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PGFN/CJU/COJLC Nº 395/2014

Ato Preparatório. LAI - Lei no 12.527, de 2011, art. 7o, § 3o; Decreto no 7.724, de 2012, art. 3o, inciso XII, e art. 20. Acesso restrito até a publicação do Edital de licitação. Exame quanto à legalidade de minuta de edital de licitação, na modalidade pregão eletrônico e anexos, cujo objeto é a "contratação de fornecedor, cujo ramo de atividade seja compatível com o objeto, para prestar serviços contínuos de operação dos 11 (onze) equipamentos de Raios-X, do tipo escâner móvel, marca NUCTECH, modelo MT1213LH, para inspeção de unidades carga e de veículos, e atender as necessidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, conforme especificações constantes do presente Edital". Análise.

I

Vêm ao exame desta Coordenação-Geral Jurídica – CJU os autos do Processo Administrativo nº 10168.720062/2014-96, com minuta de edital de licitação e anexos, na modalidade pregão eletrônico, que tem por objeto a "contratação de fornecedor, cujo ramo de atividade seja compatível com o objeto, para prestar serviços contínuos de operação dos 11 (onze) equipamentos de Raios-X, do tipo escâner móvel, marca NUCTECH, modelo MT1213LH, para inspeção de unidades carga e de veículos, e atender as necessidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, conforme especificações constantes do presente Edital" (subitem 1.1 da minuta de Edital - fl. 122 - anverso e verso).

2. O documento de fls. 2/37 foi desentranhado dos autos, uma vez que foi inserido por engano, conforme termo de desentranhamento, fl. 38.

3. Às fls. 39/75, consta o Plano de Trabalho. Esse documento foi dividido nos seguintes tópicos: introdução, objetivo, objeto, justificativa, classificação dos serviços, critérios para contratação, especificações do objeto, da vistoria do local, relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratado, descrição dos equipamentos e instalações que a administração disponibilizará ao fornecedor para a execução dos serviços, custos estimados, demonstrativos de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento de recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis, parâmetros cabíveis para a medição e (ou) verificação dos resultados, em termos de quantidade e qualidade, critérios de controle e registros a serem adotados, das ações de responsabilidade ambiental, do recebimento, do pagamento, deveres e responsabilidades do contratante e do contratado, disposições gerais e conclusão.

4. No referido Plano de Trabalho, a RFB justifica a contratação nos seguintes termos, in verbis:

4.1 A justificativa para contratação dos serviços, reside na aquisição dos referidos equipamentos, objeto do Edital Presencial Internacional RFB/SUCOR/COPOL nº 09/2013, ultimada por meio do Contrato RFB/COPOL Nº 56/2013, firmado entre a RFB e o Consórcio VMI-NUCTEC, em 17 de outubro de 2013.

Para que se entendam as razões que sustentam a imprescindibilidade da contratação dos serviços de operação dos equipamentos, necessário se faz conhecer a forma de atuação da Administração Aduaneira integrante da estrutura funcional da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

As administrações aduaneiras são tradicionalmente órgãos de Estado especializados e responsáveis pela fiscalização e controle do fluxo internacional de bens, mercadorias, veículos, e pessoas, sendo importante destacar que o controle aduaneiro contribui para um conjunto cada vez mais amplo de interesses tutelados, dentre os quais se incluem:

(...).

O controle aduaneiro realizado pela RFB, que tem abrangência mais ampla do que apenas a matéria fiscal e tributária, proporcionou, desta forma, a garantia de proteção à sociedade e à economia nacional, nos campos da saúde pública, segurança pública, meio ambiente, patrimônio histórico, propriedade intelectual, e segurança fito e zoo sanitária.

Cabe destacar que, no que diz respeito à atividade aduaneira, é impossível dissociar os aspectos de segurança nos grandes eventos dos aspectos comerciais, tendo em vista compromissos assumidos pelo País, em especial a proibição de importar, exportar, vender, oferecer, distribuir ou expor para venda, ocultar ou manter em estoque Símbolos Oficiais ou produtos resultantes da reprodução, falsificação ou modificação não autorizadas de Símbolos Oficiais, para fins comerciais ou de publicidade, salvo o uso destes pela FIFA ou por pessoa autorizada pela FIFA, ou pela imprensa para fins de ilustração de artigos jornalísticos sobre Eventos.

