise Final
28. Consoante o art. 276 do Regimento Interno/TCU, o Relator poderá, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao Erário, ao interesse público, ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, de ofício ou mediante provocação, adotar medida cautelar, determinando a suspensão do procedimento impugnado, até que o Tribunal julgue o mérito da questão. Tal providência deverá ser adotada quando presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora.
29. Analisando os elementos apresentados, entende-se que há, nos autos, os pressupostos acima mencionados.
30. A restrição indevida à competitividade e os indícios de sobrepreço na proposta vencedora caracterizam o instituto do fumus boni iuris e devem ser analisados com maior profundidade por esta unidade técnica, em vista da real possibilidade de ter havido distorções na licitação realizada pelo MME.
31. A contratação iminente dos serviços licitados no PE SRP - 2/2014, com indícios de sobrepreço, evidencia o periculum in mora e poderá ensejar prejuízo ao MME e aos demais órgãos participantes da ata de registro de preços, além de comprometer a eficácia da decisão de mérito que vier a ser proferida pelo Tribunal.
32. De outra parte, verifica-se que a adoção da medida cautelar, na forma requerida por esta unidade técnica, não configura qualquer tipo de risco à administração ou ao interesse público.
CONCLUSÃO
33. O documento constante da peça 1 deve ser conhecido como representação, por preencher os requisitos previstos nos art. 235 e 237 do Regimento Interno/TCU.
34. No que tange à necessidade de medida cautelar, inaudita altera pars, entende-se que tal medida deve ser adotada, por estarem presentes nos autos os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, bem assim não se ter configurado o periculum in mora ao reverso, capaz de trazer prejuízos significativos ao órgão ou ao interesse público.
35. A cautelar, ora proposta, deve ser adotada sem a oitiva prévia do responsável, prevista no art. 276, § 2º, do Regimento Interno/TCU, tendo em vista a possibilidade de vir a ocorrer dano ao erário em virtude dos indícios de sobrepreço identificados no PE SRP - 2/2014.
36. Diante dos fatos apurados, para melhor análise do mérito da presente representação, faz-se necessária, ainda, a adoção das seguintes medidas preliminares:
36.1 oitiva do Ministério das Minas e Energia, na pessoa do Secretário Executivo, para que se manifeste sobre os fatos apontados nesta representação, em especial quanto às exigências de comprovação de qualificação técnica do edital, aos indícios de sobrepreço constatados no PE SRP 2/2014 em relação a outras licitações similares realizadas no âmbito da APF e às inconsistências identificadas no edital e termo de referência.
36.2 oitiva da empresa Edge Technology Ltda. para que, querendo, manifeste-se sobre os fatos apontados nesta representação, alertando-a quanto à possibilidade de o Tribunal vir a determinar a anulação do PE SRP – 2/2014;
36.3 diligência junto ao MME a fim de obter cópia dos seguintes documentos: i. estudos técnicos preliminares que embasaram a elaboração do edital, em especial os artefatos previstos na IN - SLTI/MP 4/2010, art. 10: análise de viabilidade de contratação, plano de sustentação, estratégia da contratação, análise de riscos, termo de referência; ii. pesquisa de preços que definiu o orçamento estimado da contratação; iii. ata da sessão pública do PE SRP - 2/2014 e demais documentos relacionados ao prosseguimento do certame, tais como: recursos interpostos pelas licitantes, pareceres técnicos que inabilitaram as duas primeiras colocadas e diligências efetuadas pelo órgão durante a fase de habilitação das propostas
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
37. Ante todo o exposto, submetem-se os autos ao gabinete do Ministro-Relator José Jorge, propondo-se:
37.1 conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno do TCU;
37.2 determinar, cautelarmente, nos termos do art. 276, caput, do Regimento Interno/TCU, ao Ministério das Minas e Energia que suspenda os atos decorrentes da Ata de Registro de Preços do PE SRP - 2/2014 ou o(s) contrato(s) dele decorrente(s);
37.3 determinar, nos termos do art. 276, § 3º, do Regimento Interno/TCU, a oitiva do Ministério das Minas e Energia, na pessoa do Secretário Executivo, para, no prazo de quinze dias, manifestar-se sobre os fatos apontados nesta representação, em especial quanto aos itens abaixo, alertando-o quanto à possibilidade de o Tribunal vir a adotar medidas que impeçam o prosseguimento da ARP nos termos atuais:
37.3.1 exigência de comprovação de prestação de serviços na rede CDN proposta em, pelo menos, dez clientes do Brasil, conforme item 9.1.3 do termo de referência;
37.3.2 indícios de sobrepreço no PE SRP - 2/2014 em relação a licitações similares promovidas por outros órgãos da Administração Pública Federal;
37.3.3 inclusão do MTur e CPRM como órgãos participantes do registro de preços sem que os mesmos constem do termo de referência, notadamente no Quadro Quantitativo dos Serviços por Órgão Gerenciador e Participantes;
37.3.4 divergências nos valores globais estimados no termo de referência: de R$ 70.964.173,94 no item 7.1 e de R$ 61.833.423,22, no quadro estimativo do anexo I-A;
37.3.5 divergência entre o edital (item 7.1.4.2) e o termo de referência (item 9.1.3) quanto ao número mínimo exigido de regiões do país em que os cinco provedores de acesso distintos devem estar localizados.
37.4 determinar, nos termos do art. 276, § 3º, do Regimento Interno/TCU, a oitiva da empresa Edge Technology Ltda., declarada vencedora do PE SRP - 2/2014, para que, no prazo de quinze dias, querendo, manifeste-se sobre os fatos apontados na representação formulada por esta unidade técnica, alertando-a quanto à possibilidade de o Tribunal vir a determinar a anulação do PE SRP - 2/2014;
37.5 autorizar a realização de diligência, com fundamento no art. 157 do RITCU, à Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do MME para que, no prazo de quinze dias, encaminhe cópia dos seguintes documentos:
37.5.1 estudos técnicos preliminares que embasaram a elaboração do edital, em especial os artefatos previstos no art. 10 da IN - SLTI/MP 4/2010: i. análise de viabilidade da contratação, ii. plano de sustentação, iii. estratégia da contratação, iv. análise de riscos e v. termo de referência;
37.5.2 pesquisa de preços que embasou o orçamento estimado do PE SRP - 2/2014;
37.5.3 ata da sessão pública do PE SRP - 2/2014 e demais documentos relacionados ao prosseguimento do certame, tais como: recursos interpostos pelas licitantes, pareceres técnicos e justificativas do pregoeiro que inabilitaram as duas primeiras colocadas e diligências efetuadas pelo órgão durante a fase de habilitação das propostas das empresas Level 3 Comunicações do Brasil Ltda. e ISI - Informática e Soluções Inovadoras Ltda.
37.6 encaminhar cópia desta instrução, bem como da decisão que vier a ser proferida, ao Ministério das Minas e Energia e à empresa Edge Technology Ltda. para subsidiar as manifestações requeridas.”
3. Submetidos os autos ao meu gabinete, vislumbrei, em sede de cognição sumária, que se faziam presentes os elementos necessários para a adoção da medida de exceção proposta pela unidade instrutiva. Assim, por intermédio do despacho acostado à peça 7, decidi:
“[...]
5.1. determinar ao Ministério das Minas e Energia, cautelarmente, com suporte no comando contido no art. 276, caput, do Regimento Interno/TCU, que suspenda os atos decorrentes da Ata de Registro de Preços do PE SRP - 2/2014 ou a execução do(s) contrato(s) dela resultante(s);
5.2. determinar, com base no art. 276, § 3º, do Regimento Interno/TCU, a realização de oitiva do Ministério das Minas e Energia, a ser dirigida ao Secretário Executivo, para, no prazo de quinze dias, manifestar-se sobre os fatos apontados nesta representação, em especial quanto aos itens abaixo relacionados, alertando-o quanto à possibilidade de o Tribunal vir a adotar medidas que impeçam o prosseguimento da ARP nos termos atuais:
- exigência de comprovação de prestação de serviços na rede CDN proposta em, pelo menos, dez clientes do Brasil, conforme item 9.1.3 do termo de referência;
- indícios de sobrepreço no PE SRP - 2/2014 em relação a licitações similares promovidas por outros órgãos da Administração Pública Federal;
- inclusão do MTur e CPRM como órgãos participantes do registro de preços sem que os mesmos constem do termo de referência, notadamente no Quadro Quantitativo dos Serviços por Órgão Gerenciador e Participantes;
- divergências nos valores globais estimados no termo de referência: de R$ 70.964.173,94 no item 7.1 e de R$ 61.833.423,22, no quadro estimativo do anexo I-A;
- divergência entre o edital (item 7.1.4.2) e o termo de referência (item 9.1.3) quanto ao número mínimo exigido de regiões do país em que os cinco provedores de acesso distintos devem estar localizados.
5.3 determinar, nos termos do art. 276, § 3º, do Regimento Interno/TCU, a oitiva da empresa Edge Technology Ltda., declarada vencedora do PE SRP - 2/2014, para que, no prazo de quinze dias, querendo, manifeste-se sobre os fatos apontados na representação formulada por esta unidade técnica, alertando-a quanto à possibilidade de o Tribunal vir a determinar a anulação do PE SRP - 2/2014;
5.4. autorizar a realização de diligência, com fundamento no art. 157 do RITCU, à Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do MME para que, no prazo de quinze dias, encaminhe cópia dos seguintes documentos:
- estudos técnicos preliminares que embasaram a elaboração do edital, em especial os artefatos previstos no art. 10 da IN - SLTI/MP 4/2010: i. análise de viabilidade da contratação, ii. plano de sustentação, iii. estratégia da contratação, iv. análise de riscos e v. termo de referência;
- pesquisa de preços que embasou o orçamento estimado do PE SRP - 2/2014;
- ata da sessão pública do PE SRP - 2/2014 e demais documentos relacionados ao prosseguimento do certame, tais como: recursos interpostos pelas licitantes, pa receres técnicos e justificativas do pregoeiro que inabilitaram as duas primeiras colocadas e diligências efetuadas pelo órgão durante a fase de habilitação das propostas das empresas Level 3 Comunicações do Brasil Ltda. e ISI - Informática e Soluções Inovadoras Ltda.
5.5. encaminhar cópia da instrução da Sefti ao Ministério das Minas e Energia e à empresa Edge Technology Ltda. para permitir a identificação dos fundamentos que embasam a presunção de haverem se consumado os indícios de irregularidades acima arrolados e, portanto, subsidiar as manifestações requeridas.”
4. Expedidas as comunicações processuais pertinentes e recebidas, tempestivamente, as manifestações do Ministério de Minas e Energia (peça 17) e da empresa Edge Technology Ltda. (peça 15), a qual se sagrou vencedora do certame em comento, foi elaborada a instrução acostada à peça 20, cujos principais excertos transcrevo a seguir, com ajustes de forma:
“HISTÓRICO
3. O PE SRP 2/2014 iniciou-se em 24/1/2014 com a participação de cinco empresas e, em 31/1/2014, após a desclassificação das duas primeiras colocadas por não terem comprovado a qualificação técnica exigida, a empresa Edge Technology Ltda. sagrou-se vencedora pelo valor negociado de R$ 57.436.080,00 (peça 2, p. 41).
4. Em 14/2/2014, foi assinada a Ata de Registro de Preços (ARP), decorrente do PE SRP 2/2014, com a empresa Edge Technology Ltda. (peça 17, p. 302-311).
5. Em 28/2/2014, a Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti) entrou com representação devido a indícios de sobrepreço e de restrição indevida à competitividade e, por considerar existentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, propôs o deferimento de cautelar para suspender os atos do aludido pregão, inaudita altera pars, com a realização de oitiva do MME e da empresa vencedora do PE SRP 2/2014, além de diligência para obtenção de documentos relativos ao processo licitatório (peça 4).
6. Em 7/3/2014, o Ministro-Relator, concordando com as propostas desta unidade técnica, proferiu despacho no qual determinou cautelarmente a suspensão dos atos decorrentes da ARP do PE SRP 2/2014, ou a execução do(s) contrato(s) dela resultante(s), além de autorizar a realização de oitivas e diligência ao MME (peça 7).
7. Em atendimento ao despacho supracitado, o MME informa na Nota Técnica 1/2014-CGCC/SPOA-MME, de 24/3/2014, que suspendeu a aludida ARP e que não formalizou o contrato com a empresa vencedora do certame (peça 17, p. 2; 312-316).
8. Antes da chegada dos documentos necessários para a análise de mérito, a empresa Level 3 Comunicações do Brasil Ltda., que tinha ofertado o menor lance de R$ 44.337.390,00, mas que foi desclassificada do certame, entrou com representação (peça 1 do TC 005.346/2014-2), com pedido cautelar, alegando que sua inabilitação contrariou os arts. 3º e 30 da Lei 8.666/1993 e solicitando a anulação de sua desclassificação.
9. Devido à conexão e ao conteúdo dos dois processos, o TC 005.346/2014-2 foi apensado ao presente TC 004.313/2014-3 consoante o despacho do Ministro-Relator de 31/3/2014, que também autorizou a realização de oitiva e diligência ao MME (peça 10 do TC 005.346/2014-2).
EXAME TÉCNICO
10. Em resposta às oitivas e às diligências promovidas por esta Secretaria, por meio dos Ofícios 65/2014, 66/2014, 67/2014 (peças 8, 9 e 12), datados de 10/3/2014, e dos Ofícios 97/2014 e 98/2014 (peças 11 e 12 do TC 005.346/2014-2), datados de 31/3/2014, o MME (peças 17-18 e peça 17 do TC 005.346/2014-2) e a empresa Edge Technology Ltda. (peça 15 e peça 18 do TC 005.346/2014-2), apresentaram, tempestivamente, os esclarecimentos solicitados e a seguir analisados.
I - Itens 4.5.2 e 7.1.4.2 do edital e os itens 9.1.2.1, 9.1.2.2, 9.1.3 e 9.1.4 do termo de referência do PE SRP 2/2014 não teriam justificativa técnica adequada e configurariam restrição indevida à competitividade
11. Em síntese, os itens impugnados exigem a comprovação de que os serviços de aceleração sejam prestados a partir de uma quantidade determinada de provedores, de data centers e de servidores instalados em ambientes de terceiros, tais como: Brasil/Telecom/Oi, GVT, CTBC, entre outros.
Resposta do Ministério das Minas e Energia (peça 17 do TC 005.346/2014-2)
12. Alega que a contratação em tela foi planejada e organizada considerando aspectos legais, jurídicos e técnicos, gerando os artefatos: documento de oficialização de demanda, análise de viabilidade da contratação, plano de sustentação, estratégia da contratação, análise de riscos, termo de referência e pesquisa de mercado (peça 17, p. 64-176).
13. Descreve a estrutura regimental e as diversas atribuições do MME a fim de justificar o cuidado da Administração em contratar empresas que prestem, de fato, serviços de excelência ao ministério.
14. Afirma que a solução Content Delivery Network (CDN), objeto do PE SRP 2/2014, buscou garantir a estabilidade de sistemas (portais) com alta disponibilidade das informações, no menor tempo possível de resposta aos usuários e com maior nível de segurança das informações e dados trafegados pela internet.
15. Aduz que as exigências questionadas teriam sido claramente justificadas no item 9.1.4 do Termo de Referência e que o grande volume de acessos aos sistemas do ministério tornaria indispensável a distribuição em pelo menos seis provedores e seis data centers brasileiros, além de servidores localizados no exterior.
16. Alega que os estudos técnicos preliminares abarcaram contratações de outros órgãos (PE 247/2009-STJ; ARP 21/2012-TSE; PE SRP 23/2012-MEC; PE SRP – 20/2013-MinC), permitindo-se concluir que o modelo de conexão à internet em uso pelo MME não garantiria a supressão dos problemas enfrentados pelo ministério com perda de conexão (peça 17, p. 10).
17. Informa que a exigência de servidores instalados em pelo menos cinco provedores de acesso distintos tem o objetivo de reter o conteúdo dos sistemas do contratante na rede da própria operadora, permitindo que o atendimento das requisições relativas ao conteúdo estático seja feito na “primeira milha” de acesso e evitando o tráfego de dados entre operadoras ou Pontos de Presença (POPs).
18. Cita a doutrina e entendimentos exarados pelo TCU na Decisão 395/1995 e no Acórdão 2.241/2007-Plenário a fim de defender a legalidade das qualificações técnicas ora questionadas.
Resposta da Edge Technology Ltda.(peça 18 do TC 005.346/2014-2)
19. Alega que a necessidade de contratação de espaço físico de terceiros para a prestação de serviços de CDN encontra-se justificada no item 2 do TR do PE SRP 2/2014, notadamente no subitem 2.3.3. No aludido subitem, o MME informa que a exigência de pontos de presença em diversos provedores visa garantir 100% de disponibilidade dos serviços de internet, mesmo no caso de eventual falha em um dos provedores de acesso no qual a solução ofertada esteja presente fisicamente.
20. Afirma que a prestação do serviço unicamente por meio de provedores de acesso próprios, como pretende a representante, não atende à necessidade do MME, uma vez que o ministério permaneceria vulnerável a falhas e indisponibilidades do sistema.
21. Ressalta que o presente item da representação foi debatido na fase administrativa do certame e transcreve trechos da decisão proferida pelo pregoeiro, na qual o MME destaca que o fato da representante possuir provedores de acesso próprios não a credencia tecnicamente a prestar os serviços licitados, pois não haveria comprovação de que a empresa é capaz de atender as requisições na chamada “primeira milha de acesso”, que consiste na conexão entre o usuário e seu provedor de acesso (peça 18 do TC 005.346/2014-2, p. 9-18).
22. Apresenta os seguintes argumentos técnicos a fim de comprovar que o modelo de CDN exigido no edital, com topologia distribuída, provê maior abrangência e performance no acesso à informação em comparação a outros modelos que tendem a se equipar com a presença física de servidores de acesso na rede das operadoras/provedores de acesso:
‘Observe-se que as operadoras de telefonia que podem atuar como provedoras de acesso à internet, como, por exemplo, a Embratel, CTBC, GVT, Intelig e outras, estão autorizadas pela Anatel no Plano Geral de Outorgas (PGO) a atuarem na concessão do Serviço de Telefonia Fixa Comutado (STFC), que as obrigam na fixação e ampliação das obrigações de massificação do acesso à banda larga.
