EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª …



EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL

Imagine que você tenha comprado duas dúzias de ovos. Ao abrir a embalagem em casa, percebe que ela contém 23 ovos, e não os 24 pelos quais pagou. O CDC, nesse caso, lhe assegura o abatimento proporcional sobre o preço.

Agora imagine que você haja contratado um serviço de internet por banda larga, pagando por 24 horas diárias de sinal. No final do mês descobre, no entanto, que só lhe foram disponibilizadas 23 horas diárias de sinal. Por que razão, jurídica ou moral, você não teria aqui o direito ao abatimento proporcional?

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por intermédio dos Promotores de Justiça do Consumidor signatários, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 129, inc. III, da Constituição da República, nos arts. 81, parágrafo único, incs. I e III, e 82, inc. I, ambos do Código de Defesa do Consumidor (CDC – Lei Federal nº 8.078/90), no art. 5° caput, da Lei Federal 7.347/85, e no art. 25, inc. IV, letra “a”, da Lei Federal 8.625/93, propor Ação Civil Pública, a ser processada pelo rito ordinário, contra

NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob n° 00.108.786/0001-65, com domicílio na Rua Verbo Divino, n° 1.356, São Paulo/SP,

em razão dos fundamentos de fato e de direito e com os pedidos a seguir deduzidos:

I.- Dos fatos.

A ré como prestadora de serviços de Internet por banda larga e TV a Cabo

A ré Net Serviços de Comunicação S/A. é empresa privada controladora de grupo de sociedades que atuam no mercado como fornecedoras de serviços de Internet por banda larga e televisão por assinatura.[1] Segundo informa em seu sítio na Internet,

A NET Serviços é a maior empresa multisserviços via cabo da América Latina. Presente em 79 cidades, entre elas São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Porto Alegre, Curitiba, Florianópolis, Brasília e Goiânia, oferece serviços de TV por assinatura, internet banda larga e voz por meio de um único cabo.

Com 46,3% do mercado de TV por assinatura e 17,5% do mercado de banda larga, possui uma rede que atinge mais de 8,9 milhões de domicílios. De acordo com dados do 3º trimestre de 2007, a empresa possui 2,4 milhões de clientes de TV por assinatura (NET), 1,3 milhão de assinantes de internet em banda larga (NET Vírtua) e 469 mil assinantes de serviços de voz (NET Fone via Embratel).[2]

Para a prestação de seus serviços aos consumidores que contratam consigo a ré cobra, além de custos relacionados à adesão e equipamentos necessários, uma mensalidade. Em contrapartida, obriga-se a fornecer ao consumidor a energia ou sinal correspondente à utilidade contratada — Internet por banda larga e/ou televisão por assinatura.

O sinal — assim de televisão, como de Internet — transmitido ao consumidor consiste em modalidade de energia, que encerra dados eletrônicos que materializam as informações, imagens e sons, por meio dos quais o consumidor frui do serviço contratado.

A obrigação de fornecer os sinais ininterruptamente, 24 horas por dia

Por força dos contratos padrão de adesão firmados com seus milhões de consumidores, está a ré obrigada a fornecer-lhes o serviço diariamente, durante 24 horas a cada dia. A expectativa razoável e ordinária dos assinantes, portanto, é de que os respectivos sinais estejam disponíveis ininterruptamente, durante todos os dias do ano, enquanto durar o contrato.

Na oferta e publicidade que a ré faz de seus produtos, notadamente em seu sítio de Internet (tv.), há inúmeras referências à disponibilização de sinal de Internet e de televisão durante 24 horas diárias. Tomem-se os seguintes exemplos:

▪ Na apresentação da Internet de alta velocidade, denominada “Net Banda Larga”, a informação da ré tem o seguinte teor: “A velocidade da Banda Larga com conexão estável, 24 horas por dia, sem utilizar sua linha de telefone e sem pagamento de provedor e aluguel de modem”.[3]

▪ Em releases do portal eletrônico da ré, a exibição de programa televisivo é referida com os seguintes termos: “Os programas da grade do canal, que é exibido durante 24 horas, abordam ...”.[4]

▪ No mesmo release se pode ler: “centenas de milhares de crianças poderão assistir diariamente, durante 24 horas ininterruptas, a mais de 30 programas de altíssima qualidade”.[5]

▪ Na oferta de programas relacionados ao futebol, nova referência ao sinal ininterrupto: “Canal PFC, com 100% futebol, 24 horas, com reprises dos jogos da temporada, faixas temáticas e programas exclusivos”.[6]

