CONSEJO DE ESTADO



MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCION POPULAR - Reglamentación: características; requisitos; oposición

De lo anterior se colige que la medida cautelar puede decretarse en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, siempre que se pruebe: a) la vulneración actual o inminente de un derecho colectivo y b) que en esa vulneración esté comprometida, por acción u omisión, la entidad demandada. Como el legislador estableció precisas causales con fundamento en las cuales el interesado puede oponerse a las medidas previas, que se refieren a los efectos que ha de producir la misma respecto de los derechos colectivos que se pretenden proteger, del interés público y de la situación del demandado, resulta importante tener en cuenta estas circunstancias con el objeto de que se profiera una medida que, además de ser necesaria para la garantía del derecho colectivo vulnerado o puesto en peligro, no resulte lesiva al propio derecho, al interés público o al demandado. Una vez cumplidos los supuestos que hacen procedente la medida cautelar, el juez puede adoptar la que resulte necesaria para contrarrestar la vulneración o amenaza del derecho colectivo, que debe ser la adecuada a las necesidades de cada circunstancia particular.

MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCION POPULAR - Revocación ante situación superada

Alega el apoderado que si en algún momento existieron residuos sólidos o sedimentos en las orillas de los canales o caños estos fueron objeto de limpieza, relimpias o rectificaciones adelantadas por los contratistas del Distrito de Cartagena dentro de la ejecución del plan de mantenimiento a los canales pluviales de la ciudad y, por tanto, es una situación superada. Considera la Sala que comoquiera que la entidad demandada demostró, según el material fotográfico allegado al expediente, que los residuos sólidos y sedimentos ya fueron retirados de las orillas de los canales, demostrando su interés en atender los requerimientos de la ciudadanía, se revocará la medida cautelar. Para corroborar lo anterior se tiene que el demandado aportó copia del Acta de Liquidación Final del Contrato 6-00304, celebrado con CICON S.A., en la que consta (…). Con fundamento en lo anterior, la Sala encuentra acreditado que al momento de interponerse la acción popular ya había cesado la vulneración de los derechos colectivos invocados y no era necesario decretar la medida cautelar y, por tanto, asiste razón al apelante cuando afirma que no había lugar a la medida cautelar decretada en el numeral segundo del auto apelado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008)

EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

De lo anterior se colige que la medida cautelar puede decretarse en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, siempre que se pruebe: a) la vulneración actual o inminente de un derecho colectivo y b) que en esa vulneración esté comprometida, por acción u omisión, la entidad demandada.

Como el legislador estableció precisas causales con fundamento en las cuales el interesado puede oponerse a las medidas previas, que se refieren a los efectos que ha de producir la misma respecto de los derechos colectivos que se pretenden proteger, del interés público y de la situación del demandado, resulta importante tener en cuenta estas circunstancias con el objeto de que se profiera una medida que, además de ser necesaria para la garantía del derecho colectivo vulnerado o puesto en peligro, no resulte lesiva al propio derecho, al interés público o al demandado.

Una vez cumplidos los supuestos que hacen procedente la medida cautelar, el juez puede adoptar la que resulte necesaria para contrarrestar la vulneración o amenaza del derecho colectivo, que debe ser la adecuada a las necesidades de cada circunstancia particular.

Radicación número: 13001-23-31-000-2005-01023-01 (AP)

Actor: GUILLERMO VILLANUEVA ALCAZAR

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA - DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS

Referencia: APELACION AUTO. ACCION POPULAR

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS contra el auto del Tribunal Administrativo de Bolívar de 31 de mayo de 2005, que decretó unas medidas cautelares.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El 28 de abril de 2005 el señor GUILLERMO VILLANUEVA ALCAZAR Y OTROS instauraron Acción Popular contra la NACIÓN–PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, para la protección a los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y la seguridad y salubridad públicas.

II. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Por auto de 31 de mayo de 2005 el Tribunal con fundamento en el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, ordenó al Distrito de Cartagena de Indias que, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación del auto, procediera a retirar los sedimentos abandonados a lado y lado de los canales o caños que pasan por los barrios Once de Noviembre, Simón Bolívar, Villa Rosita, San Fernando, Urbanización San Pedro, El Rubí, Los Alpes, San Antonio, 13 de Junio y Olaya, entre otros, hasta desembocar en la Ciénaga de La Virgen.

III. LA IMPUGNACION

El apoderado del DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el auto de 31 de mayo de 2005 argumentando que la medida cautelar es imprecisa porque no se indicó en forma detallada en cuáles canales deben retirarse los sedimentos ordenados.

El Tribunal desconoce que el retiro de este tipo de desechos de las orillas de los canales, caños o cuerpos de agua que son objeto de limpiezas o relimpias, tienen un procedimiento especial que no permite que su retiro se haga en forma inmediata, porque al ser extraídos y puestos en contacto directo con el oxígeno producen una serie de olores ofensivos al medio ambiente y a la salud de las personas, situación que coloca en grave riesgo el interés público a la salubridad pública y al medio ambiente, lo mismo ocurre con su transporte.

De otro lado la medida cautelar es inane porque si en algún momento hubo residuos sólidos o sedimentos en las orillas de los canales o caños estos fueron objeto de limpieza, relimpias o rectificaciones adelantadas por los contratistas del Distrito de Cartagena dentro de la ejecución del plan de mantenimiento a los canales pluviales de la ciudad y, por tanto, es una situación superada.

Ordenar una medida cautelar cuando han desaparecido las circunstancias que le sirven de fundamento, resulta seriamente perjudicial al interés público porque disminuye a la Administración su capacidad de respuesta para atender situaciones verdaderamente delicadas.

A la fecha de presentación de la Acción Popular los sedimentos a que se refieren los actores ya habían sido retirados y el contrato para limpiar los canales de aguas lluvias estaba liquidado, pues las obras se recibieron el 26 de febrero de 2005.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El tenor del artículo 2º de la Ley 472 de 1998 es el siguiente:

«Art. 2º. Acciones Populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible».

Con miras a cumplir la finalidad de la acción popular, la citada ley estableció medidas previas o cautelares para su ejercicio, así:

Inciso 3° del artículo 17:

«Art. 17. Facilidades para promover las acciones populares. […]

En desarrollo del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el juez competente que reciba la acción popular tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos.»

Artículo 25:

«Art., 25. Medidas cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes: a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando; b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas, y d) Ordenar con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo.

PAR. 1º—El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso.

PAR. 2º—Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado.

Artículo 26:

«Art. 26. Oposición a las medidas cautelares. El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días. La oposición a las medidas previas sólo podrá fundamentarse en los siguientes casos:

a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger;

b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público;

c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable».

De lo anterior se colige que la medida cautelar puede decretarse en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, siempre que se pruebe: a) la vulneración actual o inminente de un derecho colectivo y b) que en esa vulneración esté comprometida, por acción u omisión, la entidad demandada.

Como el legislador estableció precisas causales con fundamento en las cuales el interesado puede oponerse a las medidas previas, que se refieren a los efectos que ha de producir la misma respecto de los derechos colectivos que se pretenden proteger, del interés público y de la situación del demandado, resulta importante tener en cuenta estas circunstancias con el objeto de que se profiera una medida que, además de ser necesaria para la garantía del derecho colectivo vulnerado o puesto en peligro, no resulte lesiva al propio derecho, al interés público o al demandado.

Una vez cumplidos los supuestos que hacen procedente la medida cautelar, el juez puede adoptar la que resulte necesaria para contrarrestar la vulneración o amenaza del derecho colectivo, que debe ser la adecuada a las necesidades de cada circunstancia particular.

El Tribunal en el auto apelado dispuso:

«PRIMERO. Por reunir los requisitos exigidos por la ley, admítase la solicitud de acción popular instaurada por Guillermo Villanueva Alcázar y otros contra la Nación y el Distrito de Cartagena de Indias.

SEGUNDO. Ordénase al Distrito de Cartagena de Indias, en cabeza de su Alcalde Dr. Alberto Barbosa Senior, retirar los sedimentos que han sido abandonados a lado y lado de los canales o caños citados en la acción de la referencia, dentro de 24 horas siguientes a la notificación de esta providencia.

TERCERO. Deniéganse las demás medidas cautelares solicitadas por los accionantes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

[…]»

Alega el apoderado que si en algún momento existieron residuos sólidos o sedimentos en las orillas de los canales o caños estos fueron objeto de limpieza, relimpias o rectificaciones adelantadas por los contratistas del Distrito de Cartagena dentro de la ejecución del plan de mantenimiento a los canales pluviales de la ciudad y, por tanto, es una situación superada.

Considera la Sala que comoquiera que la entidad demandada demostró, según el material fotográfico allegado al expediente, que los residuos sólidos y sedimentos ya fueron retirados de las orillas de los canales, demostrando su interés en atender los requerimientos de la ciudadanía, se revocará la medida cautelar.

Para corroborar lo anterior se tiene que el demandado aportó copia del Acta de Liquidación Final del Contrato 6-00304, celebrado con CICON S.A., en la que consta:

Por Acta de Iniciación de Obra suscrita el 20 de noviembre de 2004, por el Alcalde de Cartagena de Indias, Distrito Turístico y Cultural y CICON S.A., se convino en la limpieza del canal Villa Rosita–Las Palmeras, Avenida Pedro Romero – Tramo Puente Avenida Pedro Romero – La Cordialidad 300 M y Limpieza y rectificación Canal Ricaurte desde el Puente San Pedro hasta la Ciénaga de la Virgen.

El 7 de enero de 2005 se suspendió temporalmente la obra «por exigencias de la comunidad del barrio Las Gaviotas que no permitieron la continuidad de las obras de limpieza del Canal de Chepa hasta que se realizara el retiro inmediato del material producto de la limpieza.»

El 14 de febrero de 2005 se reiniciaron los trabajos.

El 25 de febrero de 2005 se suscribió el Acta de Recibo Final de la Obra, donde se dejó constancia que el contratista cumplió con lo pactado.

Con fundamento en lo anterior, la Sala encuentra acreditado que al momento de interponerse la acción popular ya había cesado la vulneración de los derechos colectivos invocados y no era necesario decretar la medida cautelar y, por tanto, asiste razón al apelante cuando afirma que no había lugar a la medida cautelar decretada en el numeral segundo del auto apelado.

En consecuencia, se revocará el auto en este aspecto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

R E S U E L V E:

2º. REVÓCASE el numeral segundo del auto apelado.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada 17 de julio de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN

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