A Rede Internet é composta por diversos provedores que, de maneira colaborativa, possibilitam a troca de informações entre os usuários de internet e servidores de rede. A tipologia da Rede Internet prevê que os provedores estejam interconectados por meios físicos, possibilitando a expansão e o alcance da Rede Internet.
O meio de interconexão entre provedores, seja aéreo, terrestre ou marítimo, está sujeito a falhas, de maneira que a comunicação de um determinado provedor pode atenuar a performance, tornando o acesso à informação e a troca de dados com outros provedores instável, ou interrompida por completo, gerando indisponibilidade de acesso aos usuários.
As operadoras de telefonia que também atuam como provedores de acesso à internet fornecem o serviço de acesso à Rede Internet, por meio de tecnologias como xDSL, 3G, 4G, MPLS, Fibra e outros, e possuem a capilaridade de suas redes nos bairros, cidades e regiões de atuação (conforme concessão da Anatel), visando a prover o acesso dos usuários (doméstico, corporativo e entidades públicas) à Rede Internet.
No âmbito das operadoras de telefonia, o meio físico que provê a conexão do usuário com a Rede Internet tem sua expansão limitada, e está restrita à sua área de atuação, de tal forma que os dados transmitidos por esse meio físico trafegue até o ponto de troca central do provedor, para, daí então, ser transmitido por meio da conexão com a Rede Internet.
Como dito anteriormente, essa conexão entre o usuário e seu provedor de acesso é conhecida como primeira milha. A indisponibilidade na primeira milha causa interrupção de acesso para pequenos grupos, como, por exemplo, aqueles usuários presentes em um condomínio vertical, região de abrangência do quadro de distribuição da operadora, ou, por exemplo, a falta de sinal de uma antena de redes 3G.
De igual forma, a falha na interconexão do provedor de acesso aos demais provedores pode causar interrupção do serviço de acesso à Rede Internet, mesmo que o meio físico na primeira milha esteja íntegro.
A tecnologia CDN (Content Delivery Network) objetiva permitir que, mesmo havendo falha de interconexão entre os provedores de acesso, os dados estejam disponíveis para serem entregues na primeira milha, mesmo havendo atenuação entre a conexão do provedor (da operadora) com outros provedores através de seus peerings. Isso garante a apresentação de objetos estáticos, como, por exemplo, documentos, imagens, fotos, vídeos e outros, além de prover um tempo de resposta significativamente melhor, já que a oscilação de velocidade na primeira milha sofre menos variação do que as interconexões entre provedores que transmitem grande quantidade de dados continuamente.
23. Nesse sentido, entende que as exigências de comprovação de utilização de provedores em diversas redes de telefonia são adequadas e necessárias, pois têm o propósito de resguardar a segurança e a eficiência da prestação de serviços de CDN.
24. Menciona recentes problemas nos serviços prestados pela representante em que ocorreram falhas na interconexão no acesso aos sites de diversos clientes, devido ao rompimento de cabos de fibra ótica, e afirma que tais serviços poderiam estar sendo atendidos na primeira milha de acesso caso a solução CDN tivesse presença em diversos provedores no Brasil e no exterior (peça 18 do TC 005.346/2014-2, p. 20-24).
25. Afirma que a representante não teria condições de executar o objeto licitado a contento, sem contratar espaço físico de terceiros, uma vez que eventual falha no ambiente da empresa Level 3 provocaria a interrupção dos serviços até que o problema fosse resolvido e destaca que a diferença de valores entre as propostas da representante e da contestante se justifica, pois as soluções ofertadas divergem significativamente quanto à qualidade técnica.
26. Esclarece que a exigência de atendimento das requisições dos usuários a pelo menos 350 Gbps por parte das operadoras internacionais, bem como dos provedores de acesso brasileiros comprovarem capacidade de atendimento entre 10 até 40 Gbps, têm o propósito de demonstrar que a solução licitada é capaz de absorver ataques oriundos do exterior e/ou do Brasil.
27. Aduz que os requisitos de qualificação técnica questionados são regulares e observam a delimitação das parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo dos serviços, de acordo com o previsto no § 2° do art. 30 da Lei 8.666/1993. Cita o Acórdão 1.890/2006-TCU-Plenário como exemplo de que o TCU entende que os órgãos públicos devem incluir em seus editais critérios de qualificação técnica que assegurem explicitamente a adequação dos serviços ofertados aos objetivos da contratação.
28. Por fim, afirma que não houve restrição indevida à competitividade e requer que seja considerada regular a contratação efetivada pelo MME por meio do PE SRP 2/2014.
Análise do item I
29. As exigências de qualificação técnica questionadas são as seguintes:
4.5.2 Conter a especificação clara e objetiva dos Itens ofertados em conformidade com o objeto licitado, com a descrição detalhada de todas as características técnicas de acordo com as exigências estabelecidas no Termo de Referência – Anexo I deste Edital.
7.1.4.2 Declaração que comprove a existência de servidores dentro de pelo menos cinco provedores de acesso distintos, em pelo menos quatro regiões do país, de acordo com o detalhamento do subitem 9.1.3 do Termo de Referência, Anexo I do Edital.
9.1.2 Consideram-se serviços de características técnicas semelhantes:
9.1.2.1 Serviços de aceleração de aplicações transacionais e distribuição de aplicações transacionais na internet a partir de servidores de distribuição que devem estar instalados fisicamente no Brasil em provedores de acesso a seguir relacionados: Brasil Telecom/Oi, GVT, Embratel, Intelig, Telefônica e CTBC. No exterior, os servidores de distribuição devem estar instalados em, pelo menos, 2 (dois) provedores de acesso à Internet na América do Norte, 2 (dois) na Europa e 2 (dois) na Ásia, e que esses provedores de acesso à internet atendam seus clientes a pelo menos 350 Gigabits por segundo, possibilitando absorver os ataques provenientes do exterior. A prestação de serviço de rede de aceleração e distribuição de aplicações transacionais na internet no exterior deve identificar e absorver ameaças à segurança dos sites do MME vindas do exterior e bloquear estas ameaças no país ou continente que originou a ameaça e/ou ataque. A detecção destas ameaças deve ser imediatamente comunicada ao MME para auxiliar análises e tendências destas ameaças de ataque. Para absorver os ataques vindos do exterior e encerramento de tráfico malicioso no país em que se originam os ataques, a rede de distribuição e aceleração de aplicações transacionais deve ter capacidade total para tráfego de, pelo menos, 8 Terabits por segundo mundialmente, o que evitará que novos incidentes cheguem no ambiente do MME
9.1.2.2 Prestação de serviços de aceleração de aplicações transacionais e distribuição de conteúdo na WEB a partir de servidores de distribuição que devem estar instalados no Brasil e fisicamente em ao menos 6 (seis) diferentes data centers brasileiros, dentre os data centers listados a baixo: Brasil Telecom/Oi (Distrito Federal), GVT, Global Crossing ou Telemar (Rio de Janeiro), CTBC (Minas Gerais), Diveo/UOL, Netserviços, Global Crossing ou Telefônica (São Paulo), GVT (Paraná) e GVT (Ceará).
9.1.3 Declaração que comprove a existência de servidores dentro de pelo menos cinco provedores de acesso distintos, dentre eles: Claro, Oi, GVT, NET, TIM/Intelig e Telefônica, e que estejam em pelo menos três regiões do país. Para tanto, o CONTRATANTE poderá realizar diligência, presencial ou de forma eletrônica, a fim de comprovar a veracidade da declaração. De forma eletrônica se dará utilizando comandos de “nslookup”, “traceroute” e outros comandos que permitam comprovar que o endereço IP de um determinado cliente do licitante é entregue pela rede do operador declarado, tais procedimentos também poderão ser realizados em diligência presencial. Para tanto, na declaração, deve ser informado, pelo menos 10 (dez) clientes do Brasil que utilizam a rede CDN proposta e seus respectivos endereços do portal (FQDN – Fully Qualified Domain Name).
9.1.4 As exigências técnicas acima são as mínimas necessárias para atender às necessidades do MME. Considerando que os sistemas disponibilizados pelo MME são acessados em grande volume por todo o país, é indispensável as exigências de distribuição em pelo menos 6 (seis) provedores e 6 (seis) datacenters brasileiros. Devido a requisitos de segurança, tais como bloquear na origem ataques oriundos de outros países, são indispensáveis os requisitos de distribuição por servidores localizados no exterior. O ataque aos sistemas disponibilizados pelo MME na internet teria grande impacto nas estratégias do MME, o que demonstra a importância dessa infraestrutura exigida. (Sem grifos no original)
30. As qualificações técnicas supracitadas direcionam o certame para a aquisição de solução CDN da plataforma Akamai, que possui servidores localizados na maioria dos provedores de acesso e dos data centers mencionados, e impedem a participação de empresas que possuem infraestrutura própria de servidores e de data center para prestar o serviço de distribuição de conteúdo e aceleração de aplicações na internet.
31. É pertinente ressaltar que o universo das fornecedoras da solução CDN/Akamai é restrito e recentes processos licitatórios indicam que apenas quatro empresas ofertariam a referida solução: i) Edge Technology Ltda., ii) Flashsec Comércio e Serviços de Informática Eireli – EPP, iii) ISI – Informações e Soluções Inovadoras Ltda. e iv) Distribui – Distribuição e Aceleração de Conteúdos na Internet Ltda. É pertinente destacar que somente as três primeiras empresas participaram do pregão do MME.
32. As empresas Edge e Distribui possuem os mesmos sócios e administradores, enquanto o proprietário da Flashsec é filho do sócio majoritário da ISI. Constata-se, portanto, que apenas duas empresas fornecedoras da CDN/Akamai não possuem sócios em comum ou relações de parentesco de primeiro grau: Edge e ISI.
33. Ocorre, porém, que a representante exclusiva da Akamai no Brasil, empresa Exceda, é proprietária da Edge, e a empresa ISI necessita de sua autorização para atuar como fornecedora dessa solução. Há, portanto, uma situação de dependência que fragiliza a competitividade entre a Edge e demais empresas interessadas em fornecer a aludida solução.
34. Nesse contexto, é imprescindível que as licitações restritas à aquisição da referida solução encontrem-se fundamentadas em estudos técnicos preliminares sólidos de modo a demonstrar cabalmente que a solução CDN/Akamai é a única capaz de atender as necessidades do órgão, principalmente quando se constata a significativa diferença de preços entre as soluções CDN disponíveis no mercado. No caso em tela, a representante ofertou solução CDN no valor de R$ 44.337.390,00 enquanto a empresa vencedora ofertou a solução CDN/Akamai no valor de R$ 57.436.080,00, representando uma diferença de preços superior a R$ 13.000.000,00.
35. Constata-se que os estudos técnicos preliminares do MME (peça 17, p. 55-176) não avaliaram outros modelos de solução CDN disponíveis no mercado atendo-se às contratações de CDN da Plataforma Akamai realizadas por outros órgãos da APF (peça 17, p. 153-176) e realizando pesquisa de preços somente com empresas que ofereciam tal solução (peça 17, p. 110-151).
36. Em sua resposta, o MME alega que as exigências teriam sido claramente justificadas no item 9.1.4 do TR e que os estudos técnicos preliminares analisaram contratações de outros órgãos, permitindo-se concluir que o modelo de conexão à internet em uso pelo MME não garantiria a supressão dos problemas enfrentados atualmente com perda de conexão.
37. Por sua vez, a empresa Edge afirma que as exigências técnicas encontram-se justificadas no item 2.3.3 do TR e que o objetivo seria a distribuição dos acessos por diferentes redes de modo a continuar entregando o conteúdo dos sistemas mesmo com indisponibilidade específica de uma interconexão entre operadoras.
38. Entende-se que o texto do item 9.1.4 do TR não justifica as qualificações técnicas exigidas, limitando-se a afirmar que “o grande volume de acessos aos sistemas do ministério tornaria indispensável a distribuição em pelo menos seis provedores e seis data centers brasileiros”.
39. Os estudos técnicos constantes nos autos não trazem elementos que fundamentem tais exigências, pois não definem os sistemas críticos, a quantidade atual de acessos para tais sistemas e nem apresentam projeções que demonstrem a necessidade de distribuição em pelo menos seis provedores e seis data centers brasileiros; tampouco há elementos que justifiquem a exigência de servidores dentro de pelo menos cinco provedores de acesso distintos em pelo menos três regiões do país.
40. De igual forma, os aludidos estudos técnicos não apresentam registros de indisponibilidades que evidenciem os alegados problemas de perda de conexão no acesso à internet do ministério e justifiquem a necessidade de distribuição dos acessos por diferentes redes.
41. O MME reconhece que se baseou em contratações de outros órgãos, notadamente MEC e MinC, para elaborar o processo de aquisição em tela e é possível perceber que as exigências técnicas questionadas são praticamente idênticas às exigências feitas pelos citados ministérios.
42. Ademais, cumpre destacar que o PE 20/2013 promovido pelo Minc, e que serviu de parâmetro para a elaboração do edital do MME, foi objeto de representação perante o TCU devido a questionamentos semelhantes quanto às restrições técnicas descritas no item I desta instrução. Naquela ocasião, o Plenário desta Corte decidiu pela anulação do aludido certame, conforme item 9.3 do Acórdão 1.198/2014-TCU-Plenário.
43. Conclui-se que o MME optou por seguir modelo de contratação de outros órgãos da APF sem realizar os estudos técnicos preliminares adequados e suficientes a sua realidade para demonstrar que as restrições técnicas seriam, de fato, indispensáveis para a prestação dos serviços licitados. Portanto, entende-se que os itens analisados não possuem justificativa técnica adequada e caracterizam restrição indevida ao caráter competitivo do certame, em afronta ao art. 3º, §1º, inciso I da Lei 8.666/1993.
II – Indícios de restrição indevida à competitividade devido à exigência de comprovação de prestação de serviços em rede CDN proposta em, pelo menos, dez clientes do Brasil, conforme disposto no item 9.1.3 do termo de referência do PE SRP 2/2014
Resposta do Ministério das Minas e Energia (peça 18, p. 34-35)
44. O MME alega que não teve a intenção de restringir a participação de empresas e que o item questionado exigiria apenas uma declaração firmada pela própria licitante de que seus servidores estão presentes nos provedores indicados no edital, o que estaria em consonância com o art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993.
45. Afirma que a declaração é comum ao segmento e visava à realização de diligências nos portais atendidos pelos proponentes, de modo a comprovar se o endereço IP de um determinado cliente do licitante era, de fato, entregue pela rede do operador declarado, e entende que as empresas que ofertam a solução licitada teriam muito mais do que dez clientes no Brasil ou não seriam do ramo.
46. Aduz que a exigência da declaração não impediu a participação de empresas no PE SRP 2/2014 e que as desclassificações havidas no certame ocorreram por inobservância das exigências de habilitação e ressalta que a falta da declaração foi mencionada na ata da sessão da habilitação a título de complemento.
Resposta da Edge Technology Ltda. (peça 15, p. 3-4)
47. A empresa apresenta argumentos semelhantes aos do MME ao afirmar que a declaração não restringe a competitividade e que sua exigência tinha o objetivo de possibilitar ao ministério realizar diligências necessárias para comprovar a existência de servidores dentro de pelo menos cinco provedores de acesso distintos e distribuídos em pelo menos três regiões do país.
48. Aduz que o objeto licitado consiste em solução altamente técnica e especializada e que é “extremamente comum” que empresas fornecedoras desse tipo de serviço possuam mais de dez clientes em sua carteira.
Análise do item II
49. A exigência de qualificação técnica questionada é a seguinte:
Edital (peça 1, p. 8-10)
7.1 Encerrada a etapa de lances da sessão pública, o licitante detentor da melhor oferta deverá apresentar os seguintes documentos, para fins de comprovação de habilitação:
(...)
7.1.4 Relativa à Qualificação Técnica:
(...)
7.1.4.2 Declaração que comprove a existência de servidores dentro de pelo menos cinco provedores de acesso distintos, em pelo menos quatro regiões do país, de acordo com o detalhamento do subitem 9.1.3 do Termo de Referência, Anexo I, do Edital. Sem grifos no original (peça 1, p. 10)
Termo de Referência (peça 1, p. 27)
9.1.3 Declaração que comprove a existência de servidores dentro de pelo menos cinco provedores de acesso distintos, dentre eles: Claro, Oi, GVT, NET, TIM/Intelig e Telefônica, e que estejam em pelo menos três regiões do país. Para tanto, o CONTRATANTE poderá realizar diligência, presencial ou de forma eletrônica, a fim de comprovar a veracidade da declaração. De forma eletrônica se dará utilizando comandos de “nslookup”, “traceroute” e outros comandos que permitam comprovar que o endereço IP de um determinado cliente do licitante é entregue pela rede do operador declarado, tais procedimentos também poderão ser realizados em diligência presencial. Para tanto, na declaração, deve ser informado pelo menos 10 (dez) clientes do Brasil que utilizam a rede CDN proposta e seus respectivos endereços do portal (FQDN – Fully Qualified Domain Name). Sem grifos no original (peça 1, p. 27).
50. O MME afirma que a exigência da declaração não impediu a participação de empresas no PE SRP 2/2014 e que a desclassificação das licitantes ocorreu por descumprimento das exigências de habilitação e não pela ausência da declaração.
51. Nota-se, contudo, que a apresentação da declaração faz parte das exigências de habilitação relativa à qualificação técnica conforme leitura conjunta do item 7.1.4.2 do edital e do item 9.1.3 do TR e que a sua ausência pode inabilitar a licitante, como, aliás, aconteceu com a empresa ISI. A referida empresa, segunda colocada do certame, foi desclassificada por não ter apresentado a aludida declaração, conforme consta no Despacho 48340.001559/2014-00 da CGTI, de 29/1/2014 (peça 17, p. 207):
DA HABILITAÇÃO
. A empresa não apresentou a declaração exigida no item 7.1.4 do edital, relativa à Qualificação Técnica, em especial, no item 7.1.4.2, que determina que a Licitante apresente uma “... Declaração que comprove a existência de servidores dentro de pelo menos 5 provedores de acesso distintos, em pelo menos quatro regiões do país, de acordo com o detalhamento do subitem 9.1.3 do Termo de Referência, Anexo I do Edital”.
2. Dessa forma, pelo acima exposto, consideramos que a empresa ISI – Informações e Soluções Inovadoras Ltda. não se encontra apta, sob os aspectos técnicos, para o fornecimento de produtos e prestação de serviços pretendidos para o Pregão Eletrônico de Registro de Preços nº 02/2014.