▪ O mesmo se vê para a ofertas dos canais de programação adulta: “O melhor do cinema erótico nacional e internacional, 24 horas por dia, para um público exclusivamente adulto”.[7]

▪ Uma vez mais a informação é veiculada, quando da oferta do programa BBB: “Assine o Big Brother Brasil 8 com um super desconto e tenha acesso a maior cobertura, com 24 horas de programação sem parar, levando para você cada detalhe do cotidiano da casa e tudo o que acontece dentro dela”.[8]

É comum, no entanto, a ocorrência de temporárias interrupções na transmissão dos sinais, de banda larga e/ou de TV a cabo, por motivos diversos, durante as quais o consumidor usuário não recebe imagens e sons em seu aparelho televisor, tampouco acessa a rede da Internet a partir de seu equipamento de informática.

Em virtude de tais interrupções, o consumidor acaba, no final do mês, recebendo quantidade mensal total (de sinal ou de energia) inferior àquela devida, pela qual está pagando à fornecedora-ré.

O desconto proporcional mediante solicitação do consumidor

No inquérito civil instaurado pela Promotoria de Justiça do Consumidor para apurar eventuais lesões aos interesses dos consumidores (n° 14.161.875/07-9 – autos inclusos), a ré — ali pronunciando-se por intermédio de sua controlada Net São Paulo Ltda. — conquanto admitisse a possibilidade de ocorrência das referidas interrupções, esclareceu só efetuar o desconto proporcional (às interrupções de sinal) no preço da mensalidade mediante expressa solicitação do consumidor e, ainda assim, exclusivamente se imputável a sua culpa, já que recusa sua responsabilidade em uma infinidade de situações, dentre as quais, v.g.:

“restrições ou limitações que lhe sejam impostas pelo Poder Público, seja em caráter eventual ou definitivo, ou, ainda, nas hipótese de caso fortuito ou força maior, incluindo, mas não se limitando a falta ou quedas bruscas de energia; danos involuntários que exijam o desligamento temporário do sistema de distribuição em razão de reparos ou manutenção na rede externa, observando-se o limite de 12 (doze) horas mensais”.[9]

A situação, pois, é a seguinte:

• A ré está obrigada a prestar serviços ininterruptamente, 24 horas por dias;

• A ré está obrigada a descontar, proporcionalmente, no valor da mensalidade cobrada do consumidor, os períodos de interrupção, quando o serviço deixa de ser fornecido;

• A ré admite o direito do consumidor a esse desconto proporcional, porém só o concede mediante solicitação e sujeição a inúmeras hipóteses de exclusão do direito;

• A ré apropria-se, indevidamente, dos valores que deveria descontar de uma parcela significativa dos consumidores que deixam de solicitar o desconto proporcional.

Essa prática comercial adotada pela ré é abusiva, como adiante se demonstrará, pois resulta no pagamento, pelo consumidor, de quantidade de sinal (energia) superior à que lhe é efetivamente fornecida.

II.- Do Direito.

Interrupção de sinal como vício de quantidade

Nenhuma dúvida sobre a obrigação da ré de fornecer seus serviços ininterruptamente, durante as 24 horas de cada dia de vigência do contrato.

O próprio contrato padronizado de adesão traz referências claras à disponibilização do sinal (de Internet ou de TV) “vinte e quatro horas por dia, sete dias por semana”[10] e ao direito do assinante “à continuidade do serviço”[11].

Além disso, a ré, como visto, divulga informação publicitária em sítio na Internet prometendo ao consumidor o fornecimento de serviço ininterrupto, 24 horas por dia. A respeito das promessas formuladas na oferta, o Código de Defesa do Consumidor dispõe:

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

De qualquer forma, a ré parece reconhecer sua obrigação de fornecimento contínuo do serviço, uma vez que se dispõe a descontar, na mensalidade, os períodos de interrupção. Esse desconto proporcional, vale dizer, é direito do consumidor previsto no CDC, que preceitua:

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - o abatimento proporcional do preço;

II - complementação do peso ou medida;

III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;

IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

Dada a natureza da utilização que ordinariamente se faz da Internet de alta velocidade e da televisão por assinatura (a cabo ou por satélite), a contratação de tais utilidades sempre encerra a normal e justa expectativa do consumidor de ter o serviço ou produto disponível durante as vinte e quatro horas do dia, em todos os dias de vigência do contrato, sem exceção.

