TERMO DE POSSE
PARECER n.º 02-AJ/2015
Caxias do Sul, 26 de março de 2015.
Ao Senhor Presidente da Câmara Municipal
Ref.:
Processo Licitatório nº 02/2015
Inexigibilidade nº 02/2015
Assunto: Contratação de Assessoria Técnica
Senhor Presidente:
Chega a esta Assessoria Jurídica, para análise, expediente para contratação direta, por inexigibilidade de licitação, da sociedade limitada Delegação de Prefeituras Municipais, objetivando o fornecimento de acesso a banco de dados técnicos e consultoria ampla na área de gestão pública, mediante licenciamento de uso do Portal Legisla Web, compreendendo:
- acesso ilimitado à plataforma de dados e estudos técnicos da DPM;
- desconto nas inscrições de treinamentos presenciais;
- descontos de até 20% na aquisição de obras da DPM;
- suporte técnico online e telefônico
- assinatura anual da Revista Legisla News;
- assessoramento técnico nas áreas jurídica, orçamentária, contábil, organização administrativa, de pessoal e legislativa;
- auxílio na elaboração de esclarecimentos para subsidiar o LEGISLATIVO nos apontamentos do Tribunal de Contas do Estado;
- remessa de boletins e informativos técnicos
É o breve relatório.
Analiso.
A Câmara Municipal de Caxias do Sul pretende contratar diretamente, por inexigibilidade de licitação, serviço oferecido pela sociedade limitada Delegação de Prefeituras Municipais, na modalidade denominada Portal Legisla Web.
Dispõe o art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93 que:
“Art. 25 – É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...)
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;”
Consideram-se serviços técnicos profissionais especializados, por força da própria Lei n.º 8.666/93, aqueles definidos no art. 13, quais sejam: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Indiscutível, portanto, que os serviços oferecidos pela Delegação de Prefeituras Municipais estão entre aqueles que podem ser contratados diretamente por inexigibilidade de licitação: assessoria ou consultoria técnica.
Passemos, pois, ao exame dos requisitos necessários para que a contratação direta possa ocorrer.
O pressuposto fundamental da inexigibilidade de licitação é a inviabilidade de competição entre os potenciais interessados em contratar com o Poder Público. Ou seja, são situações
“(...) em que a licitação, tal como estruturada legalmente, torna-se via inadequada para obtenção do resultado pretendido. A licitação não cumpre a função a ela reservada (seleção da proposta mais vantajosa) porque sua estrutura não é adequada a tanto”.[1]
Tal é a importância de se verificar a inviabilidade de competição que Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[2] adverte que:
“No caput do art. 25, estabelece a lei que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial, quando ocorrer uma das três hipóteses retratadas nos três incisos que anuncia. A expressão utilizada é salientada pela doutrina pátria para assegurar que se trata de elenco exemplificativo, firmando a assertiva de que os casos registrados não são únicos. Há, porém, outra consequência decorrente do uso de tal expressão, nem sempre alcançada pelos estudiosos do tema: ao impor taxativamente a inviabilidade, associando-a ao termo inexigibilidade, a lei estabeleceu a característica essencial e inafastável do instituto da inexigibilidade. Assim, mesmo quando se caracterizar um dos casos tratados nos incisos, se for viável a competição, a licitação é exigível, porque não foi preenchido o requisito fundamental descrito no caput do art. 25.”
Para saber se, no caso, a competição é inviável, é preciso analisar os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei n.º 8.666/93, quais sejam: a singularidade dos serviços a serem prestados e a notória especialização do profissional ou da empresa a ser contratada.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “para compor-se a inexigibilidade concernente aos serviços arrolados no art. 13, cumpre tratar-se de serviço cuja singularidade seja relevante para a Administração”[3]:
“(...) a singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos, estes, que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público em causa.
Embora outros, talvez até muitos, pudessem desempenhar a mesma atividade científica, técnica ou artística, cada qual o faria à sua moda, de acordo com os próprios critérios, sensibilidade, juízos, interpretações e conclusões, parciais ou finais, e tais fatores individualizadores repercutirão necessariamente quanto à maior ou menor satisfação do interesse público. (...)
É natural, pois, que, em situações deste gênero, a eleição do eventual contratado - a ser obrigatoriamente escolhido entre os sujeitos de reconhecida competência na matéria - recaia em profissional ou empresa cujos desempenhos despertem no contratante a convicção de que, para cada caso, serão presumivelmente mais indicados do que os de outros, despertando-lhe a confiança de que produzirá a atividade mais adequada para o caso.
Há, pois, nisto também um componente subjetivo ineliminável por parte de quem contrata.
Foi, aliás, o que Lucia Valle Figueiredo, eminente Desembargadora Federal aposentada do TRF da 3ª Região, apontou com propriedade: ‘Se há dois, ou mais, altamente capacitados, mas com qualidades peculiares, lícito é, à Administração, exercer seu critério discricionário para realizar a escolha mais compatível com seus desideratos”[4].
