CRONOGRAMA DE AULAS - STF



CURSO: O DIREITO ELETRÔNICO - ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL E DOS CONTRATOS NAS RELAÇÕES JUSCIBERNÉTICAS

PROFESSOR SÉRGIO IGLESIAS

AULAS EXIBIDAS NOS DIAS 15,15,17,18,19 DE JUNHO DE 2009

AULA 01 – O DIREITO ELETRÔNICO NA NOVA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO

• Importância das questões digitais no mundo do direito. Inovações a ser enfrentadas pelos tribunais brasileiros

• Noções introdutórias sobre Sociedade da Informação

• Noções da nova disciplina em Direito informacional

• Direito à inclusão digital e o princípio da liberdade das formas

• A fonte do direito na Sociedade da Informação

• O direito civil, de consumo e o e-commerce das relações juscibernéticas

• A informação como objeto de uma relação jurídica e sua natureza de bem jurídico e o direito à informação

a) A natureza jurídica da expressão “Sociedade da Informação”

Nos últimos anos, o conceito de “Sociedade da Informação”[1] adquiriu importância em escala mundial, fundamentado na crença de que sua consolidação favorece a integração global nos diferentes âmbitos em que se desenvolve a vida humana: na economia, no conhecimento, na cultura, no comportamento humano e nos valores.

O termo “Sociedade da Informação” consolidou-se, em verdade, na Europa na Conferência Internacional celebrada em 1980, onde a comunidade econômica européia reuniu estudiosos para analisarem o futuro de uma nova sociedade assim denominada por convenção, pelo interesse em regulamentação da liberdade de circulação de serviços e de medidas para a implementação de mecanismos de comunicação que permitiriam aos Estados membros da União Européia estarem informados e terem acesso aos bens e serviços, sob a sigla TIC (Tecnologias de Informação e de Comunicação). [2]

A denominação “Sociedade da Informação” é, primordialmente, uma expressão concebida que traduz, para nós, um novo conceito de proteção dos direitos humanos fundamentais, uma nova orientação internacional em busca do direito ao desenvolvimento através da interação da comunicação e da telemática, em uma nova era de informações em tempo real, com transmissão global e assimilação simultânea. [3]

Percebe-se que os interesses jurídicos e sociais são exatamente os mesmos, isto é, proteger os direitos do indivíduo e os direitos sociais para procurar uma convivência humana estável, em sistemas jurídicos e políticos democráticos em nome do direito ao desenvolvimento.

A natureza jurídica da expressão “Sociedade da Informação” é tratar substancialmente de um direito humano fundamental reconhecido pelas comunidades internacionais, isto é, o direito à interação e ao desenvolvimento humano seguro pela nova comunicação e telemática virtual, de troca de bens e serviços, pois a soberania plena sobre todas as riquezas e recursos naturais (comunicação e interação humana) é direito inalienável à luz do art. 1o, item 02 da Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento de 1986.

Por essa razão, a Organização das Nações Unidas criou a agência da União Internacional das Telecomunicações (UIT) cuja intenção, inicialmente, não é o controle da internet mundial, tampouco a retirada desse controle pela Icann (Internet corporation for assigned names and numbers),[4] porém, tem como objetivo estabelecer um acordo internacional envolvendo empresas do setor para garantir a paz no ciberespaço, [5] a segurança na rede, principalmente, pelo temor de sua utilização por grupos terroristas. [6]

A igualdade de oportunidade para todos com acesso aos recursos básicos é dever do Estado [7] que tem a responsabilização primária de criação das condições nacionais e internacionais favoráveis à realização do direito ao desenvolvimento (art. 3o e 8o), tratando-se, em outras palavras, na questão da necessidade dos indivíduos terem o poder de auto-regulamentação e socialização virtual no novo contexto mundial em que vivenciamos: a internet e os sinais digitais similares.

Apesar desses esforços realizados e do entusiasmo mundial, com sustentação nesses direitos humanos, não estão claras as implicações práticas e jurídicas que a “Sociedade da Informação” terá na vida das pessoas. O ritmo acelerado de desenvolvimento e as novas prementes necessidades da vida moderna traduzem uma conseqüência natural da crise econômica mundial, refletindo nas relações jurídicas privadas.

No conceito de “Sociedade da Informação” existe uma idéia de globalidade, contudo, devemos aprimorar esse conceito na seara jurídica sob o enfoque dos direitos humanos para o fim de adaptarmos o novo desenvolvimento social às particularidades de cada nação, conforme sua legislação interna. Trata-se de uma nova realidade, mas não uma continuação no mesmo nível, mas de uma questão permeando um novo início, isto é, da entrada em uma dimensão diferente do físico-aéreo para o digital-eletrônico, [8] numa nova perspectiva de direito humano social que é, conforme sustentamos, a “Sociedade da Informação”.

Se a “Sociedade da Informação” é vista como um princípio de natureza socioeconômico, devemos perceber também que se prestando como um elemento jurídico, dando origem a segmentos específicos do direito, com fundamento basilar nos direitos humanos, é inevitável as conseqüências de suas implicações com outros institutos jurídicos. Deve haver um estudo lastreando-se nos reflexos desse posicionamento científico como poderá acontecer com a lesão.

b) Caracterização das espécies conceituais de “Sociedade da Informação”

Percebemos, particularmente, que o conceito de “Sociedade da Informação” está dividido atualmente em duas perspectivas concebidas, em que denominaremos o estrutural e o fático-social.

No enfoque estrutural, conceitua-se a “Sociedade da Informação” como sendo o desenvolvimento das novas tecnologias da comunicação por meio de fibra óptica e similares conjugada com o recurso a meios informáticos de avanços técnicos que dão base de estruturas globais de comunicação, dentro do movimento geral da globalização. [9] Desse modo, a comunicação das imagens, som e idéias são mais fáceis e com muito maior agilidade do que em qualquer outra altura da nossa história. [10] A grande tendência da tecnologia moderna será a fusão total de aparelhos ou dispositivos, equipamentos e sistemas, numa nova forma de convívio social. Com as redes sem fio domésticas, tudo se interage, se conecta e ganha mobilidade, atribuindo-se um novo conceito de “casa digital” ou “casa conectada”, bem como na eletrônica pessoal dos celulares e similares, com a convergência de todas as formas de serviços, conteúdos e entretenimento, tais como internet, áudio, vídeo, dados, programas de computador de servidores domésticos, IPTV (televisão sobre protocolo da internet), jogos de diversão e dezenas de outros sistemas e programas de computador. [11]

Garcia Marques e Lourenço Martins conceituam a “Sociedade da Informação” como sendo a constituição em tecnologias de informação e comunicação que envolve a aquisição, o armazenamento, o processamento e a distribuição da informação por meios eletrônicos, como rádio, televisão, telefone e computadores, entre outros. Essas tecnologias não transformam a sociedade por si só, mas são utilizadas pelas pessoas em seus contextos sociais, econômicos e políticos, criando uma nova estrutura social que tem reflexos na sociedade local e global. [12] Nesse aspecto estrutural, a “Sociedade da Informação” tem como característica as Tecnologias da Informação (TIs) e, no pensamento de David Lyon e Daniel Bell, os seus reflexos nas questões da produção pela substituição do homem pela máquina surtirão efeitos diretos na economia. [13]

A visão estrutural consiste, ainda, na análise da “Sociedade da Informação” sob o objeto relacionado às informações por criptografia, códigos e informações virtuais que formam o universo informático e da ciência em desenvolvimento do estudo da inter-relação do ser humano e a máquina, o computador e a internet.

Sob o aspecto fático-social, a “Sociedade da Informação” é a sociedade contemporânea [14] da inter-relação do ser humano ao ser humano, sendo a máquina e a internet apenas um meio tecnológico dessas novas comunicações, troca de bens e serviços e direitos envolvidos entre as partes pelos meios eletrônicos. É nesse aspecto que interessa para a ciência jurídica, apesar de ambas as idéias serem o conjunto dessa nova realidade. No fático-social há um estágio atual de desenvolvimento social que, para Manuel Castells, seria, portanto, a “Sociedade Informacional”, [15] caracterizado pela capacidade de seus membros, cidadãos, empresas e administração pública, de obter e compartilhar qualquer informação, instantaneamente, de qualquer lugar e da maneira mais adequada. Nesse novo estágio de desenvolvimento social o seu fator diferencial é que cada pessoa e organização não só dispõem de meios próprios para armazenar conhecimento, [16] mas também têm uma capacidade quase ilimitada para acessar a informação gerada pelos demais e, ainda, potencial para ser um gerador de informação para outros. Embalde essa capacidade sempre tenha existido, de forma seletiva e rudimentar, comparado ao que é atualmente, o peculiar da “Sociedade da Informação” é o caráter geral, ilimitado, sob necessidades ágeis de acesso à informação, inclusive, a de celebração de contratos. De fato, a idéia inicial do conceito de direito de ser informado deu-se dentro de um processo maior e mais abrangente: o do desenvolvimento da idéia de “direito à informação”, iniciado em 1927 com a Conferência de Genebra, promovida pela Sociedade das Nações. [17]

A “Sociedade da Informação” é a etapa no desenvolvimento da civilização moderna que é caracterizada pelo papel social crescente da informação, por um crescimento da partilha dos produtos e serviços de informação no PIB e pela formação de um espaço global de informação. [18] Trata-se de uma nova situação entre Estado e entes privados que gera o direito subjetivo de ser informado, na qualidade de um “direito de crédito” válido tanto diante do Estado, quanto em face dos próprios meios de comunicação que se ocupam da atividade informativa. De fato, é o novo realçar da função pública de entes privados, como as empresas particulares dedicadas a essa atividade. A conscientização universal a respeito dos profundos vínculos existentes entre a informação, o poder e o anseio generalizado de que se dêem limites e transparência a este último, seja ele estatal ou não-estatal, sob a característica concomitante do Estado como prestador de serviços e do indivíduo como consumidor, constituem ambos, sem dúvida, em fenômenos típicos de nosso tempo. [19]

Essa mudança que permite as facilidades no acesso à informação é o principal fator que desencadeia inúmeras transformações sociais de elevado alcance. Daí a preocupação jurídica desse novo fato social. [20] A disponibilidade de novos meios tecnológicos provoca alterações e preocupações nas formas de atuar nos processos de inter-relação que redundam, na maioria das vezes, dentre outros tantos fatores, na elaboração de contratos ou quanto ao modo de sua execução. E, quando várias formas de atuar sofrem modificações, resultam em mudanças, inclusive, na maneira de “ser” de cada um de nós. É inegável que as novidades tecnológicas chegam a propiciar alterações de valores, tornando-nos exigentes quanto à agilidade das atividades, de atitudes e de comportamento e, com isso, a cultura e a mudança da própria sociedade. Essa mudança é acelerada em progressão geométrica que, sob o cunho valorativo e do ordenamento jurídico, deverá nos ater com uma maior preocupação. [21]

As conseqüências finais que a “Sociedade da Informação” suportará é algo, realmente, imprevisível. Não obstante a fase inicial de criação de infra-estruturas, ela já é percebida, ao mesmo tempo, com reflexos nos primeiros efeitos de sua aplicação quanto aos valores, atitudes e as novas possibilidades de transformação social. Apesar de os meios tecnológicos atuais serem conhecidos e até previsíveis a sua evolução técnica em curto prazo, é absolutamente uma incógnita o tipo de sociedade que realmente se quer atingir, o preço que será suportado e o que realmente se conseguirá transformar no futuro. A nossa tarefa fundamental, isto é, da ciência, é traçar linhas, ainda que iniciais, de como conduzir de forma conciliadora esse novo estágio da evolução humana contemporânea, sob as bases principiológicas e igualmente evolutivas dos fundamentos de nossos institutos jurídicos. Deveras, não é tarefa da ciência e do jurista profetizar o futuro, mas explicar o que acontece, suas implicações legais e jurídicas no presente. [22]

Para fins de estudos sobre a temática que envolver a “Sociedade da Informação” pensamos que assim deverá ser na análise da inter-relação humana fático-social. Desse modo, no estudo da lesão negocial percebe-se evidente o processo de agilização das transações em nome da necessidade contratual, ponto este essencial da lesão como vício de consentimento, permitindo-se um equilíbrio necessário nas relações contratuais eletrônicas.

A distinção entre a informação e conhecimento fica evidenciada a partir da grande bagagem informacional que necessita ser filtrada a partir da reflexão do pensamento humano, permitindo a formação de seu intelecto. As novas relações sociais virtuais e conflitos aparecem gradativamente, apesar do seu dinamismo. É nas questões virtuais que mais se percebe a oportunidade de exemplo de socialidade instigado pelo Código Civil de 2002. Nas comunidades da internet a boa conduta em prol de interesses coletivos geram benefícios cada vez mais inspiradores do que qualquer outra conduta ilícita ou alheia ao direito. Apesar do próprio interesse maior na interação sadia, honesta e ética nas questões virtuais, é preocupante as inúmeras questões e conflitos que dela decorre pela ilicitude de alguns. Assim como no mundo real, o mundo virtual repete a necessidade de proteção jurídica ante aos conflitos de interesses de uma parcela da sociedade.

A questão da auto-regulamentação tem grande significado e importância no mundo virtual. Naturalmente, em razão da fase embrionária que a virtualidade já pode oferecer, a ausência legislativa e regulamentação de certos limites alavanca com maior força o próprio princípio da autonomia da vontade privada. Não só nas relações contratuais, mas na prática de qualquer ato virtual, de qualquer natureza dos ramos do direito, desencadeia inúmeros reflexos e conseqüências jurídicas. É a própria necessidade de normatização, o cerne da própria constituição de sociedade e direito. E, nas questões contratuais, a força reagente do princípio da heteronomia da vontade.

Surge, portanto, um novo direito, autônomo e independente, apesar de sua característica interdisciplinar, isto é, o direito da Sociedade da Informação, com características próprias e autônomas, com necessidade de auto-regulamentação, mas também de uma inafastável intervenção normativa, daí porque expressamos a idéia essência de relações jurídicas juscibernéticas. Não se trata mais da observação da juscibernética como toda e qualquer aplicação da cibernética ao direito,[23] mas, a nosso ver, do direito à colmatação e regulação da cibernética. Essa é a proposta, porém, respeitando-se a realidade social- virtual sem divergir da realidade jurídica. O termo sociedade informacional, à luz do entendimento de Manuel Castells, [24] em nítida comparação com a diferença entre indústria e industrial, expressa um atributo de uma forma específica de organização social em que a geração, o processamento e a transmissão de informação se convertem nas fontes fundamentais da produtividade e do poder por conta das novas condições tecnológicas nesta sociedade contemporânea. As relações jurídicas juscibernéticas sugerem a necessidade de uma nova normatização e a criação de um DIREITO INFORMACIONAL, isto é, a proposta de um novo ramo da ciência jurídica que visa o estudo e a regulação das relações sociais virtuais. É uma nova Jurisprudência (ciência), pois possui caráter científico, por se tratar de conhecimento sistemático, metodicamente obtido e demonstrado, dirigido a um objeto determinado: a informação.

c) Direito à inclusão digital e o princípio da liberdade das formas

É preciso percebermos que o fato de convivermos na seara da Sociedade da Informação, não significa que haja um dever jurídico das pessoas de se submeter, obrigatoriamente, à tecnologia dos contratos eletrônicos. A indagação que se faz é: é dever jurídico da parte ter que se submeter ao contrato eletrônico? A prestação do serviço deve ou pode ser somente pela internet, principalmente, em relações de consumo? É um direito ou dever?