52. Conforme exposto no item I desta instrução (parágrafos 29-41), as qualificações técnicas no PE SRP 2/2014 direcionam o certame para a contratação de solução CDN/Akamai, cuja plataforma tem poucos fornecedores no Brasil. A exigência de quantidade mínima de dez clientes vem restringir ainda mais o conjunto das empresas aptas a participar do certame do MME sem que os estudos técnicos preliminares (peça 17, p. 55-109) apresentem argumentos técnicos e/ou econômicos que respaldem tal exigência.
53. Além disso, não há razão técnica para considerar que uma empresa que atende a menos de dez clientes não tenha capacidade para prestar os serviços licitados, principalmente no caso do PE SRP 2/2014, em que somente empresas autorizadas pela Akamai podem fornecer a mencionada solução. É razoável supor que a representante exclusiva da plataforma só conceda autorização para empresas capazes de fornecer os serviços com a qualidade necessária.
54. O PE SRP 2/2014 contou com a participação de três fornecedoras da citada plataforma: ISI, Flashsec e Edge, e é possível inferir que somente a Edge teria o mínimo de dez clientes em sua carteira, tendo em vista a desclassificação da ISI e o curto tempo de existência da empresa Flashsec, criada cerca de quatro meses antes da licitação do MME.
55. É pertinente destacar que a empresa ISI apresentou declaração de teor semelhante no PE SRP 20/2013, promovido pelo MinC, porém onze dos quatorze clientes por ela citados pertenciam, na verdade, à carteira da empresa Edge Technology, conforme foi constatado no TC 003.168/2014-0 (peça 44, p. 11 do TC 003.168/2014-0).
56. Constata-se que o resultado do PE SRP 2/2014 foi direcionado para a empresa Edge Technology Ltda, que seria a única empresa apta, entre as concorrentes, a apresentar a declaração com a quantidade de clientes exigida no item 9.1.3 do TR. Dessa forma, conclui-se que as justificativas apresentadas não afastaram a irregularidade apontada, caracterizando direcionamento e tratamento desigual dos concorrentes, em desacordo com o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal/1988.
III – Indícios de sobrepreço no PE SRP 2/2014-MME em comparação com outros certames com objeto semelhante: PE SRP 20/2013-MinC, PE SRP 23/2012-MEC e PE SRP 38/2012-TSE
57. As respostas do MME (peça 18) e da empresa Edge (peça 15) para este item serão apresentadas em conjunto tendo em vista a grande semelhança nos argumentos expostos por ambas as partes.
III.1 Quanto à singularidade do objeto licitado pelo MME
58. Ao comparar os editais, a instrução inicial (peça 4) partiu da premissa de que o MME dividiu o objeto principal definido no edital do MinC em diversos itens: i. disponibilização e ativação de plataforma da rede dinâmica de distribuição de conteúdo e aceleração de aplicações na web com liberalidade de acesso de até 3, 5, 10 ou 20 Milhões de Páginas Vistas (MPV); ii. Mitigação de Ataques de Distributed Denial of Service (DDoS) das plataformas; iii. Armadura de Segurança das plataformas e iv. Proteção do DNS Autoritário das plataformas (conforme itens 1.3, 2.1, 2.3, 24 e 2.5 do Anexo I-A do TR do PE SRP 2/2014 – peça 1, p. 40-43).
Respostas do MME (peça 18, p. 35-52) e da empresa Edge Technology Ltda. (peça 15, p. 5-14)
59. A Coordenação Geral de Tecnologia da Informação (CGTI)- afirma que os objetos licitados pelo MME e pelo MinC possuem características funcionais similares do ponto de vista macro, pois ambos referem-se à contratação de CDN, mas ressalta que a solução especificada pelo MME possui requisitos técnicos adicionais com vistas a elevar o nível de proteção da rede do ministério devido à tentativa de invasão sofrida em 2013 e apresenta tabelas relacionando as semelhanças e diferenças dos requisitos técnicos definidos pelos dois ministérios (peça 18, p. 36-40).
60. O MME e a empresa Edge concluem que os requisitos técnicos definidos no TR do MME relativos à Armadura de Segurança (item 2.4) e Proteção do DNS Autoritário (item 2.5) não constam integralmente do TR do MinC, uma vez que o MME exigiria uma solução mais completa, conforme demonstrado em quadro comparativo apresentado pelo MME (peça 18, p. 39-40)
61. O MME esclarece que a especificação relacionada à Armadura de Segurança busca aumentar os níveis de segurança, definindo um conjunto de regras específicas e rígidas a respeito dos IPs que teriam acesso ao data center do ministério, negando qualquer outro acesso requisitado (peça 18, p. 42-43) ao passo que a especificação para Proteção do DNS Autoritário visa coibir ataques direcionados aos servidores DNS e manter a integridade dos serviços de DNS (peça 18, p. 44).
62. A empresa Edge argumenta que a Armadura de Segurança e a Proteção DNS Autoritário, especificadas nos itens 2.4 e 2.5 do Anexo I-A do TR do MME, são mais específicas e exigem a inclusão de outras soluções que não foram adquiridas pelo MinC. Nesse sentido, a empresa informa que os serviços contratados pelo MinC podem ser atendidos por meio de duas soluções denominadas, no âmbito da empresa Edge, de Web Application Acceleration e Edge Web Application Firewall enquanto o objeto contratado pelo MME exige a aquisição adicional de duas soluções denominadas Site Shield (peça 15, p. 7-11) e Primary DNS (peça 15, p. 11-14).
63. Quanto ao item 2.4 do TR, a empresa afirma que o pregão realizado pelo MinC promoveu a aquisição de Armadura de Segurança simples, já contemplada na solução Web Application Acceleration, mas que não oferece estrutura de segurança no mesmo nível demandado pelo MME. A Armadura de Segurança exigida pelo MME estabelece uma camada adicional de proteção ao criar uma lista restritiva onde somente IPs conhecidos serão liberados para acessar o data center de origem.
64. Quanto ao item 2.5 do TR, a empresa esclarece que a Proteção de DNS Autoritário exigida pelo MME é mais abrangente pois engloba a proteção dos servidores de DNS contra ataques de negação de serviço (DDoS) e o fornecimento de uma ferramenta de integração de tecnologias.
Análise do item III.1
65. Entende-se que os esclarecimentos prestados pelo MME e pela empresa Edge foram suficientes para demonstrar que as especificações técnicas exigidas pelo ministério para os itens Armadura de Segurança e Proteção de DNS Autoritário abrangem requisitos que não foram exigidos pelo MinC, o que justifica a exclusão dos referidos itens do comparativo de preços.
66. Contudo, antes que se prossiga na análise de eventual sobrepreço no PE SRP 2/2014, é pertinente destacar algumas inconsistências identificadas na licitação em comento. A ARP decorrente do PR SRP 2/2014 (peça 17, p. 303-311) não registra nenhum quantitativo para o MME para as soluções Mitigação de Ataques DDoS, Armadura de Segurança e Proteção do DNS Autoritário (itens 3, 4 e 5), assim como o quadro do Anexo I-A do TR também não indicava que tais itens seriam contratados para o MME (peça 1, p. 36-39).
67. Entende-se que a omissão detectada pode impedir que o MME contrate os itens 3, 4 e 5 da ARP, pois o art. 12, § 1º, do Decreto 7.892/2013, que regulamenta o sistema de registro de preços, veda a realização de acréscimos nos quantitativos fixados pela ARP.
III.2 Indícios de sobrepreço do PE SRP 2/2014-MME em relação ao PE SRP 20/2013-MinC
68. A instrução preliminar identificou indícios de sobrepreço, entre 11,11% a 130,79%, no pregão do MME em relação ao pregão do MinC (peça 4, p. 2-4).
Respostas do MME (peça 18, p. 44-49) e da empresa Edge Technology Ltda. (peça 15, p. 15-18)
69. A partir da premissa de que os itens Armadura de Segurança e Proteção do DNS Autoritário especificados pelo MME devem ser apartados da comparação de preços, pois abrangem funcionalidades não previstas pelo TR do MinC, o MME apresenta novos cálculos, conforme a tabela comparativa a seguir (peça 18, p. 44-46):
Tabela 1 – Preços obtidos no PE SRP 2/2014 x preços obtidos no PE SRP 20/2013-MinC
|MME – PE SRP 2/2014 |Vlr. Unit R$ |MinC – PE SRP 20/2013 |Vlr. Unit R$ |Diferença |
|Mitigação de ataques de DDoS (item 3) |94.500,00 | | | |
|Plataforma Básica 3 MPV |164.500,00 |Total da Plataforma 3 MPV |151.000,00 |8% maior |
|Disponibilização e ativação da plataforma de |150.000,00 |Disponibilização e ativação de plataforma|238.000,00 | |
|rede dinâmica de distribuição de conteúdo e | |de rede dinâmica de distribuição de | | |
|aceleração de aplicações na web com | |conteúdo e aceleração de aplicações não | | |
|liberalidade de até 5 MPV (item 6) | |intrusiva, incluindo atenuação e | | |
| | |atendimento de tráfego malicioso, | | |
| | |permitindo o bloqueio de acessos não | | |
| | |legítimos com liberalidade de até 5 MPV | | |
| | |(item 9) | | |
|Mitigação de ataques de DDoS (item 8) |100.000,00 | | | |
|Plataforma Básica 5 MPV |250.000,00 |Total Plataforma 5 MPV |238.000,00 |5% maior |
|Disponibilização e ativação da plataforma de |185.000,00 |Disponibilização e ativação de plataforma|293.000,00 | |
|rede dinâmica de distribuição de conteúdo e | |de rede dinâmica de distribuição de | | |
|aceleração de aplicações na web com | |conteúdo e aceleração de aplicações não | | |
|liberalidade de até 10 MPV (item 11) | |intrusiva, incluindo atenuação e | | |
| | |atendimento de tráfego malicioso, | | |
| | |permitindo o bloqueio de acessos não | | |
| | |legítimos com liberalidade de até 10 MPV | | |
| | |(item 5) | | |
|Mitigação de ataques de DDoS (item 13) |100.000,00 | | | |
|Plataforma Básica 10 MPV |285.000,00 |Total Plataforma 10 MPV |293.000,00 |3% menor |
|Disponibilização e ativação da plataforma de |336.430,00 |Disponibilização e ativação de plataforma|475.000,00 | |
|rede dinâmica de distribuição de conteúdo e | |de rede dinâmica de distribuição de | | |
|aceleração de aplicações na web com | |conteúdo e aceleração de aplicações não | | |
|liberalidade de até 10 MPV (item 16) | |intrusiva, incluindo atenuação e | | |
| | |atendimento de tráfego malicioso, | | |
| | |permitindo o bloqueio de acessos não | | |
| | |legítimos com liberalidade de até 20 MPV | | |
| | |(item 9) | | |
|Mitigação de ataques de DDoS (item 18) |133.400,00 | | | |
|Plataforma Básica 20 MPV |469.830,00 |Total Plataforma 20 MPV |475.000,00 |1% menor |
70. Com base nas comparações supracitadas, o MME e a empresa Edge negam a existência de sobrepreço no PE SRP 2/2014-MME em relação ao PE SRP 20/2013-MinC e consideram que a diferença de preços entre os dois certames variou entre -3% a 8%.
71. Além disso, o ministério apresenta tabela em que coteja os preços ofertados pela empresa Level 3 para os pregões do MME e do MinC a fim de demonstrar que essa empresa também ofertou preços maiores no pregão do MME, o que reforçaria o entendimento de que os objetos licitados nos dois certames não são idênticos (peça 18, p. 46-48).
72. Por fim, o MME entende que a comparação de preços feita pela Sefti foi indevida, pois foram consideradas diferenças por item, sem levar em conta que a contratação do MME se deu por Preço Global. Nesse sentido, o ministério apresenta nova tabela, na qual apresenta os valores finais (peça 18, p. 49):
Tabela 2: Comparação dos valores obtidos pelo MME e MinC – por preço global
| |PE SRP 2/2014 - MME |PE SRP 20/2013 - MinC |
|Item |Descrição |Qtd Total |Vlr Unit |Vlr Total |Vlr Unit |Vlr Total |
|1 |Disponibilização e ativação de plataforma (...) |36 |70.000,00 |2.520.000,00 |151.000,00 |5.436.000,00 |
| |até 3 MPV | | | | | |
|2 |MPV Adicional item1 |48 |75.000,00 |3.600.000,00 |74.000,00 |3.552.000,00 |
|3 |A rede deve disponibilizar todos os edgeservers |24 |94.500,00 |2.268.000,00 |- |- |
| |(...) fora o controle do tipo IDS também | | | | | |
| |realizado nos servidores de borda | | | | | |
|6 |Disponibilização e ativação de plataforma (...) |24 |150.000,00 |3.600.000,00 |238.000,00 |5.712.000,00 |
| |até 5 MPV | | | | | |
|7 |MPV Adicional item 6 |62 |21.000,00 |1.302.000,00 |21.400,00 |1.326.800,00 |
|8 |A rede deve disponibilizar todos os edgeservers |24 |100.000,00 |2.400.000,00 |- |- |
| |(...) fora o controle do tipo IDS também | | | | | |
| |realizado nos servidores de borda | | | | | |
|11 |Disponibilização e ativação de plataforma (...) |12 |185.000,00 |2.220.000,00 |293.000,00 |3.516.000,00 |
| |até 10 MPV | | | | | |
|12 |MPV Adicional item 11 |100 |15.100,00 |1.510.000,00 |15.000,00 |1.500.000,00 |
|13 |A rede deve disponibilizar todos os edgeservers |12 |100.000,00 |1.200.000,00 |- |- |
| |(...) fora o controle do tipo IDS também | | | | | |
| |realizado nos servidores de borda | | | | | |
|16 |Disponibilização e ativação de plataforma (...) |24 |336.430,00 |8.074.320,00 |475.000,00 |11.400.000,00 |
| |até 20 MPV | | | | | |
|17 |MPV Adicional item 16 |400 |9.665,00 |3.866.000,00 |9.665,00 |3.866.000,00 |
|18 |A rede deve disponibilizar todos os edgeservers |24 |133.400,00 |3.201.600,00 |- |- |
| |(...) fora o controle do tipo IDS também | | | | | |
| |realizado nos servidores de borda | | | | | |
|21 |Apoio técnico especializado |6.900 |250,00 |1.725.000,00 |225,00 |1.552.500,00 |
|22 |Suporte técnico 24 x 7 |48 |28.000,00 |1.344.920,00 |28.000,00 |1.344.000,00 |
| | | | |38.839.920,00 | |39.205.300,00 |
73. Na visão do ministério, a comparação supracitada demonstraria que o PE SRP 2/2014 gerou uma economia de R$ 374.380,00 (0,95%), o que afastaria eventuais indícios de sobrepreço no aludido certame (peça 18, p. 49).
Análise do item III.2
74. Considera-se adequado o comparativo apresentado pelo MME na tabela 1, cabendo apenas incluir o item 21 – Apoio Técnico Especializado na referida tabela: valor unitário de R$ 250,00 para o pregão do MME e valor unitário de R$ 225,00 para o pregão do MinC, resultando em preço do MME superior em 11,11% para esse item, como já tinha sido destacado na instrução preliminar (peça 4, p. 4).
75. O MME considera indevida a comparação por itens, pois o certame foi realizado por preço global. Discorda-se de tal entendimento tendo em vista que as aquisições serão feitas por grupo de itens (por capacidade de plataforma) de modo a atender a necessidade de cada órgão participante ou carona.
76. Ademais, constata-se que o PE SRP 2/2014 não gerou a alegada economia de R$ 374.380,00, ou de 0,95% em relação ao pregão do MinC, pois, conforme já exposto na análise do item III.1 (parágrafos 66-67), o MME esqueceu de registrar o serviço Mitigação DDoS (item 3) para o próprio ministério na ARP.
77. Desse modo, ao incluir 12 unidades do item para o MME, o valor total da ARP do MME passaria a ser de R$ 39.973.920,00 (R$ 38.839.920,00 + (12 x R$ 94.500,00)) indicando que, na verdade, o valor global obtido pelo MME foi 1,29% superior, ou R$ 768.620,00 mais caro, em relação ao valor global que seria obtido no pregão do MinC (R$ 39.973.920,00 – R$ 39.205.300,00).
78. Por todo o exposto, conclui-se que os indícios de sobrepreço do PE SRP 2/2014 em relação ao PE SRP 20/2013 do MinC restringem-se à plataforma básica de 3 MPV (8,9%), à plataforma básica de 5 MPV (5%) e ao apoio técnico especializado (11,11%), perfazendo uma diferença a maior de R$ 941.904,00, caso todos os órgãos participantes da ARP contratem as quantidades registradas para tais plataformas, conforme cálculo abaixo:
(151.000,00 x 8,9% x 36u) + (238.000,00 x 5% x 24u) + (225,00 x 11,11% x 6900h)
III.3 Indícios de sobrepreço do PE SRP 2/2014-MME em relação ao PE SRP 23/2012-MEC
79. A instrução preliminar identificou indícios de sobrepreço de 49,5% para a plataforma de 20 MPV no pregão do MME (item 16) em relação ao pregão do MEC (peça 4, p. 4).
Respostas do MME (peça 18, p. 50) e da empresa Edge Technology Ltda. (peça 15, p. 18-21)
80. Em síntese, o ministério e a empresa Edge citam os mesmos argumentos utilizados anteriormente, de que os pregões do MME e do MEC têm o mesmo objeto, porém com requisitos técnicos distintos, e que os itens Armadura de Segurança e Proteção de DNS Autoritário devem ser retirados da comparação de preços.
81. Ambos apresentam novos valores de comparação a fim de tentar demonstrar que não ocorreu sobrepreço no PE SRP 2/2014 e que, na verdade, o preço homologado pelo MME teria sido inferior ao preço obtido pelo MEC.