Sobreleva, pois, quanto ao elemento singularidade, a confiança depositada pelo administrador no fornecedor do bem ou no prestador do serviço.
Nesse sentido, aponta Eros Roberto Grau, citado por José dos Santos Carvalho Filho:
“(...) singulares são os serviços porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa”[5].
Não é outro o entendimento que tem sufragado nos tribunais pátrios, de justiça e de contas, salientando que os serviços de assessoria e consultoria jurídica estão entre aqueles que podem ser contratados diretamente por inexigibilidade, quando fundada nos elementos confiança do administrador em determinado profissional ou empresa, e na experiência, na expertise e na forma diferenciada de prestação dos serviços pretendidos.
Destarte, no processo n.º 1226-02.00/10-0, o Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, por maioria, em anuência ao voto do Conselheiro Algir Lorenzon, firmou entendimento a servir de orientação aos procedimentos de auditorias de que “(...) tem o Gestor Público, com finalidade de dotar a Administração de maior eficiência, consoante o previsto no artigo 37, caput, da Constituição Federal, combinado com o artigo 19 da Constituição Estadual, o direito e o dever de procurar dotar o Órgão da melhor assessoria e assistência jurídica que puder, atento, em especial, aos princípios referentes à legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e da autotutela, agindo sempre com prudência nas despesas a serem efetuadas”, destacando que:
“A especialidade do profissional jurídico deve ser analisada pelo seu exercício (desempenho) anterior, seus estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, enfim outras condições (requisitos) decorrentes de suas atividades, as quais o singularizam e autorizam concluir ser seu trabalho o mais eficiente e adequado à Administração Pública, segundo hipótese legal prevista no § 1º, do artigo 25, da Lei de Licitações.
Acerca da exigência legal de serviços técnicos por profissionais especializados de natureza singular cabe citar Joel de Menezes Niebuhr, que na obra Licitação Pública e Contrato Administrativo, Editora Fórum, 2011, leciona o seguinte:
"A rigor, a hipótese de inexigibilidade prevista no inciso II, do art. 25 da Lei nº 8.666/93 não depende da exclusividade do contrato. A inexigibilidade é cabível ainda que várias pessoas tenham condições técnicas para executar o contrato. O pressuposto da inexigibilidade do inciso I do art. 25 é diverso do pressuposto do inciso II. O inciso I requer exclusividade. O inciso II, apenas singularidade”.
(...)
Assim, no elemento singularidade entra a subjetividade, sendo que a inexigibilidade decorre da inviabilidade da comparação de forma objetiva, posto que presente ato pessoal, em que pesa a experiência de cada um dos profissionais da área, com suas particularidades, consoante, inclusive, os requisitos contidos no § 1º, do artigo 25 da Lei Federal nº 8.666/93, circunstância que torna inexigível a competição, ou como bem afirmou a Ministra do Supremo Tribunal Federal Carmem Lúcia, por ocasião do julgamento da Ação Penal 348-5, Santa Catarina, verbis:
“No caso de contratação de advogados, tal como justificado, motivado, ocorreria realmente a situação prevista de inexigibilidade de licitação, pois não há, como disse o Ministro Eros Grau, condições de objetivamente cumprir-se o artigo 3º da Lei nº 8.666/93. Um dos princípios da licitação, postos no artigo 3º, é exatamente o do julgamento objetivo. Não há como dar julgamento objetivo entre dois ou mais advogados. De toda a sorte, como verificar se um é melhor do que o outro? Cada pessoa advoga de um jeito. Não há como objetivar isso. Este é o típico caso, como mencionou o Ministro Eros Grau, de inexigibilidade de licitação – artigo 25 c/c artigo 13.”
Refiro, ainda, como exemplo de situação em que não é possível realizar uma comparação de forma objetiva, com resultado preciso para dizer qual o melhor julgador, quando neste Tribunal, por ocasião da apreciação de um mesmo caso, seja por meio de Parecer ou julgamento, tivermos a atuação dos eminentes Conselheiros, em substituição, Alexandre Mariotti, Heloisa Goulart Piccinini e Cesar Santolim, visto que são membros desta Corte com altíssima capacidade jurídica, condição, que por não ser isolada, pode ser atribuída aos casos da contratação de advogados para prestar serviços jurídicos.
Nessas circunstâncias, não há como medir, auferir com certeza absoluta que o trabalho intelectual de um seja melhor que o do outro, já que minha escolha, em verdade, envolvera uma subjetividade lastreada pelo livre convencimento.
Isso também pode ocorrer com o Administrador Público, quando necessitar de um assessoramento jurídico, tendo que ter um profissional, um especialista da área do Direito para solver determinada questão jurídica, a fim de obter uma solução mais eficiente ao órgão que gerencia, momento em que, certamente, além daqueles requisitos estabelecidos legalmente, a que se ter presente que a subjetividade envolve o elemento confiança.