Não podemos confundir direito à inclusão digital com o dever da pessoa incluir-se. O direito de informar, direito de se informar e o direito de ser informado,[25] não se confundem com o dever da parte de ter que se submeter à inclusão digital. [26]

O direito de informar é uma prerrogativa constitucional, isto é, uma permissão concedida às pessoas naturais ou jurídicas, conforme preceitua o art. 220 da Constituição Federal de 1988.[27] Trata-se de norma pétrea das garantias fundamentais, assim como dispõe o inciso IX do art. 5º do texto constitucional.

O direito de se informar é uma prerrogativa concedida às pessoas, indistintamente. Esse direito surge através do bem que é a informação. No inciso XIV do art. 5º é assegurado esse direito no que se refere à informação em geral, garantido o direito de sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional, assim como acontece nos incisos X e XXXIII do art. 5º que se referem a este direito.[28]

Assim, na Constituição Federal de 1988 o direito de ser informado surge em razão do dever de alguém ter que informar. Daí aparece o direito de ser informado.

Todavia, a questão da informação e a submissão aos meios tecnológicos não se trata de um dever propriamente dito.

Seria o direito à inclusão digital um direito, um dever ou uma garantia preservada constitucionalmente, em virtude do art. 5o da Constituição Federal? Trata-se de clássica distinção da doutrina alemã, como ressalta Canotilho, segundo a qual as garantias institucionais (Einrichtungsgarantien) compreendiam as garantias jurídico-públicas (Institutionnelle Garantien) e as garantias jurídico-privadas (Institutsgarantie).[29]

As garantias institucionais, não obstante serem previstas e protegidas pelo ordenamento constitucional, não seriam, segundo a referida classificação, direitos atribuídos diretamente às pessoas, mas a determinadas instituições que possuem sujeito e objeto diferenciado. Dessa forma, a maternidade, a família, a liberdade de imprensa, o funcionalismo público, os entes federativos são instituições protegidas diretamente como realidades objetivas e só indiretamente se expandem para a proteção dos direitos individuais. Alguns direitos são reconhecidos pela Constituição Federal de 1988, garantindo-os, como ocorre com o direito de propriedade, direito de resposta, de prestação de assistência religiosa e, outras vezes, garantias são mencionadas através da inviolabilidade do elemento assecuratório, como prevê, por exemplo, o inciso XI do art. 5o da Constituição Federal: “a casa é o asilo inviolável do indivíduo”.

Contudo, sob o prisma do direito contratual à luz do direito civil, devemos notar que apesar de todos terem o direito de acesso à informação, à inclusão cibernética, não se pode cogitar no dever de contratação eletrônica imposto por uma das partes. O argumento de haver interesse público na inclusão eletrônica ou sobreposição pelos contratos eletrônicos, sem opção à outra parte, caracteriza ofensa à liberdade de opção e da contratação. Ademais, é violadora do princípio da humanização do direito, concebendo o humano pelo humano, em que não se tolera o humano pelo patrimônio, ao lançar as contratações exclusivamente pelas vias eletrônicas sendo-lhe vedada a possibilidade do conhecimento da parte contrária, face a face. É direito de opção a escolha do usuário, por exemplo, de um prestador de serviço, sob o enfoque das relações civis ou de consumo, em querer contratar ou realizar qualquer negócio pelas vias tradicionais, como uma transação comercial, movimentação bancária, em atendimento pessoal. Dificultar esse acesso ou restringi-lo totalmente fere o próprio contexto da Sociedade da Informação, já que esta não pode ser restritiva a certas condicionantes, no caso, o próprio meio eletrônico.

Essa realidade não se trata de uma mera discussão filosófica, mas implica também em reflexos e conseqüências jurídicas. Se alguém se submete aos critérios dispostos na internet sob uma contratação e a parte não tem opção de contratar pessoalmente, é ela, em tese, quem assume o risco da responsabilidade civil, sendo-lhe cerceado o direito de realizar uma contratação fora dos parâmetros eletrônicos e, portanto, afastando-lhe dos riscos naturais dessa atividade. Em contrapartida, dadas as orientações internacionais em que a responsabilidade baseia-se na culpa, tem-se que o usuário internauta ficaria adstrito – caso fossem aplicadas essas regras – às contratações eletrônicas suportando os riscos de seu prejuízo, ainda que não incorresse em culpa a outra parte contratante oferecedora do serviço, por vezes, de adesão.

d) A fonte do direito na “Sociedade da Informação”

Há quatro construções teóricas sobre a discussão da fonte do direito que deve ser aplicada às questões relacionadas à internet.

A primeira corrente, considerada uma teoria negativista, surgida nos Estados Unidos da América no início da década de 90, entende que a internet criava um ambiente que não deveria estar sujeito à regulamentação jurídica tradicional, haja vista a própria impossibilidade de adequação da normatização legal às hipóteses surgidas no âmbito virtual. [30]

No final da década de 90, surge um segundo posicionamento, conhecida por teoria da “escola da arquitetura”. Os seus defensores sustentam que a arquitetura técnica criada pelo código dos programas de computador que controlam a internet seria a chave para a aplicação do direito no ambiente virtual. [31] É baseado no entendimento que o código-fonte [32] poderia ser utilizado pelos programadores como manobra para não se sujeitar à aplicação do direito e normas existentes. Desse modo, seria possível que os programadores criassem arquiteturas virtuais de rede em códigos imunes às leis. Segundo o pensamento dessa escola, o governo norte-americano deveria regulamentar a arquitetura do código-fonte do ambiente de rede, permitindo um controle legislativo e jurisdicional sobre todas as operações na internet.

A terceira posição, advinda também dos Estados Unidos da América, sustenta que a norma jurídica interna deve ser a principal fonte do direito regulamentador da internet, mediante o uso da analogia. [33] Na verdade, esse foi o primeiro pensamento sobre o assunto, [34] sendo que nos parece ser a posição majoritária também entre os autores brasileiros. [35] Por fim, há entendimento proclamando a necessidade de tratados internacionais para o estabelecimento do direito da internet. [36]

Em que pese a carência de normas específicas regulando as relações na internet, entendemos que a fonte do direito na “Sociedade da Informação” deverá ser a norma jurídica interna de cada país e, assim, filiamo-nos à terceira corrente acima exposta, devendo o intérprete adequá-las através do uso da analogia, quando necessário, já que a internet deve ser vista apenas como um instrumento ou meio das relações jurídicas, isto é, sob o aspecto fático social. Sugere-se, contudo, que se observem as orientações internacionais, como a Lei Modelo da UNCITRAL, já que apesar de não serem normas vigentes no país, é de suma importância sua observância ao menos com relação às regras ou condutas gerais, ante o conceito de globalização e dever de atenção dos países ao agir de forma harmonizada com os demais, evitando o retrocesso ao desenvolvimento nacional. E na omissão da lei, deve-se utilizar a função integrativa do magistrado. Nas questões envolvendo a internet e outros países são de sensível percepção a necessidade de uma regulamentação internacional mais segura. Enquanto não há, devem-se observar as normas e tratados internacionais já existentes, as normas estabelecidas pela ONU e da UNCITRAL, porém, igualmente, colmatar pelo processo de analogia e reconhecendo-se a questão da internet como espaço virtual de meio comum entre as relações humanas.

AULA 02 - RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO CIVIL

• Evolução histórica da responsabilidade civil

• A responsabilidade civil objetiva e subjetiva no Código Civil

• Requisitos da Responsabilidade civil objetiva

• Requisitos da Responsabilidade civil subjetiva

• Critério legal de aplicabilidade da responsabilidade civil objetiva e subjetiva

• Posições contrárias a respeito da responsabilidade civil dos provedores de internet quanto à espécie de responsabilidade

AULA 03 – EFEITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA INTERNET

• Conceito de direitos da personalidade no mundo digital.

• Espécies de direitos da personalidade: a imagem e suas espécies; a honra objetiva e subjetiva; o nome; a intimidade pelos eletrônicos de divulgação.

• Critérios de quantificação do dano moral nas questões virtuais. Análise da possibilidade de aplicação da Lei de Imprensa.

• A prova do dano nos meios virtuais e a sua extensão como quantificação da indenização

• Direito à intimidade em e-mails

MATERIAL DA AULA 02 E 03:

a) História

A história confirma o princípio de que a personalidade diz respeito a todos igualmente – princípio da isonomia. Como é sabido, este se divide em dois primaciais momentos: tratar os iguais igualmente, e em segundo momento, tratar os desiguais, desigualmente, de modo a equipará-los em um mesmo patamar de valoração jurídica.

O surto industrial que se seguiu à I Grande Guerra e a multiplicação de máquinas provocaram o aumento do número de acidentes, motivando a difusão dos estudos e ações nesse sentido, buscando um maior tratamento igualitário, bem como uma melhor análise dos danos não só patrimoniais. Com efeito, este surto do progresso, o desenvolvimento industrial e a multiplicação dos danos acabaram por ocasionar o surgimento de novas teorias, tendentes a propiciar maior proteção às vítimas. Foi devido às preocupações de índole social é que o direito de personalidade surgiu.

Mas foi, sob a influência da jurisprudência francesa que o estudo da responsabilidade civil se foi desenvolvendo entre nós. O direito subjetivo foi o fulcro da Declaração Francesa dos direitos do homem e o Código de Napoleão os quais consagraram uma secular tradição jurídica de cunho individualista com raízes no direito romano. A doutrina dos direitos da personalidade surgiu da reação contra o domínio absolutista do Estado sobre o indivíduo (Revolução Francesa, 1789). Iniciou-se com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, 1789, em que se reduziu tais direitos à igualdade, liberdade, segurança, propriedade e resistência à opressão, que tinha em vista a liquidação (“tábua rasa”) do Antigo Regime feudal para uma ordem democrática de direito, consubstanciada no capitalismo de livre concorrência, e sociedade não estratificada por nascimento. A repercussão internacional da Revolução Francesa deu início à consagração destes direitos no plano internacional e constitucional. Houve um individualismo do séc. XVIII na formação da teoria da personalidade.

A doutrina germânica foi pioneira, percussora, inovadora na definição desses direitos, na esfera civil, embora tivesse a oposição de Savigny. Havia uma proteção pela lei penal, porém, esta não é destinada à proteção dos indivíduos mas à proteção do grupo social.

Todavia, a personalidade integra o direito individual. Todo direito é da personalidade, posto que todo direito é antropocêntrico, humano. Os direitos da personalidade visam à proteção jurídica dispensada à pessoa em si mesma considerada, em seus atributos físicos e morais e em tudo que suponha o seu adequado desenvolvimento.

b) Origem

O legislador pátrio se inspirou no Código Civil francês, na elaboração dos arts. 159 e 1518 do Código Civil. O dever de reparar o dano na França se dá em virtude do FAUTE (falta ou erro), que, devido sua ambigüidade, gerou muita discussão. E o legislador pátrio, buscando contornar a discussão, preferiu valer-se da noção de ATO ILÍCITO como causa da responsabilidade civil. Todavia, forçoso reconhecer que a passagem do subjetivismo para o objetivismo jurídico é a característica essencial da evolução jurídica do nosso tempo. Com efeito, responsabilidade objetiva funda-se num princípio da EQÜIDADE, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes, pois “quem aufere os lucros, deve suportar os incômodos ou riscos”.

O atual novo Código Civil, dedica um título especial e autônomo à responsabilidade civil, do artigo 927 usque 943, o qual incluiu todas as reparações provenientes de atos ilícitos, explicitando a responsabilidade objetiva e suas hipóteses de incidência: quando a lei determinar ou quando ocorrer a hipótese de aplicação da teoria do risco (criado e proveito) (§ único do art. 927 do novo Código Civil).

Assim, passaremos a tratar da responsabilidade civil no campo dos direitos da personalidade, à luz de ambas as teorias.

c) O Código Civil adotou ambas as responsabilidades, objetiva e subjetiva.

Conceitualmente, preferimos a lição de Maria Helena Diniz, a respeito da responsabilidade civil:

A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.[37]

A idéia de responsabilidade civil baseia-se no princípio multissecular do neminem laedere (a ninguém se deve lesar), que reflete, nada mais e nada a menos, do que uma das primeiras regras do denominado “direito natural”.

Assim, uma vez verificado uma conduta que gere um prejuízo a terceiro, e este prejuízo pode decorrer de qualquer esfera jurídica (patrimonial ou moral), ter-se-á, sob o manto da teoria da responsabilidade civil, o dever jurídico de reparar o dano causado a terceiro. Dessarte, a teoria da responsabilidade civil foi edificada para alcançar as ações praticadas em contrário ao direito (tomado no sentido de directus ou rectus, isto é, reto, em linha reta).[38]

c) Pressupostos da responsabilidade civil

A ação, a omissão, nexo de causalidade e a antijuridicidade na responsabilidade civil

A teoria da responsabilidade civil divide-se em duas: a subjetiva e a objetiva.

A responsabilidade subjetiva é aquela que depende do critério da culpa, seja por comissão ou omissão. E, ainda, do dolo malus. A responsabilidade objetiva é aquele que decorre a responsabilidade independentemente de culpa.

Contudo, na responsabilidade objetiva e subjetiva estão presentes os seguintes requisitos: a ação ou omissão do agente, o nexo de causalidade e o dano, seja ele material ou moral.

A ilicitude do ato consiste nas questões da responsabilidade civil subjetiva. Na responsabilidade objetiva, ainda que haja ato lícito, este poderá implicar em dever de reparação. [39]

Isso porque, há a teoria do risco da atividade, enaltecido através do parágrafo único do art. 927 do Código Civil. O risco da atividade poderá ser o risco criado e o risco proveito. O primeiro, consiste na hipótese da atividade naturalmente criar um risco potencial de dano e, uma vez concretizado esse dano, surge o dever de reparar. È o caso da responsabilidade nas questões ambientais. O sujeito não obtêm uma vantagem econômica direta da atividade, mas cria uma situação de risco de dano. Já a segunda hipótese, o risco proveito, tem-se o dever de reparar quando da atividade decorre uma vantagem econômica direta, criando-se um risco naturalmente de dano. Ocorrendo o dano, há o dever de reparação. É o caso das relações de consumo, quando um refrigerante por excesso de gás causado pela fábrica vem a causar a cegueira em um consumidor diante de sua explosão.

O momento de aplicação de uma espécie de responsabilidade ou outro é definido pelo parágrafo único do art. 927 do Código Civil, isto é, em duas situações: a) quando a lei determinar; b) quando houver risco causado pela natureza da atividade exercida pelo agente lesante.

Com isso, definiu-se, de uma vez por todas, em que situações se deve se deve aplicar a responsabilidade objetiva ou a subjetiva.

Nas questões de direito de família, pensamos que a espécie de responsabilidade civil nas relações familiares reside sob a ótica da culpa e, portanto, da responsabilidade subjetiva. É verdade que a teria objetiva vem a contribuir com a possibilidade de ampliação da indenização, porém, a sua finalidade surgiu em virtude do crescimento industrial, no intuito de atribuir um equilíbrio econômico-social.

Nas relações familiares não vislumbramos critérios legais que autorizariam o risco da atividade para indenizações entre membros de uma mesma família como regra geral, mas, ainda, mantendo-se a idéia da culpa como elemento autorizador do dever de reparação. Contudo, há exceções, como na hipótese do inciso I do art. 932 do Código Civil, já que independe de culpa nestes casos.

Desse modo, poderá haver antijuridicidade por danos seja pelo critério objetivo ou subjetivo, conforme determinar a lei. Contudo, mesmo sendo praticado um ato inicialmente lícito, na hipótese da teoria da responsabilidade objetiva, em havendo dano, considera-se como sendo antijurídico e, portanto, implicando no dever de reparação.

d) Do dano patrimonial e dano moral

Segundo Marcius Porto, entende-se que dano é todo o prejuízo que alguém sofre, suscetível de apreciação pecuniária. Não são indenizáveis os danos insignificantes. O dano deve ser certo e não puramente individual ou hipotético para que seja possível determinar o seu montante. Sendo futuro o dano, deve haver certeza de que será o efetivamente produzidos. [40]

Para Aguiar Dias, o dano que interessa ao estudo da responsabilidade civil é o que constitui requisito da obrigação de indenizar. Assim, não se pode deixar de atentar a divisão de danos patrimoniais e danos morais, imateriais ou não patrimoniais e destaca que:

Quando o dano não corresponde às características do dano patrimonial, dizemos que estamos na presença do dano moral. A distinção, ao contrário do que parece, não decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter da sua repercussão sobre o lesado. De forma que tanto é possível ocorrer o dano patrimonial em conseqüência de lesão a um bem não patrimonial, como dano moral em resultado de ofensa a bem material. [41]

A compreensão de dano moral remonta à idéia do que seja bem da personalidade.

A personalidade é um complexo de características interiores do indivíduo, que se manifesta na coletividade ou no meio que o cerca, revelando seus atributos materiais e morais. Com efeito, no sentido jurídico, a personalidade é um bem, aliás, o primeiro pertencente à pessoa, sua primeira utilidade.[42]

Limongi França dispõe que:

São as faculdades jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim as suas emanações e prolongamentos.[43]

Orlando Gomes ensina-nos que:

Sob a denominação de direitos da personalidade, compreende-se direitos considerados essenciais à pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina, a fim de resguardar a sua dignidade. [44]

E enfatiza suas lições ao conceituar que os direitos da personalidade constituem-se nos bens jurídicos em que se convertem projeções físicas ou psíquicas da pessoa humana, por determinação legal que os individualiza para lhes dispensar proteção.[45]

Dessa forma, podemos afirmar que os bens da personalidade existem, quando se referem às condições da essência do ser humano e, em decorrência, o direito de personalidade surge para proteger os referidos bens, à medida que tais direitos preservem fatores elementares para a existência digna da pessoa.

Pontes de Miranda, dentre os juristas nacionais, classifica os direitos da personalidade em:

a) o direito à vida; b) o direito à integridade física; c) o direito à integridade psíquica; d) o direito à liberdade; e) o direito à verdade; f) o direito à igualdade formal (isonomia); g) o direito à igualdade material, que esteja na Constituição; h) o direito de ter nome e o direito ao nome; i) o direito à honra; j) o direito autoral de personalidade.[46]

Os direitos da personalidade surgem não só com o nascimento da pessoa humana, mas até mesmo antes dele, aparecendo a partir da concepção. Logo, poder-se-iam denominar inatos não no sentido de serem anteriores ou de existirem independentemente do seu reconhecimento jurídico, como se dissera outrora, mas porque aparecem exigindo apenas um pressuposto necessário: a personalidade, pois havendo esta, há o direito a proteger. Nesse sentido é que devemos entender o direito de personalidade como inato.[47]

Assim, os bens da personalidade são bens infungíveis, por se referirem à dignidade da pessoa humana. Os bens materiais, quando são lesionados, tem-se a indenização por dano material. [48]

Logo, podemos afirmar que não se restringe o dever de reparação os danos materiais nas relações familiares, mas, igualmente, os danos morais, já que se é possível a indenização por aquele, sob o prisma axiológico, não poderia se excluir este último. Seria, afinal, uma inversão de valores que não teria sentido em uma interpretação sistemática e lógica do ordenamento jurídico. Se, pois, o tutor ou os ascendentes devem reparar o dano material por má gestão administrativa dos bens de menores, tem-se a possibilidade de indenização por dano moral, quando há, por exemplo, o abandono espiritual ou, ainda, v. g., o descumprimento injustificado do dever de alimentar um idoso, entre um descendente ao seu ascendente direto. A dignidade da pessoa humana deverá comportar proteção preventiva e repressiva sob o aspecto do dano moral.

O dano moral refere-se aos danos relativos aos bens da personalidade humana e os bens infungíveis são bens que têm um valor inestimável, mas não traduzem, em si, um dano à pessoa, mas a bens patrimoniais pertencentes à pessoa, sem qualquer reflexo extrapatrimonial. Dessa forma, podemos afirmar que os bens da personalidade existem quando se referem às condições da essência do ser humano e o direito de personalidade surge para proteger os referidos bens extrapatrimoniais, à medida que tais direitos preservem fatores elementares para a existência digna da pessoa.

Por essa razão, J. Gomes Canotilho sugere critérios de forma a concretizar a preservação da dignidade da pessoa humana: “1. Afirmação da integridade física e espiritual do homem como dimensão irrenunciável da sua individualidade autonomamente responsável; 2. Garantia da identidade e integridade da pessoa através do livre desenvolvimento da personalidade; 3. Libertação da ‘angústia da existência’ da pessoa mediante mecanismos de socialidade, dentre os quais se incluem a possibilidade de trabalho e a garantia de condições existenciais mínimas; 4. Garantia e defesa da autonomia individual através da vinculação dos poderes públicos a conteúdos, formas e procedimentos do Estado de direito; 5. Igualdade, expressa na mesma dignidade social e na igualdade de tratamento normativo (igualdade perante a lei)”. [49]

Devemos, ainda, lembrar que a matéria de responsabilidade civil tem natureza de ordem pública.

Orlando Gomes pontifica:

“A lei de ordem pública é aquela que entende com os interesses essenciais do Estado ou da coletividade, ou que fixa, no Direito Privado, as bases jurídicas fundamentais sobre as quais repousa a ordem econômica ou moral de determinada sociedade.

... Recorre-se ao expediente da enumeração exemplificativa, tentando-se classificá-los, como segue:

2o) as leis relativas a certos princípios de responsabilidade civil ou a certas responsabilidades determinadas”.[50]

Assim, a matéria de responsabilidade civil, por si só, envolve interesse de ordem pública, reforçado ao talante, ainda, quando se tratar de responsabilidade civil em relações familiares.

Com efeito, os danos personais referem-se justamente a violação de direitos inerentes à personalidade humana, e logo, não são suscetíveis de uma aferição econômica exata, todavia, isto não justifica que tais violações não sejam indenizáveis.

É impossível uma rigorosa avaliação pecuniária do dano moral, conforme lembra nossos Tribunais (RT 564/265), todavia, o direito não vem a reparar, no sentido literal do termo, um bem que é juridicamente protegido, como a vida, mas serve apenas como um apaziguamento dos prejuízos decorrentes de determinada conduta que lhe tenha causado. Maria Helena Diniz ressalta as seguintes considerações:

“Não se pergunta: Quanto vale a dor dos pais que perdem o filho? Quanto valem os desgostos sofridos pela pessoa injustamente caluniada?, porque não se pode avaliar economicamente valores dessa natureza. Todavia, nada obsta a que se dê reparação pecuniária a quem foi lesado nessa zona de valores, a fim de que ele possa atenuar alguns prejuízos irreparáveis que sofreu. Assim, com o dinheiro, o lesado poderia abrandar sua dor, propiciando-se alguma distração ou bem-estar. Não há quantia capaz de corresponder, p. ex., ao sofrimento causado aos pais pela morte de um filho; ao abalo emocional pelo impacto de uma injúria; à humilhação ou à contrariedade causada pela queda de crédito oriunda de uma calúnia ou difamação, etc. A reparação pecuniária teria, no dano moral, uma função satisfatória ou compensatória e, concomitantemente, penal, visto ser encargo suportado por quem causou o dano moral. O lesado sempre prefere não ter sofrido qualquer lesão, logo o dinheiro que se lhe dê, qualquer que seja o montante indenizatório arbitrado, jamais faria com que se sentisse compensado” (RTJ, 67/182)” [51]

E assim deve ser enfrentado a questão da avaliação do dano à personalidade humana, na medida em que embora não seja suscetível de apreciação econômica, deverá haver um valor que represente a atenuação do prejuízo que lhe fora causado. Assim, é aplicável o art. 944 do Código Civil para a fixação do valor da indenização por dano moral, bem como adotar critérios, tais como a culpabilidade do agente, o grau do bem da personalidade envolvido, além da extensão do dano, já que os critérios de fixação de dano moral não podem ser taxados coletivamente, mas individualmente, conforme cada caso concreto, cabendo ao Poder Judiciário um poder discricionário justo e equitativo, principalmente, quando se tratar de relação familiar, com caráter de compensação e sanção a indenização (teoria do desestímulo).

d) Responsabilidade civil dos provedores

Os adeptos à irresponsabilidade civil dos provedores tem os seguintes argumentos: a) as redes telemáticas obrigam-se a transferir somente dados eletrônicos, já que são editores de caráter difuso, assim como um transportador, arquivista ou um consumidor (receptor da informação); b) reconhecem a relação de consumo, mas restringem a responsabilidade civil; c) o dever é restrito ao acesso, registro, guardar dados e prestar informações adequadas aos seus usuários; d) somente quando há a figura do fornecedor a responsabilidade é objetiva, art. 12 do CDC; e) não responde pela informação criada por terceiro os provedores de conteúdo; f) é inviável o controle, sob o risco de tornar-se provedor de censura; g) conforme a Diretiva Européia (2000/31/CE) o provedor só responde, nos termos do item 12.1 se: não estiver na origem da transmissão ou sendo intermediário não selecione o destinatário da transmissão; não selecione ou modifique as informações que são objeto da transmissão; pela diretiva 15.1, os Estados-membros não poderão impor aos prestadores uma obrigação geral de vigilância sobre as informações que estes transmitem ou armazenem ou, ainda, uma obrigação geral de procurar ativamente fatos ou circunstâncias que indiciem ilicitudes; que essa diretiva inspirou-se no direito alemão relativa aos tele serviços; deverá haver uma regra geral de normas internas nos países incentivando a isenção total da responsabilidade civil; h) só há responsabilidade quando se conhece inequivocadamente a ilicitude da informação, serviço ou oferta e não suspende ou interrompe o acesso aos destinatários; i) O projeto da Ordem dos Advogados do Brasil, [52] instiga pela responsabilidade subjetiva, isto é, através do pressuposto da culpa ou conhecimento; j) haja vista a automação da inserção da informação, não há dever de informar; k) a lei geral de tele serviços na Alemanha determina que os Estados federados sobre os serviços de mídia, incluindo, distribuição, venda, compra, locação ou arrendamento de serviços respondem se: há conhecimento do conteúdo; tecnicamente seja possível e razoável impedir sua utilização; observar a obrigação de bloqueio do uso de conteúdos ilegais nos termos das leis gerais; l) Em França, a orientação relativa à liberdade de comunicação é no sentido de responsabilizar o provedor quando não cumprir ordem judicial; m) só há responsabilidade civil quando existir prévio controle; n) nos contratos, após a junção das partes, o comerciante, em princípio, não responde, nos termos do art. 13 do CDC.

Todavia, no sentido da responsabilidade civil dos provedores, temos os seguintes fundamentos: a) tudo o que há nas relações juscibernéticas deverá ter um controle humano, sob pena de o risco recair sobre o veículo de informação ou provedor, seja ele qual for sua natureza, de conteúdo ou de intermediação; b) o controle jurídico é de interesse público, inderrogável pelas partes, já que a natureza jurídica da responsabilidade civil é norma de natureza cogente; c) a informação ainda que sem destinatário não deverá ser ofensiva, contrária às normas da Constituição Federal de 1988, sendo garantida a liberdade de pensamento; d) independentemente do controle prévio, ainda que seja impossível pela tecnologia atual, o risco da informação é de quem se beneficia, direta ou indiretamente por sua atividade, conforme o parágrafo único do art. 927 do Código Civil, à luz da teoria do risco da atividade proveito ou criado, pois, de fato, o controle total é inviável na atualidade, mas não será a culpa o termostato regulador dos atos ilícitos praticados na internet, mas sim o risco dessa atividade; e) a informação não é o produto da coisa, mas elemento acessório obrigacional que pode ensejar danos ou defeitos (art. 14 do CDC), pois em seu sentido latu temos a informação, em sentido strictu, temos o programa de computador, por exemplo; f) a responsabilidade civil de terceiro, por hospedaria, ainda que da informação é objetiva, art. 933 e 932, inciso IV do Código Civil de 2002; g) o tratamento da realidade deverá ser idêntico à virtualidade; h) a inviabilidade física ou tecnológica não é argumento jurídico de isenção de responsabilidade civil; i) a censura comumente não reprime os atos lícitos, mas os ilícitos, assim como ocorre nos meios televisivos; j) a liberdade de pensamento não é irrestrita ou ilimitadamente maior que as garantias constitucionais, pois não há direitos absolutos (no sentido de que este prepondera sobre todos os outros direitos); k) a informação inserida automaticamente nos meios cibernéticos poderá ensejar reparação se não houve tempo hábil para a sua retirada do ar; l) a isenção total da responsabilidade civil é instituto que não existe no direito brasileiro, não sendo possível derrogar essa regra por diretivas internacionais, ante ao princípio da soberania e do dever de cumprimento de leis nacionais internas de cada país; m) o anonimato é vedado, garantido o uso de codinome para preservar a privacidade; n) a televisão surgiu como veículo e responde por danos aos bens da personalidade, logo, se um terceiro ofende na rede de televisão caberá indenização contra o ofensor e, se não puder se identificar o ofensor, a emissora responde ou jornalista, conforme o caso. O mesmo deverá ocorrer na internet, pois, já são inúmeros os casos, principalmente na Alemanha, em que uma empresa foi condenada pela divulgação de mensagens pornográficas; o) o transporte de informação (bem infungível) assemelha-se ao transporte de coisas, podendo aplicar-se, analogicamente, a regra do art. 750 e seguintes do Código Civil de 2002; p) quem tem legitimidade para determinar o dever de controle não é o próprio provedor, mas a legislação interna de cada país; q) nos contratos eletrônicos comissionados, a comissão é devida quando: vende; quando a negociação não se concretizar por responsabilidade do usuário vendedor; se não há identidade do usuário comprador; erro de digitação ao cadastrar o preço ou quantidade do produto anunciado. Assim, a obrigação é de resultado e, portanto, responde pelas informações ou insuficiência delas, art. 14 do CDC; modo de fornecimento por pessoa não credenciada, estranha ou possível ser nome anônimo ou falso; r) o provedor atua sempre como um co-contratante, pois tanto o comprador como o vendedor se sujeitam às normas do provedor, havendo sua responsabilidade; s) o nome ou identificação da pessoa deve ser obrigatório nos sítios, com informação de documentos pessoais, assim como o Ministério Público de São Paulo já obrigou os provedores em medidas judiciais a assim se comportarem.

AULA 04 – CONTRATOS ELETRÔNICOS

• Conceito de contrato eletrônico

• Classificação dos contratos eletrônicos

• Princípios contratuais nas relações juscibernéticas

• Requisitos genéricos dos contratos eletrônicos

• A inteligência artificial e a análise da vontade humana nas questões contratuais

• Formação do contrato eletrônico

• A prova do contrato eletrônico e a assinatura digital

• O domicílio virtual.

• O sítio na internet de fornecedor de produtos e serviços. Análise de sua definição como estabelecimento comercial. Efeitos decorrentes da relação de consumo: direito de arrependimento do CDC

a) Conceito

O contrato eletrônico é toda e qualquer manifestação de vontade bilateral ou plurilateral que têm por objetivo constituir, modificar ou extinguir direitos, de natureza patrimonial ou extrapatrimonial, por meio de qualquer processo de telecomunicação eletrônica ou digital, desde que celebrado à distância.

b) Classificação

Quanto à espécie de contratos envolvendo a tecnologia moderna, direta ou indiretamente, há o: a) contrato eletrônico; b) contrato telemático; e, ainda, c) contrato informático. [53]

c) Princípios

O princípio da neutralidade tecnológica

O princípio da neutralidade tecnológica [54] indica que a compreensão que se deve ter sobre determinado instituto jurídico relativamente à regulamentação da contratação eletrônica na “Sociedade da Informação”, no caso em análise, a lesão, não poderá sofrer alterações ao talante da contínua evolução tecnológica, por novas descobertas e inventos. Pode parecer, numa análise inicial, que o referido princípio estaria justamente caminhando em sentido contrário à própria evolução do direito de informática ou telemática. Ademais, poderia aparentar contraditório, já que o direito como uma realidade jurídica deveria adaptar-se às novas tecnologias e ao dinamismo social e, em contrapartida, um pensamento de neutralidade poderia significar uma reflexão interpretativa estanque às mutações tecnológicas. Porém, não é o que realmente ocorre ao analisar o princípio da neutralidade.

O referido princípio não é absoluto, mas um mitigador das abruptas evoluções que se trazem com a tecnologia moderna. De fato, devem-se adaptar as novas descobertas e, continuadamente, sua aplicação a estas, de modo que não afetem seu núcleo de significado ou, ainda, o seu fundamento valorativo enquanto essência.

A própria insegurança jurídica estaria instaurada se, a cada nova forma de transmissão de um e-mail, por exemplo, tivéssemos que reestruturar os seus princípios de validação ou requisitos intrínsecos estruturais de legitimação ou validação jurídica de um contrato celebrado por esse meio virtual. [55] Dessa forma, o princípio da neutralidade tecnológica refere-se à idéia essencial de que a ciência do direito não poderá ser remontada a cada nova sistemática, tecnologia ou forma de transmissão de mensagens ou realização de contratos pelas inúmeras formas possíveis e que ainda virão ao longo dessa revolução virtual.

O que interessa para a ciência do direito, como ferramenta para alcançar seus próprios resultados, é que esta ficará isenta das influências na estrutura de seus valores já montados com a tecnologia presente e/ou futura, sem, contudo, se engessar pelas normas principiológicas ou legislações especiais também aplicáveis às questões virtuais.

Princípio da dignidade da pessoa humana

A razão da existência da sociedade, da organização do Estado, os direitos e deveres incluídos os direitos difusos, resume-se na pessoa humana. [56] A dignidade da pessoa humana é o fundamento ideológico do Código Civil de 2002, implicando em um personalismo ético atribuído ao ser humano. [57]

A Constituição Federal de 1988 adota o princípio da dignidade da pessoa humana [58] como erigida ao status fundamental, nos termos do inciso III do art. 1o. Trata-se de um princípio basilar que deve ser observado da relação jurídica entre Estado e indivíduo (relação jurídica através da ordem constitucional) e indivíduo-indivíduo e Estado-Juiz (relações jurídicas no direito civil). O fundamento jurídico em nossa abordagem sobre a lesão na “Sociedade da Informação” é um aspecto de fundamento de valor e, por conseguinte, por ser nesta característica, é justamente a dignidade também um valor atribuído pela sociedade, conforme o curso de sua evolução, tempo e espaço. Há uma natural revalorização da pessoa no direito privado, propugnando-se por sua dignidade nas relações contratuais erigida a princípio fundamental, nos termos do inciso III do art. 1o da Constituição Federal de 1988.

O princípio da função social do contrato eletrônico

Não se admite sob o prisma da funcionalidade social do contrato eletrônico que, independentemente do objeto contratual, seja móvel ou imóvel, que alguém realmente assuma prestação extremamente desproporcional à oposta em decorrência de aspectos de deficiência pessoal (inexperiência) ou pela urgente necessidade de obter os benefícios de determinado contrato eletrônico, tentando evitar com a sua celebração prejuízos ainda maiores ao seu patrimônio.

Assim, como se admite o estado de necessidade para certos atos que excluiriam uma responsabilidade penal, também agora temos, invariavelmente, um novo estado de necessidade no direito civil através da lesão nos contratos. Pela lesão, admitimos uma nova idéia de limitação à liberdade de contratar, ainda que seja um interesse econômico, justamente porque, aqui, existe um balanceamento entre a liberdade de contratar, a socialidade, a funcionalidade do contrato eletrônico e a sua razão que o motivou ao pacto. [59]

O humanismo ético nessa funcionalidade social reside no simples fato de que não se admite mais alguém estar satisfeito numa comunidade em que se permita privar a outra de certos elementos de subsistência mínima, bem como ainda que não comprometa essa sua subsistência, fulmine-o com tamanha prestação onerosa a ponto de elevar-se o custo do negócio, com lucros desproporcionais em benesse de alguém. Vantagens contratuais com conseqüências financeiras admitem-se, mas sob limites. Esse é o dever-ser da regra de conduta com fundamento na própria função social do contrato eletrônico.

Princípio do consensualismo

O pensamento de que bastaria o consensualismo para a formação do contrato é, deveras, uma conquista recente na ciência jurídica. [60] O princípio do consentimento é o acordo de vontades como elemento suficiente à perfeição do contrato.

O racionalismo iluminista e a codificação do século XIX vincularam o contrato ao consentimento. Porém, numa economia atual, a singularidade da vontade perdeu relevância, com predominância realmente do ato repetitivo e uniforme, [61] em razão do uso da informática, ainda que seja para simplesmente utilizar modelos-padrões de contratos para a sua instrumentalização. Apesar da chamada “crise do contrato”, em verdade, deve-se observar que não se trata somente de uma crise em razão do consentimento de vontades e da intervenção Estatal, mas sim de como analisar a intensidade da vontade na celebração dos contratos, principalmente, nos contratos eletrônicos.

Princípio da objetivação da conduta social típica na “Sociedade da Informação”

É sensível a mudança sofrida no que se refere à interpretação dos contratos. O antigo art. 85 do Código Civil de 1916 dispunha que: “nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem”. O art. 112 do Código Civil de 2002 alterou com a seguinte redação “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.

Princípio da autonomia da vontade e suas limitações

A autonomia da vontade é um marco essencial para a eficácia do negócio jurídico, [62] pois é a liberdade de escolher sobre o contrato. Para o modelo clássico, é o acolhimento do negócio jurídico entabulado conforme a vontade humana. [63]

A liberdade de contratar abrange a opção de escolher ou não a realização do contrato, as condições e cláusulas eleitas pelas partes, bem como o tipo contratual que se rege pelo princípio da não taxatividade, isto é, podem as partes criar contratos novos com características múltiplas, tal como ocorre com o leasing. [64]

Princípio da igualdade

Todos são iguais perante a lei (art. 5o da Constituição Federal de 1988). Em termos de hierarquia, este é um princípio existencial de relevância que deve ser interpretado sob o enfoque da lesão nos contratos eletrônicos. A questão da igualdade está relacionada ao próprio princípio da isonomia, em que se devem tratar os iguais igualmente e os desiguais, desigualmente (sendo nessa última parte o princípio da especialidade).

Princípio da obrigatoriedade

Se a autonomia da vontade foi descartada como idéia de um exercício de um poder soberano, tal como à lei, o que não impede seja reconhecida pelo Estado certa força originária dos indivíduos para fixar, eles próprios, as regras que regerão suas relações particulares em uma determinada operação jurídica. [65]

Princípio da intangibilidade e o princípio da inalterabilidade ou conservação dos contratos

O princípio da intangibilidade sacramenta a imutabilidade do negócio jurídico, de modo que sejam mantidas as condições contratuais para a sua própria preservação.

Esse princípio está vinculado também ao princípio da inalterabilidade e conservação contratual, isto é, deve-se primar, sempre que possível pela conservação do negócio e, somente em casos excepcionais, deverá haver o rompimento do vínculo jurídico, tais como caso fortuito ou força maior, resilição ou rescisão do negócio, dentre outras.

Princípio da relatividade dos efeitos do contrato

Os efeitos do contrato atingem tão-somente aos que a celebraram, sem a produção de obrigações ou direitos aos estranhos do vínculo (res inter alios acta tertio nec nocet nec prodest). [66] Citemos como exemplo as hipóteses de seguro, em que o pagamento pelo sinistro através da seguradora é feito em proveito do beneficiário constante da apólice. Ainda, no seguro de vida, somente com o falecimento do segurado é que os seus beneficiários receberiam a quantia pelo óbito, independentemente da aceitação do terceiro, geralmente membros familiares. [67]

Princípio da boa-fé: objetiva e subjetiva [68]

O Código Civil de 2002 deu ênfase à boa-fé [69] nos negócios jurídicos em geral e nos contratos, através de cláusulas gerais [70] que propiciarão a atuação judicial de uma forma mais criadora, contudo, jamais arbitrária. [71] O conceito de boa-fé, [72] apesar de ser amplo e abranger enfoques diferenciados, [73] tem, em seu substrato comum, uma só idéia: o valor ético. [74]

A boa fé subjetiva se apresenta como fato psicológico e considera-se o seu valor ético, atuando predominantemente no campo das relações reais e possessórias, conforme Emílio Betti. [75] A boa-fé objetiva se situa, basicamente, no campo das relações obrigacionais e do negócio jurídico em geral, se caracterizando como regra de reta conduta do homem de bem no entendimento de uma sociedade em certo momento histórico, não se fundando, pois, na vontade das partes. Emílio Betti cita o “dever de cooperação” que nessas relações obrigacionais se exige, sendo algo exterior ao sujeito, conforme o comportamento e postura que a parte toma para a celebração e execução do contrato, do seu início ao fim. [76] Desse modo, nos contratos eletrônicos a boa-fé objetiva caracteriza-se pela conduta da parte em adotar todas as medidas típicas das transações eletrônicas, bem como a abster-se de adotar condutas que possam comprometer a informação, a transparência, a lealdade e a consciência da parte contrária das condições em que é celebrado o negócio e quanto ao objeto envolvido na negociação.

O recurso à boa-fé objetiva no domínio do contrato eletrônico se dá de uma forma supletiva, quando se busca interpretar o conteúdo do negócio jurídico, ainda que sejam através de sucessivos e-mails ou informações descontínuas de contatos em tempo compartido. Pela natureza desses contratos eletrônicos, seu objetivo é definido pelas partes que, nesse sentido, exercem uma grande autonomia negocial, atribuída pela própria realidade tecnológica que se acomodou perante a sociedade, bem como ante a ausência de uma legislação específica restritiva. Se há imprecisão do enunciado da declaração de vontade, por sítio ou e-mail, deverá atuar a força integrativa da boa-fé objetiva. Se, porém, a vontade negocial é conhecida e corresponde a um objetivo ilegal ou imoral, não se presta a teoria da boa-fé objetiva para corrigir a patologia do negócio eletrônico. A solução dar-se-á pela nulidade do contrato ou das cláusulas ilícitas e não pela alteração judicial autoritária do seu conteúdo. [77]

Para José de Oliveira Ascensão, a boa-fé subjetiva [78] representaria de qualquer modo um estado de espírito: seja de dimensão psicológica, na boa-fé psicológica; seja de dimensão valorativa, na boa-fé ética sob a identidade da “Sociedade da Informação”, em que se indaga se o agente conhecia ou deveria conhecer certos procedimentos tecnológicos virtuais ou cuidados para não prejudicar direito alheio. A valoração das cláusulas contratuais gerais não se relaciona com uma boa-fé subjetiva, daí porque se fala que só pode estar em causa uma boa-fé objetiva, isto é, uma boa-fé normativa, traduzindo-se em normas de conduta, quer seja permitindo formulá-las para além de previsões legais ou cláusulas contratuais, justamente porque inexiste uma legislação satisfatória acerca das transações eletrônicas, quer seja, ainda, por condenar certos tipos de exercício, como os comportamentos contraditórios que violem uma noção objetiva de boa-fé.

É o princípio da boa-fé uma cláusula geral [79] inerente aos demais subsistemas normativos, tendo duas perspectivas atualmente: a do interesse social de segurança das relações jurídicas eletrônicas pela própria estimulação a contratar e a forma de interpretação desses contratos. Em relação à primeira, se espera que as partes atuem com lealdade e confiança [80] recíprocas; ou seja, que procedam de boa fé. [81] Em relação à segunda, afirma-se que o sentido literal da linguagem não deve prevalecer sobre a intenção da declaração consubstanciada no negócio que represente a vontade das partes, como dissemos alhures. [82]

O Código Civil de 2002, em relação aos negócios jurídicos e, por conseguinte, aos contratos eletrônicos, cita expressamente a boa-fé, art. 112. O art. 187 do Código Civil de 2002 ressalta que o titular de um direito que exercê-lo excedendo manifestamente os limites impostos pela boa-fé, comete ato ilícito. [83]

O regramento atual, portanto, é que existe um dever jurídico das partes agirem com boa-fé, sob pena de caracterização de uma ilicitude civil. Isso quer dizer que a boa-fé deixa de abranger apenas aspectos morais para ganhar destaque na órbita da lei. O mandamento legal é justamente um dever ético jurídico dos indivíduos no momento da celebração do negócio jurídico eletrônico. [84]

Neste mesmo espírito, sem dúvida, está também o vício de consentimento da lesão. Se o negócio jurídico pode ser anulado por inexperiência ou premente necessidade de uma das partes, seria o princípio da boa-fé o ditame que determinaria que a parte contratante devesse advertir a outra sobre as conseqüências maléficas do negócio eletrônico, por desproporcionalidade das prestações? Parece-nos que não é nessa perspectiva que deve ser observado o princípio da boa-fé à luz da lesão, já que, evidentemente, a parte dificilmente procederia contra os seus próprios interesses.

A vedação do abuso do direito

O art. 187 do Código Civil de 2002 institui o abuso do direito como ato ilícito. [85] Em sua natureza, o abuso do direito é um princípio geral, pois, esta é a orientação dos códigos civis modernos que tratam do abuso do direito, já que este é o exercício anormal do direito. O ato abusivo é um ato anormal, porque contraria a finalidade econômica e social do direito – ato sem conteúdo jurídico, economicamente prejudicial e reprovado pela consciência pública. [86]

A questão referente ao abuso do direito é se este é requisito extrínseco ou intrínseco também do instituto da lesão. Se o abuso do direito for considerado como fundamento da lesão, logo, poderia se interpretar que o dolo, ainda que de aproveitamento, é requisito desse novel instituto, principalmente, se acolhermos o abuso como essência de manifestação de seu elemento intencional.

O abuso do direito, porém, traduz uma idéia de aproveitamento ou exagero da parte no sentido de querer exercer ou obter certos privilégios, além do direito que lhe é concedido por lei. Não obstante isso, é possível que alguém exceda no seu exercício o direito adequado por mera culpa, sem o elemento volitivo. Por exemplo, se o sujeito “A” acreditando ter o direito de cobrar uma multa por inadimplemento do devedor “B”, exige a dívida “y” além do que realmente lhe cabe, apesar da mora de “B”. Neste caso, não se pode falar em dolo de “A”, mas da inexigibilidade da prestação por parte deste. Embora indevida a prestação, não é elevado ao status de ato ilícito, de per si, não havendo que se falar em dolo. Outra hipótese seria aquele que demanda por dívida paga ou parcialmente indevida, nos termos do art. 940 do Código Civil de 2002, pois os tribunais têm entendido que deve estar configurado o dolo para que a indenização seja devida, apesar da conduta culposa do credor em cobrar mais do que lhe é devido. [87]

Embora na lesão, segundo nosso posicionamento, não comporte o requisito do dolo, [88] concebemos o princípio do abuso do direito como fundamento extrínseco de existência desse vício no negócio eletrônico.

O abuso do direito aqui é caracterizado sobre o prisma objetivo, isto é, sob o requisito da desproporcionalidade das prestações configurando o exercício anormal do direito. Desse entendimento há duas razões de natureza prática: uma, porque seria praticamente impossível ao magistrado perquirir com segurança se a parte tinha ou não intenção de aproveitar-se da necessidade ou inexperiência da outra para a celebração do contrato, principalmente, nos contratos eletrônicos onde impera a impessoalidade e total ausência de contato direto entre as partes, circunstâncias, inclusive, sob total dependência de provas, ainda que pela oitiva de testemunhas, conforme o caso. Segundo, a desproporcionalidade das prestações não enfrenta o debate sobre a dependência de provas (quando muito estaria sujeita a uma perícia estimativa de valores) e deve ser concebido isoladamente como elemento caracterizador do abuso do direito, em virtude da desrazoabilidade do valor pretendido, ensejando na anulação do negócio.

O abuso de direito pode existir, portanto, independentemente do elemento intencional. Acolhemos a teoria objetiva da interpretação do abuso do direito. [89] Se for celebrado um contrato, criam-se direitos. Decerto, porém, que esses direitos serão limitados. A limitação está justamente nesse princípio da vedação do abuso, por questões de disparidade econômica, de ausência da proporcionalidade entre a prestação e a contraprestação assumida pela parte. O critério, ainda, permite que possa se averiguar por análise comparativa, uma circunstância que caracteriza fora dos padrões habituais de preço ou vantagem auferida por uma das partes no contrato eletrônico. Dessa forma, ainda que não houvesse intenção de uma das partes ou, quiçá, o mero conhecimento do fato de que a outra se encontra em situação de necessidade ou inexperiência, já seria suficiente a caracterização do abuso do direito.

Aliás, a lei não poderia exigir que uma das partes tivesse o dever de perceber que a outra é inexperiente, principalmente, nas transações eletrônicas. É matéria absolutamente inexigível no mundo dos negócios eletrônicos já que seria um estímulo à não-contratação, à quebra da própria confiança inicial entre as partes, muitas das vezes, já insegura ou duvidosa pelas vantagens ou desvantagens que poderiam advir do negócio firmado por tecnologias avançadas. A confiança pode existir sobre a tecnologia, mas deve incidir essa mesma confiança na outra parte contratante, num processo de maior humanização das relações jurídicas tecnológicas. Sendo incabível, por exemplo, a inserção de cláusulas neste sentido: “a parte declara que tem manifesta experiência dos negócios dessa natureza, não podendo alegar o seu desconhecimento pelos riscos naturais do contrato eletrônico”. Não há como se provar experiência como fato único, mas apenas através da análise da conduta pregressa da parte, através de situações diversas ou fatos anteriores.

O abuso do direito sob o enfoque da lesão como fundamento está assentada também na ruptura do equilíbrio. [90] É essencialmente inspirado por um sentimento de predomínio do interesse geral sobre o particular, baseada na finalidade econômica e social do direito e no exercício de um direito contrariando o seu espírito. É, portanto, a lesão um desmembramento das cláusulas abusivas [91] pelo exercício anormal do direito.

O enriquecimento sem causa

A teoria do enriquecimento sem causa está relacionada com a atribuição dos bens, bem como a uma aquisição que foi feita sem fundamento jurídico quando, segundo essa atribuição ou adequação desses bens, corresponde, em verdade, a outra pessoa. [92]

O enriquecimento injustificado consiste em três situações: a) nos enriquecimentos pela prática de atos delituosos, como furto, roubo, apropriação indébita ou estelionato, dentre outras; b) pelo inadimplemento de obrigações negociais; c) pela vantagem auferida em razão de que determinados bens estão em um determinado patrimônio, mas que, pela ordenação geral jurídica dos bens, devam integrar um outro patrimônio. É neste último que se assenta o princípio da obrigação de restituição por enriquecimento sem causa, conhecido de forma abreviada, do enriquecimento sem causa. [93]

Anteriormente, era comum falar-se em enriquecimento ilícito, ao invés de enriquecimento sem causa. Contudo, a noção é equivocada, já que o enriquecimento ilícito está relacionado à matéria de responsabilidade civil e a ilicitude pode decorrer da responsabilidade subjetiva ou objetiva, conforme os seus demais pressupostos: ato ilícito, nexo de causalidade, culpa ou dolo do agente, risco da atividade, etc. É verdade que o enriquecimento ilícito é uma vantagem auferida por quem não tem o direito de adquirir determinado bem ou patrimônio, contudo, a sua origem está necessariamente em um ato concebido como ilícito.

O princípio da equidade e da equivalência das prestações

O princípio da proporcionalidade [94] das prestações ou equivalência [95] não é algo extremamente novo no direito brasileiro. [96]

Todavia, o poder discricionário do juiz no direito brasileiro não poderá ser traduzido como poder arbitrário e tampouco essa discricionariedade essencialmente seja do juiz, mas sim uma atribuição e derivação característica da própria lei, conforme anteriormente já enfatizamos.

Teoria da base objetiva do negócio

Karl Larenz desenvolveu a teoria da base objetiva do negócio diferenciando da sua base subjetiva. [97] A base objetiva do negócio é o conjunto de circunstâncias e o estado geral das coisas, cuja existência ou subsistência são objetivamente necessárias para que o contrato, segundo o significado das intenções de ambos os contratantes, possa subsistir como regulação dotada de sentido. [98]

Logo, a base objetiva tem como fundamento justamente a alteração das circunstâncias em que se realizou o negócio. A base subjetiva está alicerçada no que as partes pressupunham quando celebraram o contrato ou acreditavam em certas circunstâncias inverdadeiras, seja qual motivo for, por erro, dolo ou mesmo lesão. Isto é, trata-se do substrato dos vícios de consentimento. Entrementes, é a base objetiva em razão da desproporcionalidade das prestações que se observa no instituto da lesão como fundamento extrínseco de sua existência.

AULA 05 – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EFEITOS NAS CONTRATAÇÕES VIRTUAIS

• Os vícios de consentimento como possibilidade de anulação desses contratos: o erro, o dolo, a coação e a lesão. Questões pontuais de cada vício negocial nesses contratos

• A responsabilidade contratual dos sítios de intermediação contratual. Sítios de leilão. Análise da questão da gratuidade como critério ou não de identificação da responsabilidade civil

• Critérios de revisão contratual, como a imprevisibilidade e a cláusula rebus sic stantibus

• A violação da intimidade diante das relações contratuais. Violação e inserção de programas aptos a identificação dos supostos interesses do cliente nas relações de consumo.

• Os dados eletrônicos como tutela penal e civil. Os dados privados decorrente do contrato e a necessidade de sua proteção jurídica

• A responsabilidade contratual nas aquisições por meio virtual perante a administração pública. Sua viabilidade como ferramenta da prestação eficiente do serviço (custo/benefício).

• Alguns aspectos polêmicos no Second Life quanto às contratações

• Solução de conflitos de responsabilidade civil e contratos na internet? A função do Poder Judiciário.

a) A lesão e o erro ou ignorância

O erro vem a ser a falsa noção a respeito de um objeto (real ou virtual) ou de uma determinada pessoa.[99] Na ignorância, desconhece-se o objeto ou a pessoa completamente. Tem-se uma idéia falsa sobre algo, no primeiro caso, ou nada se conhece, na ignorância. O agente crê verdadeiro o que é falso, ou falso o que é verdadeiro. Ambas as figuras são puramente fortuitas, provocadas por engano ou equívoco do lesado, sem que a outra parte haja concorrido, de qualquer maneira, para este estado de espírito. Diferencia-se o erro do dolo, porque, neste, a vítima incorre em equívoco levada intencionalmente pelo agente. [100]

O vício na lesão está em que a parte assume a desproporcionalidade das prestações, mesmo sabendo dos valores destas. A indagação que se faz é: se a parte tem consciência ou não da desproporcionalidade de um determinado negócio virtual, principalmente, à frente da tela de um computador, apesar do conhecimento dos seus valores em relação à prestação oposta.

Se admitirmos o posicionamento de que a parte apesar de consciente dos valores, desconhece, até por inexperiência, a desproporcionalidade, julgando algo falso como sendo real, sabidamente, tem-se a possibilidade de erro e não de lesão. O Código Civil de 2002 no art. 157 adota a expressão “manifestamente desproporcional”. Ora, o requisito intrínseco da lesão é justamente que haja manifesta desproporção entre os valores. Se admitíssemos que deve haver o desconhecimento da parte no que se refere à desproporcionalidade, não se poderia cogitar em “manifesta desproporcionalidade”, até porque, para o homem mediano, a parte não obteve conhecimento da disparidade das obrigações. A inexperiência seria resultado apenas da individualidade do contratante, incompatível com o sentido dado da manifesta desproporcionalidade atribuída pelo referido artigo legal. Essa manifesta desproporcionalidade deve ser à luz da interpretação científica, caracterizada pelo posicionamento da sociedade relativo à análise bilateral entre os contratantes e às obrigações assumidas por eles. É este o trabalho a ser desvendado na aplicação e diferenciação da lesão e do erro pelo órgão judicante.

O fundamento intrínseco da lesão, como já dito, não implica, de um lado, dolo de aproveitamento por uma das partes e tampouco a inconsciência de uma das partes que assinava o contrato eletrônico sob obrigações desproporcionais. Na lesão, pouco importa se o sujeito tinha conhecimento ou não que estava assinando o negócio jurídico eletrônico com prestações desproporcionais. É irrelevante até pela sua dificuldade de sua prova nesses contratos. Ainda que ele tenha plenitude de conhecimento que o assina nestas condições, a vicitude contratual se completa aliada somente aos outros dois requisitos: a necessidade e/ou a inexperiência. Mesmo nesta última, na inexperiência pode incidir também o desconhecimento da desproporcionalidade, mas não se resume exclusivamente a essa hipótese, pois é circunstância meramente acidental. Pode o sujeito assinar o negócio, justamente pela inexperiência, para fins de solucionar a pendência econômica ou acreditar que celebrando o negócio jurídico eletrônico, mediante uma proposta “milagrosa” e imediata pelo negócio eletrônico, mesmo em condições desfavoráveis, solucionaria o entrave do conflito de seus interesses com terceiros. Isso ocorre justamente ante os fundamentos extrínsecos da lesão que não justificariam a manutenção do negócio pelo desequilíbrio contratual e a desigualdade entre as partes no que se refere às circunstâncias que o levaram a contratar, ante a sua necessidade ou inexperiência. É, por este aspecto, que afirmamos que a lesão tem caráter de vício de consentimento também nos contratos eletrônicos, diferenciando-se a do erro ou ignorância, contudo, ambos também se assentam, sob o prisma do fundamento extrínseco, no princípio da confiança, como justificadores de sua existência no ordenamento jurídico.[101]

b) O dolo e o instituto da lesão

O dolo de aproveitamento é um minus em relação do dolo estabelecido pelo art. 145 do Código Civil de 2002. Na configuração do dolo,[102] existe uma correspondência entre a vantagem auferida pelo autor do dolo e um prejuízo patrimonial sofrido pela outra parte, em que há, virtualmente, um prejuízo pelo simples fato de alguém ser induzido a efetivar negócio jurídico por manobras maliciosas que afetaram sua vontade. O erro deriva de um equívoco da própria vítima, sem que a outra parte tenha concorrido para isso, ao passo que o dolo é, intencionalmente, passível de anulação. [103]

Logo, a manifesta diferenciação é justamente a inexistência do dolo de aproveitamento ou de qualquer espécie de dolo [104] como fundamento intrínseco da lesão. Ainda que se trate acidentalmente da existência de um dolo de aproveitamento pela parte numa hipótese concreta de lesão, não significa dizer que o dolo seria sua causa para a configuração desse instituto.

Ademais, o ordenamento jurídico já cuida do vício de consentimento existente decorrente do dolo de uma das partes, por comissão ou omissão, abrangendo toda e qualquer hipótese em que haja vício da vontade por conduta de má-fé.

c) A coação e a lesão

Na coação existe uma pressão física [105] ou moral, feita a alguém para que realize o negócio jurídico. Na coação uma das partes age, além do dolo intrínseco a seu ato, também sob ameaça, isto é, um comportamento objetivo sobre o outro, obrigando-o a assinar o contrato eletrônico, não bastando que haja o mero temor reverencial. [106]

A semelhança com a coação pode ocorrer, a partir do momento em que uma das partes seja inexperiente e, ainda, esteja em grau de subordinação. A semelhança é também sobre o possível temor por parte da vítima em virtude da necessidade de contratar, evitando-lhe um prejuízo econômico. Todavia, as diferenças são claras: na coação, a ameaça é direcionada à assinatura do contrato virtual, em que na lesão não ocorre; na coação, o temor é mediante a contraprestação exigida, isto é, assinatura do contrato eletrônico ou o mal que poderá lhe ocorrer a ser provocado exclusivamente pela parte, tendo-lhe a faculdade de evitar esse mal pela assinatura desse negócio jurídico, enquanto que na lesão, o sujeito celebra o negócio jurídico para salvaguardar ou proteger seu patrimônio (necessidade) ou, ainda, pela mera inexperiência.

Fácil perceber que se alguém é coagido a assinar um contrato eletrônico com valores desproporcionais, apesar de o fazê-lo também em estado de necessidade, fica caracterizada, sob essas circunstâncias, a coação ao invés da lesão, posto que ele foi constrangido a assinar o contrato, apesar de ambas as hipóteses possibilitarem a anulação do negócio jurídico.

d) O estado de perigo e a lesão

O estado de perigo é um dos institutos mais próximos à lesão. A semelhança é evidenciada pelos seguintes requisitos: necessidade e a obrigação excessivamente onerosa.

Contudo, a semelhança é genérica, pois a diferença está na espécie desses mesmos requisitos.

A necessidade do estado de perigo está na tentativa da parte em salvar-se, isto é, de proteger bens extrapatrimoniais relativos à pessoa, enquanto que, na lesão, pode ocorrer acidentalmente a proteção desses bens dessa natureza, mas abrange também os bens patrimoniais. No estado de perigo não abrange, em hipótese alguma, a necessidade de bens patrimoniais, tendo comunicabilidade direta apenas com bens extrapatrimoniais. Desse modo, alguém pode alugar um imóvel para não ficar ao relento por alguns dias, contudo, apesar de não estar em busca da vantagem econômica do imóvel, sendo este um meio, mas de preservação de bens extrapatrimoniais (finalidade do ato), como a integridade física (saúde sua e de seus familiares), e também a integridade moral (moradia), será lesão por incidência daquele bem patrimonial (imóvel) e também pela proteção dos bens extrapatrimoniais.

Adriano de Cupis ressalta que o conceito de necessità é o mesmo nos arts. 1.447 e 2.045 do Código Civil italiano, isto é, a necessidade de salvar a si ou outrem de perigo atual de um dano à pessoa. Porém, afirmando que há uma diferença entre os dois artigos: no primeiro, o estado de necessidade de um sujeito é desfrutado por outro; no segundo, o estado de necessidade obriga o sujeito a praticar um dano, pelo qual ele deve uma indenização, que fica submetida ao poder discricionário do juiz, que deve usar da eqüidade. No entanto, salienta aquele autor, que no caso do art. 2.045 se exige que o perigo não tenha sido voluntariamente causado pelo autor do dano e que este não fosse evitável. No art. 1.447 tais condições não são requisitos do instituto do estado de perigo, ainda que tenha sido voluntariamente causado pela pessoa que a ele esteja exposto, mesmo que o perigo fosse evitável, caberá a rescisão, já que a liberdade de determinação estará, de qualquer forma, reduzida. [107]

No estado de perigo o art. 156 determina a obrigação excessivamente onerosa. Daí porque, o conceito de estado de perigo, segundo Moacyr de Oliveira, é “o fato necessário que compele à conclusão de negócio jurídico, mediante prestação exorbitante”.[108] Desse modo, está caracterizado o dolo de uma das partes ou o aproveitamento abusivo por parte do credor da obrigação, ante as circunstâncias de premente necessidade da outra, buscando salvar-se. Já na lesão, o art. 157 determina a mera desproporcionalidade das prestações, tendo um enfoque objetivo, sem relevância o aspecto abusivo ou não do credor da obrigação, sendo que este, se existir, é mera circunstância acidental existente no negócio contratual, mas não é o seu requisito. [109]

Percebe-se, por fim, que a lesão tem maior eficácia de aplicação do que o estado de perigo, haja vista que o requisito do dolo não existe naquele. Há apenas um conflito aparente de valores (entre estado de perigo e lesão), pois, na hipótese de não configuração do estado de perigo para proteção dos bens extrapatrimoniais, subsidiariamente, há a lesão como instituto de proteção da situação de desigualdade das partes contratantes em razão da sua necessidade.

Ainda, o perigo objetivamente considerado é a idoneidade de um fenômeno ou vários fenômenos para ocasionar a perda ou a diminuição de um bem, o sacrifício ou a restrição de um interesse. [110] Já o dano é exatamente essa perda ou diminuição de um bem material ou moral. O perigo é uma realidade; o dano, a possibilidade de que essa realidade se realize, e, se essa realidade efetivamente se verifica, já não há perigo, mas dano. Desse modo, no estado de perigo o dano que o contratante procura evitar não deve ainda ter se verificado, pelo menos completamente, no momento da declaração de vontade. Caso contrário, de nada adiantaria a conclusão de tal negócio. [111]

Assim, são estes os requisitos objetivos do estado de perigo: ameaça de grave dano à própria pessoa ou à pessoa de sua família; dano atual ou iminente; onerosidade excessiva da obrigação. Os requisitos subjetivos: o declarante acredita que realmente se encontra em situação de perigo, de medo ou temor; conhecimento do perigo pela outra parte; nexo causal entre o temor da vítima e a declaração de vontade viciada da outra parte contratante, abusando-se da situação.[112]

e) Sítios de Leilão

Existem duas posições: uns defendem a responsabilidade objetiva e outros, a subjetiva. Outros, diferem, ainda, pelo fato da cobrança ou gratuidade do serviço.

d) Critérios de revisão contratual, como a imprevisibilidade e a cláusula rebus sic stantibus

A teoria da imprevisão está cediça no art. 478 do CC/02

Já a rebus sic stantibus, prevista no CDC.

e) A violação da intimidade diante das relações contratuais. Violação e inserção de programas aptos a identificação dos supostos interesses do cliente nas relações de consumo.

O e-mail pessoal de empregado não poderá ser devassado pelo empregador. Mas, o e-mail empresarial ou corporativo, sim.

f) Os dados eletrônicos como tutela penal e civil. Os dados privados decorrente do contrato e a necessidade de sua proteção jurídica

O art. 313-A e 313-B estabelecem os crimes de falsa informação ou alteração contra a administração pública.

Há diferença entre inserção de dados e alteração de sistema de informação ou programa de informática. O primeiro, é apenado com reclusão, o segundo, com detenção.

O CPP estabelece, definitivamente, pela Lei 11.900/09, reformas quanto à possibilidade de ouvir testemunhas, depoimentos, através de videoconferência, inclusive, garantir ao acusado, a presença de juiz corregedor, juiz da causa, Ministério Público e Ordem dos Advogados do Brasil, par. 6º do art. 185 do CC/02.

O CPC pela Lei 11.419/06 estabelece a informatização do processo civil, como a possibilidade de comunicação eletrônica dos atos processuais, o processo eletrônico, dentre outras. O processo é totalmente informatiza, por exemplo, no Juizado Especial Federal, em que não há arquivo físico, como ocorre nos pedidos de revisão de aposentadoria.

g) O pregão eletrônico. Responsabilidade contratual nas aquisições por meio virtual perante a administração pública. Sua viabilidade como ferramenta da prestação eficiente do serviço (custo/benefício).

A Lei 10.520/02 estabelece o pregão eletrônico. O Decreto 5.450 de 31.05.05 regulamenta na órbita federal esse pregão, que permite, via internet, a compra, independentemente do valor, disputa à distância, de bens ordinários e rotineiros para a administração pública.

h) Alguns aspectos polêmicos no Second Life quanto às contratações

No Second Life, tanto o personagem, como quaisquer objetos virtuais, tais como o terreno da área virtual definida, a construção, o imóvel, a localidade, tudo não pode ser transmudado senão para a noção primária de bens virtuais, inclusive, o denominado “linden dollar”, como expressão monetária. Se, por exemplo, alguém invadir através de programas um determinado terreno virtual, ante o caráter real, a imissão da posse e todas as suas noções poderiam, em tese, ser estendidas para a preservação de interesses econômicos de seus titulares. Dado a potencialidade de repercussão financeira no mundo real, o simples “jogo” passou a ter um contexto com extrema necessidade de regulamentação jurídica, em que seria intolerável apenas a auto-regulamentação. Evidentemente, não bastará os códigos de conduta, com punições ou obrigações impostas a quem os transgredir pelos próprios usuários, já que o ordenamento jurídico, a própria fiscalização da polícia decorrente de crimes nesse âmbito deverão ter uma intervenção e participação efetiva.

i) Solução de conflitos de responsabilidade civil e contratos na internet? A função do Poder Judiciário.

O número de demandas e conflitos judiciais tem preocupado a todos os setores da sociedade. Inúmeras medidas tem sido adotadas, como a criação das Súmulas e, especialmente, a Súmula vinculante; a informatização do processo judicial;a redução da eficácia de efeito suspensivo a inúmeros recursos ou medidas processuais, a ampliação da possibilidade de execução provisória das sentenças e, ainda, o novo sincretismo entre a fase de conhecimento e execução da sentença, tornando-o em procedimento único. Todas essas situações são tendências modernas de reformulação e novo pensamento para a agilização das soluções em conflitos. Mas, propositadamente, citaremos em destaque a medida que tem sido adotada com maior amplitude, sendo uma nova tendência hodierna para a solução dos conflitos atuais: o princípio da máxima tentativa de possibilidade de conciliação entre as partes.

Nos meios forenses, seja no âmbito civil ou trabalhista, por exemplo, a busca incessante do Poder Judiciário é a tentativa de conciliação, em que o caráter do juiz sentenciador migra para um novo aspecto: a do juiz conciliador. Para ser juiz atualmente é preciso ser, antes, um conciliador vívido.

Mas em que medida poderíamos afirmar ser o juiz um conciliador? Quais seriam os seus limites? A questão é que não devemos dar primazia ao brocardo popular: “antes um mau acordo do que uma longa demanda”. Talvez, seria melhor a adoção da idéia de que “antes um acordo razoável do que uma longa demanda”. O princípio da razoabilidade deve imperar nessas questões de conciliação. A análise do tempo de demora na prestação jurisdicional, diante de uma proposta de acordo em que a parte é beneficiada com o direito conciliado é uma das buscas incessantes de todos os membros da atividade jurídica, sejam advogados ou juízes.

Nas questões de conflitos oriundos das relações juscibernéticas, especialmente, as divergências contratuais de conflito de interesses, sejam civis ou do e-commerce, a busca do acordo passa do campo da mera possibilidade para a seara da necessidade das partes.

Imagine-se, por exemplo, em que uma determinada pessoa jurídica necessita de um ajuste com a empresa fornecedora de um determinado software que desenvolve para uma atividade empresarial, diante de uma divergência ou desentendimento daquele programa de computador. A prestação jurisdicional convencional é ineficaz diante da necessidade de uma rápida solução do conflito, diante dos riscos de se agravarem os prejuízos, caso a empresa não consiga conciliar-se imediatamente com a fornecedora do serviço, em que por vezes, mesmo as medidas antecipatórias ou cautelares não teriam o condão de afastar totalmente os prejuízos.[113] Assim, a conciliação é o remédio necessário para a melhor proteção do direito entre elas. Ainda que fosse dada uma sentença absolutamente justa e correta, a demora na prestação jurisdicional, por vezes, ainda que em poucos meses prolatada, já seria causa dos prejuízos sofridos causados pela própria divergência de interesses entre as partes contratantes.

Isso porque, as questões eletrônicas têm, por natureza, a aplicação do princípio da celeridade e rápida prestação obrigacional entre as partes envolvidas. De modo que, se não fosse essa natureza da realidade no campo das questões juscibernéticas, a internet não seria o que conhecemos hoje, diante de seu maior benefício conquistado.

Imagine-se, assim, um conflito oriundo de uma divergência contratual eletrônica. Inicialmente, surge a necessidade de medidas cautelares ou antecipatórias para evitabilidade do dano. Ao depois, a decisão acerca do juízo competente. Ainda, a instrução da causa, a análise probatória do contrato, como mencionamos e, finalmente, a espera da sentença transitada em julgado. Todos os atos processuais seriam inúteis se, infelizmente, não atenderem ao próprio interesse das partes em litígio e, portanto, a própria finalidade da jurisdição deixaria de ser atendida.

É por essa razão que os meios de soluções alternativas para os conflitos na internet, sejam eles no âmbito do judiciário ou extrajudicialmente, devem estar atentos às necessidades das partes, em que o conhecimento relacionado à temática da juscibernética se faz necessário, para que a extensão dos prejuízos e o alcance dos interesses das partes sejam atendidos em maior plenitude à rápida prestação jurisdicional.

-----------------------

[1] José de Oliveira Ascensão afirmou que a expressão “Sociedade da Informação” “não é um conceito técnico: é um slogan. Melhor se falaria até em sociedade da comunicação, uma vez que o que se pretende impulsionar é a comunicação, e só num sentido muito lato se pode qualificar toda a mensagem como informação”, Direito da internet e da Sociedade da Informação, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 71. A expressão “Sociedade da Informação” surgiu, inicialmente, pelo sociólogo e professor emérito da Universidade de Harvard, Daniel Bell, The coming of post-industrial society – o advento da sociedade industrial, EUA, [s. n.], 1973, p. 10 e ss., em que, segundo aquele autor, o ponto central dessa “Sociedade da Informação” será o conhecimento teórico e adverte que os serviços baseados no conhecimento terão de se converter em uma estrutura central da nova economia e de uma sociedade sustentada na informação, onde as ideologias serão absolutamente supérfluas. A expressão reapareceu com maior força nos início dos anos 80, no contexto do desenvolvimento da internet e das tecnologias da informação e comunicação, ganhando a roupagem atual abordada nesse nosso estudo no início da década de 90. Em 1995, foi incluída na agenda das reuniões do G7 (depois, G8 – onde se reúnem os chefes de Estado ou governos das nações). Foi admitida em fóruns da Comunidade Européia e adotada também pelo governo dos Estados Unidos da América, bem como por várias agências das Nações Unidas e pelo Banco Mundial. A partir de 1998, foi eleita na União Internacional de Telecomunicações e, posteriormente, na ONU para nome da Cúpula Mundial de 2003 e 2005.

[2] Máster Alejandra Castro Bonilha, “La Sociedad de la información”, Revista de Ciências Jurídicas, Universidad de Costa Rica: Faculdad de Derecho, fev. – abr. 2003, p. 149. No Conselho Europeu, em 1993, o então Presidente da Comissão Européia Jacques Delors desenvolveu a idéia das infra-estruturas da informação, do termo já criado no início da década de 80. Garcia Marques e Lourenço Martins, Direito da informática. Coimbra: Almedina, 2000, p. 43.

[3] Pierre Lévy, o filosófo francês, relata que teria dito Albert Einstein em uma entrevista realizada na década de 50 que três grandes bombas haviam eclodido no século XX: a bomba demográfica, a bomba atômica e a bomba das telecomunicações, tratando a informação como um verdadeiro “segundo dilúvio” decorrente da natureza exponencial, explosiva e caótica de seu crescimento, complementa aquele filósofo. Pierre Lévy, Cibercultura, Tradução Carlos Irineu da Costa, 3ª ed., São Paulo: Editora 34, 2001, p. 13.

[4] É uma organização americana privada internacional, sem fins lucrativos que administra o funcionamento da internet. A Icann é uma entidade de coordenação técnica, com uma diretoria internacional composta por membros de vários países. Nos últimos 10 anos, através de um sistema desenvolvido, a Icann designou oficialmente nomes de domínio e assegurou o funcionamento convencional da infra-estrutura correspondente. Os governos do mundo desejam o controle da internet por várias razões. Regimes autoritários como a China, o Irã e a Arábia Saudita, temem o poder que a internet confere ao cidadão comum. A maioria deles não vê com bons olhos o controle dos Estados Unidos sobre a Icann e a capacidade dos americanos de agir unilateralmente dentro da Rede, monitorando e rastreando informações, bloqueando sítios e home pages e até procedendo ao virtual desligamento de uma conexão eletrônica, tal como ocorreu com sítios iraquianos no período de invasão do Iraque. Fonte: Revista eletrônica Consultor Jurídico, < htttp: // .br>. Acesso em 30.01.07, artigo “Reinado na Web”, por Nehemias Gueiros Jr., 2005.

[5] No Icann Meeting 2006, evento ocorrido em dezembro em São Paulo, houve o destaque ao papel do Comitê Gestor da Internet no Brasil e a fertilidade das discussões e iniciativas de sua regulamentação, ao mesmo tempo centralizada e fracionada. Nesse evento, merece registro a formação da primeira Organização Regional “At large” para América do Sul e Caribe, para representatividade da sociedade civil junto ao órgão maior da Internet mundial. O Instituto Brasileiro de Política e Direito da Informática (IBDI) foi a primeira entidade brasileira habilitada como “Estrutura at large” junto ao Conselho Consultivo "At large" (ALAC) da Icann. Dentre as inúmeras atribuições do Comitê Gestor Internet do Brasil, cite-se algumas: a) adotar medidas de implantação e funcionamento da internet; b) estabelecer critérios e normas para certificação da AC Raiz (Autoridade Certificadora Raiz representada pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informação); c) homologar e fiscalizar a AC Raiz, bem como autorizá-la a emitir certificados; d) estabelecer diretrizes e normas para certificados e níveis de certificação; e) negociar e aprovar acordos de certificação bilateral e regras de cooperação internacional.

[6] A idéia do desenvolvimento seguro na internet ficou evidenciada na cúpula da “Sociedade da Informação” realizada pelos membros internacionais da UIT em 2005. O pensamento é de que não haverá desenvolvimento sem segurança e nem segurança sem desenvolvimento, devendo se evitar uma ciberguerra entre os governos. A sugestão brasileira, evidenciada pelo Livro verde da Sociedade da Informação no Brasil, é a de uma democratização da internet com o objetivo de um controle descentralizado pelos países, não o deixando para uma única empresa privada, como atualmente ocorre através da Icann. O próximo encontro a partir de 2006 será realizado no Brasil com o objetivo de reinserir o tema da democratização na pauta da agenda perante os países internacionais e membros da UIT.

[7] O primeiro passo do governo brasileiro é de criar condições para que haja confiança pública na “Sociedade da Informação”, conf. Brasil. Ministério da Ciência e Tecnologia e Governo Federal. Livro verde da Sociedade da Informação no Brasil. Tadao Takahashi (Org.). Brasília, set. 2000, p. 13. O Governo Federal, através do Ministério da Ciência e Tecnologia criou o Programa para a “Sociedade da Informação”, adotando diretrizes através da edição do referido Livro Verde da Sociedade da Informação no Brasil, desde 1997, objetivando estimular a evolução tecnológica de forma adequada à estruturação da realidade nacional.

[8] Para entendermos a essência dessa realidade, citemos o seguinte exemplo: alguém residente na cidade de São Paulo e deseja conversar com seu amigo no Rio de Janeiro. Não há nenhuma possibilidade de intensificar sua voz e vencer a distância física dessas localidades. Porém, se esse amigo estivesse diante de um microfone e um computador, poderia falar serenamente seja qual lugar estivesse a outra parte. É uma nova experiência direta e já intuitiva na sociedade moderna, assim como uma criança brinca com o telefone de brinquedo para conversar com familiares.

[9] José de Oliveira Ascensão e et all, Sociedade da Informação: estudos jurídicos, Coimbra: Almedina, 1999, p. 07.

[10] César Fernandez Beobide, “Las nuevas tecnologias y las creaciones intelectuales. Aspectos positivos”, El derecho de propiedad intelectual las nuevas tecnologías, Madrid: Ministério de Cultura, 1996, p. 53 e ss.

[11] Ethevaldo Siqueira. “A mágica e o mágico”. Revista Veja, São Paulo: Editora Abril, n. 02, ano 40, jan. 2007, p. 54-67.

[12] Garcia Marques e Lourenço Martins, Direito da informática. Coimbra: Almedina, 2000, p. 43.

[13] David Lyon, The information society – issues and illusions. Tradução Raul Sousa Machado, Oeiras: Celta Editora, 1992, p. 03.

[14] Neste sentir, Rodrigo da Cunha Lima Freire, O processo civil na sociedade da informação: estudo de um caso. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, n. 17, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 247.

[15] Manuel Castells, A era da informação: economia, sociedade e cultura. 5a ed., São Paulo: Paz e Terra, 2001, v. 01, p. 32 e ss.

[16] Aqui, não nos referimos a idéia sinônima de sociedade do conhecimento. Vivenciamos o mundo do recebimento e da troca da informação. Já a sociedade do conhecimento é outro conceito relacionado à possibilidade do ser humano adquirir o conhecimento. A “Sociedade da Informação” tem os seguintes problemas a serem superados: o excesso da informação além da capacidade humana; poderemos ser a sociedade da redução da informação útil, gerando a própria desinformação e, ainda, a possibilidade da “Sociedade da Informação” ser a sociedade da monopolização da informação, conforme bem ponderou José de Oliveira de Ascensão, Direito, cit., p. 144-5. A informação é o novo paradigma da sociedade aceitando-se em um conceito amplo como sendo a “A Era do Conhecimento”. Dessa forma, tais inovações constituem-se em elementos de ruptura (para alguns), ou de forte diferenciação (para outros), em relação ao padrão precedente, ainda que resultantes, em grande medida, de tendência e vetores que não são propriamente novos ou recentes, conforme Helena Maria Martins Lastres e Sarita Albagli, “Chaves para o terceiro milênio na era do conhecimento”, Informação e globalização na era do conhecimento. Rio de Janeiro: Campus, 1999, p. 08. A UNESCO, porém, adotou o termo “sociedade do conhecimento” ou sua variante “sociedades do saber” dentro de suas políticas institucionais. A noção de “sociedade do conhecimento” (knowledge society) surgiu no final da década de 90. É empregada, particularmente, para fins acadêmicos como nova proposta que alguns preferem à expressão “Sociedade da Informação”. Enfatiza Manuel Castells (A era da informação: economia, sociedade e cultura. 5a ed., São Paulo: Paz e Terra, 2001, v. 01, p. 32 e ss.) que a sociedade do conhecimento se trata de uma sociedade em que as condições de geração de conhecimento e processamento de informação foram substancialmente alteradas por uma revolução tecnológica centrada no processamento de informação, na geração do conhecimento e nas tecnologias da informação. Castells batiza de “informacionalismo” preferindo o termo “sociedade informacional” do que “Sociedade da Informação” (fazendo uma nítida comparação com a diferença entre indústria e industrial). Ele destaca que o conhecimento e a informação são elementos decisivos em todos os modos de desenvolvimento, pois o termo informacional indica o atributo de uma forma específica de organização social em que a geração, o processamento e a transmissão de informação se convertem nas fontes fundamentais da produtividade e do poder por conta das novas condições tecnológicas surgidas neste período histórico.

[17] Airton C. Leite Seclaender, “O direito de ser informado – base do paradigma moderno no direito de informação”, Revista do Direito Público, n. 99, ano 25, jul. – set. 1991, p. 147.

[18] Nesse sentido, veja: José Palma Fernandes (Coord.). Glossário da Sociedade da Informação. Lisboa: Associação para a Promoção e Desenvolvimento da Sociedade da Informação, 2005.

[19] Airton C. Leite Seclaender, “O direito de ser informado – base do paradigma moderno no direito de informação”, cit., p. 147.

[20] Brasil. Ministério da Ciência e Tecnologia e Governo Federal. Livro verde da Sociedade da Informação no Brasil. Tadao Takahashi (Org.). Brasília, set. 2000, p. 3 e 137: “... essa nova sociedade não é livre de riscos. Isto porque noventa por cento da população do planeta jamais teve acesso ao telefone. Como evitar, então, que as novas tecnologias aumentem ainda mais a disparidade social entre as pessoas, as nações e os blocos de países? Os países e blocos políticos, desde meados da década de 90, defrontam-se com as oportunidades e os riscos que cercam o futuro e, reconhecendo a importância estratégica da “Sociedade da Informação”, vêm tomando iniciativas para assegurar que essa nova era venha em seu benefício”.

[21] José Oliveira Ascensão indaga sobre quais seriam os novos caminhos que o Direito terá que percorrer para permitir que de uma forma justa e eqüitativa os fornecedores de serviços, os autores e os utilizadores, enfim, toda a sociedade possa beneficiar deste novo mundo. José Oliveira de Ascensão, Sociedade, cit., p. 07.

[22] José Oliveira Ascensão, Direito, cit., p. 146: “O futuro está sempre em aberto. Não é função do jurista ser o arauto do que acontece, mas sim ser um construtor do equilíbrio dos fatores que sirva verdadeiramente a sociedade em que se insere. Limitando-se a explicar o que acontece, o jurista é um “profeta do presente”. Trai a verdadeira função profética ou de construção do futuro, que lhe cabe desempenhar”.

[23] A idéia de juscibernética como toda e qualquer aplicação desta ao direito iniciou-se a partir de Mário G. Losano, Informática Jurídica, São Paulo: Saraiva: USP, 1976, p. 14.

[24] Manuel Castells, A era da informação, cit., p. 32.

[25] Há o dever de informar. O dever de informar é o dever de lealdade, como ocorre com o art. 157 da Lei 6.404/76 que dispõe sobre o dever de informar a respeito de fatos relevantes de uma determinada empresa, tais como a relação negocial entre o administrador e a companhia que precisam ser cientes a respeito do mercado de capitais. Igualmente, a divulgação de fato relevante é feita pela imprensa, por meio de jornais da qual a empresa tenha interesse em realizar, pois as informações via internet não dispensa, de modo algum, as publicações em meios tradicionais. Isso porque, o insider trading é o temor das pessoas em relação àqueles que ocupam cargos de posição na companhia ou na atividade que exerce em que são capazes de afetar a cotação dos valores mobiliários da sociedade aberta, utilizando-se dessa informação para benefício próprio ou de outrem, por terem acesso a dados sigilosos antes da divulgação no mercado (inside information). Nas relações de consumo, o inciso III do art. 6º do CDC estabelece o direito básico do consumidor de obter informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, caracteríticas, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem, aplicando-se esta regra tanto para a informação via virtual ou tradicional.

[26] Se hipoteticamente, o sinal de transmissão da televisão for somente através de tecnologia digital, a concessão de aparelhos decodificadores a baixo custo não isenta o Estado de respeitar o direito à inclusão digital de todos. Aqueles que, comprovadamente, não tiverem recursos financeiros para custear um aparelho decodificador, ainda que de baixo custo, uma vez inexistente o sinal televisivo na forma atualmente tradicional, há o dever do Estado em garantir a inclusão digital dessas pessoas, ainda que minoria no contexto social, diante do direito ao desenvolvimento conquistado pelo próprio Estado.

[27] Art.: 220: A manifestação de pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

[28] Art. 5º, inciso X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Inciso XIV: é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Inciso XXXIII: todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

[29] José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 517.

[30] Vários exemplos podem ser citados, apesar de haver muita controvérsia nos Estados Unidos da América sobre o assunto: embora o jogo de azar fosse proibido na maior parte dos estados norte-americanos, o jogo na internet através de um cassino localizado em outro país sem território próprio naquele país não poderia estar sujeito às normas legais pré-existentes. Ou, ainda, não se aplicaria as leis protetivas dos direitos autorais, já que a cópia é livre, perfeita e totalmente anônima na internet. Nas hipóteses de crimes por publicação de obscenidade, não haveria como controlar a publicação, bem como haveria forte controvérsia com a questão da liberdade de expressão, tema árido no direito norte-americano. Entre os seguidores desse pensamento, destaca-se David R. Johnson e David G. Post, in “And how shall the net be governed?: a meditation on the relative virtues of decentralized emergent law”, Coordinating the internet, EUA: Brian Kahin & James H. Keller, 1997.

[31] Nesse pensamento, ver: Lawrence Lessig, Code and other laws of cyberspace, EUA: Basic Books, 1999, passim.

[32] O código-fonte é o programa originariamente escrito pelo programador. O código-objeto é o programa escrito em uma linguagem que possibilita à máquina executar e dizer as instruções digitalizadas. Assim, o código-fonte é o elemento que se permite realizar a manutenção, suporte e modificação do código-objeto. Ambos os códigos são protegidos pelo direito autoral, à luz da doutrina e jurisprudência, mas a proteção do código-objeto revestiu-se de alguma problemática anteriormente, devido à dificuldade de classificá-la como obra, criação humana ou tradução/adaptação. Nesse sentido, ver Manoel Joaquim Pereira dos Santos, “O direito autoral na internet”. In: Marco Aurélio Greco; Ives Gandra Martins (Coords.). Direito e internet: relações jurídicas na sociedade informatizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 137-62.

[33] Entre os seguidores, destaca-se Eugene Volokh, professor da Universidade de Ucla Law School. Disponível em: . Acesso em 18.01.07.

[34] Ver: Mário Losano, Informática jurídica, São Paulo: Saraiva, 1976, p. 11 e ss.

[35] Nesse linha percebe-se o seu desenvolvimento em toda extensão da obra de Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho (Coords.), Direito & internet: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Edipro, 2000.

[36] Stuart Biegel, Beyond our control? Confronting the limits of our legal system in the age of cyberspace, EUA: MIT Press, 2001.

[37] Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 7, 21ª ed. p. 34.

[38] STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 5ª. Edição, p. 53.

[39] SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de, Direito à moradia e de habitação: análise comparativa e suas implicações teóricas e práticas com os direitos da personalidade, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 232-241.

[40] PORTO, Marcius. Dano moral – proteção da consciência e da personalidade. São Paulo: Mundo Jurídico, 2007, p. 74-5.

[41] DIAS, José Aguiar, Da responsabilidade civil, 8ª Ed., v. 02, Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 852.

[42] TELLES JR, Goffredo, Direito subjetivo. Enciclopédia Saraiva de Direito. v. 28:135.

[43] FRANÇA, Limongi. Direitos da personalidade. Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 28:140. Vê-se que Limongi França define os direitos da personalidade como "faculdades", pois, somente ao interessado ou o titular desse direito, cumpre buscar a sua proteção jurídica aos aspectos da sua própria pessoa. Assim, esboça-se desde já uma das características dos direitos da personalidade que é a titularidade e, como conseqüência, a irrenunciabilidade deste direito pelo seu titular.

[44] GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 11a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 153.

[45] GOMES, Orlando. Introdução, cit., p. 150-1.

[46] MIRANDA, F.C. Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, t. 2, 1971, p. 06; e Rio de Janeiro: Borsoi, t. 7, 1955, p. 11-139.

[47] Para Carlos Alberto Bittar, os direitos da personalidade “constituem-se em direitos inatos (originários), absolutos, extrapatrimoniais, intransmissíveis, impenhoráveis, vitalícios, necessários e oponíveis erga omnes”. Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, cit., p. 11.

[48] Citamos: “Por exemplo, se o sujeito “A”, colecionador de veículos, tem seu automóvel antigo da década de 60, destruído por uma colisão, em que o mesmo era mantido sob elevado custo anual, tem-se um bem infungível, mas não direito à indenização por dano moral, em que pese posição jurisprudencial em contrário. Todavia, certos bens são infungíveis, mas exprimem em si elevada dose de relação afetiva com outrem, como o anel de casamento ou noivado ou, ainda, uma foto rara da família. Tais bens têm uma única destinação própria: a lembrança de um ente querido, vivo ou não. Esses bens que têm uma funcionalidade exclusiva de recordação ou enlace afetivo entre pessoas são passíveis de indenização por dano moral, por dano à integridade moral no que concerne ao aspecto psicológico. Outros bens que se destinam a uma função própria, como uma rara caneta de coleção, por exemplo, apesar de serem recebidos por alguém estimado, não há indenização por dano moral, mas sim uma fixação de um valor pelo dano suportado por ser bem infungível, inestimável. Citamos a lanço de exemplo, quando um sujeito “B” mantém um veículo em sua propriedade, sendo que este não tem nem mesmo mais condições econômicas de reparo e uso, mas é mantido pelo proprietário pelo fato de ter sido um presente por um ente querido da família. Se o veículo foi destruído por uma colisão, não caberia dano moral, segundo nosso entender, ainda que nestas condições. Isso porque, somente o amor e/ou os valores às pessoas ou objetos inanimados que trazem por função própria a lembrança e o enlace com outro são indenizáveis por dano moral, por abalo psicológico. Os valores pessoais por esses bens destruídos evidentemente se indenizam, porque o afeto entre as pessoas desrespeitadas fere a dignidade humana, mas não o sentimento sobre as coisas e bens com típica funcionalidade diversa. Estes, quando muito, são bens infungíveis, passíveis de uma fixação justa por parte do aplicador do direito, por serem inestimáveis, já que não podem ficar à revelia de uma proteção jurídica. Será mera hipótese de indenização de bens materiais infungíveis, mas não sob o fundamento de dano moral. É nesse aspecto que deve se ater o operador e o aplicador do direito”. SOUZA, Sergio Iglesias Nunes de. Lesão nos contratos eletrônicos na sociedade da informação: teoria e prática da juscibernética ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 271.

[49] CANOTILHO, J.J,. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1992, p. 82-3.

[50] GOMES, Orlando, Contratos, 24a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 24.

[51] DINIZ, Maria Helena, Curso, cit, v. 06., p. 85.

[52] Atualmente em trâmite até a conclusão deste estudo.

[53] Ressalte-se que a classificação é atribuída conforme dois elementos essenciais: a) a forma de manifestação da vontade, tema de relevância para o estudo da lesão nesses contratos em virtude deste vício de consentimento; b) quanto ao objeto do contrato, também de importância para o estudo da lesão em decorrência da desproporcionalidade das prestações oriundas do negócio.

[54] Rafael Illescas Ortiz, Derecho de la contratación electrónica, cit., p. 51.

[55] Atualmente, muito se fala também na era do simples apertar de um botão. Essa própria idéia se torna ultrapassada conceitualmente ou, ao menos, já defasada quando já existem tecnologias que obedece a comandos sem um só apertar de botão. Por exemplo, em um novo aparelho de celular, recentemente lançado, através de um sensor de calor do dedo humano é capaz de permitir a ampliação ou redução de uma imagem fotográfica, pelo mero movimento desejado, com um gesto de pinça ao se separarem (indicador e polegar). Revista Veja sobre novos celulares em recente lançamento, 17.01.07, edição 1991, ano 40, n. 02, São Paulo: Editora Abril, p. 56-9. Outro aspecto importante é que após o anúncio de referido celular, minutos depois o anunciante usou o próprio celular para verificar em tempo real as ações da empresa americana fabricante do produto e essas já tinham subido em 8%. Hoje, é a mera ampliação de uma imagem virtual. Amanhã, quem sabe, será para comunicar-se ou uma nova forma de instrumentalizar os contratos eletrônicos. É nessas reflexões que deve basear-se a ciência jurídica de que, embora haja mudanças tecnológicas, o importante, neste caso, por exemplo, é a intenção da vontade da parte consubstanciada no contrato ou no novo mecanismo eletrônico utilizado, seja ele qual for.

[56] No sentido léxico: decência, decoro, respeito a si mesmo, amor próprio, brio, pundonor. No contexto do presente texto, entendemos como existência digna do ser humano aquelas condições consideradas elementares para a sua sobrevivência e no caso, a moradia, assim entendida pelas normas internacionais e pela Organização das Nações Unidas, como uma manifestação de autodeterminação consciente e responsável da própria vida, sendo um elemento também da dignidade, carregando consigo o dever de respeito por parte das demais pessoas e constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo ordenamento jurídico deve proteger, exigir e assegurar.

[57] Conforme Larenz: “el personalismo ético atribuye al hombre, precisamente porque es ‘persona’ en sentido ético, un valor en sí mismo – no simplemente como medio para los fines de otros – y, en este sentido, una ‘dignidad’. De ello se sigue que todo ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho a ser respetado por él como persona, a no ser perjudicado en su existencia (la vida, el cuerpo, la salud) y en ámbito propio del mismo y que cada individuo está obligado frente a cualquier otro de modo análogo. La relación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de éste es la ‘relación jurídica fundamental’, la cual, según esta concepción, es la base de toda convivencia en una comunidad jurídica y de toda relación jurídica en particular. Los elementos esenciales de esta relación jurídica fundamental son el derecho (la pretensión justificada) y el deber, así como la reciprocidad de los derechos y deberes en las relaciones de las personas entre si”. Karl Larenz, Derecho civil – parte general, Tradução Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgelichen Rechts, 3ª ed. alemã; Tradução Miguel Izquierdo y Macías Picave, 1ª ed. espanhola, Madrid: Edersa, 1978, p. 44-6.

[58] Os artigos 2o e 3o da Constituição italiana, em tradução livre do autor, estabelecem: Art. 2o: “A República reconhece e garante os direitos invioláveis do homem, quer como ser individual ou nas formações sociais onde se desenvolve e sua personalidade, e requer o cumprimento dos deveres inderrogáveis de solidariedade política, econômica e social”. Art. 3o: “Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a Lei, sem discriminação de sexo, de raça, de língua, de religião, de opiniões políticas, de condições pessoais e sociais. Cabe à República remover os obstáculos de ordem social e econômica que, limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participação de todos os trabalhadores na organização política, econômica e social do país”. No direito francês, por criação jurisprudencial, protege-se o princípio da dignidade da pessoa humana. Sobre o assunto, veja: Dominique Rousseau, Les libertès individuelles et la dignité de la personne humaine, Paris: Montchrestien, 1998, p. 62; Jean-Jacques Israel, Droit des libertés fondamentales, Paris: LGDJ, 1998, p. 337-70. Veja também: Juan Fernando López Aguilar, Derechos fundamentales y libertad negocial, Madrid: Ministério de Justicia, 1998, p. 72-83.

[59] Miguel Reale sustenta que: “Toda ética social funda-se na convicção de que ninguém pode legitimamente considerar-se feliz numa comunidade de indivíduos privados dos meios normais de subsistência, assim como da esperança de poderem um dia superar, efetivamente, tal estado de coisas. A transitoriedade das situações de desigualdade opressiva (pois certa desigualdade haverá sempre em razão de desigualdades naturais, independentemente de classes ou categorias sociais) é um imperativo do Estado de Direito e de Justiça Social, ou, sob outro ângulo, é uma exigência indeclinável da Democracia Social, que constitui, a nosso ver, a versão atual do liberalismo enquanto liberalismo social”. Miguel Reale, Introdução à filosofia, cit., p. 179.

[60] Aponta Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 35 que: “O princípio do consensualismo é considerado, por alguns, manifestação do liberalismo, mas foi conservado nas legislações que se libertaram dessa influência, posto se nota a sua inclinação para o formalismo em novas bases”.

[61] Ricardo Luís Lorezentti, Comércio eletrônico, Tradução Fabiano Menke, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 278.

[62] Sobre eficácia do contrato, nulidade e anulabilidade, v. José Enrique Bustos Pueche, “El derecho español em matéria de obligaciones y contratos”, Estudios de Derecho; Universidad de Antioquia Facultad de Derecho y Ciências Políticas Medellin-Colombia, n. 115-116, 1990, v. 48, p. 156.

[63] Convém frisar que, para alguns autores, como Alf Ross, a liberdade da vontade foi verdadeiro marco diferenciador da clássica distinção entre o direito privado e público. Dessa forma, a doutrina pontuava que entre tais campos ou órbitas do direito, se pressupunham conceitos diversos sobre a competência privada, caracterizadamente discricionária e autônoma, assim, com expressivo lugar à prevalência da vontade das partes na relação jurídica, de cunho obrigacional, e a competência social, como marca essencial do direito público, cujas conotações eram de compulsoriedade (jus imperii) e de heteronímia. Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1974, p. 199.

[64] Miguel Maria de Serpa Lopes resume a autonomia da vontade na proposição essencial de que “toda obrigação, para ser sancionada pelo direito, deve ser livremente consentida, isenta de vícios de consentimento e sociais, ter objeto lícito e possível e forma prescrita ou não defesa em lei. Portanto, para a autonomia da vontade, temos: a) os indivíduos são livres de estabelecer, ou não, negócios jurídicos; b) o conteúdo do negócio jurídico pertence livremente a determinação das partes pactuantes; c) nulo será o ato negocial se não houver um consentimento livre; d) no caso do conflito interespacial de leis, os pactuantes são livres de eleger a lei aplicável às suas relações negociais; e) concluído o negócio jurídico, ele é inatingível, a menos que as próprias partes pactuantes o rescindam voluntariamente, caso a lei o permita; f) o negócio concluído livremente incorpora-se ao ordenamento jurídico, tendo os agentes o direito de pedir a intervenção estatal para a execução da obrigação não cumprida (proteção jurídica); g) o juiz, ao aplicar o negócio jurídico, é obrigado a se ater à intenção comum das partes pactuantes”. Sacramentando aquele autor que hoje há o reinado do dirigismo contratual. Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de direito civil – fontes das obrigações: contratos. 6a ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996, v. 03, p. 33-5.

[65] Alfred Rieg, “Lê role de la volonté dans l’ acte juridique en droit français et allemand”, Paris: Librairie genérale de droit et de jurisprudence, 1961, p. 06.

[66] O Código Civil de 2002 admite a estipulação em favor de terceiro, conforme parágrafo único do art. 436.

[67] Cite-se além do seguro de vida, a constituição de renda (riqueza) e transporte de objetos para terceiros destinatários.

[68] “A boa-fé é o óleo invisível que amacia o funcionamento da engrenagem jurídica”. Jean Cruet, A vida do direito e a inutilidade das leis, Lisboa: Ibero-Americana, p. 182. Aristóteles Atheniense, “O primado da boa-fé e a aplicação do Código de Proteção ao Consumidor (Lei 8.078/90) às instituições financeiras”. Ano 86, out. 1997, Revista dos Tribunais v. 744:80-4.

[69] Orlando Gomes lembra que o Código Civil grego, no art. 281 já disciplinava: “O exercício de um direito é proibido se ultrapassa manifestamente os limites impostos pela boa-fé ou pelos bons costumes, ou por seu fim econômico ou social”. Orlando Gomes, Código Civil: projeto Orlando Gomes, Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 14. Antonio Junqueira de Azevedo, Revista trimestral de direito civil, ano 01, “Insuficiências, deficiências e desatualização do Projeto de Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos contratos”, mar. 2000, v. 01, p. 04-12.

[70] Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, “O princípio da boa-fé no direito brasileiro e português”. Estudos de direito civil brasileiro e português, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 66: “o sentido da cláusula geral e a exata dimensão de sua normatividade; do direito do caso chega-se à formulação de normas novas, ou seja, individualizadora passa-se para função generalizadora, possibilitando a formação de instituições jurídicas”.

[71] José Carlos Moreira Alves, “A boa-fé objetiva no sistema contratual brasileiro”. Roma e américa. Revista di diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Europa e in América latina. Roma: Mucchi Editore, 1999, v. 7, p. 202.

[72] Franz Wieacker explica o conceito de boa-fé: “causa ou fonte de criação de especiais deveres de conduta exigíveis em cada caso, de acordo com a natureza da relação jurídica e com a finalidade perseguida pelas partes através dela. As partes não devem apenas aquilo a que elas mesmas estipularam ou precisamente aquilo que determina o texto legal, mas a tudo aquilo que em cada situação impõe a boa fé”. Franz Wieacker, El principio general de la buena fe, Tradução José Luis Carro, Madrid: Editorial Civitas, 1977, p. 19.

[73] A boa-fé objetiva concebida como um “princípio geral inexpresso” e o princípio da confiança: Daniela Corrêa Jacques, “A proteção da confiança no direito do consumidor”, Revista de Direito do Consumidor, n. 45, ano 12, São Paulo: Revista dos Tribunais, jan. – mar. 2003, p. 148.

[74] Alvino Lima, citando François Gorphe, tece importante consideração sobre o princípio da boa-fé e o seu valor moral: “O princípio da boa-fé é o caminho pelo qual a moral penetra no direito; sua influência no disciplinar e resolver os conflitos de interesses é quase sempre decisiva, no sentido de proteger os que agem lealmente, com probidade, ou na ignorância escusável das situações antijurídicas; em sentido contrário, a lei repele as pretensões dos que agem de má-fé, impondo-lhes penalidades, restringindo-lhes as faculdades e poderes, ou proclamando a nulidade, a anulação, ou a ineficácia dos seus atos jurídicos. O princípio da boa-fé, constitui, pois, a regra fundamental das relações humanas, quer na constituição das obrigações, como na sua execução; quer na confecção dos atos jurídicos, como, de um modo geral, em quaisquer atos que possam atingir os interesses de terceiros”. Acrescenta o autor que: “A barreira que se pretende antepor entre a regra moral e a lei civil, é apenas ilusória, porquanto, o que a realidade nos revela, desmente aquela pretensão. Verificamos, através dos julgados dos tribunais, diariamente, a aplicação de regras morais, anulando atos que importam na sua violação. Do campo moral para o direito positivo, há uma migração contínua e irrepreensível de prescrições morais, de tal forma que ‘le progrés du droit positif’, diz Georde Renard, ‘est um evahissement progressif du champ de la morale sociale’. Se a influência da moral no direito sempre se evidenciou e se proclamou, mas necessária se nos afigura a sua aplicação nos momentos que atravessamos, de dissolução de costumes, de avidez de lucros inconfessáveis, de insensibilidade moral, de ausência de honestidade. Burlam-se os efeitos dos contratos, rompendo a palavra empenhada; frustram-se os direitos dos credores através de artifícios e artimanhas ardilosamente engendrados, com tal astúcia e arte, que nem sempre a lei positiva, na sua forma imperfeita e lacunosa, atinge o fraudador. Desta forma perece o direito e triunfa a improbidade, acarretando não apenas um dano jurídico, mas também uma grave perturbação moral e social de conseqüências imprevisíveis”. Alvino Lima, A fraude no direito civil, São Paulo: Saraiva, 1965, p. 07-11.

[75] Emílio Betti, Teoria generale delle obbligazioni, Milano, Giuffè, 1953, v. 1, p. 69. Veja também, sobre a teoria geral do negócio jurídico de Emílio Betti e a classificação de fato jurídico e seu método axiológico prático, por Angelo Falzea, “L’ atto negoziale nel sistema del comportamenti giuridici”, Rivista di diritto civile, Padova: Cedam, ano 42, 1996, p. 02-55; Teresa Picontó Novales, “Teoria de la interpretacion de Emilio Betti”, Revista de derecho privado, Madrid: Ortega, mar. 1993, p. 226-46.

[76] Emílio Betti, Teoria generale, cit., v. 1, p. 77. Acrescente-se que a boa-fé deverá ser observada também na fase pré-contratual.

[77] Giovanni Criscuoli, Il contratto. 2a ed., Padova: Cedam, 2000, p. 345.

[78] José de Oliveira Ascensão, “Cláusulas contratuais gerais, cláusulas abusivas e boa-fé”, