6ª AULA – DIA 29 DE AGOSTO DE 2002



6ª AULA – DIA 29 DE AGOSTO DE 2002

NATUREZA JURÍDICA DA POSSE NO DIREITO ROMANO E NA ATUALIDADE

No Direito Romano, os textos não são claros quanto à natureza jurídica da posse. Ora afirmando que ela é um simples fato, ora afirmando que é um direito. Na atualidade, a doutrina diverge profundamente sobre a natureza jurídica da posse.

Então são várias correntes:

1ª corrente – A posse é um simples fato pois trata-se do exercício, no todo ou em parte, do direito de propriedade. Quem define isso aqui no Brasil é o Ministro do STF Moreira Alves que é um romanista, tem livros muito bons sobre direito romano.

2ª corrente – A posse é um fato que produz conseqüência jurídica ao ingressar no mundo do direito ou seja, é ao mesmo tempo um fato e um direito e sendo um direito, é um direito pessoal porque, enquanto o possuidor detém a coisa, a mantém sob seu poder sem ser perturbado, o direito por ela não se interessa e isso ocorre apenas quando alguém passa a intervir ou ameaçar a posse alheia. Aí sim, o sujeito passivo da relação possessória se identifica e os interditos possessórios são movidos ou os remédios possessórios em geral, em face de um sujeito passivo determinado, havendo direito pessoal ou relativo.

Quem dizia isso era Savigny e outros e hoje em dia, um professor português que o Leoni adora citar nos livros dele, o prof. Oliveira Ascensão, viveu no Brasil fugido da revolução de escravos.

Se perguntarem a Natureza Jurídica da Posse, vocês têm que falar sobre essas correntes e principalmente têm que entender o que vocês estão falando.

Ah, por que é que a posse é um fato e ao mesmo tempo um direito e sendo um direito é um direito de natureza pessoal?

Nós já vimos a diferença entre os direitos subjetivos absolutos e direitos subjetivos relativos ou pessoais.

Vocês a princípio estranham. Mas espera aí, não há a possibilidade erga omnes?

O que ele diz é o seguinte: Enquanto você tem posse o que é que acontece? Esta posse mantida pacificamente, ela está de costas, voltada para o direito na expressão de Pontes de Miranda, e o que está quieto não deve ser perturbado e aqui não vai interessar se a posse é justa ou injusta, de boa ou de má fé, se é uma posse direta ou indireta. Há posse? Há. As pessoas têm que respeitar essa posse.

De repente alguém vai e esbulha esta posse ou perturba fisicamente ou até judicialmente esta posse ou então ameaça injustamente essa posse de esbulho ou turbação. Nesse momento, o que é que acontece? Você identifica o sujeito passivo e aí o remédio possessório é dirigido, não em face de toda a comunidade, ele é dirigido especificamente, sendo interditos possessórios ou as ações possessórias afins, é dirigida ao sujeito passivo determinado. Portanto seria um fato e ao mesmo tempo um direito subjetivo pessoal ou relativo.

Posse pacífica esbulha a posse identifica

(está de costas, perturba essa posse o suj.passivo

voltadas para o direito ameaça injusta/ sujeito determinado

(esbulho/turbação) passivo

um fato / um direito subjetivo, pessoal ou relativo.

Eu não concordo com isso mas não cabe aqui eu estar dizendo se eu concordo ou não, o que eu acho e o que eu não acho, neste caso é a opinião deles.

Os partidários dessa corrente reforçam isso da seguinte maneira:

Hoje em dia, com o advento de § 2º do art. 10 do CPC, pela Lei 8952/94, combinando-se com o art. 95 do mesmo diploma, não se exige mais, em todas as hipóteses, a autorização da mulher ou do marido do demandante na ação possessória nem a sua citação nas ações possessórias imobiliárias, salvo se houver composse entre o marido e a mulher ou se o ato impugnado foi praticado por ambos. Para os partidários dessa corrente, a ação possessória, inclusive por tais motivos, é uma ação pessoal e não uma ação real imobiliária.

