Tribunal de Contas da União



GRUPO II – CLASSE III – Plenário

TC 017.371/2011-2.

Natureza: Consulta.

Órgãos: Agência Nacional de Vigilância Sanitária – MS; Ministério da Saúde.

Advogado constituído nos autos: não há.

SUMÁRIO: CONSULTA. EXECUÇÃO CONTRATUAL. PAGAMENTO A FORNECEDORES EM DÉBITO COM O SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL QUE CONSTEM DO SISTEMA DE CADASTRAMENTO UNIFICADO DE FORNECEDORES. CONHECIMENTO. RESPOSTA À CONSULTA.

1. Nos contratos de execução continuada ou parcelada, a Administração deve exigir a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal, segundo o qual “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o poder público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.

2. Nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, deve constar cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento dessa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93).

3. Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.

RELATÓRIO

Adoto, como relatório, o parecer do representante do Ministério Público (doc. 8), in verbis:

Trata-se de consulta formulada pela Ministra de Estado da Saúde, interina, srª. Márcia Aparecida do Amaral, acerca de questionamento da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa arguindo possível divergência entre o entendimento consignado no Parecer da PGFN 401/2000 e o posicionamento esposado na Decisão TCU 705/1994 – Plenário, no que diz respeito ao pagamento a fornecedores que constem no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - Sicaf em débito com o Sistema da Seguridade Social (peça 1).

Após exame da matéria no âmbito da 4ª Secex, o sr. Auditor propôs (peça 4):

“I) conhecer da presente consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inciso VI, e art. 265 do Regimento Interno/TCU, para responder à ilustre consulente que:

a) uma vez que as conclusões exaradas nos itens 18.1 e 18.2 do Parecer PGFN/CJU 401, de 24.3.2000, foram reformuladas por meio do Parecer PGFN/CJU/COJLC/2016, de 16.9.2009 (item 10.1 da conclusão), no sentido de que não mais deverão ser adotadas no âmbito fazendário, o Parecer PGFN/CJU 401/2000 compatibiliza-se com o entendimento firmado pelo TCU na Decisão 705/1994-TCU-Plenário, assim como no Acórdão 837/2008-TCU-Plenário;

b) os órgãos/entidades da Administração Pública Federal devem observar as orientações desta Corte de Contas fixadas por meio da Decisão 705/1994-TCU-Plenário, no sentido da necessidade de exigência, a cada pagamento referente a contrato de execução continuada ou parcelada, da comprovação da regularidade fiscal para com a seguridade social, e mediante o Acórdão 837/2008-TCU-Plenário, no sentido da inclusão, nos editais e contratos, de cláusula que faculte a subordinação do pagamento à manutenção, pela contratada, de todas as condições de habilitação, inclusive a regularidade fiscal em relação ao FGTS e à Fazenda Nacional;

c) considerando a nova redação dada ao inciso IV e conforme incisos V e VI acrescidos ao Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho (Resolução TST 174, de 24.5.2011), os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta deverão zelar pelo cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, em especial primar pelo cumprimento adequado da função de acompanhamento e fiscalização dos contratos (art. 67), de modo a garantir o cumprimento, pelas empresas contratadas, das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, observando-se, em especial, as orientações contidas no item 1, alínea a, da Decisão 705/1994-TCU-Plenário e no item 9.3 do Acórdão 837/2008-TCU-Plenário;

II) sejam os autos arquivados na 4ª Secex, com fundamento no art. 169, inciso IV, do Regimento Interno/TCU.”