Após essa argumentação, é necessário voltarmos para a apresentação de elementos relacionados mais diretamente a operação dos escâneres móveis, destacando que a opção majoritária por equipamentos móveis considera a capacidade operacional dos equipamentos, mas também a possibilidade de sua realocação em momentos posteriores aos grandes eventos.

5. Também no Plano de Trabalho, a RFB esclarece que os serviços contratados não são inerentes aos cargos da Secretaria da Receita Federal do Brasil. A Administração afirma:

5.1 Os serviços a serem contratados não são inerentes às categorias funcionais abrangidas pelos planos de cargos da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, enquadrando-se nos pressupostos do Decreto nº 2.271, de 1997.

5.1. Neste diapasão, segundo esta PGFN “Da leitura do art. 1º do Decreto nº 2.271, de 1997, entende-se que as atividades descritas no § 1º são meramente exemplificativas, vez que poderão ser objeto de execução indireta as atividades que se enquadrem na definição contida no caput do art. 1º, excluídas aquelas previstas no § 2º (itens 13.1 a 13.3 do Parecer PGFN/CJU/COJLC/Nº 1745/2009)”. Outrossim, por intermédio do Parecer PGFN/CJU/COJLC Nº 2.161/2012, asseverou-se “Com efeito, diante da amplitude da descrição retrotranscrita, cumpre asseverar que as atividades, objeto da contratação desejada, não podem abarcar atribuições relativas ou pertencentes a cargo ainda existente no âmbito do Ministério da Fazenda (...) É interessante assinalar que, havendo previsão de cargo para desempenhar certa atividade de interesse da Administração, as suas atividades não podem ser delegadas. É o que prevê expressamente o § 2º do art. 1º do Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997.” De tal modo, a contratação pretendida condiciona-se ao ateste por parte da Administração de que não se observam no caso em tela os óbices acima.

6. O Plano de Trabalho foi firmado eletronicamente pelo Chefe da Divisão de Infraestrutura Aduaneira da RFB e pelo Coordenador-Geral da Coana/RFB (fls. 74/75).

7. Às fls. 78/90, consta a pesquisa de preços.

8. O Ofício CONTER nº 2591/2013, de 27 de dezembro de 2013, do Conselho Nacional de Técnicos em Radiologia (fl. 93/94), ratifica "a necessária permanência da exigência da operacionalização dos scanners por profissional das técnicas radiológicas, no certame editalício, em consonância ao previsto na Constituição Federal de 1.988, na Lei 7.394/85 e Decreto Regulamentador nº 92.790/86 e Resolução CONTER nº 03/2012, publicada no D.O.U. de 5 de junho de 2012 e nos princípios gerais de Direito".

9. O Plano de Trabalho foi aprovado pelo Subsecretário de Gestão Corporativa da RFB (fl. 96).

10 Cópia da Portaria nº 32, de 7 de fevereiro de 2014, que nomeia os pregoeiros da RFB foi juntada aos autos (fl. 99).

11. Às fls. 101/120, consta o Termo de Referência, o qual foi aprovado pelo Coordenador-Geral de Programação e Logística da RFB (fl. 121 - anverso e verso).

12. Às fls. 122/161v, consta a minuta de edital e seus anexos.

13. Por meio dos documentos de fls. 162/163, a RFB encaminha os autos à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, bem como, quanto à disponibilidade orçamentária, declara, in verbis:

Diante do exposto, informo a Vossa Senhoria que os recursos para atender à despesa transcrita acima consta da Lei Orçamentária Anual (LOA) desta Secretaria para o exercício de 2014, no valor aproximado de R$ 9.124.800,00 (nove milhões, cento e vinte e quatro mil e oitocentos reais), na gestão tesouro - 00001, natureza de despesa 3390.39.

Informo, outrossim, que a referida despesa tem, em 2014, adequação orçamentária e financeira com a Lei Orçamentária Anual e compatibilidade com o Plano Plurianual e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias, conforme dispõe o art. 16 da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

II

14. O pregão, como se sabe, constitui modalidade de licitação adequada à aquisição de bens e contratação de serviços comuns, conforme previsto no art. 1º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, verbis:

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

15. O Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, que lhe regulamenta a forma eletrônica, determina, em seu art. 4º, a utilização preferencial desta modalidade licitatória, ressalvadas as hipóteses de comprovada impossibilidade, devidamente justificadas pela autoridade competente. Confira-se:

Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

§ 1º O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente. (grifei e sublinhei).

16. Destarte, a realização de pregão exige a prévia manifestação da autoridade competente, no sentido de declarar que o objeto da contratação enquadra-se no conceito de bem ou serviço comum. Neste ponto, afirmou o gestor, no item 5.2 do Termo de Referência (fl. 106, verso), que “A escolha da modalidade de Pregão Eletrônico para a realização deste processo licitatório atende ao que preceitua o art. 4º, caput e o art. 2º, caput e § 1º do Decreto nº 5.450, de 2005, por se tratar de contratação de serviços comuns, pois seus padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos neste Termo de Referência, por meio de especificações usuais do mercado, em atendimento ao disposto no § 1º do art. 2º do Decreto nº 5.450, de 2005”.

17. Quanto à formalização do processo de licitação, percebe-se que o mesmo foi devidamente autuado, protocolado e numerado, em consonância com o disposto no artigo 38, caput, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

18. O Termo de Referência apresentado foi aprovado pelo Coordenador-Geral de Programação e Logística da RFB - Copol (fl. 121, verso) e foi dividido nos seguintes tópicos: introdução, do objeto, da não aceitação de consórcio, do tipo "menor preço", metodologia da contratação, da vistoria do local, relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratado, descrição dos equipamentos e instalações que a administração disponibilizará ao fornecedor para a execução dos serviços, custos estimados, da contratação e da vigência contratual, da garantia contratual, do reajuste e do reequiíbrio econômico-financeiro, do recebimento, do pagamento, das obrigações do contratante e do contratado, dos mecanismos formais de comunicação, dos critérios de controle e registro a serem adotados, das ações de responsabilidade ambiental, bem como das infrações e sanções administrativas.

19. O item 2 do Termo de Referência contém as especificações técnicas do objeto que se pretende contratar. Sobre a especificação dos objetos, esta CJU já consolidou seu entendimento sobre alguns pontos relevantes, por intermédio dos “entendimentos consolidados da COJLC” disponibilizados na intranet da PGFN, sobre os quais o gestor deve estar sempre atento: (i) “Deve a Administração verificar se nas especificações do bem a ser adquirido não há exigências desnecessárias, irrelevantes ou desprovidas de critérios objetivos, que terminem por limitar a competição ou forçar a contratação com determinada empresa ou fornecedor, ofendendo, dentre outros, ao disposto no art. 3o, inciso II, da Lei no 10.520, de 2002”. (item 20 do Parecer PGFN/CJU/COJLC/No 94/2010); (ii) “A especificação do serviço objeto do certame é de exclusiva competência da área técnica; incumbe-nos, todavia, alertar que não se pode jamais incluir serviço com características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável” (artigo 7º, §5º, da Lei nº 8.666, de 1993); (iii) “O Egrégio Tribunal de Contas da União já se manifestou, reiteradas vezes, no sentido de que, quando a divisibilidade do objeto puder ser demonstrada, a licitação deve ocorrer por item. Tal entendimento está consignado em várias deliberações emanadas pelo Plenário daquela Corte de Contas, as quais embasam o teor da Súmula TCU no 247 e determinam que, se o objeto for de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, seja feita a adjudicação por itens e não pelo preço global, com vistas a propiciar a ampla participação das licitantes”. (item 13 do Parecer PGFN/CJU/COJLC/No 2108/2010);e (iv) “Nos termos da Instrução Normativa no 1, de 19 de janeiro de 2010, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, as especificações para a aquisição dos bens e serviços deverão, tanto quanto possível, conter critérios de sustentabilidade ambiental, considerando os processos de extração ou fabricação, utilização e descarte dos produtos e matérias-primas. De qualquer modo, ainda segundo o ato normativo, o instrumento convocatório somente deverá formular exigências de natureza ambiental razoáveis, que não frustrem o caráter competitivo”. (item 29 do Parecer PGFN/CJU/COJLC/No 2108/2010).

20. Vale consignar, de toda forma, que a presente contratação envolve aspectos complexos de serviço de operação de scanner, não tendo este órgão de consultoria jurídica condições para avaliar o conteúdo das especificações técnicas, devendo, contudo, os gestores observarem atentamente as orientações gerais acima explicitadas justificando, fundamentadamente, as opções realizadas.

21. Quanto à justificativa da contratação, transcrita em parte acima, e presente no item 4 do Plano de Trabalho (fls. 39/42), nota-se que ela é extensa e confusa, logo, sugere-se que Administração apresente uma justificativa mais clara da necessidade da contratação do serviço de operação de scanners.

22. Ponto importante no que tange à instrução processual versa sobre a imprescindível pesquisa de preços de mercado relacionada ao objeto que se pretende contratar.

23. No presente caso, consta pesquisa de mercado com preços ofertados por duas empresas (fl. 78/90), retratada no item 9 (custos estimados) do termo de referência (fl. 107, verso).

24. Ressalve-se que, sempre que for possível – considerando a peculiaridade da contratação sob exame, devem ser juntados aos autos três orçamentos distintos referentes ao serviço a ser contratado (v., nesse sentido: Decisão nº 955/2002 - Plenário, DOU de 13/8/2002; Acórdão nº 980/2005 - Plenário, DOU de 22/7/2005; Acórdão nº 1945/2006 - Plenário, DOU de 20/10/2006; e Acórdão nº 1547/2007 - Plenário, DOU de 10/8/2007)”. Logo, salvo justificada impossibilidade, deve ser juntado no mínimo mais um orçamento aos autos.

25. Ademais, compete ao gestor verificar se as propostas comerciais apresentadas são atuais e refletem com exatidão as características e quantidades do objeto pretendido, com o fito de tornar a pesquisa apta a retratar, efetivamente, os preços praticados neste segmento de mercado. Nesse aspecto, cumpre salientar que, aparentemente, a demanda não foi adequadamente dimensionada pela RFB, não ficando clara a quantidade do serviço e a forma de remuneração, o que deverá ser sanado, uma vez que, dentre outros, interfere na estimativa do custo da contratação.

25.1 Tal impressão se confirma dos próprios orçamentos apresentados, pois uma das empresas trouxe estimativa de preços com base em postos de trabalho, fls. 81-85, ao passo que a segunda empresa não apresentou métrica correspondente (similar), fls. 88-90.

26. Recomenda-se, ainda, que se diligencie no sentido de ampliar a pesquisa de mercado realizada com o fito de embasar o valor estimado, perquirindo os preços praticados por outros órgãos e entidades da Administração Pública, em especial com os valores registrados no SISPP - Sistema de Preços Praticados do Siasg e nas Atas de Registros de Preços da Administração Pública Federal.

27. Especificamente quanto ao orçamento estimativo, em atenção ao princípio da publicidade, é certo que a estimativa de preços deverá constar do processo licitatório. Entretanto, no que concerne à sua inclusão em anexo ao Edital, o TCU entende que tal atitude é facultativa, uma vez que poderia influenciar nas propostas e lances a serem ofertados no pregão eletrônico. Assim concluiu aquele Tribunal de Contas[1]:

9.3.2. nos procedimentos licitatórios para aquisição de produtos e contratação de serviços, anexe aos instrumentos convocatórios o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, ressalvada a modalidade pregão, cujo orçamento deverá constar obrigatoriamente do termo de referência, ficando a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tal termo de referência ou o próprio orçamento no edital ou de informar, nesse mesmo edital, a disponibilidade do orçamento aos interessados e os meios para obtê-los;” (destaca-se).  

28. Por fim, cumpre alertar que o prazo entre a divulgação do edital e a realização do certame não poderá ser inferior a oito dias úteis, em conformidade com o disposto no artigo 4º, inciso V, da Lei nº 10.520, de 2002 c/c artigo 17, § 4º do Decreto nº 5.450, de 2005.

III

29. No que tange a análise da minuta do edital e seus anexos, seguem as observações abaixo.

29.1 Preliminarmente, não fica clara a configuração dos serviços como sendo continuados com dedicação exclusiva de mão de obra (competindo à Administração justificar / atestar). E uma vez configurada a hipótese supra, adverte-se para a necessidade de adaptar o edital para fazer frente as recentes alterações ocorridas na Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 2008, alterada pela Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 06, de 2013, em especial para garantir o cumprimento das obrigações trabalhistas, conforme disposto, exemplificando, no art. 19 A:

Art. 19-A. O edital deverá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra:

I - previsão de provisionamento de valores para o pagamento das férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, que serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, conforme o disposto no Anexo VII desta Instrução Normativa;

...............................................................................................

III - previsão de que o pagamento dos salários dos empregados pela empresa contratada deverá ser feito por depósito bancário, na conta dos empregados, em agências situadas na localidade ou região metropolitana em que ocorre a prestação dos serviços;

IV - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a reter, a qualquer tempo, a garantia na forma prevista na alínea "k" do inciso XIX do art. 19 desta Instrução Normativa;

V - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto nas faturas e realizar os pagamentos dos salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos trabalhadores, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos;

VI - disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos serviços, a emissão do Cartão Cidadão expedido pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados;

VII - disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos serviços, o acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as suas contribuições previdenciários foram recolhidas;

VIII - disposição prevendo que a contratada deverá oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para obtenção de extrato de recolhimento sempre que solicitado pela fiscalização.

§ 1º Os valores provisionados na forma do inciso I somente serão liberados para o pagamento das verbas de que trata e nas seguintes condições:

I - parcial e anualmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário dos empregados vinculados ao contrato, quando devido;

II - parcialmente, pelo valor correspondente às férias e a um terço de férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos empregados vinculados ao contrato;

III - parcialmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado vinculado ao contrato; e

IV - ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias. § 2º Os casos de comprovada inviabilidade de utilização da conta vinculada deverão ser justificados pela autoridade competente.

§ 3º Em caso de impossibilidade de cumprimento do disposto no inciso III do caput deste artigo, a contratada deverá apresentar justificativa, a fim de que a Administração possa verificar a realização do pagamento.

§ 4º O saldo existente na conta vinculada apenas será liberado com a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado.

§ 5º Quando não for possível a realização dos pagamentos a que se refere o inciso V do caput deste artigo pela própria administração, esses valores retidos cautelarmente serão depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS.

30. Verifica-se, pela leitura do preâmbulo, que a Administração optou em realizar o pregão pelo tipo "menor preço por lote". Assim, a RFB deve justificar a razão que levou a Administração a realizar o procedimento licitatório por lote, eis que, em tese, realizar o certame por itens é mais vantajoso por ampliar a competitividade do certame. Tal entendimento está consignado em várias deliberações emanadas pelo Plenário do TCU, as quais embasam o teor do Enunciado de Súmula no 247 e determinam que, se o objeto for de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, seja feita a adjudicação por itens, com vistas a propiciar a ampla participação das licitantes.

31. No subitem 3.2, inciso VIII, consta a vedação de participação de consórcios. Essa opção deve ser justificada pelos gestores e não pode acarretar a restrição à competitividade do certame licitatório. Compete ao gestor a correta avaliação de determinado segmento de mercado para fins de verificar se a restrição em comento pode limitar a competitividade do certame. No caso, a Administração justificou a razão da não aceitação de consórcio no item 3 (fls. 106 - anverso e verso) do Termo de Referência.

31.1 No que tange à vedação atinente à participação das sociedades cooperativas, também prevista e justificada no subitem 3.2 do edital (inciso VII), esta PGFN, por meio do Parecer PGFN/CJU/COJLC/No 810/2011, concluiu (item 15): “(i) ser possível tanto a contratação de cooperativas de produção, quanto a contratação de serviços prestados por cooperados reunidos em cooperativas de trabalho, pela Administração Pública; (ii) excepciona-se da possibilidade de contratação apenas aquelas que não sejam genuínas cooperativas de trabalho, por não atenderem aos requisitos contidos na conciliação firmada pela União, nos autos do processo nº 01082-2002-020-10-00-0, da Vigésima Vara Trabalhista de Brasília – DF, especialmente nas atividades mencionadas “nas alíneas ‘a’ a ‘r’ da Cláusula Primeira” do mencionado termo de conciliação; [...]”. Outrossim, de acordo com o enunciado nº 281 da Súmula do TCU “É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.” Logo, compete à Administração a análise do objeto do pregão e do respectivo segmento profissional, para fins de justificar a não participação de cooperativas (mantida a previsão de não participação de cooperativas, deve a Administração excluir a alínea “d” do inciso I do subitem 6.1.3 e adequar o subitem 7.6.3).