Nesse sentido, repiso julgado deste Pleno, no sentido de aceitar a contratação de serviços de advocatícios sem a realização de licitação, o Processo de Recurso de Embargos nº 4495-02.00/09-5, Sessão de 21 de outubro de 2009, em que foi Relator o Conselheiro Helio Saul Mileski, cabendo transcrever o seguinte, in verbis:
“Relativamente aos serviços advocatícios o meu entendimento, já tantas vezes expresso, é pela possibilidade da contratação direta, sem necessidade de licitação, por tratar-se de serviço especializado e baseado no elemento confiança. Tem esta Corte reiteradamente decidido neste sentido, a partir do julgamento efetuado na Prestação de Contas do exercício de 1995 do Executivo Municipal de Itatiba do Sul, Processo nº 2085-02.00/96-7, ocorrido na Sessão Plenária de 12.06.97. (...)” (grifei)
Logo, considerando a confiança depositada na Delegação de Prefeituras Municipais, que vem a largos anos prestando esses serviços com presteza e eficiência à Câmara Municipal de Caxias do Sul, entendo que se poderá contratá-la diretamente, por inexigibilidade, bastando, apenas analisar, ainda, se atende ao requisito da notória especialização.
Quanto a este, o §1º do art. 25 define a notória especialização como “o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto contratado”.
É de conhecimento público e notório a expertise da sociedade limitada Delegação de Prefeituras Municipais na prestação dos serviços de assessoria jurídica, administrativa, contábil e legislativa no Estado do Rio Grande do Sul.
Além dos currículos que comprovam a alta capacitação dos seus profissionais, pode-se citar como prova de sua notória especialização, a título exemplificativo:
- o Processo Crime n.º 694.160.367, julgado pela Quarta Câmara Criminal do TJRS, que já nos idos de 1990 a reconhecia;
- a Apelação Cível nº 70038248837, julgada pela Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça em 28/09/2011, de cuja decisão extrai-se o seguinte excerto :
“(...) A narrativa do Prefeito, a revelar monástica ingenuidade, deixa ver a situação no Município e, no clamor dos fatos, as providências tomadas a denotar o absoluto despreparo. Bem poderia, como recomendara a DPM, órgão de excelência na orientação aos Municípios do Estado, contratar emergencialmente as obras de reconstrução das vias públicas com dispensa de procedimento licitatório. Outra, contudo, foi a solução indicada pelo Assessor Jurídico: simular licitação para possibilitar o pagamento devido à empresa que realizara os serviços, a também demandada OTTONELLI E CIA LTDA(...)”.
(Excerto do voto do relator, Des. Genaro José Baroni Borges)
- e o Agravo de Instrumento nº 70009280363, julgado também pela Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça em 13/09/2006, do qual também se extrai a seguinte constatação:
“(...) a singularidade do serviço, sua complexidade e os interesses públicos em jogo, como no caso, tanto exigem a contratação de profissional ou empresa notoriamente especializada, como é a DELEGAÇÃO DAS PREFEITURAS MUNICIPAIS, quanto configuram a inviabilidade de competição para os fins do artigo 25 da lei das licitações. A par disso, “a interpretação extraída do art. 25 revela a atribuição de uma margem de discricionariedade para a Administração Pública realizar determinadas contratações”, como assinala Marçal Justen Filho (ob. Citada, pág. 284). No capítulo da notória especialização não há quem desconheça no Estado do Rio Grande do Sul a alta qualificação técnica da contratada – DELEGAÇÃO DAS PREFEITURAS MUNICIPAIS - e de seu corpo de renomados especialistas na área da administração pública, que os distinguem dos trabalhos oferecidos por outros profissionais ou empresas do mesmo ramo. (...)”.
(Excerto do voto do relator, Des. Genaro José Baroni Borges)
Portanto, presente a inviabilidade de competição, entendo que a sociedade limitada delegação de Prefeituras Municipais poderá ser contratada pelo Poder Legislativo municipal diretamente por inexigibilidade, com fulcro no art. 25, inciso II, da Lei n.º 8.666/1993, pois aferida a singularidade do serviço prestado e a notória especialização da proponente.
Antes da assinatura do contrato, porém, deverá ser solicitada a renovação do Certificado de Regularidade do FGTS - CRF, caso ainda não tenha sido providenciada, posto que sua validade já se encontra expirada.
É o Parecer que submeto à vossa apreciação, s. m. j.
Fabrício P. Carelli
Assessor Jurídico
Mat. 238-5
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[1] Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13ª ed. – São Paulo: Dialética, 2009, p. 345.
[2] Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitação. 5ª ed. – Brasília: Jurídica, 2003, p. 530.
[3] Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29ª ed. – São Paulo: Malheiros, 2011, p. 563.
[4] Idem. Op. cit. págs. 563-564,
[5] Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. – São Paulo: Atlas, p. 270.
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Assessoria Jurídica
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