Porque veja o seguinte: se você discute que a posse é um direito pessoal ou um direito real, ambos como direitos subjetivos, ora, como diz o art. 75 do CCA “a todo direito corresponde uma ação, que o assegura”. Modernamente

“a todo direito corresponde uma pretensão que o assegura”.

Então, se a posse é um direito pessoal, a ação possessória também seria uma ação pessoal. Se a posse é um direito real e nos vamos ver que há uma corrente majoritária que pensa assim, a ação possessória seria uma ação real.

Ocorre que, quem se baseia que a ação possessória é uma ação real, processualmente usa o art. 95 do CPC. Então essas pessoas entendem que a ação possessória é uma ação real porque tutela um direito real que é a posse. Consequentemente estaria confirmado o art. 95. Aí você iria para o art. 10, § 2º do CPC com a modificação que foi incluída por esta lei que eu falei para vocês, mas dá uma lida em primeiro lugar no art. 10, § 1º inciso I:

§1º - Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações –

necessariamente – litisconsórcio passivo necessário.

Inciso I – que versem sobre direitos reais imobiliários –

Aí você aplica o art. 95 do CPC, ação possessória é ação real, os dois têm que ser citados. Porém, olha a modificação do CPC a inclusão desse parágrafo, que vai atender os reclamos da corrente que diz que a posse é um mero direito pessoal e que a ação seria portanto pessoal.

§2º - Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticado.

Então hoje, pelo CPC, você vai entrar com ação possessória em face de alguém que é casado. Antigamente, aplicando o art. 95 do CPC, o art. 10 §1º, inc. I, o que é que o Juiz mandava na hora? Mandava citar os cônjuges, não interessa o regime de bens, litisconsórcio passivo necessário. E essa discussão se prolongava infinitamente, é ação real, é ação pessoal mas a ação real estava levando vantagem. Agora vem esse § 2º e diz expressamente que quando houver ação possessória só vai precisar intervenção do marido ou da mulher quando se caracterizar a comunhão na posse – a composse – ou quando o esbulho, a perturbação, a ameaça, for praticado por ambos – marido e mulher – aí, foi um festival. Todos aqueles que defendem que a posse é um direito pessoal, que ação possessória é ação pessoal, estão usando este argumento do art. 10, § 2º do CPC.

76 CCA

Direito Direito Pessoal Ação Pessoal

Subjetivo Direito Real Ação Real – 95 CPC

10 CPC, §1º, I.

São partidários da 2ª corrente Savigny, Oliveira Ascensão e vários outros.

O Luiz Paulo acha que o entendimento majoritário é a 3ª corrente, até porque todos os civilistas acham que o Processo Civil só serve para uma coisa: para materializar o Direito Civil. Então nenhum civilista se incomoda com o processo civil. É a mesma coisa que o Direito Administrativo. Para que serve o Direito Administrativo? Pra nada. Para que é que serve o Processo Civil? De vez enquando ajuda mas nós não precisamos disso agora, vai falar isso para um processualista. Agora vamos para a 3ª corrente que eu acho que é a majoritária.

3ª corrente – A posse é um direito e sendo um direito tem natureza de direito real na opinião, por exemplo, de Ihering, Caio Mário, Orlando Gomes, Francisco Amaral, Pontes de Miranda, ou seja, a situação possessória em 1º lugar é um direito subjetivo e não um simples fato porque traz em si mesma um poder ou faculdade de agir que permite ao possuidor exigir de outrem um determinado comportamento visando a satisfação do seu interesse ou seja, a exploração econômica da coisa e essa situação é protegida juridicamente.

Meus amigos, todo direito e direito subjetivo é poder ou faculdade de agir, direito é poder, de outro lado um dever jurídico correspondente, todo direito nasce de um fato, os romanos já diziam – não há nenhum direito que não nasça de um determinado fato. Agora, salvo na opinião de alguns como o Leoni, o Direito Tributário, que não é um fato social relevante e sim a vontade do próprio legislador de tributar a todos nós. Mas a regra é que todo direito subjetivo nasça de um fato social, juridicamente relevante.

Existem fatos que não são juridicamente relevantes. Se você marca o encontro com alguém para ir ao cinema e não aparece, não é juridicamente relevante.

Um beijo na boca, por exemplo, é um fato jurídico relevante? Isto já foi perguntado em prova oral. Depende da situação. Se for um beijo forçado é até um ato ilícito – roubar um beijo - Se a pessoa concorda, tudo bem.

Se o acontecimento é relevante para o mundo jurídico ele é apreendido pela norma e disciplinado por ela. Então, esses autores que dizem que a posse é um simples fato, se esquecem que a posse é um fato relevantíssimo para o direito, é disciplinado pelo direito, a posse tem proteção jurídica , ela existe por si mesma, separada da propriedade. Então tem todas as características dos direitos subjetivos e sendo direito subjetivo, para estes autores, é um direito real.

A posse seria um direito real porque é um poder que incide direta e indiretamente sobre a coisa normalmente corpórea oponível erga omnes e embora o legislador não afirme que ela é um direito real, fugindo aos princípios da tipicidade e enumeração dos direitos reais, ela ostenta várias das suas características além do seu absolutismo, tais como: aderência ou inerência à coisa, ambulatoriedade, seqüela, fragmentação.

OBS: Quando alguém adquire a posse, por qualquer dos meios admitidos pelo direito, seja por um contrato que é um ato inter vivos, seja como herdeiro, através da morte do antecessor – ato causa mortis – seja por força da própria lei, por ato lícito ou ilícito, pacificada a situação possessória, justa ou injusta, de boa ou de má fé, plena, direta ou indireta, nem mesmo o legítimo possuidor esbulhado, titular da coisa, pode usar de violência, salvo a legítima defesa ou desforço imediato, para recuperar ou findar a perturbação, sob pena do possuidor usar contra ele os interditos possessórios.

Assim a posse, numa situação de fato, que aparenta uma situação de direito e para muitíssimos, sendo ela própria um direito, é exercida sobre a coisa em face de todos o que a caracterizaria como um direito real.

E aí eu aproveitei para falar sobre os tipos de classificação da posse que nós vamos estudar.

Se eu sou um possuidor pleno, direto ou indireto, justo ou injusto, de boa ou de má fé e ele que é do MST invade a minha propriedade que sou legítimo possuidor, e permanece lá. Cessada a clandestinidade ele adquiriu a posse, está explorando economicamente a terra. Eu como proprietário, não tomei nenhuma medida imediata no momento da invasão. Posso eu usar de violência, mando militar para tirar o invasor de lá? Eu sou o dono, fui esbulhado, ele é um possuidor de má fé. Eu posso usar de violência pacificada para aquisição da posse? NÃO

Se eu usar de violência, o que é que você pode fazer?

Em tese, em abstrato, entrar com a ação possessória em face de você, muito mais em face de terceiros.

Então, uma situação que alguém tem o poder que é exercido diretamente sobre a coisa, normalmente nós já vimos no bem corpóreo, oponível a todos, o que é que é isso? É um direito real – poder que se exerce direta ou indiretamente sobre a coisa oponível erga omnes. O possuidor tem seqüela? TEM.

Ele pode perseguir a coisa se ela for injustamente retirada. A posse adere ao direito, segue a coisa, tem ambulatoriedade, é elástica – você pode contrair sobre ela algum possuidor, alguns outros direitos, você pode locar um bem se você é possuidor por exemplo – então tem todas as característica de direito real.

Se só invadiu, não perdeu – desde já é a manutenção de posse.

Se perdeu, no todo ou em parte – reintegração.

Se está sendo ameaçado de perder ou de uma perturbação, ameaça grave e injusta – interdito proibitório.

Se houver uma ordem de prejudicar – enunciação de obra nova.

Se houver perda da posse por decisão judicial – embargos de terceiros ou ações afins.

Com violência você pode reprimir na hora, nós vamos ver isso em efeitos da posse: ou legítima defesa ou desforço possessório.

Eu aqui estou tratando do fato de você, proprietário, não fez a legítima defesa, não fez o desforço possessório e quer três, quatro meses depois entrar lá com violência. Por falar nisso há aqui um princípio muito importante que vale a pena saber desde logo, é fundamental este princípio.

O que as pessoas não conseguem entender é como é que uma pessoa que agiu com violência, que passou a explorar economicamente um bem, tem proteção jurídica. Isso não cabe na cabeça das pessoas. O sujeito matou alguém para entrar numa fazenda, como é que a lei confere a ele o interdito possessório? Só tem uma explicação para isso.

OBS: Os doutrinadores afirmam um princípio fundamental na relação possessória que é o PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DA POSSE.

Uma posse ilegítima, injusta, adquirida sem título jurídico, será injusta por força do que aconteceu no momento da aquisição, mesmo pacificada a relação possessória, em face do legítimo possuidor esbulhado ou perturbado

Ex. A invade a fazenda de alguém sem título jurídico – logicamente é um possuidor injusto – a posse dele é ilegítima. Essa posse vai ser classificada no momento da aquisição. E vocês vão ver se houve violência, art. 497.A posse só se inicia quando pacificada a situação. Agora essa posse vai ser classificada como injusta no momento da aquisição, ela continuará sendo injusta em relação ao esbulhado, essa pessoa que eu chamei de legítimo possuidor e que foi esbulhado e perdeu a posse. Ele, ao invés de ter sido esbulhado, ele pode ter sido perturbado, se ele se mantém na posse cabe manutenção.

Então vejam o seguinte : em relação ao legítimo possuidor, essa posse injusta é uma posse ilegítima agora, se um terceiro – A – tem posse injusta e o legítimo possuidor é o B. Aí o C pensa assim: ora esse A está aí porque ele tomou com violência esse poder de fato sobre a coisa, eu vou colocá-lo para fora. Ora, a posse do A só é injusta em relação ao B. Por isso eu chamo de Princípio da Relatividade da Posse.

C - Posse do A é justa Posse do A é legítima c/relação ao B

B Legítimo Possuidor

Ex: A

Pacificada Em relação ao

P injusta violência Posse Posse só a esbulhado –

É legítima 497 CC se inicia situação perdem a

posse,perturba-

momento da aquisição do (Legítimo

Possuidor)

Em tempo: Tinha um examinador que adorava perguntar o que é astrent, aquela multa pecuniária.

EM SUMA: Uma posse injusta, ilegítima o será em relação àquele possuidor esbulhado ou perturbado, assim permanecendo, podendo transformar-se em posse justa, havendo a consumação da aquisição da propriedade por usucapião (Princípio da relatividade da posse).

Essa posse injusta, frente ao legítimo possuidor, porém é justa, é legítima em face de todas as demais pessoas que podem desrespeitá-la sobre a alegação de que o atual possuidor não tem título jurídico ou legítimo e que haveria posse viciada por violência, clandestinidade ou precariedade.

Isso é fundamental para você entender posse. Se ficou caracterizada a situação, é legítima possuidora, eu vou lá e esbulho, boto ela para fora do sítio dela. Vocês vão ver que eu só adquiro posse no momento que cessa a violência. Eu esbulhei com violência. Cessou a violência eu tenho posse . Só que o que vai caracterizar, classificar a minha posse é o vício inicial, é a situação inicial, porém em relação a quem? A ELA – Princípio da Relatividade da Posse .Ou ela resistiu bravamente no início ou ela vai usar os meios cabíveis – ou vai reivindicar

ou vai entrar com ação possessória em face da minha pessoa.

Aí você que é terceiro e sabe de tudo diz: Opa, eu vou é tirar o Luiz Paulo de lá porque a posse dele é viciada!

Engano seu, em face de você, terceiro, a minha posse é justa, a minha posse é legítima, você não pode fazer nada que signifique uma perda, uma perturbação ou ameaça a esta posse. Entenderam esse Princípio?

Há inúmeras correntes, mais de 100 mas eu estou falando das mais importantes. Para fecharmos Natureza Jurídica, a partir dessa que falamos agora, tem uma outra corrente que diz o seguinte:

4ª corrente: A posse é um direito real provisório, ou seja, o possuidor injusto só permanecerá na posse até que o legítimo possuidor esbulhado ou turbado venha a promover com sucesso as ações pertinentes à recuperação da coisa ou a cessação do incômodo ou perturbação – quem diz isso é o prof.Mota Pinto – professor português que morreu em um desastre de avião mas que é muito respeitado no Brasil, tem um livro muito bom sobre direitos reais – Carlos Alberto da Mota Pinto.

5ª corrente: É uma das mais importantes, se não a mais importante.

Clóvis Beviláqua lidera a corrente de que a posse é um direito de natureza especial ou seja, não é propriamente um direito real ou pessoal e sim uma manifestação do direito de propriedade tutelada pela ordem Jurídica

Tanto é que ele fugiu dessa discussão que ele colocou a posse nos direitos da coisas mas não disse que é um direito real porque essa natureza jurídica é complicada, ele partiu de que a posse é um direito especial, serve para tutelar a propriedade. Ele fugiu da discussão que colocamos agora. Muita gente segue isso. No Brasil, quem segue esta corrente é Carlos Roberto Gonçalves que tem aquelas sinopses.

Bem, já vimos a Natureza Jurídica da Posse, vamos dar uma olhada naquelas Faculdades do Domínio pertinentes à relação possessória.

FACULDADES DO DOMÍNIO PERTINENTES À RELAÇÃO POSSESSÓRIA

para nós chegarmos a uma noção fundamental chamada, depois disso:

ius possidendi – que é o direito a ter Posse, que é uma noção fundamental para se distinguir a posse da propriedade e

ius possessionis – que é a posse em si mesma.

Já que a posse é o fato do exercício, no todo ou em parte, do direito de propriedade, já que o direito de propriedade traz no seu conteúdo as faculdades de usar, fruir ou dispor, devemos verificar de que modo o pesquisador analisa, na situação possessória, esses poderes essenciais à posse – Art. 485 do CCA e 1196 do CCN.

Faculdades da propriedade

Ao exercício Usar

de fato Fruir

Posse Plena Dispor

Para que uma pessoa possa ser considerada possuidora, física ou jurídica, é preciso que ela esteja no exercício de fato ou de todos esses poderes simultaneamente e se estiver exercitando todos esses poderes simultaneamente são poderes ou faculdades da propriedade, se ao mesmo tempo ela está usando, fruindo e dispondo de determinada coisa própria ou alheia ela vai ter posse plena.

Agora, para que a pessoa seja considerada possuidora, ela pode Ter apenas um desses poderes, exercendo-os de fato. Ou a pessoa usa, ou só faz frutificar a coisa, ou só tem a coisa à sua disposição, no sistema objetivo brasileiro, você é possuidor. Leia 485:

Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício pleno de todos os 3 poderes ou não, de alguns dos poderes inerentes ao domínio ou propriedade.

Eles trazem a definição de posse que ninguém tem coragem de dizer:

Poder de fato sobre a coisa própria ou alheia. Esse poder é protegido juridicamente. Então como é que nós analisamos estas faculdades de gozar fruir e dispor na relação possessória? O que é usar, especificamente na relação possessória?

USAR – é se utilizar da coisa possuída exigindo dela todos os serviços que a coisa pode prestar sem alterar-lhe a substância.

Exemplo: O proprietário ou inquilino, morando na coisa própria ou alugada. Qualquer dos dois é possuidor. Aquele que está morando é possuidor pelo simples fato desde que evidentemente estável. Tem que haver autonomia e estabilidade. Morar tem que ter estabilidade.

FRUIR OU GOZAR – O que significa isso na relação possessória?

Fruir ou gozar significa a frutificação da coisa quando, na relação possessória, alguém está recebendo seus frutos naturais civis ou industriais em relação ao bem possuído. Frutos ou produtos, também pode ser aqui.

FRUTO – O que é fruto? Mamão é fruto?

Fruto é tudo aquilo que a coisa periodicamente produz sem desfalque da sua substância.

Frutos naturais são aqueles que decorrem da natureza, como por exemplo as crias dos animais, as maças, os morangos, jaca.

Uma perguntinha: Um moleque de aproximadamente 12 anos que penetra em propriedade alheia para pegar uma jaca, se o proprietário ou possuidor der um tiro na pessoa, isto é legítima defesa da posse porque é ato lícito de conduta ou a coisa se torna ato ilícito?

Ilícito porque vocês vão ver que na legítima defesa você busca os princípios do Direito Penal, tem que agir moderadamente na defesa de seus direitos. Dar um tiro num menino de 12 anos, além de ser condenado no Direito Penal, isso não é legítima defesa da posse.

Frutos civis são os mais importantes para o seu humano.

Os frutos civis são aqueles chamados rendimentos econômicos, extraídos da coisa e móvel ou imóvel, como por exemplo os aluguéis, os juros, as bonificações das ações.

Frutos industriais ou mistos, quando a frutificação se der por interferência tanto da natureza quanto do sujeito de direito.

Por exemplo: Um possuidor que na coisa possuída ele encontra madeira e com essa madeira ele, que é artesão, produz móveis. Então quando há uma intervenção humana em direção à natureza, para que a coisa produza algo, você está diante de um fruto civil.

Então, se alguém só frutifica está exercitando, de fato, um dos poderes da propriedade, será possuidor.

E o que que é dispor para a relação possessória?

DISPOR – Na relação possessória, dispor consiste no poder ou dever de conservar a coisa, de modificá-la, de gravá-la de ônus, de submetê-la ao serviço de outrem.

Dispor de uma coisa, para a relação possessória, permite que o possuidor posse transmitir a detenção material dessa coisa para alguém a título gratuito ou oneroso.

Perguntinha: Por qualquer dos modos que a doutrina admite – modo justo ou injusto, legítimo ou ilegítimo portanto – eu sou possuidor de um bem, adquiri a posse de um bem, de um sitiozinho ou de uma fazenda. Ou como dono, ou como arrendatário, ou como usufrutuário, ou como invasor, não interessa. Ou por morte, ou por ato inter vivos ou por um contrato. Cheguei na fazenda em Goiás onde eu não vou há 30 anos. Eu perdi a posse por causa disso? NÃO. Então vamos colocar o seguinte: Lembram quando eu falei de propriedade? Que o sujeito não precisa utilizar a propriedade para não perder a propriedade?

Aqui é a mesma coisa.

OBS: Uma pessoa que adquire a posse de determinado bem de maneira legítima ou ilegítima, não perderá essa posse pelo simples fato de não manter fisicamente o contato com essa coisa, desde que o bem esteja à sua disposição. Desde que ele possa retornar, à qualquer momento, esse contato físico ou possa transmitir a alguém, ele terá a coisa em mãos, continuará possuidor, mesmo que não vá a essa coisa nem mande alguém guardá-la por muitos anos.

Quem inventou essa idéia de que possuidor é aquele que tem contato físico com a coisa foi Savigny que depois abandonou essa idéia.

Meu prof. da PUC, Herbert Vianna Chabum dizia que todo possuidor é aquele que, no todo ou em parte, usa frui ou tem a coisa à sua disposição. Qualquer um dos poderes significa posse, desde que haja autonomia e estabilidade. Então, olhando o art. 485, todo proprietário é possuidor, ao contrário do que ele dizia na aula. E os romanos diziam: por vezes, quem tem posse é dono, outras vezes a coisa está nas mãos de um terceiro e o dono não tem posse.

Em tempo: É preciso estar atento à função social da posse.

Você pode ser o proprietário e não ser o possuidor e se você não é o possuidor o que deve ser feito preferencialmente é entrar com a reivindicatória.

Eu fui ver um terreno que eu ganhei de um cliente como pagamento de honorários advocatícios. Chegando lá encontrei uma casinha, toda cercada, tudo arrumadinho, bem tratado, com família morando com crianças. Está aí a função social da posse.

O possuidor é quem plantava, quem colhia, quem fazia frutificar. Eu não podia tirar aquela família dali, consumou-se o usucapião. Ele já tinha a posse anteriormente, eu não interrompi a prescrição aquisitiva.

Resultado: Quem estava morando na casa toda cercada era ele, eu não fazia frutificar aquele bem imóvel – quem plantava, quem colhia, quem explorava a produção era ele – eu não podia dispor do bem – alterar, modificar, eu ia entrar lá dentro, o cara morando há vinte e cinco anos ia me dar uma surra – era uma situação de fato protegida pelo direito, ele era possuidor, então eu não tinha uso, não tinha fruição, não tinha disposição. Aí vocês chegam à conclusão de que eu era proprietário mas não era possuidor e se eu não sou possuidor o que eu vou fazer preferencialmente, se for o caso, é entrar com a reivindicatória. Eu nunca tive a posse e tenho a desconfiança de que meu antecessor (meu cliente) também nunca teve então eu não poderia usar a ação possessória nem contra o sucessor dele.

Mas eu pensava assim: pela redação do Código Civil, se todo possuidor é aquele que usa e dispõe, uma das facetas fundamentais da disposição é a possibilidade de alienar a coisa no todo ou em parte. Se eu quiser vender uma propriedade com você dentro, você compra? Depende, se houver um preço vantajoso e a pessoa perceber que ali não dá o usucapião constitucional que são 3 500 m de área construída, você podia comprar como meu sucessor e entrar com uma reivindicatória, interrompia a prescrição e liquidava o assunto. Ainda pedia perdas e danos e outras barbaridades mais.

Então, se eu podia alienar, se a alienação é uma faceta do poder de dispor, pelo art. 485 todo proprietário pode alienar, a não ser que seja uma propriedade inalienável, se todo proprietário pode alienar todo proprietário dispõe, se todo proprietário dispõe todo proprietário é possuidor – E AGORA?

Essa foi a minha tortura jurídica durante anos na Faculdade e não há nenhum livro dizendo isso, nem Pontes de Miranda e eu perguntava isso na prova oral para saber a opinião dos alunos.

Mas a conclusão que eu cheguei é que:

Se você é um proprietário que não usa de fato, não faz frutificar o bem, não pode alterar, modificar, o bem não está à sua disposição, você só tem o poder de alienar – você é DONO, não é possuidor. Mesmo apesar da redação do art. 485 do CC e apesar da redação do art. 1196 do CCN, é uma conclusão lógica e o direito é lógica, é bom sendo.

Alguns autores dizem a seguinte barbaridade:

Que todo proprietário é possuidor indireto. Se alguém me responde isso numa prova oral está reprovado. As pessoas estão confundindo as noções de posse direta e posse indireta. Vamos anotar o seguinte:

OBS: Se um dono da coisa ou proprietário, na situação concreta não usa da coisa, não faz a coisa frutificar, não tem o controle sobre a coisa, já que ela não está nas suas mãos ou à sua disposição, se essa propriedade é alienável como a maioria das propriedades, ele terá o poder de transferir essa propriedade, no todo ou em parte, para outrem, sabendo-se que a alienação faz parte da faculdade jurídica denominada disposição.

Porém, se ele de fato só pode alienar a coisa e mais nada, ele não será possuidor. Trata-se de um proprietário sem poder de fato sobre a coisa própria ou seja, um não possuidor e se ele nunca teve a posse, não pode se utilizar das ações possessórias. Se teve e perdeu injustamente essa posse, poderá valer-se do interdito de revogação no caso concreto.

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