32. Quanto ao subitem 6.1.3, inciso I, alínea "a", sugere-se substituir o termo "sociedades comerciais" por "sociedades empresárias", uma vez que esse é o termo utilizado hodiernamente pelo Código Civil de 2002 (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002), conforme disposto, por exemplo, em seu artigo 983.

33. O subitem 6.1.3, inciso IV, estabelece a qualificação técnica e operacional, bem como o subitem 6.1.4. Em relação a esses subitens, a Administração deve verificar se as exigências técnicas operacionais ali previstas não restringem a competitividade do certame.

33.1 Ainda quanto a esse aspecto, deve a Administração avaliar a pertinência da exigência contida no subitem 6.1.1.1 que, aparentemente, não se liga ao objeto.

34. No item 6.3 sugere-se a seguinte redação "...apresentação de declaração da Fazenda Estadual/Distrital...".

35. No subitem 9.5, no que tange especificamente à legalização consular de que trata este subitem, registre-se que somente será exigível em relação à documentos públicos estrangeiros ou particulares estrangeiros que ostentem chancela, reconhecimento de firma, autenticação ou qualquer outro ato público congênere nele praticado por autoridade estrangeira.

36. O subitem 10.1.1 prevê os prazos para apresentação das razões dos recursos e para contrarrazões em 3 (três) dias úteis. Alerte-se que o artigo 26 do Decreto nº 5.450, 31 de maio de 2005, prevê estes prazos apenas em dias (que, na ausência de previsão em contrário, são considerados “corridos”), sem asseverar, portanto, que serão em dias úteis.

37. Quanto ao Anexo I da minuta de Edital – Especificações Detalhadas do Objeto (fls. 135v/144), é necessário fazer os seguintes alertas.

38. Malgrado eive-se de conteúdo eminentemente técnico, recomenda-se que a Administração certifique-se se as especificações técnicas (subitem 6.2) descritas são plenamente suficientes à execução a contento do objeto.

38.1 Para além da verificação supra, deve a Administração atestar que as especificações técnicas são pertinentes, necessárias e não restringem a concorrência, como salientado neste parecer. Especificamente, devem possuir justificativa técnica e/ou normativa os requisitos elencados como sendo da Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN.

38.2 Ademais, quanto aos profissionais da área de radiologia, é indispensável averiguar a necessidade / pertinência dos respectivos registros nos Conselhos Profissionais.

39. Quanto ao subitem 6.2.3, sugere-se retificar sua redação, eis que a menção ao "item 2.2.1" parece equivocada.

40. No que pertine ao Anexo II, o qual veicula a minuta do termo de Contrato (fls. 144v/157v , seguem os seguintes apontamentos.

41. A vigência do Contrato foi estipulada em 12 (doze) meses (cláusula quarta). Todavia, o subitem 12.2 da minuta de Edital prevê a possibilidade de prorrogação até o limite de 60 (sessenta) meses, conforme disposto no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993. Assim, a cláusula quarta e o referido subitem devem ter redação compatível.

42. Caso a Administração opte pela possibilidade de prorrogação contratual, respeitado o limite de 60 (sessenta) meses, recomenda-se que a RFB verifique novamente a cláusula sétima, eis que talvez seja necessário prever um índice de reajuste, haja vista que a vigência contratual poderá se prolongar por até sessenta meses.

42.1 Todavia, como mencionado no subitem 29.1 deste parecer, não está claro nos autos que se trata de “serviço continuado com dedicação exclusiva de mão de obra”. Se assim o for, o reequilíbrio econômico financeiro se dá por meio da repactuação, cujas balizas estão fixadas na Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 2008, devendo, em sendo o caso, ser previstas e respeitadas.

43. Quanto à garantia contratual em pregão (cláusula décima-terceira), recomenda-se a justificativa, (item 26 a 26.3 do Parecer PGFN/CJU/COJLC/Nº 2193/2009). Esclareça-se, entretanto, que uma vez configurado o “serviço continuado com dedicação exclusiva de mão de obra”, a garantia no valor de 5% do contrato é uma exigência do art. 19 da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 2008, alterada pela Normativa SLTI/MPOG nº 06, de 2013.

44. As penalidades previstas no parágrafo quarto da cláusula décima terceira estão previstas no bojo da Lei nº 8.666, de 1993, sendo inaplicáveis em sede de pregão (ex vi Parecer PGFN/CJU/COJLC nº 2.108/2010, itens 42 e 42.1).

44.1 No parágrafo décimo-terceiro, ainda da cláusula décima-terceira, a referência ao subitem 11.8 não parece correta, logo deve ser retificada.

45. Insta ressaltar que a contratada deverá manter durante a execução do contrato todas as condições que a habilitaram a prestar os serviços avençados (art. 55, XIII, da Lei nº 8.666, de 1993). Assim, antes da contratação e de qualquer pagamento, deve-se verificar no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF) se a empresa contratada mantém as condições iniciais de habilitação, sem prejuízo da consulta ao Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais (CADIN) e à Justiça do Trabalho. Ainda, antes da contratação deve ser verificada a ausência de restrição à Contratada no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS).

46. Em caso de irregularidades no SICAF será concedido prazo (atualmente, de 5 dias, conforme nova redação conferida à Instrução Normativa nº 2, de 11 de outubro de 2010, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão[2]) para que sejam sanadas as pendências. Findo este prazo, sem que haja a regularização, a contratada estará sujeita às sanções contratuais. Relembre-se que não pode haver qualquer tipo de retenção de pagamento por obrigações já adimplidas, mas, tão somente, a sujeição do contratado às penalidades contratuais em razão da sua situação irregular. Isso porque, recentemente, o TCU passou a entender que os casos de alteração na situação do contratado, relacionada às condições iniciais de habilitação, não ensejam retenção do pagamento ou a realização deste em juízo, mas tão somente a aplicação de sanções contratuais.[3]

47. Registre-se, ademais, que deve o gestor avaliar a possibilidade de adoção de Acordo de Níveis de Serviço, em conformidade com o previsto na Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, especialmente seu artigo 17.

47.1 Nesse ponto, importante trazer o conteúdo do art. 11 da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 2008:

Art. 11. A contratação de serviços continuados deverá adotar unidade de medida que permita a mensuração dos resultados para o pagamento da contratada, e que elimine a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho.

§ 1º Excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da contratada por postos de trabalho ou quantidade de horas de serviço quando houver inviabilidade da adoção do critério de aferição dos resultados.

§ 2º Quando da adoção da unidade de medida por postos de trabalho ou horas de serviço, admite-se a flexibilização da execução da atividade ao longo do horário de expediente, vedando-se a realização de horas extras ou pagamento de adicionais não previstos nem estimados originariamente no instrumento convocatório.

§ 3º Os critérios de aferição de resultados deverão ser preferencialmente dispostos na forma de Acordos de Nível de Serviços, conforme dispõe esta Instrução Normativa e que deverá ser adaptado às metodologias de construção de ANS disponíveis em modelos técnicos especializados de contratação de serviços, quando houver.

§ 4º Para a adoção do Acordo de Nível de Serviço é preciso que exista critério objetivo de mensuração de resultados, preferencialmente pela utilização de ferramenta informatizada, que possibilite à Administração verificar se os resultados contratados foram realizados nas quantidades e qualidades exigidas, e adequar o pagamento aos resultados efetivamente obtidos. (acrescentado pela IN nº 3 de 15/10/2009).

48. Quanto as questões formais, tais como inadequações ortográficas ou de pontuação, além de inclusões ou supressões de letras, palavras ou pequenas expressões, reportar-se às anotações feitas no próprio corpo das minutas analisadas.

49. Por fim, alerte-se para a necessidade da prévia autorização da autoridade competente para a ultimação da contratação, nos termos do disposto no Decreto no 7.689, de 2 de março de 2012.

IV

50. Diante do exposto, entendemos que a contratação almejada no presente procedimento administrativo condiciona-se à fiel observância dos apontamentos formulados neste Parecer. Esclarecemos, por fim, que as minutas foram rubricadas com vistas à identificação dos documentos examinados.

51. Feitas tais ponderações, sugere-se o encaminhamento dos autos à Coordenação-Geral de Programação e Logística da Secretaria da Receita Federal do Brasil, em prosseguimento.

À consideração superior.

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 25 de março de 2014.

VITOR JUNQUEIRA VAZ

Procurador da Fazenda Nacional

De acordo. À consideração superior.

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 25 de março de 2014.

DENISE MARIA DE ARAÚJO

Coordenadora Jurídica de Licitações e Contratos

Aprovo. Encaminhe à Coordenação-Geral de Programação e Logística da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COPOL/RFB.

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 26 de março de 2014.

RICARDO SORIANO DE ALENCAR

Procurador-Geral Adjunto de Consultoria Administrativa

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[1] Acórdão nº 531/2007 - Plenário do TCU.

[2] Art. 3º A habilitação dos fornecedores em licitação, dispensa, inexigibilidade e nos contratos administrativos pertinentes à aquisição de bens e serviços, inclusive de obras e publicidade, e a alienação e locação poderá ser comprovada por meio de prévia e regular inscrição cadastral no SICAF, desde que os documentos comprobatórios estejam validados e atualizados.

§ 1º Previamente à emissão de nota de empenho e à contratação, a Administração realizará consulta ao SICAF para identificar possível proibição de contratar com o Poder Público. (NR) (Alterado pela Instrução Normativa nº 4, de 15 de outubro de 2013).

§ 2º Nos casos em que houver necessidade de assinatura do instrumento de contrato, e o proponente homologado não estiver inscrito no SICAF, o seu cadastramento deverá ser feito pela Administração, sem ônus para o proponente, antes da contratação, com base no reexame da documentação apresentada para habilitação, devidamente atualizada.

§ 3º O SICAF deverá conter os registros das sanções aplicadas pela Administração Pública, inclusive as relativas ao impedimento para contratar com o Poder Público, conforme previsto na legislação.

§ 4 º A cada pagamento ao fornecedor a Administração realizará consulta ao SICAF para verificar a manutenção das condições de habilitação. (Incluído pela Instrução Normativa nº 4, de 15 de outubro de 2013).

I - Constatando-se, junto ao SICAF, a situação de irregularidade do fornecedor contratado, deve-se providenciar a sua advertência, por escrito, no sentido de que, no prazo de cinco (5) dias úteis, o fornecedor regularize sua situação ou, no mesmo prazo, apresente sua defesa; (Incluído pela Instrução Normativa nº 4, de 15 de outubro de 2013).

II - O prazo do inciso anterior poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, a critério da Administração; . (Incluído pela Instrução Normativa nº 4, de 15 de outubro de 2013).

III - Não havendo regularização ou sendo a defesa considerada improcedente, a Administração deverá comunicar aos órgãos responsáveis pela fiscalização da regularidade fiscal quanto à inadimplência do fornecedor, bem como quanto à existência de pagamento a ser efetuado pela Administração, para que sejam acionados os meios pertinentes e necessários para garantir o recebimento de seus créditos. (Incluído pela Instrução Normativa nº 4, de 15 de outubro de 2013).

IV - Persistindo a irregularidade, a Administração deverá adotar as medidas necessárias à rescisão dos contratos em execução, nos autos dos processos administrativos correspondentes, assegurada à contratada a ampla defesa; . (Incluído pela Instrução Normativa nº 4, de 15 de outubro de 2013).

V - Havendo a efetiva prestação de serviços ou o fornecimento dos bens, os pagamentos serão realizados normalmente, até que se decida pela rescisão contratual, caso o fornecedor não regularize sua situação junto ao SICAF; . (Incluído pela Instrução Normativa nº 4, de 15 de outubro de 2013).

VI - Somente por motivo de economicidade, segurança nacional ou outro interesse público de alta relevância, devidamente justificado, em qualquer caso, pela máxima autoridade do órgão ou entidade contratante, não será rescindido o contrato em execução com empresa ou profissional inadimplente no SICAF. . (Incluído pela Instrução Normativa nº 4, de 15 de outubro de 2013).

[3] Segue excerto do Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 103 do TCU: “A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados. Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão nº 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf). A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, “nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento”. Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “... exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal”; b) “... incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93)”. Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012.

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