Noutros termos, quer se trate de televisão ou Internet, ao contratar os serviços da ré, o consumidor paga a mensalidade com a legítima expectativa de ter à sua disposição vinte e quatro horas diárias de sinal. Mais do que mera expectativa, trata-se de um direito do consumidor, eis que, como visto, a ré veicula essa promessa ao oferecer seus serviços, de modo a criar, para si, uma obrigação, nos termos do art. 30 do CDC.

Se em determinado dia há interrupção do sinal, por exemplo por 50 minutos, o resultado é que a ré, em lugar de fornecer a disponibilidade de 24 horas de sinal, terá fornecido apenas o equivalente a 23 horas e 10 minutos.

Há nesse caso evidente vício de quantidade: o consumidor recebe menos do que lhe era devido ou, sob ótica simétrica, o fornecedor fornece menos do que devia. O consumidor é portanto lesado, na medida em paga a mensalidade integral e recebe, em contrapartida, os sinais por período de tempo inferior àquele em que deveria receber.[12]

A equação é simples deveras: se pago por 5 Kg de arroz e só recebo 4.900g, há vício de quantidade; se pago por 24 horas de sinal e só recebo 23 horas, igualmente tem-se vício de quantidade. Tudo como previsto no art. 19 do CDC.

O direito do consumidor de ter à sua disposição 24 horas diárias de sinal (seja de Internet banda larga, seja de TV a cabo) decorre não apenas da própria natureza do serviço e do produto, mas também e diretamente da oferta e publicidade veiculadas pela ré, notadamente em seu sítio de Internet, como acima se viu.

Verificado o vício de quantidade, o art. 19 do CDC abre quatro possibilidades de reparação, a critério dos consumidores — aqui substituídos processualmente pelo Ministério Público:

(a) o abatimento proporcional do preço (inc. I);

(b) complementação do peso ou medida (inc. II);

(c) a substituição do produto por outro sem o vício (inc. III);

(d) a restituição imediata da quantia paga (inc. IV).

Dadas as peculiaridades e natureza do “produto” em questão (sinal de Internet ou de televisão), há evidente impossibilidade material de aplicação das três últimas opções (incs. II, III e IV, do art. 19).

A única alternativa exeqüível, na espécie, é a aplicação do abatimento proporcional de preço, previsto no art. 19, inc. I, do CDC.

Enriquecimento sem causa e obrigação de efetuar o abatimento automaticamente

A ré afirmou, no inquérito civil, que aplica o desconto proporcional, ressalvando todavia que somente o faz quando o consumidor expressamente o solicita, o que pragmaticamente significa dizer que raramente o faz. É que obviamente os consumidores, em geral, ou não têm consciência de seu direito ao abatimento, ou não têm tempo ou disposição para realizar a solicitação respectiva — máxime porque, como é fato notório, o tempo despendido em atendimentos telefônicos não raro levam qualquer pessoa normal ao desespero. Por outro lado, dependendo do tempo de determinada interrupção, o desconto proporcional acabará significando importância que para o consumidor, individualmente, não compensará o custo da ligação telefônica ou do envio de correspondência escrita.

Aguardar a provocação do consumidor só se justificaria se houvesse, na prática, alguma outra opção a seu dispor. Mas, como visto, na espécie a única solução possível é o abatimento proporcional, de modo que nada — nem jurídica, nem moralmente — justifica que o fornecedor só proceda à reparação do direito do consumidor em caso de expressa provocação.

E não há previsão contratual que tenha o condão de expurgar ou arrefecer o direito do consumidor ao abatimento proporcional, dado que, para o Código de Defesa do Consumidor

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. (...)

A presente ação civil pública pretende, pois, a tutela coletiva dos atuais e futuros consumidores dos serviços prestados pela ré. Os pedidos formulados relacionam-se, portanto, com os interesses de universo considerável de assinantes, uma vez que, conforme a própria empresa informa em seu site na Internet, possui milhões de usuários no país.

É importante considerar a advertência de José Carlos Barbosa Moreira, quando afirma que nos interesses individuais homogêneos “a soma é algo mais do que simplesmente o conjunto das parcelas, exatamente porque o fenômeno assume, no contexto social, um impacto de massa”.[13]

A ratio essendi da tutela coletiva dos direitos dos consumidores é lembrada por Kazuo Watanabe que exemplifica com “o caso de um fabricante de óleo comestível que esteja lesando os consumidores em quantidade bem pequena, insuficiente para motivar um ou mais consumidores isoladamente a procurar a justiça para reclamar a reparação do seu prejuízo. Se é ínfima a lesão individual, não o será, certamente, a lesão na perspectiva coletiva, que poderá estar afetando milhões de consumidores. Em casos assim, de dispersão muito grande de consumidores lesados e de insignificância da lesão na perspectiva individual, haverá certamente relevância social na tutela coletiva, para que o fornecedor seja obstado no prosseguimento da prática ilícita”.[14]

Como fundamento de direito material às pretensões formuladas, devemos invocar ainda, do CDC, os seguintes dispositivos:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

[...]