O sr. Diretor, com a anuência do sr. Secretário, opinou no sentido de (peças 5 e 6):

“I) conhecer da presente consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inciso VI, e art. 265, do Regimento Interno/TCU, para responder à ilustre consulente que:

a) os órgãos/entidades da Administração Pública Federal devem observar as orientações desta Corte de Contas no sentido da necessidade de exigência, a cada pagamento referente a contrato de execução continuada ou parcelada, da comprovação, pela contratada, da regularidade fiscal para com a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Lei Maior (item I-d da Decisão 705/1994-TCU-Plenário);

b) da mesma forma à citada na alínea anterior, devem os órgãos/entidades da Administração Pública Federal exigir, a cada pagamento referente a contrato de execução continuada ou parcelada, a comprovação da regularidade fiscal para com a Fazenda Nacional e com o FGTS, bem como da regularidade trabalhista (a partir de 4.1.2012 - Lei 12.440, de 7.7.2011), medida a ser propiciada mediante a prévia inclusão, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, de cláusula que assim especifique, a fim de que a contratada cumpra a obrigação de manter todas as condições de habilitação (art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993 e Acórdão 837/2008-TCU-Plenário);

c) verificada a não regularidade fiscal e/ou trabalhista descritas nas alíneas antecedentes, é vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou se tiver prestado o serviço a contento, sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa da Administração (Acórdão 2.197/2009-TCU-Plenário), devendo, pois, os órgãos/entidades da Administração Pública Federal providenciar a advertência da contratada, por escrito, para que, em prazo exequível, regularize sua situação fiscal e/ou trabalhista, ou apresente defesa, sob pena de rescisão contratual, de execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração (arts. 78, I, e 80, III, da Lei 8.666/1993), bem como de aplicação das penalidades previstas no art. 87 do mesmo diploma legal;

II) sejam os autos arquivados na 4ª Secex, com fundamento no art. 169, inciso IV, do Regimento Interno/TCU.”

II

Conforme o documento proveniente da Anvisa (peça 1), que deu origem à presente consulta, a controvérsia decorreu da mensagem no Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (Siasg), de 5.10.2010, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MP, que, com base no Parecer 401/2000 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN, orientou que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que conste irregularidade do fornecedor no Sicaf”, contrariando, pois, a Decisão - TCU - 705/1994 - Plenário. Salienta, ainda, que a Procuradoria da Anvisa, em resposta à consulta formulada pela Coordenação de Contabilidade Analítica da Gerência Geral de Gestão Administrativa e Financeira, posicionou-se avessa à retenção de “pagamento de serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público”, mas entendeu que a agência deveria formular consulta direta ao TCU sobre esta celeuma.

Vale destacar o teor da consulta elaborada pela Anvisa à Procuradoria Federal/AGU (peça 1, pp. 7/8):

“1. Esta GGGAF vem solicitar a manifestação dessa Procuradoria quanto à divergência entre normas que se referem ao pagamento de fornecedores em débito com o sistema da seguridade social (...).

2. O Plenário do Tribunal de Contas da União, em atendimento ao disposto no § 3° do art. 195 da Constituição Federal de 1988, expediu a Decisão 705/1994 que determinou, sob pena de violação do citado parágrafo, a obrigatoriedade da prévia verificação da regularidade de empresas contratadas com o sistema da seguridade social a cada pagamento efetivado pela administração contratante nos contratos de execução continuada ou parcelada.

3. O inciso XIII do art. 55 da Lei 8.666/1993 estabelece como cláusula obrigatória em todo contrato, ‘a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação’. O inciso IV do art. 29 do mesmo diploma legal obriga todo contratado a provar a regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

4. Diante das retromencionadas normas, a Coordenação de Contabilidade Analítica - Ccont/GGGAF sempre orientou as 27 Unidades Gestoras da Anvisa a consultarem a regularidade dos fornecedores frente ao sistema da seguridade social a cada despesa realizada e, em caso de invalidade das certidões do INSS e/ou do FGTS, a não efetuarem os pagamentos.

5. Ocorre que no dia 5.10.2010, o Ministério do Planejamento veiculou no sistema Siasg a Mensagem 60789 (cópia anexa), a qual, com base no Parecer 401 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional — PGFN (cópia anexa), orienta que ‘os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que conste irregularidade do fornecedor no Sicaf’. O corpo da mensagem reproduz parte dos itens relativos à conclusão da PGFN quanto às providências a serem tomadas quando da existência de situação de fornecedor irregular no Sicaf, que transcrevemos a seguir:

18.1. a cláusula contratual que prevê a suspensão dos pagamentos, quando a contratada estiver irregular junto ao Sicaf, não encontra amparo legal;

18.2. esta cláusula deverá ser declarada nula nos contratos em vigor;

18.3. constatada a situação de irregularidade da contratada junto ao Sicaf, deve-se providenciar sua advertência, por escrito, no sentido de que, em prazo exequível (desde logo determinado), a contratada regularize sua situação junto ao Sicaf ou, no mesmo prazo, apresente sua defesa, sob pena de rescisão do contrato; este prazo poderá ser prorrogado a critério da administração;

18.4. uma cláusula nesse sentido deverá constar dos novos contratos a ser celebrados;

18.5. esta mesma cláusula deverá constar dos modelos de contratos que acompanham os editais de licitação em andamento, devendo ser promovidas as substituições dos modelos já retirados pelos interessados (tais substituições não ensejam modificação da data de abertura da licitação, pois a alteração não afeta, inquestionavelmente, a formulação das propostas — § 4° do art. 21 da Lei 8.666, de 1993).

6. Não obstante o referido Parecer da PGFN ser datado de 23.3.2000, as normas e orientações mencionadas nos parágrafos 1 e 2 deste documento vêm sendo constantemente reiteradas em julgados recentes do TCU, o qual é o órgão responsável pelo julgamento das contas da Anvisa, como, por exemplo, nos Acórdãos 2.219/2010 — Plenário e 6.110/2010 — Primeira Câmara, de onde, respectivamente, destacamos e grifamos os textos abaixo:

9.9.16. adote providências com vistas a excluir das minutas dos contratos anexos aos editais de licitação a previsão de que a ‘não apresentação das Certidões Negativas de Débitos com o INSS, FGTS e Fazenda Federal não acarretará a retenção do pagamento’, haja vista que tal dispositivo contraria frontalmente as disposições estabelecidas no art. 195, § 3° da CF, consoante entendimento firmado pela Decisão 705/1994 - TCU- Plenário; (...)

1.5.2.1. quando da realização de pagamentos a fornecedores, promova a anexação da documentação comprobatória da regularidade fiscal das empresas (certidões do INSS, FGTS e PFN/SRF) e/ ou de consulta ao Sicaf.

7. Ante o exposto, tendo em vista que a Administração desta agência encontra-se frente a uma divergência de entendimentos relativos ao mesmo tema, submetemos o assunto a essa Procuradoria para que seja feita a análise jurídica do caso e a consequente orientação de como a Anvisa deverá proceder quando se deparar com a situação de pagamento de fornecedores em débito com o sistema da seguridade social.”

A questão vertente encontra-se pacificada nesta Corte de Contas, no sentido de que, nos contratos de natureza continuada no âmbito da Administração Pública Federal, a realização de cada pagamento subordina-se à comprovação, por parte da contratada, da manutenção das condições de habilitação, aí incluída a seguridade social, conforme assente, v.g., nos seguintes arestos (destaques acrescidos):

Decisão 705/1994 – Plenário:

Firma entendimento, em caráter normativo, no que interessa ao presente feito, no sentido de que (...) “nos contratos de execução continuada ou parcelada, a cada pagamento efetivado pela administração contratante, há que existir a prévia verificação da regularidade da contratada com o sistema da seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Lei Maior”.

Acórdão 2.684/2004 - Primeira Câmara

Determina:

“9.2.1. oriente suas unidades regionais quanto à necessidade de exigência, a cada pagamento referente a contrato de execução continuada ou parcelada, da comprovação da regularidade fiscal para com a Seguridade Social, em observância à Constituição Federal (art. 195, § 3º) e à Lei 8.666/1993 (arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII), nos termos da Decisão 705/1994 - Plenário - TCU (Ata 54/1994);

9.2.2. inclua, em futuros editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a possibilidade de subordinação do pagamento à comprovação, por parte da contratada, da manutenção de todas as condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal para com o FGTS e a Fazenda Federal, com o objetivo de assegurar o cumprimento da Lei 9.012/1995 (art. 2º) e da Lei 8.666/1993 (arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII);”

Acórdão 355/2006 – Plenário

Determina:

“9.2.15. siga orientação presente no Acórdão 2.684/2004 - 1ª Câmara, no sentido de incluir, em futuros editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a possibilidade de subordinação do pagamento à comprovação, por parte da contratada, da manutenção de todas as condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal para com o FGTS e a Fazenda Federal, com o objetivo de assegurar o cumprimento da Lei 9.012/1995 (art. 2º) e da Lei 8.666/1993 (arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII), bem assim estabelecer critérios de materialidade e relevância, para sujeitar à verificação mais rigorosa ou frequente, acerca da manutenção das condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal, os contratos de maior vulto ou que se afigurem de maior risco de responsabilização por inadimplemento da contratada;”

Acórdão 837/2008 – Plenário

Voto

“7. (...) Quanto à proposta de determinação no sentido da inclusão, em futuros editais, de cláusula que faculte a subordinação do pagamento à manutenção, pela contratada, de todas as condições de habilitação, inclusive a regularidade fiscal em relação ao FGTS e à Fazenda Nacional, consoante determinado à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos mediante o item 9.2.2 do Acórdão 2.684/2004-1ª Câmara, considero que tal providência é benéfica para a Administração, na medida em que permite ao gestor atestar periodicamente o cumprimento, pela contratada, de suas obrigações fiscais, possibilitando, em caso de inadimplemento, a adoção tempestiva de medidas pertinentes com o objetivo de proteger o erário. Por essa razão, proponho que o Tribunal firme entendimento nesse sentido.”

Determina:

“9.2.4. exija, a cada pagamento referente a contrato de execução continuada ou parcelada, a comprovação da regularidade fiscal para com a Seguridade Social, em observância ao art. 195, § 3º, da Constituição Federal e aos arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993”.

Firma o entendimento, aplicável a todos os órgãos/entidades da Administração Pública Federal, “no sentido da inclusão, em editais e contratos de execução continuada ou parcelada, de cláusula que estabeleça a possibilidade de subordinação do pagamento à comprovação, por parte da contratada, da manutenção de todas as condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal para com o FGTS e a Fazenda Federal, com o objetivo de assegurar o cumprimento do art. 2º da Lei 9.012/1995 e arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993”.

Acórdão 3.856/2009 - Primeira Câmara

Determina:

“9.5.2. exija a comprovação da regularidade fiscal das licitantes perante as Fazendas Públicas, INSS e FGTS, e, ainda, nos contratos de execução continuada, requeira da contratada, a cada pagamento efetivado, a prévia comprovação dessa regularidade, nos termos do art. 195, § 3º, da Constituição Federal.”

Acórdão 5.106/2009 - Segunda Câmara

Determina:

“9.6.1. oriente suas unidades regionais quanto à necessidade da exigência, a cada pagamento referente a contrato de execução continuada ou parcelada, da comprovação da regularidade fiscal para com a Seguridade Social, para com o FGTS e para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, em observância ao § 3º do art. 195 da Constituição Federal e aos arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993;

9.6.2. exija, a cada pagamento de fatura mensal dos contratos de prestação de serviços, em especial nas terceirizações de mão de obra, comprovação do cumprimento integral das obrigações decorrentes da relação de emprego mantida entre os empregados em exercício na Funai e a prestadora, de modo a afastar a possibilidade de, por força do Enunciado TST 331, vir a responder subsidiariamente pelo inadimplemento de encargos trabalhistas;”

Acórdão 2.219/2010 – Plenário

Determina:

“9.9.16. adote providências com vistas a excluir das minutas dos contratos anexos aos editais de licitação a previsão de que a ‘não apresentação das Certidões Negativas de Débitos com o INSS, FGTS e Fazenda Federal não acarretará a retenção do pagamento’, haja que tal dispositivo contraria frontalmente as disposições estabelecidas no art.195, § 3º da CF, consoante entendimento firmado pela Decisão 705/1994 - TCU- Plenário;”

Voto

“56. No que diz respeito à ‘inclusão de cláusula nos contratos que desautoriza a retenção de pagamentos às contratadas, quando não são apresentadas as certidões negativas de débitos com o INSSS e FGTS, contrariando o art. 195, §3º da Constituição Federal’, aduziu o responsável que as minutas dos editais e contratos são elaboradas pelo Departamento Jurídico da Administração Central, existindo norma que impede que sejam alterados pelas Regionais sem parecer prévio daquele departamento.

57. Razão assiste ao responsável quanto à sua responsabilidade. Contudo, no que se refere à determinação, imperiosa sua manutenção, para que a Administração Central ajuste os instrumentos padrão ao entendimento fixado por esta Corte de Contas, de inclusão da mencionada cláusula nos mesmos.

58. No que tange à apontada ‘omissão em exigir da contratada, em cada pagamento, a demonstração do cumprimento integral das obrigações decorrentes da relação de emprego, bem como a omissão em exigir da contratada, em cada pagamento, as certidões comprobatórias da regularidade com FGTS e de Tributos e Contribuições Federais’, não apresentou justificativa, mas apenas esclareceu que as medidas para sanar tais omissões já estão sendo tomadas, razão pela qual se acolhe a justificativa, mantendo-se as determinações apenas para que se possa verificar seu regular cumprimento.”

Acórdão 119/2011 - Plenário

Alerta:

“9.1.1. a cada pagamento referente a contrato de execução continuada ou parcelada, exija do contratado a comprovação da regularidade fiscal para com a Seguridade Social, o FGTS, as Fazendas Federal, Estadual e Municipal, em observância ao § 3º do art. 195 da Constituição Federal e aos arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993;”

Nessa linha, vale citar, por pertinente, excerto do voto condutor do Acórdão 2.684/2004-TCU-1ª Câmara, da lavra de Vossa Excelência:

“Não há negar, contudo, que tal determinação encontra consonância em decisões de natureza semelhante, relacionadas à seguridade social, em que o Tribunal deliberou que a proibição de o inadimplente com o sistema da seguridade social contratar com o Poder Público também o impede de manter contrato com órgão ou entidade da Administração Pública.

Esse entendimento encontra amparo na peremptória vedação contida no § 3º do art. 195 da Constituição Federal - segundo a qual a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social não poderá contratar com o Poder Público - e na obrigação legal de o contratado manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, Lei 8.666/1993).

A partir daí, pretendendo conferir máxima efetividade a esses dispositivos, decidiu o Plenário que os órgãos e entidades públicas deveriam fazer incluir nos instrumentos contratuais, cujo objeto fosse executado continuada ou parceladamente, cláusula exigindo do particular contratante a obrigação de comprovar, a cada fatura emitida contra a Administração contratante, que se encontra em dia com suas obrigações para com o sistema da seguridade social, prevendo também, como sanção para o inadimplemento com relação a tal cláusula contratual, a própria rescisão do contrato.

A questão encontra-se pacificada no TCU desde a Decisão Plenária 705/1994, em que o Tribunal Pleno firmou o entendimento de que ‘d) nos contratos de execução continuada ou parcelada, a cada pagamento efetivado pela administração contratante, há que existir a prévia verificação da regularidade da contratada com o sistema da seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Lei Maior’.

Trata-se, portanto, de construção jurisprudencial desta Corte que buscou assegurar a eficácia das restrições legais e constitucionais existentes.”

Ao ver do Ministério Público, afigura-se escorreito o juízo firmado pelo Tribunal sobre a matéria, o qual encontra amparo na interpretação sistemática e teleológica do ordenamento jurídico pátrio, sobretudo dos arts. 195, § 3º, da Constituição Federal e 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, bem como dos princípios que regem a Administração Pública.

Com efeito, se, nos citados dispositivos, a Constituição determina que a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social não pode contratar com o Poder Público e a Lei de Licitações estabelece que o contratado tem a obrigação de manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, por imperativo lógico, deve a Administração verificar, antes de cada pagamento, a regularidade fiscal da empresa, incluindo a seguridade social.

Em caso de irregularidade, é imperiosa e legítima a retenção do pagamento, sob pena de negar eficácia à citada legislação, bem como a princípios administrativos basilares, tais como o da isonomia, o da moralidade e os da supremacia e indisponibilidade do interesse público, os quais visam, em última instância, resguardar o erário. De fato, a suspensão do pagamento desestimula os fornecedores a cometerem ilícitos da mesma natureza.

Registre-se, ainda, que a empresa inadimplente com suas obrigações fiscais durante o contrato beneficia-se da própria torpeza, em detrimento dos cofres públicos e das demais contratadas pela Administração, que cumprem com suas obrigações fiscais, tendo aquelas, por exemplo, ao deixar de quitar despesa obrigatória, seus lucros ilicitamente elevados.

Ademais, cumpre destacar que as deliberações do TCU têm caráter cogente, não estando a decisão sobre o seu cumprimento na esfera de discricionariedade dos administradores públicos. Por suas lúcidas ponderações, convém reproduzir a manifestação do então Secretário da 1ª Secex no âmbito do TC-004.019/2005-1, à qual anui este Ministério Público (fl. 775, v.3):

“A propósito, cumpre salientar, de plano, a impertinência da postura adotada pelo sr. (...). De fato, o cumprimento das determinações do TCU feitas aos Correios não se encontravam sujeitas ao juízo de conveniência de seus dirigentes. Antes, revestiam-se, como se revestem, de caráter coativo, nos termos do art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, sujeitando os responsáveis por eventual desobediência às penalidades previstas na Lei 8.443/1992, particularmente no inciso IV e no § 1o do art. 58. No ponto, é oportuna a observação feita pelo saudoso Ministro Bento Bugarin nos autos do TC-009.987/1996-7: ‘as decisões do TCU não são passíveis de discussão no âmbito da Administração Pública, devendo todos que dela participarem observar seus ditames’.

Portanto, se dúvidas ou inconformismo havia em relação à deliberação do TCU, caberia aos dirigentes da ECT, tempestivamente, interpor os recursos próprios, previstos na Lei Orgânica e no Regimento Interno desta Corte. O que não poderiam era, deliberadamente e sem nenhuma salvaguarda jurídica, por mero arbítrio, negar vigência à ordem do Tribunal, de resto absolutamente clara, em flagrante desrespeito à Constituição e, mais propriamente, à dignidade desta Casa.”

No presente caso, diante da posição consolidada no TCU sobre o tema vertente, incluindo julgados com caráter normativo e com entendimento firmado, cumpre aos gestores públicos senão acatá-la.

Nesse cenário, não se mostra pertinente a Mensagem 60789 veiculada no Siasg, em 5.10.2010, pelo Ministério do Planejamento (peça 1, p. 11), a qual, como visto, com base no Parecer 401/2000 da PGFN, orienta que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que conste irregularidades no Sicaf”. Esta orientação do MP mostra-se incorreta, ademais, porque se baseou em versão ultrapassada do Parecer 401/2000, cujas conclusões foram parcialmente alteradas pelo Parecer PGFN/CJU/COJLC 2.016/2009, segundo o qual (peça 3):

“10.1. as conclusões exaradas nos itens 18.1 e 18.2 do Parecer PGFN/CJU 401/2000, uma vez que se incompatibilizam com os entendimentos ora propostos, não mais deverão ser adotadas no âmbito fazendário;

10.2. deverá a Administração incluir, em editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a possibilidade de subordinação do pagamento diretamente à contratada à comprovação, por sua parte, da manutenção de todas as condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal para com o FGTS e a Fazenda Federal, com o objetivo de assegurar o cumprimento do art. 2º da Lei 9.012, de 1995 e do art. 29, incisos III e IV, c/c o art. 55, inciso XIII, ambos da Lei 8.666, de 1993;

10.3. como complemento, constatada a situação de irregularidade da contratada junto ao Sicaf, deverá o pagamento ser realizado em juízo, sem prejuízo das sanções cabíveis (§ 2º do art. 36 da Instrução Normativa 2, de 2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão);

(...).”

A propósito, vale trazer à colação o seguinte excerto do citado Parecer 2.016/2009:

“4. A possibilidade de subordinação do pagamento à manutenção, pela contratada, de todas as condições de habilitação, inclusive a regularidade fiscal em relação ao FGTS e à Fazenda Nacional, de acordo com o entendimento do Tribunal de Contas da União, encontra como supedâneo legal: a Constituição Federal (art. 195, § 3º); a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 (art. 29, incisos III e IV; e art. 55, inciso XIII); a Lei 8.036, de 11 de maio de 1990 (art. 27, alínea ‘a’); a Lei 9.012, de 30 de março de 1995 (art. 2º); a Lei 8.212, de 11 de dezembro de 1991 (art. 47); o Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999; e, por fim, o Decreto-Lei 147, de 3 de fevereiro de 1967.

5. Por sua vez, o § 2º do art. 36 da Instrução Normativa 2, de 30 de abril de 2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, dispõe que ‘O descumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e as relativas ao FGTS ensejará o pagamento em juízo dos valores em débito, sem prejuízo das sanções cabíveis’.

6. Com base no novel entendimento sufragado pelo Tribunal de Contas União, bem como nos dispositivos legais acima destacados, deverá a Administração incluir, em editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a possibilidade de subordinação do pagamento diretamente à contratada à comprovação, por sua parte, da manutenção de todas as condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal para com o FGTS e a Fazenda Federal.

7. Em complementação ao entendimento acima destacado, em observância ao disposto no citado § 2º do art. 36 da Instrução Normativa 2, de 2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, constatada a situação de irregularidade da contratada no Sicaf, deverá o pagamento dos valores em débito ser realizado em juízo, sem prejuízo das sanções cabíveis.

8. Verifica-se, em virtude das novas considerações acima formuladas, que as conclusões exaradas nos itens 18.1 e 18.2 do Parecer PGFN/CJU 401/2000 (item 2 do presente Parecer), uma vez que tratam acerca da impossibilidade de suspensão dos pagamentos, quando a contratada estiver irregular junto ao Sicaf, incompatibilizam-se com os entendimentos ora propostos. O novel entendimento alvitrado por meio deste Parecer denota a possibilidade de suspensão do pagamento diretamente à contratada, subordinando-o à comprovação da manutenção de todas as condições de habilitação pela prestadora de serviços, aí incluídas a regularidade fiscal para com o FGTS e a Fazenda Federal.

9. Por outro lado, não vislumbramos razões para afastar a conclusão posta no item 18.3 do Parecer PGFN/CJU 401/2000 – eis que, s.m.j., permanecem os fundamentos que lhe deram ensejo – devendo a Administração, além das novas recomendações ora propostas, observar a conclusão explicitada em tal subitem.”

Destarte, cumpre aos órgãos e às entidades integrantes da Administração Pública desconsiderar a Mensagem 60789 do MP, veiculada no Siasg em 5.10.2010, e cumprir a orientação contida no Parecer PGFN/CJU/COJLC 2.016/2009, que alterou o Parecer PGFN/CJU 401/2000, a qual se coaduna com o entendimento pacífico do TCU sobre a questão (v.g., Decisão 705/1994 – Plenário e Acórdãos 837/2008 e 335/2006 – Plenário e 2.684/2004 – 1ª Câmara).

III

Ante o exposto e em atenção à oitiva regimental propiciada por Vossa Excelência (peça 7), manifesta-se o Ministério Público no sentido de:

a) conhecer a presente consulta, com fundamento no art. 1º, inciso XVII, da Lei nº 8.443/92, c/c o art. 1º, inciso XXV, do Regimento Interno deste Tribunal, uma vez que foram preenchidos os requisitos de admissibilidade estabelecidos nos artigos 264 e 265 do Regimento Interno;

b) no mérito, responder à consulente que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem:

b.1) desconsiderar a Mensagem 60789 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, veiculada no Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais em 5.10.2010;

b.2) exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, subordinando cada pagamento a esta demonstração, em observância à Constituição Federal (art. 195, § 3º), à Lei nº 8.666/93 (arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII), à Lei nº 8.212/91 (art. 47), à jurisprudência do TCU (v.g., Decisão 705/1994 e Acórdão 837/2008 - TCU – Plenário), ao Parecer PGFN/CJU/COJLC 2.016/2009 e aos princípios da isonomia, da moralidade e da supremacia e indisponibilidade do interesse público;

b.3) incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigatoriedade de subordinação do pagamento à comprovação, por parte da contratada, da manutenção, durante toda a execução do contrato, de todas as condições de habilitação, aí incluída a regularidade com a seguridade social;

c) dar ciência da integralidade da deliberação que sobrevier à consulente e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;

d) arquivar o presente processo.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de consulta formulada pela Ministra de Estado da Saúde interina, Srª Márcia Aparecida do Amaral, em virtude do questionamento da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), sobre a possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão TCU 705/1994 – Plenário, atinente ao pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social (doc. 1)que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf).

A dúvida da Anvisa decorre da Mensagem 60789, veiculada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, em 5/10/2010, no Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais, a qual orienta, com base no Parecer 401/2000 da PGFN, que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf”.

No mérito, acolho a proposta de encaminhamento do Diretor da unidade técnica, com anuência do Secretário, e discordo da conclusão do representante do Ministério Público, quanto à possibilidade de retenção de pagamento.

De fato, desde a Decisão Plenária 705/1994, o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal.

Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal também devem incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula contratual, a rescisão do contrato e a execução da garantia, para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93).

Verificada, no entanto, a situação de irregularidade fiscal da empresa, incluindo a seguridade social, não pode a Administração Pública simplesmente reter o pagamento, na hipótese de regular execução do contrato pela empresa, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.

A não comprovação da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, e o descumprimento de cláusulas contratuais podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento.

Não há fundamento legal para que o pagamento dos serviços contratuais fique condicionado à comprovação da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social.

A retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna (Superior Tribunal de Justiça, RMS 24953/CE, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, publicação: DJe 17/3/2008).

O contratado deve ser remunerado pelos serviços que efetivamente executou, sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa da Administração, vedado pelo ordenamento jurídico (Acórdão 2.197/2009-TCU-Plenário).

Ademais, supõe-se que a ausência de regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, decorra de dificuldades financeiras da contratada que, certamente, se agravarão caso a Administração receba o serviço e/ou fornecimento e por ele não pague.

Ante o exposto, acolho a proposta do Diretor da unidade técnica e voto no sentido de que seja aprovado o Acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 25 de abril de 2012.

WALTON ALENCAR RODRIGUES

Relator

ACÓRDÃO Nº 964/2012 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 017.371/2011-2.

2. Grupo II – Classe III - Assunto: Consulta.

3. Interessados: Ministério da Saúde - Agência Nacional de Vigilância Sanitária – MS.

4. Órgãos: Ministério da Saúde - Agência Nacional de Vigilância Sanitária – MS.

5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.

6. Representante do Ministério Público: Procurador Júlio Marcelo de Oliveira.

7. Unidade Técnica: 4ª Secretaria de Controle Externo (Secex-4).

8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de consulta formulada pela Ministra de Estado da Saúde sobre pagamento a fornecedores que constem, no sistema de cadastramento unificado de fornecedores, em débito com o sistema de seguridade social;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento nos arts. 1º, inciso XVII, da Lei nº 8.443/92; 1º, inciso XXV, 264 e 265, do Regimento Interno deste Tribunal, em:

9.1. conhecer da consulta;

9.2. no mérito, responder à consulente que:

9.2.1. os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal;

9.2.2. os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93);

9.2.3. Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração;

9.3. dar ciência desta deliberação à consulente e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;

9.4. arquivar o processo.

10. Ata n° 14/2012 – Plenário.

11. Data da Sessão: 25/4/2012 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0964-14/12-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (na Presidência), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues (Relator), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José Jorge, José Múcio Monteiro e Ana Arraes.

13.2. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

|(Assinado Eletronicamente) |(Assinado Eletronicamente) |

|AUGUSTO NARDES |WALTON ALENCAR RODRIGUES |

|Vice-Presidente, no exercício da Presidência |Relator |

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral, em exercício

................
................

In order to avoid copyright disputes, this page is only a partial summary.

Google Online Preview   Download