82. O ministério alega que os serviços de informática são balizados, em sua maioria, pelo dólar americano e que a variação de 17% na cotação do dólar entre as assinaturas das respectivas ARPs deve ser considerada para a correção dos preços do MEC. Sendo assim, o ministério entende que o preço obtido no PE SRP 2/2014 é cerca de 12% inferior ao preço homologado pelo MEC (peça 18, p. 50):
Tabela 3 – Comparação entre os preços homologados nos pregões do MME e do MEC
|MME - PE SRP 2/2014 |Vlr Unit |MEC - PE SRP 23/2012 |Vlr Unit |Diferença |
|Mitigação de ataques de DDoS (item 18) |133.400,00 | | | |
|MPV Adicional/Excedente da plataforma do item 16 |48.325,01 | | | |
|(5 MPV ao valor unitário de R$ 9.665,00) (item | | | | |
|17) | | | | |
|Total plataforma 20 MPV + 5 MPV adicionais MME |518.155,00 |Total plataforma 25 MPV MEC sem correção |497.000,00 |4% maior |
| | |Variação cotação do dólar – 1º/8/2012 a |84.490,00 | |
| | |14/2/2014 – 17% | | |
|Total plataforma 20 MPV + 5 MPV adicionais MME |518.155,00 |Total plataforma 25 MPV MEC corrigido pela |581.490,00 |12,22% menor |
| | |variação do dólar | | |
83. A empresa Edge cita a variação na cotação do dólar de 17% e o IGP-M acumulado de 9,33% como fatores que devem ser considerados na correção dos valores homologados pelo MEC. A Edge considera razoável a aplicação de reajuste de 50% da oscilação do dólar e a variação medida pelo IPG-M para chegar ao fator de correção de 17,83% (0,5 x 17% + 9,33% = 17,83%), o que indicaria que o pregão do MME apresentou valores inferiores da ordem de 13,01% em relação aos valores do MEC.
Análise do item III.3
84. Entende-se que os itens Armadura de Segurança e Proteção DNS Autoritário devem ser retirados da comparação de preços, uma vez que ficou demonstrado que os requisitos técnicos exigidos pelo MME para esses itens são mais abrangentes do que aqueles exigidos pelo MEC.
85. Discorda-se, contudo, dos critérios adotados pelo MME e pela Edge para corrigir os preços homologados pelo MEC no PE SRP 23/2012. O MME considera a variação do dólar (17%) enquanto a Edge faz cálculo um pouco mais elaborado (50% da variação do dólar acrescido ao IGP-M acumulado de 9,33%), mas que apresenta percentual semelhante de 17,83%.
86. É fato que os preços de bens e serviços de informática sofrem influência do dólar, uma vez que parte dos insumos são importados. Porém, entende-se que os serviços do PE SRP 23/2012-MEC devem ser corrigidos pelo IGP-M para comparação com os preços obtidos pelo MME, uma vez que o IGP-M é o índice previsto no contrato do MEC para reajuste dos preços contratados e também pelo fato do IGP-M refletir parcialmente a variação do dólar.
87. Além disso, o próprio MME reconhece que nem todos os insumos que compõem os serviços de informática são balizados pelo dólar, o que prejudica a utilização da variação total do dólar como critério para correção dos preços obtidos pelo MEC, principalmente quando se constata a oscilação significativa da moeda americana durante o ano de 2014. Em abril de 2014, por exemplo, a maior cotação do dólar foi de R$ 2,28, o que significaria uma diferença a maior de 11,7% em relação à cotação do dólar na data em que a ARP do MEC foi assinada, em vez da variação de 17% apurada em fevereiro.
88. Por sua vez, a correção defendida pela empresa Edge de 17,83% (metade da variação cambial + IGP-M acumulado) também revela-se inapropriada pois o IGP-M já reflete parcialmente a oscilação do dólar.
89. Superada a questão do critério a ser adotado para correção dos preços homologados pelo MEC, passa-se a análise de condições contratuais obtidas pelo MEC que devem ser consideradas na comparação de preços com o pregão do MME.
90. O edital do MEC prevê a possibilidade de utilização de até 20% do excedente da plataforma de 25 MPV sem pagamento adicional, conforme cláusula 21.1.1, subitens 1.1 e 1.2 do TR do MEC (peça 3, p. 178-179). Ou seja, na verdade, o MEC obteve o preço de R$ 497.000,00 para uma plataforma de 30 MPV, enquanto o edital do MME não prevê situação semelhante.
91. Além disso, a plataforma licitada pelo MEC inclui a prestação do suporte técnico (peça 3, p. 174), enquanto o certame do MME definiu item apartado para tal serviço (item 22) cujo valor unitário final foi de R$ 28.000,00.
92. Considerando-se as condições favoráveis obtidas pelo MEC e a correção do preço homologado no PE SRP 23/2012-MEC pelo IGP-M acumulado no período, constata-se que o preço obtido pelo MME foi 9,40% maior do que o preço obtido pelo MEC, conforme demonstrado na tabela abaixo:
Tabela 4 – Comparação entre os preços obtidos nos pregões do MME e do MEC
|MME PE SRP 2/2014 |Vlr Unit |MEC PE SRP 23/2012 |Vlr Unit |Diferença |
|Mitigação de ataques de DDoS (item 18) |133.400,00 | | | |
|MPV Adicional/Excedente da plataforma do item 16|96.650,00 | | | |
|(10 MPV ao valor unitário de R$ 9.665,00) (item | | | | |
|17) | | | | |
|Suporte Técnico (item 22) |28.000,00 | | | |
|Total plataforma 20 MPV + 10 MPV adicionais MME |594.480,00 |Total plataforma 25 MPV + 5 MPV |497.000,00 |- |
| | |adicionais MEC | | |
| | |IGP-M acumulado (9,33%) |46.370,10 |- |
|Total plataforma 20 MPV + 10 MPV adicionais MME |594.480,00 |Total plataforma 25 MPV + 5 MPV |543.370,10 |9,40% maior |
| | |adicionais MEC – corrigido pelo IGP-M | | |
93. Não há, portanto, que se dizer que o preço do MME foi 12% inferior em relação ao preço obtido pelo MEC, como alega o ministério, ou 13% inferior, como defende a empresa Edge.
94. Por todo o exposto, com as devidas ressalvas sobre a dificuldade de definir o critério adequado para correção do preço pago pelo MEC, conclui-se que o indício de sobrepreço de 49,5% apontado na instrução preliminar não se confirmou e que a diferença a maior para a plataforma de 20 MPV licitada pelo MME foi de 9,4% em relação ao pregão do MEC.
III.4 Indícios de sobrepreço do PE SRP 2/2014-MME em relação ao PE SRP 38/2012-TSE
95. A instrução preliminar identificou indícios de sobrepreço de 233% para a plataforma de 20 MPV no pregão do MME (item 16) em relação ao pregão do TSE (peça 4, p. 4).
Respostas do MME (peça 18, p. 51-52) e da empresa Edge Technology Ltda. (peça 15, p. 22-27)
96. O MME e a empresa Edge alegam que o objeto licitado pelo TSE corresponderia apenas ao item 2.1 do TR do MME, pois o TSE não teria exigido a Mitigação de Ataques de DDoS (item 2.3 do TR do MME).
97. Desse modo, apresentam novos valores de comparação para demonstrar que não ocorreu o suposto sobrepreço de 233% no PE SRP 2/2014. O cálculo do MME consiste em corrigir o preço homologado pelo TSE pela variação da cotação do dólar, de 18,39%, chegando a diferença a maior de 27%, conforme tabela abaixo (peça 18, p. 51):
Tabela 5 – Comparação entre os preços obtidos nos pregões do MME e do TSE feita pelo MME
|MME – PE SRP 2/2014 |Vlr Unit |TSE - PE SRP 38/2012 |Vlr Unit |Diferença |
|Plataforma básica 20 MPV MME |336.430,00 |Total plataforma 20 MPV TSE sem correção |222.479,00 |51% maior |
| | |Variação cotação do dólar – 31/5/2012 a |40.913,88 | |
| | |14/2/2014 – 18,39% | | |
|Total plataforma 20 MPV MME |336.430,00 |Total plataforma 20 MPV TSE corrigido |263.392,88 |27% maior |
| | |pela variação do dólar | | |
98. Apesar da diferença de 27% a maior em relação ao pregão do TSE, o MME rechaça a existência de sobrepreço no PE SRP 2/2014 e considera que as estruturas e necessidades distintas dos dois órgãos justificariam a divergência de preços e que seriam mais adequadas as comparações com os certames promovidos pelo MEC e pelo MinC. Além disso, o MME cita questões comerciais que influenciariam a formação de preços e que fogem ao controle da APF, tais como: o fechamento de trimestre fiscal, as metas da empresa, o desejo de aumentar seu market share etc.
99. Ressalta que solicitou à empresa Edge que esclarecesse os motivos para a diferença de preços entre os certames do MME e do TSE para objetos similares, tendo recebido o Ofício 25/2014, de 21/3/2014, no qual a empresa informa que optou por reduzir a margem de lucro no certame do TSE por questões comerciais.
100. Por fim, o MME informa que a empresa Edge ofereceu um desconto de 10% sobre o preço do item específico em comum com o certame do TSE, que seria o item 16 – disponibilização e ativação da plataforma de rede dinâmica de distribuição de conteúdo e aceleração de aplicações na web com liberalidade de até 20 MPV. Dessa maneira, o preço unitário final de R$ 336.430,00 para o item 16 seria reduzido para R$ 302.787,00.
101. A empresa Edge, por sua vez, considera a metade da variação do dólar acrescido do IGP-M acumulado no período para corrigir em 21% (0,5 x 18,3% + 12,35%) o valor obtido no pregão do TSE e concluir que a diferença final entre os dois certames foi de 19,65%.
102. Atribui a diferença de preços de 19,65% às características distintas presentes no projeto do TSE, tais como: i) alta concentração de tráfego em curto espaço de tempo; ii) importância estratégica da contratação em razão da visibilidade gerada pelo processo eleitoral tanto no cenário nacional quanto no internacional e iii) o número reduzido de websites utilizando a tecnologia.
103. Acrescenta que o preço praticado pelas empresas é influenciado pelo cumprimento de metas, projeção de crescimento, variações de custo, investimentos a serem realizados e conclui que as diferenças de preços não são significativas e decorrem, apenas, da diversidade de soluções e complexidade exigidas em cada uma das contratações analisadas pela Sefti.
Análise do item III.4
104. Entende-se que os itens Mitigação de Ataques DDoS, Armadura de Segurança e Proteção DNS Autoritário devem ser retirados da comparação de preços, uma vez que ficou demonstrado que tais requisitos técnicos não fazem parte do objeto licitado pelo TSE.
105. Discorda-se, contudo, dos métodos adotados pelo MME e pela Edge para corrigir os preços homologados pelo TSE no PE SRP 38/2012 e considera-se que o preço homologado pelo TSE deve ser corrigido somente pelo IGP-M pelos mesmos motivos expostos na análise do item III.3 (parágrafos 86-88).
106. Deve-se ressaltar, ainda, que o serviço licitado pelo TSE inclui o custo do suporte técnico 24 x 7, conforme consta no item 5 do Anexo I do Edital do PE SRP 38/2012 (peça 3, p. 257), enquanto o certame do MME definiu item apartado para tal serviço (item 22) cujo preço unitário final foi de R$ 28.000,00.
107. Desse modo, considerando-se o custo do suporte técnico e a correção do preço homologado pelo TSE pelo IGP-M acumulado no período, verifica-se que o preço obtido pelo MME foi 45,79% maior em relação ao preço obtido pelo TSE, conforme demonstrado na tabela abaixo:
Tabela 6 – Comparação entre os preços obtidos nos pregões do MME e do TSE
|MME – PE SRP 2/2014 |Vlr Unit |TSE - PE SRP 38/2012 |Vlr Unit |Diferença |
|Suporte técnico (item 22) |28.000,00 | | | |
|Total plataforma 20 MPV MME |364.430,00 |Total plataforma 20 MPV TSE sem correção |222.479,00 |- |
| | |(incluído suporte técnico 24 x 7) | | |
| | |IGP-M acumulado (12,35%) |27.476,15 |- |
|Total plataforma 20 MPV MME + suporte |364.430,00 |Total plataforma 20 MPV TSE (incluído |249.955,15 |45,79% maior |
|técnico | |suporte técnico) corrigido pelo IGP-M | | |
| | |acumulado | | |
108. Discorda-se da afirmação do MME de que as diferenças nas estruturas e necessidades do TSE e MME impediriam a comparação adequada de preços entre os dois certames. Caso essa tese merecesse prosperar, o MME não deveria aceitar como participantes da ARP órgãos com estruturas e necessidades distintas como AGU, MTur e Datasus e tampouco deveria prever a adesão de caronas ao registro de preços.
109. A empresa Edge afirma que o preço ofertado no certame do TSE teria sido atípico tendo em vista o interesse estratégico que a empresa tinha na contratação e pelo fato do contrato ter a duração de apenas seis meses. Contudo, nota-se que o preço final ofertado pela empresa (R$ 222.479,00) não divergiu significativamente em relação ao preço máximo estabelecido pelo TSE para a aquisição em comento (R$ 235.435,01). Considerando-se que o preço máximo fundamenta-se em pesquisa de preços junto aos fornecedores e em contratações anteriores no âmbito da APF, pode-se inferir que o preço homologado pelo TSE encontrava-se em consonância com o preço praticado pelo mercado para o objeto em questão.
110. Por todo o exposto, conclui-se que o indício de sobrepreço de 233% apontado na instrução preliminar não se confirmou e que a diferença a maior para a plataforma de 20 MPV licitada pelo MME foi de 45,79% em relação ao pregão do TSE.
IV – Inconsistências no edital e no termo de referência.
IV.1 Quanto à citação do CPRM e MTur como órgãos participantes e quanto à estimativa de custos da licitação
111. Embora citados expressamente no item 10.4 do edital do PE SRP 2/2014 (peça 1, p. 13) como órgãos participantes, o MTur e CPRM não constam do TR (peça 1, p. 21-23). Além disso, o item 7.1 do TR estima o valor global de R$ 70.964.173,94 (peça 1, p. 25) enquanto o anexo I-A do TR prevê o valor global de R$ 61.833.423,22 (peça 1, p. 39).
Resposta do Ministério das Minas e Energia (peça 18, p. 5-12)
112. A CGTI informa que o CPRM e o MTur manifestaram interesse em participar do certame durante a fase preliminar à instauração da licitação, tendo informado os quantitativos por eles demandados por meio de ofício e mensagens eletrônicas.
113. Esclarece que o Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (Siasg) excluiu automaticamente os dois órgãos do procedimento licitatório por não terem confirmado eletronicamente a participação no módulo de Intenção de Registro de Preços (IRP) e confirma que o PE SRP 2/2014 contempla apenas o MME como órgão gerenciador e ANP, Datasus, Embrapa e AGU como órgãos participantes.
114. A CGTI esclarece que o valor global de R$ 70.964.173,94 constante do item 7.1 do TR considerava os quantitativos demandados pelo CPRM e MTur e que o valor global correto, de R$ 61.833.423,22 consta do Anexo I-A do TR (peça 1, p. 39).
115. Ressalta que o lapso ao se manter a redação original do item 10.4 do edital, com a citação ao CPRM e ao MTur, não trouxe prejuízos para a Administração, haja vista que o módulo IRP do Siasg teria divulgado os reais participantes do certame e as respectivas quantidades demandadas e os preços estimados.
Análise do item IV.1
116. Verifica-se que a ARP decorrente do PE SRP 2/2014 não relaciona o MTur e o CPRM como órgãos participantes (peça 17, p. 306), o que permite concluir que as inconsistências no edital foram de natureza meramente formal, pois não trouxeram prejuízo à realização do certame e nem causaram dano ao erário.
IV.2 Quanto à divergência na quantidade mínima de regiões
117. O item 7.1.4.2 do edital (peça 1, p. 10) exige que a empresa comprove a exigência de equipamentos (servidores) distribuídos em pelo menos quatro regiões do país, ao passo que o item 9.1.3 do TR (peça 1, p. 27) exige comprovação de existência de servidores distribuídos em pelo menos três regiões do país.
Resposta do Ministério das Minas e Energia (peça 18, p. 21)
118. A CGTI não apresenta justificativa para a diferença entre a quantidade mínima de regiões exigida no item 7.1.4.2 do edital (quatro regiões) e no item 9.1.3 do TR (três regiões), limitando-se a informar que a citada divergência foi objeto de questionamento durante o certame e que os devidos esclarecimentos foram prestados e incluídos no Comprasnet.
Análise do item IV.2
119. Cumpre registrar que o esclarecimento incluído no Comprasnet também não traz justificativa para a divergência identificada e apenas indica que as empresas deveriam considerar a quantidade mínima de três regiões constante no item 9.1.3 do TR a fim de comprovar a qualificação técnica exigida.
120. As disposições contidas no § 4º do art. 21 da Lei 8.666/1993 c/c o art. 20 do Decreto 5.450/2005 exigem a divulgação, pelo mesmo instrumento de publicação em que se deu o texto original, de qualquer modificação no edital, com a decorrente reabertura do prazo inicialmente estabelecido, salvo as situações que, inquestionavelmente, não afetarem a formulação das propostas.
121. Por sua vez, o TCU possui diversos julgados em consonância com os dispositivos legais supracitados, podendo-se citar os Acórdãos 394/2009 e 503/2009, ambos do Plenário. O item 9.4.3 do Acórdão 394/2009-TCU-Plenário determina ao órgão a republicação do edital e a reabertura do prazo de oito dias úteis, quando da utilização da modalidade pregão, sempre que houver alterações que afetem a formulação das propostas, inclusive nos casos de esclarecimentos prestados em razão de contradição no instrumento convocatório.
122. Entretanto, não há evidências, no caso em tela, de que a divergência quanto ao número mínimo de regiões tenha causado prejuízo para a formulação das propostas dos licitantes, o que permite concluir que as inconsistências no edital foram de natureza meramente formal.
V - Quanto ao requerimento da empresa Level 3 para ingressar como interessada no processo
123. Posteriormente ao encaminhamento da peça de representação do TC 005.346/2014-2, a empresa Level 3 Comunicações do Brasil Ltda. encaminhou pedido para ingresso como parte interessada no processo e para recebimento de cópia integral dos autos (peça 9 do TC 005.346/2014-2) conforme art. 146 do Regimento Interno do TCU, alegando possuir real interesse no feito, uma vez que a decisão do TCU “poderá determinar o seu retorno ao procedimento licitatório na condição de vencedora do Pregão”.
124. No âmbito do TCU, o pedido de ingresso nos autos como parte interessada é regulado pelo art. 146 do Regimento Interno do TCU (RITCU). Consoante tal regulamentação, o representante, da mesma forma que o denunciante, não é considerado automaticamente parte processual, uma vez que, ao representar perante esta Corte de Contas, o representante dá início à ação fiscalizatória, cabendo ao próprio Tribunal decidir, ante sua função de controle da legalidade dos atos da APF.
125. Ademais, eventual posicionamento deste Tribunal pela improcedência dos fatos relatados pela representante não pode ser considerado como ato que tenha ensejado prejuízo à empresa, uma vez que a decisão de desclassificá-la do certame foi adotada no âmbito do MME, não cabendo ao TCU tutelar interesses particulares, eventualmente atingidos.
126. Desse modo, em razão de não restar efetivamente comprovada pela empresa Level 3 razão legítima para intervir no processo ou a possibilidade de lesão a direito subjetivo próprio, entende-se que deve ser indeferido o seu pedido para ingressar como parte interessada no processo, em atenção ao art. 146, §2º do RITCU.
Análise final
127. Em síntese, considera-se que o PE SRP 2/2014 do MME apresenta as seguintes irregularidades:
127.1 os estudos técnicos preliminares não apresentam elementos que demonstrem que as exigências técnicas do item 7.1.4.2 do edital e dos itens 9.1.2.1, 9.1.2.2, 9.1.3 e 9.1.4 do TR do PE SRP 2/2014 são indispensáveis para a prestação dos serviços licitados e, portanto, não justificam a aquisição de solução CDN cuja diferença de preço é superior a R$ 13.000.000,00 em relação à solução CDN ofertada pela representante, ferindo os art. 3º e 30 da Lei 8.666/1993 (item I, parágrafo 43);
127.2 a ausência de registro dos itens 3, 4 e 5 da ARP para o próprio MME pode impedir a contratação dos mesmos, uma vez que o art. 12, § 1º, do Decreto 7.892/2013, que regulamenta o sistema de registro de preços, veda a realização de acréscimos nos quantitativos fixados pela ARP (item I.1, parágrafo 67);
127.3 a exigência de comprovação de prestação de serviços em rede CDN proposta em, pelo menos, dez clientes do Brasil conforme disposto no item 9.1.3 do termo de referência do PE SRP 2/2014 feriu o princípio da razoabilidade e os art. 3º e 30 da Lei 8.666/1993 ao direcionar o resultado do certame para a empresa Edge Technology Ltda. (item II, parágrafo 56);
127.4 há indícios de sobrepreço para a plataforma básica de 3 MPV, plataforma básica de 5 MPV e para o Apoio Técnico Especializado de, respectivamente, 8,9%, 5% e 11,11% em relação ao PE SRP 20/2013 do MinC (item III.2, parágrafo 78);
127.5 há indícios de sobrepreço para a plataforma básica de 20 MVP do PE SRP 2/2014-MME de 9,40% em relação ao PE SRP 23/2012-MEC e de 45,79% em relação ao PE SRP 38/2012-TSE (itens III.3 e III.4, parágrafos 94 e 110).
128. Por todo o exposto, considera-se que o PE SRP 2/2014 apresenta irregularidades graves e que a continuação dos atos dele decorrentes pode causar prejuízo ao erário superior a R$ 13.000.000,00. O dano ao erário pode vir a ser ainda maior, considerando-se tratar de Registro de Preços em que há possibilidade de adesão de caronas em até cinco vezes a quantidade registrada, conforme previsto no item 10.6 do edital (peça 1, p. 14) (itens I, II e III).
129. As inconsistências entre o edital e o termo de referência configuram irregularidade formal, pois não há evidências de que tenham causado prejuízo aos licitantes para a formulação de propostas (item IV, parágrafos 116 e 122).
130. O pedido da empresa Level 3 Comunicações do Brasil Ltda. para ingressar como parte interessada no processo deve ser indeferido por não restar comprovada razão legítima da representante (item V, parágrafo 126).
CONCLUSÃO
131. Diante dos fatos apurados, conclui-se pela procedência parcial da representação, objeto destes autos, que trata de exigências técnicas que restringem indevidamente a competitividade e direcionam o resultado do certame (itens I e II), além de indícios de sobrepreço (item III).
132. Por esse motivo, entende-se necessária a adoção das seguintes medidas:
132.1 fixação de prazo de quinze dias para que o Ministério das Minas e Energia anule o PE SRP 2/2014, bem como os eventuais atos dele decorrentes, tendo em vista as irregularidades relativas às restrições à competitividade sem justificativa técnica identificadas no item 7.1.4.2 do edital e nos itens 9.1.2.1, 9.1.2.2, 9.1.3 e 9.1.4 do termo de referência do PE SRP 2/2014, o que contraria os art. 3º e 30 da Lei 8.666/1993, bem como os indícios de sobrepreço apontados (itens I, II e III; parágrafos 43, 56, 78, 94 e 110);
132.2 audiência dos responsáveis pela elaboração e aprovação do edital do PE SRP 2/2014 contendo exigências injustificadas, relativas ao item 7.1.4.2 do edital e aos itens 9.1.2.1, 9.1.2.2, 9.1.3 e 9.1.4 do termo de referência, contrariando os arts. 3º e 30 da Lei 8.666/1993 (itens I, II);
133. Apesar dos indícios de sobrepreço supracitados, entende-se que não cabe audiência dos responsáveis pela definição dos valores estimados pela contratação, uma vez que a pesquisa de preços do ministério incluiu os valores obtidos pelo MEC e pelo TSE e pelo fato do PE SRP 20/2013 do MinC ter sido realizado após a realização da citada pesquisa (item III).
134. Consideram-se afastados os indícios de irregularidade relativos às divergências entre o edital e o termo de referência (item IV, parágrafos 116 e 122).
135. Conclui-se, ainda, que o pedido da empresa Level 3 Comunicações do Brasil Ltda. para ingressar como parte interessada no processo deve ser indeferido por não restar comprovada razão legítima da representante (item V, parágrafo 126).
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
136. Ante todo o exposto, submetem-se os autos ao gabinete do Ministro-Relator José Jorge propondo-se:
136.1 conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;
136.2 com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c artigo 45 da Lei 8.443/1992, assinar prazo de quinze dias para que o Ministério das Minas e Energia anule o PE SRP 2/2014, bem como os eventuais atos dele decorrentes, tendo em vista as irregularidades relativas às restrições à competitividade sem justificativa técnica identificadas no item 7.1.4.2 do edital e nos itens 9.1.2.1, 9.1.2.2, 9.1.3 e 9.1.4 do termo de referência do PE SRP 2/2014, o que contraria os art. 3º e 30 da Lei 8.666/1993, bem como os indícios de sobrepreço apontados (parágrafo 132.1);
136.3 com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c artigo 45 da Lei 8.443, de 1992, assinar prazo de quinze dias para que o Ministério das Minas e Energia anule o PE SRP 2/2014, bem como os eventuais atos dele decorrentes, tendo em vista as irregularidades relativas às restrições à competitividade sem justificativa técnica identificadas no item 7.1.4.2 do edital e nos itens 9.1.2.1, 9.1.2.2, 9.1.3 e 9.1.4 do termo de referência do PE SRP 2/2014, e os indícios de sobrepreço apontados (parágrafo 132.1);
136.4 com fundamento no art. 250, inciso IV, c/c o art. 237, parágrafo único, do RITCU, realizar a audiência dos responsáveis a seguir indicados, para que, no prazo de quinze dias, apresentem razões de justificativa pelas irregularidades indicadas (parágrafo 132.2):
136.4.1 Sr. Hisao Fujimoto, integrante técnico da equipe de planejamento da contratação, CPF 101.661.731-34, pela elaboração do edital do PE SRP 2/2014 contendo exigências injustificadas, relativas ao item 7.1.4.2 do edital e aos itens 9.1.2.1, 9.1.2.2, 9.1.3 e 9.1.4 do termo de referência, contrariando os arts.3º e 30 da Lei 8.666/1993;
136.4.2 Sr. Hiram Costa Botelho, integrante requisitante da equipe de planejamento da contratação, CPF 221.797.471-87, pela elaboração do edital do PE SRP 2/2014 contendo exigências injustificadas, relativas ao item 7.1.4.2 do edital e aos itens 9.1.2.1, 9.1.2.2, 9.1.3 e 9.1.4 do termo de referência, contrariando os arts. 3º e 30 da Lei 8.666/1993;
136.4.3 Sra. Aline de Queiroz Caldas, integrante administrativa da equipe de planejamento da contratação, CPF 956.323.441-34, pela elaboração do edital do PE SRP 2/2014 contendo exigências injustificadas, relativas ao item 7.1.4.2 do edital e aos itens 9.1.2.1, 9.1.2.2, 9.1.3 e 9.1.4 do termo de referência, contrariando os arts. 3º e 30 da Lei 8.666/1993;
136.4.4 Sr. Sergio Luiz Barbosa, Coordenador-Geral de Tecnologia da Informação, CPF 462.823.946-00, pela aprovação do edital do PE SRP 2/2014 com exigências injustificadas, relativas aos itens 7.1.4.2 do edital e aos itens 9.1.2.1, 9.1.2.2, 9.1.3 e 9.1.4 do termo de referência, contrariando os art. 3º e 30 a Lei 8.666/1993.
136.5 indeferir o pedido da empresa Level 3 Comunicações do Brasil Ltda. para ingressar como parte interessada no processo, em atenção ao art. 146, §2º do RITCU (parágrafo 135);
136.6 encaminhar cópia desta instrução, bem como da decisão que vier a ser proferida, ao Ministério das Minas e Energia e aos gestores chamados em audiência para atendimento e para subsídio às manifestações requeridas;
136.7 comunicar ao representante a decisão que vier a ser adotada nestes autos.”
5. Tendo o corpo diretivo da Sefti anuído ao proposto, foram os autos submetidos ao meu gabinete, ocasião na qual o MME apresentou novas ponderações (peça 26) acerca da matéria.
6. Em face disso, determinei (peça 27) a restituição do processo à unidade técnica para nova análise, bem como expressamente solicitei manifestação conclusiva acerca dos esclarecimentos apresentados pelo órgão para a escolha da solução Content Delivery Network – CDN quanto à opção pela topologia descentralizada e da razoabilidade do preço do item Plataforma 20 MPV em face do Pregão Eletrônico 38/2014, conduzido pelo TSE.
7. Ato contínuo, protocoladas também novas manifestações da empresa Edge (peça 29), foi elaborada a instrução acostada à peça 31, a seguir transcrita, com ajustes:
“EXAME TÉCNICO
I – Análise dos novos elementos
14. O expediente encaminhado pelo MME por meio do Ofício 46/2014-CGTI/SPOA-MME (peça 26) objetiva apresentar posicionamento divergente em relação à instrução elaborada pela Sefti nos presentes autos (peça 20). Para tanto, os argumentos trazidos foram subdivididos em três seções que tratam da justificativa técnica para a contratação, da restrição à competitividade e dos indícios de sobrepreço, principais temas abordados na mencionada instrução. Os principais argumentos apresentados sobre cada um dos temas serão destacados nesta instrução e analisados separadamente de forma a emitir opinião sobre cada um deles.
Quanto à ausência de justificativa técnica adequada
15. Sobre o presente tópico, o MME inicia sua argumentação informando que, em decorrência de eventuais invasões a seus sistemas orquestradas pela National Security Agency – NSA (órgão do governo americano apontado pela imprensa mundial como responsável por ações de espionagem em todo o mundo), foram deflagradas diversas iniciativas no órgão para aumentar a segurança dos ambientes computacionais.
16. O órgão informa que “[...] identificamos as soluções de CDN - Content Delivery Network como uma alternativa para minimizar eventuais ataques aos nossos sites e proporcionar uma proteção ao ambiente interno deste Ministério” (peça 26, p. 2). Em seguida, descreve sucintamente a forma de funcionamento deste tipo de solução e relata que outros órgãos já utilizam esse tipo de solução para ampliação de capacidade e fornecimento de serviços pela internet.
Análise
17. Percebe-se que a justificativa apresentada para a contratação da solução de CDN pelo MME centra-se, principalmente, em aperfeiçoamento de segurança dos sistemas do ministério, uma vez que teria havido invasão e espionagem em seus sistemas.
18. Contudo, soluções de CDN possuem como objetivo principal o aperfeiçoamento da disponibilização de conteúdo na internet, propiciando a usuários de diversas localidades no país e no mundo o acesso mais eficiente e rápido. Ainda que o aspecto da segurança possa ser aperfeiçoado neste tipo de solução, seria necessária, como o próprio edital indica, a contratação de serviços adicionais à solução de CDN propriamente dita, como serviços de mitigação de ataques de Distributed Denial of Service (DDoS), armadura de segurança e proteção de DNS autoritário (peça 1, p. 40-43).
19. A disponibilização de conteúdo por uma rede CDN sem os mencionados serviços de segurança agregados tende, na verdade, a tornar os sistemas do MME mais vulneráveis a ataques externos do que no modelo atual. Entende-se, portanto, que a necessidade de aperfeiçoamento de segurança dos sistemas do ministério não pode ser tratada como justificativa técnica para a contratação de solução de rede dinâmica de distribuição de conteúdo, como pretende o MME.
20. A contratação de solução dessa natureza, por representar desafios técnicos consideráveis e demandar um dispêndio elevado de recursos, deve ser embasada em justificativas técnicas claras e objetivas, que apontem para a real necessidade de uma solução CDN, como, por exemplo, estudos de tráfego em diversos pontos do país e do mundo que apontem para gargalos a serem resolvidos.
21. Além disso, o processo carece de uma confrontação dos custos e dos benefícios técnicos e financeiros da contratação, em comparação com outras soluções disponibilizadas pelo mercado que também poderiam atender às necessidades demandadas pelo órgão. Tais informações seriam essenciais para subsidiar uma eventual tomada de decisão sobre qual solução escolhida.
Conclusão
22. Diante do exposto, como o MME apresenta justificativas embasadas, predominantemente, em questões de segurança de seus sistemas, e que tais necessidades não são o objetivo da solução pretendida, conclui-se que as razões apresentadas não são suficientes para justificar a contratação de CDN pretendida pelo ministério.
Quanto ao estudo empreendido pelo MME sobre a tecnologia CDN
23. As novas justificativas apresentadas pelo MME seguem expondo estudo técnico que, em síntese, apresenta definição da solução, topologias das redes CDN e fornecedores para cada uma das topologias (peça 26, p. 3-7).
Análise
24. Em relação à apresentação da solução de CDN entende-se que não se fazem necessárias maiores explanações, uma vez que já foi suficientemente detalhada nas peças anteriores do presente processo (peças 1, 4 e 20).
25. Quanto às topologias de rede, o MME esclarece que existem dois tipos de soluções de CDN, o centralizado e o descentralizado. No primeiro, o modelo de distribuição de conteúdo assemelha-se ao de um data center convencional, em que um servidor de conteúdo hospedado em um provedor de internet recebe o tráfego que seria direcionado ao servidor do MME por meio de técnicas de roteamento que direcionam o tráfego para o mencionado provedor.
26. Já o modelo descentralizado conta com sistemas instalados em diversas operadoras de telecomunicações e provedores de serviço de internet. Dessa forma, quando um usuário solicita acesso a determinado conteúdo, não se fazem necessárias conexões com redes de terceiros, externas à rede em que o usuário encontra-se conectado, já que existe um servidor de conteúdo hospedado na mesma rede, tornando o acesso mais rápido.
27. É notório que a disponibilidade do segundo modelo tende a ser superior à do primeiro, uma vez que existem servidores de conteúdo replicados nos principais provedores de internet nos quais os usuários encontram-se conectados. Todavia, solução desta natureza mostra-se mais custosa, tanto sob a ótica financeira quanto técnica.
28. O MME conclui, em suas justificativas, que a solução descentralizada é a única que atenderia às necessidades do ministério, por possuir maior disponibilidade, distribuição geográfica, performance, escalabilidade e segurança. Contudo, o MME não apresenta estudos que sugiram claramente que a demanda de acessos aos sistemas do órgão justificaria a contratação de solução que apresente as funcionalidades mencionadas.
29. As necessidades de maior disponibilidade e distribuição geográfica demandadas no termo de referência do certame em análise, que afastam a possibilidade de fornecedores que oferecem solução centralizada de distribuição de conteúdo na internet, deveriam apresentar justificativas técnicas que, no mínimo, apontassem dificuldades atuais no acesso em determinadas regiões do país ou do mundo que pudessem ser resolvidas com a topologia descentralizada. Sem essas justificativas, a necessidade de se optar por uma solução, em princípio, muito mais onerosa, não fica estabelecida.
30. Além disso, não há critérios mínimos de aceitabilidade para todos os tipos de acesso que devessem ser aperfeiçoados, com a definição de parâmetros, como por exemplo, tempo de resposta, que deveriam ser atingidos após a implantação da solução. Tais justificativas embasariam mais adequadamente a escolha pela topologia descentralizada de solução CDN.
Conclusão
31. Diante do exposto, concluiu-se que o MME não apresentou justificativas técnicas adequadas capazes de embasar a opção pela solução CDN descentralizada em detrimento da solução centralizada.
Quanto aos fornecedores de solução CDN da Akamai
32. O MME contesta a alegação contida na instrução anterior (peça 20, p. 6) de que apenas quatro empresas credenciadas estariam aptas a fornecer a solução de CDN da Akamai, sendo que apenas duas delas não apresentariam sócios em comum, informando que, na verdade, existe um conjunto de quatorze empresas no país que representariam a Akamai (peça 26, p. 12).
33. Por fim, informa que o modelo de comercialização adotado pela Akamai seria aderente àquele praticado pelos fornecedores de produtos e serviços de tecnologia como Microsoft, Google, Oracle e IBM que se baseiam em um modelo Fabricante-Distribuidor-Canal (peça 26, p. 13).
34. No caso em tela, o fabricante seria a empresa fornecedora da solução CDN descentralizada, a Akamai, o distribuidor seria a empresa Edge e os canais as demais quatorze empresas credenciadas pela fornecedora para a comercialização de soluções desta natureza.
Análise
35. Incialmente, salienta-se que se torna ainda mais grave a ausência de justificativas suficientes para embasar a opção pelo modelo descentralizado (já discutidas nos itens 23 a 30), o fato de existir somente um fornecedor que atende aos requisitos de rede descentralizada definidos pelo MME, a Akamai.
36. Tal fato já havia sido apontado em instrução anterior (peça 20 p. 6) e é confirmado pelo próprio ministério em suas justificativas, ao informar (peça 26, p. 7): ‘A seguir, demonstraremos os pontos que foram levados em consideração por esse Ministério para a deflagração do certame com as características técnicas que justificaram a escolha pela Rede de CDN da Akamai’.
37. Nesse momento, oportuno esclarecer que, no modelo de negócio adotado pela empresa, a Akamai provê os serviços de distribuição de conteúdo na internet, que são comercializados por meio de empresas devidamente credenciadas por ela.
38. Apesar de a instrução anterior informar que existiriam apenas quatro empresas aptas a comercializar a solução da Akamai, o MME apresenta uma lista com um conjunto de quatorze empresas aptas a comercializarem a solução de CDN descentralizada (peça 26, p. 12-13). Contudo, salienta-se que nos certames públicos analisados, somente quatro das quatorze participaram dos pregões eletrônicos, sendo que destas, apenas a Edge e a ISI não possuem sócios em comum ou relações de parentesco de primeiro grau, o que demonstra que a competitividade no certame não foi satisfatória.
39. Tratando ainda do modelo de negócio da fabricante Akamai, percebe-se que existe um fator que prejudica ainda mais a livre concorrência no mercado. A empresa Edge, além de fazer o papel de distribuidor da solução da Akamai, sendo responsável pelo credenciamento de empresas para comercializarem a solução, faz ainda o papel de canal de venda. Tanto é que foi vencedora do certame ora em análise.
40. Assim, verifica-se que a concorrência nos certames dessa natureza encontra-se prejudicada em vista do reduzido número de fornecedores credenciados que tem participado de licitações públicas (apenas quatro das quatorze empresas cadastradas) e também pelo fato de que a empresa Edge, que é responsável pela distribuição da solução de CDN da Akamai para empresas atuarem como canal de venda no mercado, também atua diretamente como vendedora, ofertando a mencionada solução de CDN nos certames públicos.
41. Assim, entende-se que, de fato, existem quatorze empresas credenciadas aptas a comercializar a solução de CDN que o MME pretendia adquirir. Contudo, a concorrência fica prejudicada em virtude dos fatores supramencionados.
Conclusão
42. Diante do exposto, verifica-se que, não existem apenas quatro empresas aptas a comercializar a solução de CDN descentralizada da Akamai. Contudo, o mercado apresenta baixa concorrência em virtude dos fatos relatados nos itens 38 a 41.
Quanto a desclassificação com base em requisito que prejudicou a competitividade no certame
43. O MME contesta argumentos apresentados na instrução anterior que defendem que a desclassificação se deu pela falta de comprovação por parte da primeira e segunda colocadas no certame de que possuíam dez clientes, informando que a exigência editalícia, na verdade, previa que deveria ser comprovado que dez clientes utilizam a rede CDN utilizada pela proponente (peça 26, p. 14).
Análise
44. No âmbito do TC 003.168/2014-0, que trata de representação a respeito de possíveis irregularidades no pregão conduzido pelo Ministério da Cultura para contratar solução de CDN, no qual as empresas participantes são as mesmas do certame em análise, sendo que a empresa ISI foi sagrada vencedora, os mesmos requisitos técnicos ora em análise já foram avaliados. Transcreve-se trecho da instrução elaborada pela Sefti naquele processo:
Interessante ressaltar que na fase interna da licitação já se podia notar uma tendência para a baixa competitividade que veio a se confirmar ao final do certame do MinC. Apenas a solução CDN/Akamai foi objeto de pesquisa de preços para a elaboração do orçamento estimado, sendo coletadas propostas de três empresas: Distribui, Edge Technology e ISI (peça 36, p. 133-161).
46. Conforme informação disponível no site da Akamai (peça 44, p. 7), a empresa Exceda Americas Inc, com sede na Flórida (EUA), é revendedora exclusiva da plataforma no Brasil. O seu presidente, Sr. Claudio José Rodrigues Ferreira Marinho (peça 44, p. 9), é sócio administrador da empresa Exceda Ltda. e também possui participação societária nas empresas Edge e Distribui (peça 44, p. 1-3).
47. Embora não tenham sido identificados sócios em comum entre as empresas Exceda/Edge e ISI, há fortes indícios de comprometimento da competitividade entre elas, conforme se observa na conduta das duas empresas no certame do MinC e em outras licitações com objeto semelhante:
47.1a fim de comprovar o atendimento ao item 8.6.2.3 do edital do MinC, a empresa ISI apresentou declaração na qual relaciona quatorze clientes do Brasil que utilizam a solução CDN/Akamai (peça 44, p. 11). Todavia, a maioria das empresas citadas são clientes da empresa Edge e não da empresa ISI, conforme se verifica na proposta de cotação de preços encaminhada pela Edge ao MinC (peça 36, p. 145 e 147) e em declaração apresentada pela Edge no PE SRP 2/2014 do Ministério das Minas e Energia (MME), cujo objeto também era contratação de solução CDN (peça 44, p. 20-21);
47.2a veracidade da declaração supracitada poderia ser verificada por meio de comandos (nslookup e traceroute) que permitissem comprovar que o “endereço IP de um determinado cliente do licitante fosse entregue pela rede do operador declarado”, conforme disposto no item 8.6.2.3 do edital. Ocorre, porém, que a empresa ISI efetuou os comandos para IP de cliente da empresa Edge (peça 44, p. 13-18), o que seria motivo suficiente para sua desclassificação do PE SRP 20/2013 do MinC e para declaração de inidoneidade da empresa com fundamento no art. 7º da Lei 10.520/2002. Apesar dessa irregularidade, a empresa Edge, quinta colocada no certame, não apresentou recurso administrativo questionando o resultado do pregão;
47.3a empresa ISI foi desclassificada do PE SRP 2/2014 do MME pelo descumprimento do item 7.1.4.2 do edital e do item 9.1.3 do TR, pois não apresentou declaração informando, pelo menos, dez clientes do Brasil que utilizavam a rede CDN proposta, conforme ata do pregão disponível no Comprasnet;
47.4no PE SRP 23/2012 do MEC, a empresa ISI apresentou atestado de capacidade técnica assinado pela Edge, no qual constava a informação de que a ISI prestava serviços de CDN a seus clientes desde 2010 (peça 44, p. 22-24). Ressalte-se que o MEC não aceitou o atestado e desclassificou a ISI por ausência de comprovação das mesmas qualificações técnicas exigidas pelo MinC, conforme ata do pregão disponível no Comprasnet;
47.5as empresas Exceda/Edge e ISI mantém escritórios em salas contíguas de um prédio comercial em Brasília, conforme informação que estava disponível nos sites das empresas em fevereiro de 2014 (peça 44, p. 25-27). A empresa Edge retirou tal informação de seu site em março de 2014, restando apenas e-mail de representante para contato.
48. A conduta da empresa individual Flashsec Comércio e Serviços de Informática Eireli – EPP durante o certame do MinC representa outro forte indício de que a aludida licitação não teve competitividade compatível com uma ARP superior a R$ 70.000.000,00. Após a desclassificação das duas primeiras colocadas, a empresa Flashsec foi chamada para a fase de desempate com a empresa ISI, mas desistiu de apresentar lance. Cumpre destacar que o proprietário da empresa Flashsec, além de ser filho do sócio majoritário da empresa ISI, tinha participação societária naquela empresa à época da licitação, realizada em dezembro de 2013, tendo se retirado da ISI somente em 19/2/2014.
49. Entende-se que o comportamento atípico das empresas Edge Technology, ISI e Flashsec maculou a competitividade do PE SRP 20/2013, tornando necessária a realização de oitiva das empresas para que esclareçam suas condutas. Caso as respostas apresentadas pelas empresas não afastem os indícios de irregularidade, considera-se pertinente que o Ministério Público seja informado a respeito das ocorrências identificadas no presente processo.
45. Nota-se que, no âmbito do certame conduzido pelo MinC, a empresa ISI apresentou a comprovação dos dez clientes, mesmo estes sendo, na verdade, clientes da empresa Edge. Considera-se bastante estranho o comportamento da empresa ISI, que não apresentou a documentação de comprovação dos clientes no pregão do MME, uma vez que já havia comprovado o atendimento a requisito idêntico no processo licitatório do MinC.
46. Assim, mesmo que prevalecesse o entendimento apresentado pelo MME, de que o requisito editalício exigia a comprovação de dez clientes que utilizassem a rede CDN ofertada (e não de que fossem clientes da vencedora da licitação) e que a empresa ISI foi desclassificada por não ter apresentado documentação que comprovasse o atendimento ao mencionado item, entende-se que restou maculada a competitividade do certame.
47. Segundo os argumentos apresentados pelo MME, o requisito editalício inserido no item 7.1.4.2 do edital e 9.1.3 do termo de referência não exigia que os dez clientes fossem do licitante, mas sim que utilizassem a mesma rede CDN. Dessa forma, todas as empresas que ofertaram solução da Akamai atenderiam ao requisito.
48. Causa estranheza, assim como na licitação do MinC, o comportamento das empresas no certame. Não se vislumbra razão para a empresa ISI não ter apresentado a declaração exigida no item 7.1.4.2 do edital uma vez que havia se sagrado vencedora e era capaz de comprovar o atendimento aos requisitos técnicos que eram idênticos aos exigidos no pregão do MinC, no qual foi vencedora.
49. Entende-se, então, que a competitividade no certame ficou prejudicada, em virtude da desclassificação da empresa ISI por não ter apresentado declaração exigida no edital. Tal fato reforça a necessidade de anulação do pregão do MME, conforme já havia sido proposto na instrução anterior. Contudo, entende-se que não se faz necessária a oitiva das empresas uma vez que a oitiva destas já fora proposta no TC 003.168/2014-0 tratando dos mesmos indícios de irregularidade.
Conclusão
50. Diante do exposto, conclui-se que a competitividade do certame mostrou-se prejudicada em virtude do comportamento atípico das empresas participantes, o que reforça a necessidade da anulação do PE SRP 2/2014.
Quanto ao preço praticado no Pregão 38/2014 conduzido pelo TSE
51. O despacho que restituiu os autos à Sefti determinou que esta unidade ser pronunciasse sobre “os esclarecimentos apresentados sobre os preços praticados no certame, especialmente a informação de que recente licitação conduzida pelo Tribunal Superior Eleitoral (PE n.º 38/2014) demostraria a razoabilidade do preço adjudicado para o item Plataforma 20 MPV” (peça 27).
52. O MME contesta a metodologia utilizada pela Sefti para a atualização dos valores praticados em um pregão realizado em 2012 pelo TSE que chegou à conclusão da existência de um sobrepreço de 45,79% (peça 20, p. 16-17) e informa que, na mais recente contratação novamente realizada pelo supracitado tribunal, a diferença de preços deste item seria de apenas 2,57%.
Análise
53. A divergência sobre essa questão centra-se nos métodos utilizados para a correção dos preços praticados no âmbito da contratação realizada pelo TSE, que ocorreu há dois anos. Para confirmar a tese de que o cálculo realizado pela Sefti não deveria ser aceito, o MME afirma que novo pregão foi realizado pelo TSE, sendo que o item plataforma 20 MPV apresenta diferença de 2,95% em relação ao praticado no pregão do MME.
54. De fato verifica-se que, na ata do Pregão 38/2014 realizado pelo TSE que o preço da plataforma de 20 MVP foi aceito pelo valor de R$ 295.000,00 (peça 30, p. 1). Tal montante representaria um sobrepreço de 2,57% em relação aos preços praticados no certame conduzido pelo MME, conforme defende o órgão.
55. Contudo, os argumentos de que o TSE seria um cliente estratégico e que havia maior interesse em contratar com aquele tribunal, apresentados inicialmente pela empresa Edge no intuito de desqualificar a metodologia de atualização dos preços praticados no pregão realizado em 2012 pelo TSE, não devem mais prosperar, devendo ser mantido o entendimento de que existem indícios de sobrepreço de 45,79% em relação ao PE SRP 38/2012-TSE.
56. Em relação à adição de nova contratação para avaliação de sobrepreço (no caso o Pregão 38/2014 do TSE, citado nos novos elementos apresentados pelo TSE) entende-se desnecessária tal análise. Além de demandar nova análise para cotejar os requisitos técnicos da recente contratação do TSE para avaliar a similaridade dos mesmos com a contratação ora em análise, a inclusão do Pregão 38/2014 para análise de sobrepreço mostra-se, de fato, desnecessária uma vez que já existem diversos comparativos apresentados na instrução anterior que apontam pela existência de sobrepreço não somente no item de 20 MVP, mas também em outro item (peça 20, p. 20, item 127.4).
57. Desnecessária, ainda tal análise, pelo fato de que a existência de sobrepreço tornou-se argumento secundário que subsidia a proposta de anulação do pregão, uma vez que as irregularidades mais graves relatadas acima relacionadas à ausência de justificativas técnicas para a definição dos requisitos do certame e a restrição de competitividade no processo licitatório por si só sustentam os encaminhamentos propostos na instrução anterior.
Conclusão
58. Diante do exposto, ainda que a diferença de preço seja de apenas 2,57% no item Plataforma 20 MPV em relação ao Pregão 38/2014 do TSE, conclui-se que existem indícios de sobrepreço em relação a outras contratações (peça 20, p. 20, item 127.5) e também no item Plataforma 3 MPV do certame (peça 20, p. 20, item 127.4), devendo então ser mantidas as conclusões sobre sobrepreço apresentadas na instrução anterior.
59. Além disso, a análise de sobrepreço no presente processo mostra-se acessória em vista de outras irregularidades apontadas em relação à ausência de justificativas técnicas adequadas que possam embasar os requisitos da solução definidos no instrumento convocatório e a restrição na competitividade no certame em virtude do comportamento atípico das empresas participantes.
CONCLUSÃO E PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
60. Diante de todo o exposto, submetem-se os autos ao gabinete do Ministro-Relator com as seguintes conclusões:
a. as justificativas para a contratação apresentadas pelo MME centram-se, principalmente, na segurança de sistemas, e não são adequadas para justificar a contratação de uma solução de CDN, cujo objetivo principal é dinamizar a entrega de conteúdo, e não aperfeiçoar a segurança dos sistemas do órgão;
b. não existem justificativas técnicas apresentadas pelo MME capazes de justificar a escolha pelo modelo descentralizado de distribuição de conteúdo;
c. o mercado de soluções de CDN apresenta baixa concorrência em virtude dos fatos relatados nos itens 38 a 41, apesar de não existirem somente quatro empresas aptas a comercializar a solução de CDN descentralizada da Akamai, conforme defendido na instrução anterior;
d. a competitividade do certame mostrou-se prejudicada em virtude do comportamento atípico das empresas participantes, o que reforça a necessidade da anulação do PE SRP 2/2014.
e. ainda que exista uma diferença de preço de apenas 2,57% no item Plataforma 20 MPV em relação ao Pregão 38/2014 do TSE, persistem os indícios de sobrepreço mencionados na instrução anterior em relação a outras contratações (peça 20, p. 20, item 127.5) e também no item Plataforma 3 MPV do certame (peça 20, p. 20, item 127.4), devendo então ser mantidas as conclusões sobre sobrepreço apresentadas na instrução anterior;
f. a análise de sobrepreço no presente processo mostra-se acessória em virtude de outras irregularidades apontadas em relação à ausência de justificativas técnicas adequadas que possam embasar os requisitos da solução definidos no instrumento convocatório e a restrição de competitividade no processo licitatório;
g. as demais conclusões e propostas contidas na instrução anterior de anulação do certame e audiência dos responsáveis (peça 20, itens 136.1 a 136.7) devem ser mantidas.”
8. O corpo diretivo da Sefti manifestou-se de acordo.
É o relatório.
VOTO
Cuida-se de representação formulada pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti) acerca de possíveis irregularidades verificadas na condução do Pregão Eletrônico para Registro de Preços 2/2014 pela Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério das Minas e Energia (MME).
2. Preliminarmente, entendo que a presente representação merece ser conhecida, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade constantes nos artigos 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno deste Tribunal.
3. Ainda em caráter preambular, abordo a solicitação da empresa Level 3 Comunicações do Brasil Ltda. (Level 3), realizada no âmbito do processo nº TC 005.346/2014-2 (peça 9), apenso ao presente, para ingressar nos autos como parte interessada. Com esse intento a citada empresa ponderou que se sagrou vencedora do certame em referência e que a decisão a ser exarada será de “suma importância para o seu retorno ao procedimento na condição de vencedora do Pregão”.
4. Sobre o tema, importa ressaltar que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que representantes não são automaticamente considerados como parte nos processos que provocam. Isso porque, a princípio, seu papel é de apenas acionar a ação fiscalizatória, assumindo o Tribunal, a partir daí, sua atribuição de apurar os fatos.
5. De acordo com o § 2º do art. 2º da Resolução-TCU nº 36/1995, com a redação dada pela Resolução nº 213/2008, interessado "é aquele que, em qualquer etapa do processo, seja assim reconhecido pelo Relator ou pelo Tribunal, em virtude da possibilidade de ter direito subjetivo próprio prejudicado pela decisão a ser exarada pelo Tribunal ou da existência de outra razão legítima para intervir no processo".
6. No caso concreto, contudo, a mencionada empresa não demonstrou de forma clara e objetiva razão legítima para intervir no processo, tampouco restou evidenciado direito subjetivo próprio prejudicado pela decisão a ser exarada pelo Tribunal.
7. Veja-se que o exame empreendido pelo Tribunal não contempla o ato de desclassificação da empresa, o qual foi praticado no âmbito do Ministério de Minas e Energia, e na hipótese de serem confirmados os indícios de irregularidade trazidos à colação pelas representações, competiria ao Tribunal determinar a anulação do certame e não que a referida empresa fosse declarada vencedora do pregão. Ademais, não cabe ao Tribunal tutelar interesses particulares, eventualmente atingidos, muito menos avançar indevidamente em atribuições próprias do Poder Judiciário.
8. Portanto, deve ser indeferido o requerimento de a empresa Level 3 ingressar como parte interessada no processo.
II - Contextualização
9. Conforme se verifica no relatório, a representação em apreço, bem como aquela constante do processo nº TC 005.346/2014-2, trouxe ao conhecimento deste Tribunal indícios de irregularidade no Pregão Eletrônico para Registro de Preços 2/2014, cujo objeto é a “contratação de empresa especializada em prestação de serviços de rede dinâmica de distribuição de conteúdo e aceleração de aplicações transacionais na WEB, não intrusiva, incluindo atenuação e atendimento de tráfego malicioso, permitindo o bloqueio dos acessos não legítimos, incluindo serviços de ativação, monitoração, ajustes e configuração, para atender às demandas do Ministério de Minas e Energia – MME e demais órgãos participantes da Ata de Registro de Preços, de acordo com as especificações técnicas, quantidades e exigências constantes no Termo de Referência”.
10. Segundo pontuado em ambas representações, haveria restrição indevida à competição. Além disso, a Sefti, em sua primeira manifestação, vislumbrou a ocorrência de sobrepreço que, em determinado item, chegaria a 130,79%.
11. Tal contexto motivou a expedição de medida cautelar e ensejou oitivas tanto do MME, na condição de gerenciador do certame, quanto da empresa considerada vencedora no pregão – Edge Technology Ltda. (Edge).
12. Recebidas as informações solicitadas, a Sefti, por intermédio da instrução contida à peça 20, promoveu novo exame dos autos e concluiu que remanesciam, parcialmente, os indícios de sobrepreço inicialmente observados. Entendeu, também, que as justificativas apresentadas não elidiam a prefalada restrição à competitividade.
13. Considerando essas conclusões, tanto o MME quanto a empresa Edge espontaneamente compareceram aos autos e apresentaram novos elementos. A Sefti, por intermédio da derradeira instrução acostada à peça 31, examinou as informações apresentadas pelo ministério e ratificou seu posicionamento anterior, propondo, na essência, que fosse assinalado prazo para que o MME anulasse o certame em tela.
14. Com o objetivo de avaliar os elementos contidos nos autos, passo a discorrer sobre os indícios de restrição à competitividade apontados tanto pela Sefti quanto pela Level 3 para, na sequencia, avaliar se procedem os indícios de sobrepreço apontados pela unidade instrutiva.
III – Dos indícios de restrição indevida à competitividade.
15. Consoante antecipado, a Sefti vislumbrou indícios de restrição indevida à competitividade em virtude das seguintes exigências editalícias:
a) os itens 4.5.2. e 7.1.4.2. do edital, relacionados à comprovação de que os serviços contratados fossem prestados a partir de uma quantidade mínima de provedores, de data centers e de servidores instalados em ambientes de terceiros, sem justificativa técnica adequada;
b) o item 9.1.3. do termo de referência exige que a declaração de capacidade técnica fornecida pela licitante informe pelo menos dez clientes do Brasil que utilizam a rede CDN proposta, sem esclarecer o motivo para tal exigência.
16. Em relação ao indício de impropriedade contido na alínea “a”, a unidade técnica, em síntese, questionou a justificação apresentada pelo órgão gerenciador do certame para a especificação de uma rede dinâmica de distribuição (Content Delivery Network – CDN) com topologia descentralizada.
17. Para tanto, ponderou, mediante instrução acostada à peça 20, que as especificações contidas no edital direcionavam o certame para aquisição de solução de CDN da plataforma Akamai, impedindo, assim, a participação de empresas que ofertassem a solução de CDN com topologia centralizada.
18. Além disso, entendeu que tal topologia permitia que apenas 4 empresas estivessem aptas a participar da licitação, motivo pelo qual a escolha do MME deveria estar respaldada em estudos técnicos preliminares sólidos, os quais demonstrassem que apenas a solução de CDN da plataforma Akamai seria a única capaz de atender às necessidades dos órgãos participantes da ata de registro de preços.
19. Especificamente quanto aos estudos apresentados pelo MME em atenção à oitiva promovida por este Tribunal, a unidade técnica consignou que “não trazem elementos que fundamentem tais exigências, pois não definem os sistemas críticos, a quantidade atual de acessos para tais sistemas e nem apresentação projeções que demonstrem a necessidade de distribuição em pelo menos seis provedores e seis data centers brasileiros; tampouco há elementos que justifiquem a exigência de servidores dentro de pelo menos cinco provedores de acesso distintos em pelo menos três regiões do pais”.
20. Além disso, em relação às informações complementares apresentadas pelo MME por intermédio da peça 26, a unidade instrutiva pontua:
“28. O MME conclui, em suas justificativas, que a solução descentralizada é a única que atenderia às necessidades do ministério, por possuir maior disponibilidade, distribuição geográfica, performance, escalabilidade e segurança. Contudo, o MME não apresenta estudos que sugiram claramente que a demanda de acessos aos sistemas do órgão justificaria a contratação de solução que apresente as funcionalidades mencionadas.
29. As necessidades de maior disponibilidade e distribuição geográfica demandadas no termo de referência do certame em análise, que afastam a possibilidade de fornecedores que oferecem solução centralizada de distribuição de conteúdo na internet, deveriam apresentar justificativas técnicas que, no mínimo, apontassem dificuldades atuais no acesso em determinadas regiões do país ou do mundo que pudessem ser resolvidas com a topologia descentralizada. Sem essas justificativas, a necessidade de se optar por uma solução, em princípio, muito mais onerosa, não fica estabelecida.”
21. Com as devidas vênias, divirjo das conclusões a que chegou a unidade instrutiva.
22. Inicialmente, pondero que as referidas conclusões seriam aplicáveis a certames cujo objeto efetivamente fosse restritivo e que apenas buscassem incremento na disponibilidade dos serviços de rede. Essa seria a justificativa para se exigir minudente especificação/identificação de sistemas críticos, análises relativas a quantidades de acesso e a identificação de gargalos.
23. No caso concreto, contudo, furta-se a unidade instrutiva a observar que o certame possui fim diverso. Busca, precipuamente, conforme destacado pelo MME em suas manifestações (peças 17 e 26), bem como em diversos itens do termo de referência, o incremento da segurança da rede, dos sistemas e das informações do MME e dos demais órgãos participantes do certame.
24. Nesse sentido é o seguinte excerto[1], o qual destaco a título ilustrativo:
“ A necessidade de incremento nos procedimentos de segurança tecnológica do MME, a fim de proteger a rede e preservar sistemas relevantes, é óbvia ante a denúncia da Rede Globo de Televisão, feita por meio do programa "Fantástico" (veiculado no dia 07II 0/20 13), acerca da invasão dos sistemas de comunicação e de armazenamento de dados deste Ministério, por uma agência canadense (C SEC), com apoio da Agência Americana (NSA), na tentativa de obtenção de informações estratégicas.
Por essa razão, o Sr. Ministro de Estado de Minas e Energia determinou à Secretaria Executiva e à Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração, que procedesse rigorosa avaliação de segurança nas infraestruturas tecnológica e de comunicações do Órgão e que reforçasse ao máximo a segurança de proteção dos dados, informações e de comunicações, visto a relevância técnica e econômica das informações aqui armazenadas” (grifos acrescidos).
25. Como resposta à determinação do Sr. Ministro de Estado, a área técnica do MME identificou a solução Content Delivery Network – CDN como alternativa viável e promoveu, na sequência, estudo destinado a identificar os modelos “CDN existentes no Brasil e no mundo, e, principalmente qual a solução mais adequada para prover o padrão de qualidade na prestação dos serviços de Internet deste órgão comparados com instituições similares e empresas do setor privado, que são modelos no atendimento ao público a partir da Internet”.
26. Tal estudo, contido às fls. 3/12 da peça 26, contempla características gerais de redes CDN, precisamente descreve as topologias centralizada e descentralizada, apresenta quais são os fornecedores dessas topologias e promove a avaliação técnica de ambos os modelos, concluindo que a apenas a topologia descentralizada atenderia aos anseios do Ministério.
27. Ao examinar as informações apresentadas tanto pelo MME quanto pela empresa Edge, concluo que a solução proposta se coaduna com os objetivos daquele Ministério.
28. Nesse sentido, ressalto que as redes CDN consistem, em linguajar menos técnico, em solução destinada à entrega de conteúdo WEB por meio da internet, conteúdo este que parte de servidores cache, localizados externamente aos data-centers dos órgãos contratantes.
29. Essa concepção de rede produz três efeitos imediatos. A um, ocorre o aprimoramento na disponibilização de conteúdo em face da melhoria significativa da latência percebida pelo utilizador e da taxa de transferência de dados, eis que os servidores utilizados em redes da espécie possuem grande capacidade e estão fisicamente mais próximos dos usuários finais. Em segundo lugar, decresce a carga exercida sobre os data-centers dos órgãos, os quais passam a demandar requisitos de infraestrutura reduzidos. A três, há concomitante incremento na segurança de rede, pois as tentativas de violação da segurança enfrentarão barreiras localizadas tanto nos servidores cache quanto aquelas já implementadas nos data-centers dos órgãos contratantes.
30. Tais características ganham outra proporção quando as redes de distribuição de conteúdo são concebidas de forma descentralizada, pois tal topologia, ao agregar um maior número de servidores cache, os quais também estão conectados a diversos provedores de serviço de internet, está apta a fornecer diferentes soluções, dentre as quais cito a redundância de rotas para a transferência de dados/informações, a mitigação de ataques destinados à negação de serviços e o fornecimento de mais camadas de segurança. Essas e outras características, previstas neste contrato, podem ser compulsadas no item 2.1.2.2.1 das justificativas técnicas apresentadas pelo MME (peça 26), bem como na manifestação da empresa Edge (peça 15).
31. Ainda com esse principal enfoque, devo ressaltar que o edital também prevê a implantação de ferramentas de segurança que não concorrem com aquelas que comumente integram os data-centers dos órgãos contratantes, mas que as complementam. Como exemplo cito a solução site shield, a qual garante que o endereço na internet do data-center do órgão contratante (IP de origem) somente possa ser conectado por servidores do site shield. Tal implementação permite que o firewall do órgão contratante, o qual já existe, seja programado com uma lista restritiva de endereços com vistas a apenas permitir o tráfego originado dos servidores site shield.
32. Devo ressaltar, também, que o MME efetivamente ponderou acerca da inadequação das redes CDN com topologia centralizada para o atendimento de suas necessidades. Destacou que, muito embora trouxessem benefícios relacionados à disponibilidade e também à segurança, possuíam limitações decorrentes do pequeno número de pontos de presença dos provedores dessas soluções, os quais poderiam acarretar a indisponibilidade dos serviços de internet do Ministério na hipótese de ataques de negação de serviços ao servidor CDN Centralizado, o qual não possuiria redundância, ou mesmo na hipótese de problemas entre a conexão desse servidor CDN com a rede exterior. Ademais, tal solução não estaria apta a fornecer os mesmos serviços de segurança previstos em redes cuja topologia é descentralizada.
33. Sobre a utilização de redes com topologia centralizada, o MME chegou à seguinte conclusão:
“ A solução de CDN [centralizada], conforme colocado anteriormente, faz com que o usuário da solução se comunique com o(s) Data Center(s) do provedor deste serviço. Caso este mesmo provedor possua poucos pontos de presença, o comportamento será muito semelhante a um modelo de entrega tradicional, já utilizado pelo órgão, não apresentando ganhos expressivos, pois essa solução estará suscetível às mesmas falhas e problemas de interconexão entre as operadoras atuais”.
34. Em face dessas constatações, julgo que as conclusões da unidade técnica são equivocadas. Focam-se, exclusivamente, na necessidade de serem apresentadas justificativas para a melhora de disponibilização de conteúdo e não abrangem o necessário cotejo dos diversos requisitos de segurança contidos no termo de referência, os quais se coadunam com motivação apresentada pelo MME para promover o certame em análise.
35. Passando à suposta restrição indevida à competitividade em face da escolha de uma rede CDN com topologia descentralizada, fornecida no Brasil apenas pela Akamai, memoro que constam dos autos elementos capazes de demonstrar que a escolha promovida pelo MME não foi arbitrária, mas partiu da análise técnica das soluções CDN existentes no mercado.
36. Nesse sentido, repiso que o MME detalhou as características intrínsecas a ambas topologias de rede e concluiu, motivadamente, que as redes com topologia centralizada não atenderiam aos seus anseios em decorrência da limitação inerente a existência de poucos pontos de presença, a qual as tornam suscetíveis a falhas de segurança e de disponibilidade, na hipótese de problemas de interconexão ou de ataques destinados à negação de serviços. Além disso, embora as redes com topologia centralizada contivessem soluções destinadas à segurança, essas não se equivaleriam à implementação que se faz possível com a adoção de redes com topologias descentralizadas.
37 Além de devidamente fundamentada a escolha promovida pelo MME, outro fator contribui para afastar a conclusão de que houve restrição indevida da competitividade em face da escolha da rede CDN descentralizada, fornecida pela Akamai.
38. Refiro-me à constatação de que a unidade técnica equivocou-se em sua primeira manifestação ao pontuar que apenas 4 empresas estariam aptas a comercializar a solução em comento. Na verdade, conforme informações apresentadas tanto pelo MME quanto pela empresa Edge, há 15 (quinze) empresas, as quais estão aptas a comercializar a solução CND da Akamai em solo nacional. São elas: Edge Technology, Otiwan Unfolding Solutions, Fouritil Tecnologia, Exbiz Telecom, Site Blindado, Betta Group, Interatell, Sk, Know, Alog Data Centers do Brasil, Teevo Tecnologia da Informação, Dimension Data, UolDiveo, ISI - Informações e Soluções Inovadoras, Flashsec e Servix Informática Ltda..
39. Por fim, forçoso ressaltar que a ponderação tecida pela unidade técnica, relacionada ao fato de apenas quatro dessas empresas efetivamente participarem dos certames, não possui o condão de apor a característica de restritiva à licitação em apreço pois, em termos objetivos, a especificação contida no termo de referência possibilitava que qualquer uma das 15 empresas que atuam como canal de vendas da Akamai pudesse competir no certame.
40. Não vislumbro, portanto, qualquer impropriedade relacionada à restrição indevida à competividade em decorrência da topologia de rede escolhida.
41. Passando o tópico seguinte, mediante o qual são suscitados indícios de restrição indevida à competitividade em face de o item 9.1.3. do termo de referência exigir que a declaração de capacidade técnica fornecida pela licitante informe pelo menos dez clientes do Brasil que utilizam a rede CDN proposta, lembro que a segunda avaliação promovida pela Sefti, cujo excerto aplicável transcrevo a seguir, concluiu que o certame havia sido direcionado para a empresa Edge Technology Ltda:
“52. Conforme exposto no item I desta instrução (parágrafos 29-41), as qualificações técnicas no PE SRP 2/2014 direcionam o certame para a contratação de solução CDN/Akamai, cuja plataforma tem poucos fornecedores no Brasil. A exigência de quantidade mínima de dez clientes vem restringir ainda mais o conjunto das empresas aptas a participar do certame do MME sem que os estudos técnicos preliminares (peça 17, p. 55-109) apresentem argumentos técnicos e/ou econômicos que respaldem tal exigência.
53. Além disso, não há razão técnica para considerar que uma empresa que atende a menos de dez clientes não tenha capacidade para prestar os serviços licitados, principalmente no caso do PE SRP 2/2014, em que somente empresas autorizadas pela Akamai podem fornecer a mencionada solução. É razoável supor que a representante exclusiva da plataforma só conceda autorização para empresas capazes de fornecer os serviços com a qualidade necessária.
54. O PE SRP 2/2014 contou com a participação de três fornecedoras da citada plataforma: ISI, Flashsec e Edge, e é possível inferir que somente a Edge teria o mínimo de dez clientes em sua carteira, tendo em vista a desclassificação da ISI e o curto tempo de existência da empresa Flashsec, criada cerca de quatro meses antes da licitação do MME.
55. É pertinente destacar que a empresa ISI apresentou declaração de teor semelhante no PE SRP 20/2013, promovido pelo MinC, porém onze dos quatorze clientes por ela citados pertenciam, na verdade, à carteira da empresa Edge Technology, conforme foi constatado no TC 003.168/2014-0 (peça 44, p. 11 do TC 003.168/2014-0).
56. Constata-se que o resultado do PE SRP 2/2014 foi direcionado para a empresa Edge Technology Ltda., que seria a única empresa apta, entre as concorrentes, a apresentar a declaração com a quantidade de clientes exigida no item 9.1.3 do TR. Dessa forma, conclui-se que as justificativas apresentadas não afastaram a irregularidade apontada, caracterizando direcionamento e tratamento desigual dos concorrentes, em desacordo com o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal/1988.”
42. Como é possível observar, as ponderações tecidas pela unidade instrutiva seriam válidas se, no caso concreto, o edital exigisse que a citada relação apenas contemplasse clientes da licitante, e não da plataforma CDN.
43. Contudo, a redação do citado dispositivo, transcrito a seguir, somada às explicações do MME, conduz a entendimento diverso, no sentido de que o órgão buscava identificar se a empresa licitante atuava em rede de plataforma CDN descentralizada que possuísse, em território nacional, ao menos dez clientes. Observe-se:
“9.1.3 Declaração que comprove a existência de servidores dentro de pelo menos cinco provedores de acesso distintos, dentre eles: Claro, Oi, G VT, NET, TJM/Intelig e Telefônica, e que estejam em pelo menos três regiões do país. Para tanto, o CONTRATANTE poderá realizar diligência, presencial ou de forma eletrônica, afim de comprovar a veracidade da declaração. De forma eletrônica se dará utilizando comandos de "nslookup ", "traceroute" e outros comandos que permitam comprovar que o endereço IP de um determinado cliente do licitante é entregue pela rede do operador declarado, tais procedimentos também poderão ser realizados em diligência presencial. Para tanto, na declaração, deve ser informado, pelo menos 10 (dez) clientes do Brasil que utilizam a rede CDN proposta e seus respectivos endereços do portal (FQDN— Fully Qualfied Domam Name) " (Grifos acrescidos).
44. Nessa linha são as seguintes ponderações do MME, in verbis:
“Conforme se verifica, a exigência contida no edital se limita à apresentação de "Declaração que comprove a existência de servidores dentro de pelo menos cinco provedores de acesso distintos, em pelo menos quatro regiões do país... ". Além disso, solicita no item 9.1.3 que sejam relacionados pelo menos 10 clientes do Brasil que utilizam a rede CDN proposta. Não se exige em nenhum momento que os clientes sejam do licitante, mas sim clientes atendidos pela solução CDN que é representada pelo licitante.
A exigência tem por objetivo permitir eventual diligência eletrônica, sem que sejam necessários quaisquer deslocamentos de técnicos do Ministério.”
45. Dito isto, não deve prosperar o entendimento consignado pela unidade instrutiva de que houve direcionamento indevido do certame à empresa Edge.
46. Ademais, no concernente às ponderações da Sefti de que a empresa ISI Ltda. fora desclassificada por não apresentar tal relação de clientes, os elementos contidos nos autos assinalam em sentido diverso, restando evidenciado que a desclassificação da citada empresa decorreu da não apresentação da declaração contida no item 7.1.4.2. do edital, a qual exigia a comprovação de servidores em pelo menos cinco provedores de acesso distintos, em pelo menos quatro regiões do país.
47. Por todo exposto, não vislumbro indícios de restrição indevida à competividade.
III – Dos Indícios de Sobrepreço.
48. Passando aos indícios de sobrepreço inicialmente apontados, ressalto que a unidade instrutiva, ao tempo de sua primeira instrução, suscitou:
“Constata-se que parte dos itens do PE SRP 2/2014 apresentam indícios de sobrepreço, de 11,11% a 130,79%, quando comparados com valores obtidos pelo Ministério da Cultura (MinC) no PE SRP 20/2013 (peça 3, p. 117-119), realizado em 24/12/2013. Os dois certames possuem objetos semelhantes e foram realizados em um intervalo curto de tempo, o que permite a comparação de preços”.
49. Naquela ocasião também foram apontados, em relação à plataforma básica de 20 MPV/mês licitada pelo MME, indícios de sobrepreço que, a depender da comparação utilizada, chegavam a 233%.
50. Ao promover a análise das manifestações do MME e da empresa Edge, restou demonstrado que os certames promovidos pelo MME e pelo Ministério da Cultura possuíam grandes diferenças relacionadas aos quesitos de segurança, os quais possuem implementação muito mais robusta no pregão em exame.
51. Em face dessas particularidades, a Sefti reviu seu posicionamento e consignou em sua segunda instrução que “ os indícios de sobrepreço do PE SRP 2/2014 em relação ao PE SRP 20/2013 do MinC restringem-se à plataforma básica de 3 MPV (8,9%), à plataforma básica de 5 MPV (5%) e ao apoio técnico especializado (11,11%)”.
52. Além disso, em relação ao item “plataforma básica de 20 MPV/mês”, a comparação feita com o PE SRP 23/2012-MEC demonstrou que o sobrepreço inicialmente observado diminuiu de 49,5% para 9,4%. Ao ser promovida a comparação desse item com o PE SRP 38/2012 – TSE, o sobrepreço preliminar de 233% diminuiu para 45,79%.
53. Não obstante a grande oscilação nas identificações do sobrepreço, a unidade concluiu o seguinte:
“127.4 há indícios de sobrepreço para a plataforma básica de 3 MPV, plataforma básica de 5 MPV e para o Apoio Técnico Especializado de, respectivamente, 8,9%, 5% e 11,11% em relação ao PE SRP 20/2013 do MinC (item III.2, parágrafo 78);
127.5 há indícios de sobrepreço para a plataforma básica de 20 MVP do PE SRP 2/2014- MME de 9,40% em relação ao PE SRP 23/2012-MEC e de 45,79% em relação ao PE SRP 38/2012- TSE (itens III.3 e III.4, parágrafos 94 e 110).”
54. Faço, a seguir, algumas ponderações sobre a análise empreendida pela unidade instrutiva.
Iii - 1 – Dos Indícios Sobrepreço para a Plataforma Básica de 3 Mpv, Plataforma Básica de 5 Mpv e para o item Apoio Técnico Especializado.
55. Inicialmente, no concernente à conclusão de que houve indícios de “sobrepreço para a plataforma básica de 3 MPV, plataforma básica de 5 MPV e para o Apoio Técnico Especializado”, observo que a unidade técnica considerou correta a tabela comparativa apresentada pelo MME, apenas fazendo ressalvas quanto ao item “apoio técnico especializado”, o qual não constou do comparativo elaborado pelo Ministério.
56. Nesse sentido, ressalto que em relação à plataforma básica de 3 MPV, a cognição inicial da Sefti foi alterada, tendo o sobrepreço diminuído de 130,79% para 8,9%. De igual sorte, o indício relacionado à plataforma 5MPV foi alterado de 94,11% para 5%. Quanto ao apoio técnico especializado, manteve-se a oscilação de 11,11% entre os certames utilizados para a comparação.
57. Ao examinar os motivos das oscilações acima enumeradas, observo que as manifestações do MME e da empresa Edge evidenciam que os dois certames possuem grandes diferenças que não puderam ser identificadas em sede de cognição sumária. As explicações trazidas aos autos demonstraram que as diferenças estão vinculadas à implementação de soluções de segurança, a qual onera os preços praticados no PE SRP 2/2014. Segregados esses itens de segurança, chegou-se a essa derradeira comparação.
58. Noto, também, que a comparação realizada pelo MME apenas contempla os valores históricos dos serviços constantes do certame do Ministério da Cultura, não tendo sido aplicado nenhum tipo de atualização monetária antes de ser promovida a comparação de valores.
59. Julgo que tal fato deve ser ponderado neste caso concreto, pois na hipótese de serem atualizados os valores constantes do certame realizado pelo MinC, seja pelo IGP-M ou pela variação cambial, que à época montavam 9,33% e 17%, respectivamente, os prefalados indícios de sobrepreço deixariam de existir, restando afastados para os itens “plataforma básica de 3 MPV”, “plataforma básica de 5 MPV” e “apoio técnico especializado”.
III - 2 – Dos Indícios Sobrepreço para a Plataforma Básica de 20 Mpv/mês.
60. Passando ao tópico seguinte, no qual são discutidos indícios de sobrepreço para a “plataforma básica de 20 MVP” do PE SRP 2/2014- MME, os quais chegaram a 9,40% quando comparada ao PE SRP 23/2012-MEC e a 45,79% quando comparada ao PE SRP 38/2012- TSE, observo que a discussão contida nos autos perpassa pela metodologia adotada na comparação de preços.
61. Nesse sentido, a unidade técnica pondera, nos seguintes termos, que os valores constantes do PE SRP 23/2012-MEC e do PE SRP 38/2012- TSE deveriam ser corrigidos pelo IGP-M:
“85. Discorda-se, contudo, dos critérios adotados pelo MME e pela Edge para corrigir os preços homologados pelo MEC no PE SRP 23/2012. O MME considera a variação do dólar (17%) enquanto a Edge faz cálculo um pouco mais elaborado (50% da variação do dólar acrescido ao IGP-M acumulado de 9,33%), mas que apresenta percentual semelhante de 17,83%.
86. É fato que os preços de bens e serviços de informática sofrem influência do dólar, uma vez que parte dos insumos são importados. Porém, entende-se que os serviços do PE SRP 23/2012- MEC devem ser corrigidos pelo IGP-M para comparação com os preços obtidos pelo MME, uma vez que o IGP-M é o índice previsto no contrato do MEC para reajuste dos preços contratados e também pelo fato do IGP-M refletir parcialmente a variação do dólar.
87. Além disso, o próprio MME reconhece que nem todos os insumos que compõem os serviços de informática são balizados pelo dólar, o que prejudica a utilização da variação total do dólar como critério para correção dos preços obtidos pelo MEC, principalmente quando se constata a oscilação significativa da moeda americana durante o ano de 2014. Em abril de 2014, por exemplo, a maior cotação do dólar foi de R$ 2,28, o que significaria uma diferença a maior de 11,7% em relação à cotação do dólar na data em que a ARP do MEC foi assinada, em vez da variação de 17% apurada em fevereiro.
88. Por sua vez, a correção defendida pela empresa Edge de 17,83% (metade da variação cambial + IGP-M acumulado) também revela-se inapropriada pois o IGP-M já reflete parcialmente a oscilação do dólar.
[...]
105. Discorda-se, contudo, dos métodos adotados pelo MME e pela Edge para corrigir os preços homologados pelo TSE no PE SRP 38/2012 e considera-se que o preço homologado pelo TSE deve ser corrigido somente pelo IGP-M pelos mesmos motivos expostos na análise do item III.3 (parágrafos 86-88).” (grifou-se)
62. Ao compulsar o raciocínio apresentado pela Sefti, dissinto da conclusão de que deve ser utilizado o IGP-M para fins de correção dos valores a serem comparados.
63. Sobre o tema, tenho manifestado, verbi gratia o disposto no Acórdão 1.163/2014 - Plenário, que a simples aplicação de índices econômicos tende a promover distorções nos valores a serem comparados, especialmente na hipótese de serem utilizados índices com destinação diversa à do objeto atualizado.
64. Neste caso concreto, muito embora a unidade técnica apresente o entendimento de que o IGP-M deva ser utilizado em face de estar previsto nos contratos e de refletir, parcialmente, a variação do dólar americano, deve ser notado que tal índice não contempla as especificidades do mercado de prestação de serviços de informática.
65. Com efeito, o IGP-M, conforme descrito no sítio da Fundação Getúlio Vargas[2] “tem como base metodológica a estrutura do Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna (IGP-DI), resultando da média ponderada de três índices de preços: o Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPA-M), o Índice de Preços ao Consumidor (IPC-M) e o Índice Nacional de Custo da Construção (INCC-M)”.
66. Ao examinar os índices que o compõe, constato que o único que contempla equipamentos de informática é o IPA-M, o qual “está estruturado para medir as variações médias dos preços recebidos pelos produtores domésticos na venda de seus produtos”.
67. Veja-se que o IPA-M responde por 60% do IGP-M, e os equipamentos de informática têm peso diminuto em sua composição. Não se mostra adequado, portanto, supor que o IGP-M reflete com razoável precisão os valores de mercado dos serviços contidos no certame sub examine.
68. Lembro que a própria unidade técnica fez ponderações sobre a dificuldade encontrada para definir critérios adequados para a correção dos valores praticados no certame do Ministério da Cultura, utilizado para fins de comparação. Veja-se:
“94. Por todo o exposto, com as devidas ressalvas sobre a dificuldade de definir o critério adequado para correção do preço pago pelo MEC, conclui-se que o indício de sobrepreço de 49,5% apontado na instrução preliminar não se confirmou e que a diferença a maior para a plataforma de 20 MPV licitada pelo MME foi de 9,4% em relação ao pregão do MEC.” (grifos acrescidos)
69. Ainda sobre a definição de critérios para a atualização dos valores com fins de comparação de valores de mercado, julgo que a simples aplicação da variação cambial, nos moldes propostos pelo MME, também não se mostra razoável, pois, embora existam diversos insumos que oscilem diretamente com o câmbio, há outros que são internalizados, os quais respeitam o sistema de custos vigente no Brasil.
70. Julgo que essas ponderações evidenciam quão difícil é promover o cotejo de preços de certames distintos, realizados em momentos diversos. Assim, considero que devem preponderar, com vistas a diminuir os problemas advindos da atualização monetária por meio da aplicação de índices preestabelecidos, tanto a comparação de certames realizados em momentos mais próximos quanto o princípio da razoabilidade.
71. Nesse sentido, inclusive, é a Instrução Normativa 5, de 27 de junho de 2014, da Secretária de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a qual determina em seu artigo 2º o seguinte:
“Art. 2º A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização de um dos seguintes parâmetros, observada a ordem de preferência:
I - Portal de Compras Governamentais - .br;
II - pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso;
III - contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; ou
IV - pesquisa com os fornecedores.” (grifou-se)
72. Voltando ao caso concreto, observo que as análises empreendidas pela unidade técnica conduzem a duas conclusões distintas. A uma, ao serem comparados os itens da “plataforma básica de 20 MVP/mês” com o certame do Ministério da Cultura (PE SRP 23/2012-MEC), chegou-se a um sobrepreço de 9,40%. A duas, promovida a comparação com o certame PE SRP 38/2012- TSE, chegou-se a indício de sobrepreço da ordem de 45,79%.
73. Especificamente quanto ao PE SRP 23/2012-MEC, devo ressaltar que o indício de sobrepreço constatado na derradeira análise empreendida pela Sefti decresceu de 49,5% para 9,4%, promovendo-se a correção dos valores do certame do MinC pelo IGP-M. Ao serem adotados outros critérios de atualização monetária, os indícios de sobrepreço reverteram-se em economia ao MME.
74. No que toca à utilização de outros critérios de atualização monetária, insta ressaltar que o MME apresentou metodologia na qual os valores são integralmente corrigidos pela variação cambial, chegando-se a uma economia de 12,22% para o item em apreço. A empresa Edge, por seu turno, apresentou metodologia diversa, na qual aplica o IGP-M somado a 50% da variação cambial. Tal método conduz a uma economia de 13,01%.
75. Na linha do que defendi anteriormente, não se mostram razoáveis os cálculos embasados apenas no IGP-M acumulado ou apenas na variação cambial. Tal conclusão não significa, contudo, chancela à metodologia apresentada pela empresa Edge, muito embora possua o entendimento de que a variação cambial também deva ser considerada para a composição dos valores de mercado.
76. Na verdade, frente à constatação de que a formação de preços de mercado não pode decorrer da simples aplicação do IGP-M ou mesmo da variação cambial, concluo que não há elementos aptos a respaldar a conclusão de que o item em apreço possui indícios de sobrepreço quando comparado à contratação realizada pelo MinC.
77. De igual modo, quando promovida a comparação com o PE SRP 38/2012- TSE, deve ser assentado que o sobrepreço passou de 233% (primeira instrução da Sefti) para 45,79%, quando corrigidos os valores pelo IGP-M e excluídos os diversos serviços de segurança constantes apenas do certame do MME. As análises realizadas pelo MME e pela empresa Edge chegaram a variações diversas, indicando oscilações de 27% e 19,65%, respectivamente.
78. Como resposta à oscilação constatada, a empresa Edge trouxe ponderações de cunho mercadológico, tais como o interesse de contratar junto ao TSE em razão da visibilidade que o mencionado contrato traria, eis que estava iniciando suas operações junto à administração pública.
79. Não obstante essas ponderações, o MME, em suas manifestações complementares, informou que o TSE realizou novo certame em 2014 (PE SRP 38/2014 – TSE), também destinado à contratação de Rede Dinâmica de Distribuição, que contou com valores muito similares aos do Ministério de Minas e Energia. Tal certame teve o valor fechado para o melhor lance de Plataforma de 20MPV/mês a R$ 295.000,00, o que representaria uma diferença de 2,57%.
80. Ao receber tal informação, determinei à Sefti, por intermédio do despacho contido à peça 27, que promovesse nova análise para o item Plataforma Básica de 20MPV/mês. Contudo, a unidade técnica furtou-se a cumprir aquilo que lhe foi determinado ao ponderar:
“56. Em relação à adição de nova contratação para avaliação de sobrepreço (no caso o Pregão 38/2014 do TSE, citado nos novos elementos apresentados pelo MME) entende-se desnecessária tal análise. Além de demandar nova análise para cotejar os requisitos técnicos da recente contratação do TSE para avaliar a similaridade dos mesmos com a contratação ora em análise, a inclusão do Pregão 38/2014 para análise de sobrepreço mostra-se, de fato, desnecessária uma vez que já existem diversos comparativos apresentados na instrução anterior que apontam pela existência de sobrepreço não somente no item de 20 MVP, mas também em outro item (peça 20, p. 20, item 127.4).”
81. Em decorrência da mora da unidade instrutiva, meu gabinete promoveu a comparação dos requisitos técnicos contidos tanto no certame do MME quanto naquele último realizado pelo TSE (PE SRP 38/2014 – TSE), constatando que se referem ao mesmo serviço licitado, contendo especificações técnicas muito semelhantes. Confirmou-se a diferença de preços da ordem de 2,57%.
82. Tal fato evidencia que os preços praticados no pregão do MME se assemelham sobremaneira com aqueles praticados no último certame do TSE (PE SRP 38/2014), bem como com aqueles praticados pelo Ministério da Cultura, dependendo, neste caso, do índice de atualização monetária utilizado.
83. Assim, considerando que os valores ora examinados se assemelham àqueles praticados tanto no âmbito do PE SRP 38/2014-TSE quanto no âmbito do PE SRP 23/2012-MEC, bem como que os referidos certames aconteceram em momento mais próximo, sofrendo, por consequência, menor distorção de valores em face da atualização monetária, não vislumbro elementos aptos a caracterizar a existência de sobrepreço no item Plataforma Básica de 20MPV/mês.
IV – Conclusão.
84. Por todo exposto, concluo que os indícios de irregularidades inicialmente identificados nos autos, concernentes à suposta restrição à competitividade e à existência de sobrepreço, não se confirmaram, motivo pelo qual inexistem óbices para a continuidade do certame.
Ante o exposto, VOTO por que seja adotado o Acórdão que submeto à avaliação desse colendo colegiado.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 3 de setembro de 2014.
JOSÉ JORGE
Relator
ACÓRDÃO Nº 2312/2014 – TCU – Plenário
1. Processo nº TC 004.313/2014-3.
1.1. Apenso: 005.346/2014-2
2. Grupo II – Classe VII – Assunto: Representação
3. Interessado: Edge Technology Ltda. (05.378.180/0001-63);
4. Órgão: Ministério de Minas e Energia.
5. Relator: Ministro José Jorge.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (SEFTI).
8. Advogado constituído nos autos: Thiago Lucas Gordo de Sousa (OAB/DF 17.749); Mariana Mello Ottoni (OAB/DF 33.989/DF); André Puppin Macedo (OAB/DF 12.004).
9. Acórdão:
Vistos, relatados e discutidos esses autos de representação formulada pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti), versando sobre possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico para Registro de Preços 2/2014, conduzido pela Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério das Minas e Energia (MME).
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. indeferir o requerimento de a empresa Level 3 Comunicações do Brasil Ltda. ingressar como parte interessada no processo;
9.2. conhecer da presente representação, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade constantes nos artigos 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la improcedente;
9.3. revogar a medida cautelar destinada à suspensão dos atos decorrentes da Ata de Registro de Preços do PE SRP - 2/2014, autorizando a continuidade dos atos;
9.4. encaminhar cópia desta deliberação, bem como do relatório e voto que a fundamentam, à empresa Level 3 Comunicações do Brasil LTDA representante no TC 005.346/2014-2, ao Ministério de Minas e Energia e à empresa Edge Technology Ltda; e
9.5. arquivar os presentes autos.
10. Ata n° 34/2014 – Plenário.
11. Data da Sessão: 3/9/2014 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2312-34/14-P.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José Jorge (Relator), José Múcio Monteiro e Bruno Dantas.
13.2. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.
13.3. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.
|(Assinado Eletronicamente) |(Assinado Eletronicamente) |
|JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES |JOSÉ JORGE |
|Presidente |Relator |
Fui presente:
(Assinado Eletronicamente)
PAULO SOARES BUGARIN
Procurador-Geral
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[1] Peça 17, folha 3
[2]
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