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos (...);

[...]

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

De sua vez, o Código Civil estabelece:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Afinal, ainda quando o CDC não encerrasse norma explícita acerca do vício de quantidade, o abatimento proporcional seria devido, agora à luz do art. 884 do Código Civil: se o fornecedor recebe por determinada quantidade e só entrega parte dela, está enriquecendo “sem justa causa”, “à custa de outrem” (o consumidor, que pagou por quantidade maior do que a recebida).

A prática implica ainda em indevido proveito da situação de vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo – expressamente reconhecida no art. 4º, inc. I, do CDC – para a obtenção de vantagem pecuniária indevida. A ré deve, pois, ser por decisão judicial compelida a, mensalmente e para cada assinante consumidor, efetuar o abatimento no preço da mensalidade, proporcional às interrupções de sinal havidas no mês vencido, de modo automático, ou seja, independentemente de provocação nova e individual de cada um dos lesados.

As mesmas razões demandam seja condenada a ré a restituir a todos os seus assinantes consumidores os valores correspondentes ao abatimento proporcional que não haja aplicado — até a data em que tenha passado a fazê-lo automaticamente.

A par disso, em decorrência da impostergável transparência da relação de consumo (CDC, art. 4° caput) e para que o consumidor possa ainda acompanhar e fiscalizar o respeito ao direito aqui perseguido, a ré tem o dever que lhe disponibilizar informações precisas sobre todas as interrupções verificadas na transmissão dos sinais de Internet e televisão.

É que de nada serve afirmar um direito, quando se lhe não é assegurado o correlato meio de exercício. Reconhecer o direito sem viabilizar o seu exercício é como facultar ao faminto as margens do rio, sem lhe permitir o uso do caniço e do anzol.

III.- Dos Pedidos.

III.1.- Dos pedidos principais.

Mercê de todo o exposto, o autor pleiteia a procedência desta ação civil pública, com o acolhimento dos seguintes pedidos:

A. Condenação da Ré à obrigação de fazer consistente em efetuar automaticamente os abatimentos, nos preços das mensalidades cobradas dos assinantes, de valores proporcionais aos dos períodos de tempo em que tenham ocorrido interrupções no fornecimento de sinal da Internet por banda larga e/ou da televisão por assinatura. Os abatimentos deverão ser efetuados nas mensalidades cobradas nos meses imediatamente posteriores àqueles nos quais tenham ocorrido as interrupções, de modo irrestrito a todos os consumidores-assinantes que tenham sido atingidos por interrupções, independentemente de qualquer solicitação, sob pena de multa (Lei 8.078/90, art. 84; e Lei 7.347/85, art. 11), no valor de R$ 1.000,00 por consumidor lesado;

B. Condenação da Ré à obrigação de indenizar todos os consumidores pelos danos sofridos em decorrência da apropriação, pela própria Ré ou por suas sociedades controladas, dos valores que indevidamente deixou de abater na mensalidade como compensação em razão das interrupções no fornecimento de sinal da Internet por banda larga e/ou da televisão por assinatura. A condenação pretendida é genérica, fixando a responsabilidade da Ré pelos danos causados, nos termos do art. 95 do CDC. A liquidação e a execução da sentença deverão ser promovidas pelas vítimas, nos termos do art. 97 do CDC. Na hipótese de decurso do prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, o Ministério Público poderá promover a liquidação e execução da indenização devida, como previsto no art. 100 do CDC;

C. Condenação da Ré à obrigação de fazer, consistente em informar todos seus clientes consumidores, no em seu sítio de Internet ou na fatura, sobre as eventuais interrupções de sinal de Internet e de televisão ocorridas nos meses já encerrados; sob pena de multa diária (Lei 8.078/90, art. 84; e Lei 7.347/85, art. 11), no valor de R$10.000,00 por dia de atraso, até a data do efetivo cumprimento da obrigação;

D. Declaração da responsabilidade subsidiária das sociedades controladas pela ré por todas as obrigações e cominações impostas pela sentença, nos termos do art. 28, § 2º, do CDC;

E. A sentença condenatória deverá ter aplicação em todo território brasileiro, por se tratar de danos de âmbito nacional, nos termos do art. 93, inc. II, do CDC.

III.2.- Dos pedidos acessórios.

O autor requer ainda:

a) Seja determinada a citação e intimação postal da ré, nos endereços acima informados, a fim de que, com expressa advertência sobre os efeitos da revelia (CPC, art. 285) e no prazo de 15 (quinze) dias, apresente resposta, se lhe aprouver, aos pedidos ora deduzidos;

b) Seja determinada a expedição e publicação no órgão oficial do edital de que trata o art. 94 da Lei 8.078/90, a fim de que eventuais interessados possam intervir como litisconsortes;

c) A condenação da ré ao pagamento das custas processuais, devidamente atualizadas;

d) A dispensa do autor ao pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, tendo em vista o disposto no art. 18 da Lei 7.347/85.

e) Sejam as intimações do autor feitas pessoalmente, mediante entrega dos autos com vista, na Promotoria de Justiça do Consumidor, sediada na Rua Riachuelo, 115, 1° andar, sala 130, Centro, São Paulo/SP, à vista do disposto no art. 236, § 2°, do Código de Processo Civil, e no art. 224, inc. XI, da Lei Complementar Estadual 734/93 (Lei Orgânica do Ministério Público).

Protesta o autor por provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, especialmente pelas provas testemunhal, pericial e documental, bem assim por todos os demais meios que se apresentarem úteis à demonstração dos fatos aqui articulados, observado ainda o disposto no art. 6°, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, no que toca à inversão do ônus da prova em favor da coletividade de consumidores substituída processualmente pelo autor.

Anota, outrossim, que a presente petição inicial vai instruída com os autos do inquérito civil IC n° 14.161.875/07-9, instaurado e instruído pela Promotoria de Justiça do Consumidor da Capital.

Para efeito de alçada, à causa atribui o valor de R$ 30.000,00.

De tudo pede deferimento.

São Paulo, 31 de março de 2008

Paulo Sérgio Cornacchioni

6° Promotor de Justiça do Consumidor

João Lopes Guimarães Júnior

1° Promotor de Justiça do Consumidor

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[1] Dentre as empresas controladas estão Net São Paulo Ltda., Net Bauru Ltda., Net Belo Horizonte Ltda., Net Brasília Ltda., Net Campinas Ltda., Net Anápolis Ltda., Net Arapongas Ltda., Horizonte Sul Comunicações Ltda., Net Campo Grande Ltda., Net Florianópolis Ltda., Net Franca Ltda., Net Goiânia Ltda., Net Indaiatuba Ltda., Net Londrina Ltda., Net Maringá Ltda., Net Paraná Comunicações Ltda., Net Recife Ltda., Net Ribeirão Preto Ltda., Net Rio Ltda., Net São Carlos Ltda., Net São José do Rio Preto Ltda., Net Sorocaba Ltda., Net Sul Comunicações Ltda., Reyc Comércio e Participações Ltda., Televisão a Cabo Criciúma Ltda., Vivax S.A., Horizon Line Brasil Ltda., TV Mogno Ltda., TV Eucalipto Ltda., Canbras TVA Cabo Ltda. e Guarupart Participações Ltda.

[2] Acesso aos 19.03.08.

[3] Em , acesso em 13 de março de 2008.

[4] Em , acesso em 13 de março de 2008.

[5] Idem.

[6] Em , acesso em 13 de março de 2008.

[7] Idem.

[8] Idem.

[9] Vide previsão na cláusula 8.0 do contrato padronizado de adesão; fls. 94 do inquérito civil.

[10] Vide cláusula 08.02.01 do contrato padronizado de adesão, a fls. 73 do inquérito civil.

[11] Vide cláusula 37 do contrato padronizado de adesão, a fls. 83 do inquérito civil.

[12] Além desse prejuízo financeiro decorrente do vício de quantidade, poder-se-ia igualmente apontar outros prejuízos materiais ou até morais. Como é notório, o acesso à Internet no mundo moderno já se tornou essencial, e mesmo imprescindível, para as comunicações em geral e para a obtenção de informações necessárias ao trabalho e ao lazer de parcela significativa da população.

[13] Ações coletivas na Constituição Federal de 1988, Revista de Processo nº 61, p. 188.

[14] Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 6ª ed. Forense Universitária, São Paulo, 1999, (vários autores), pp. 735-736.

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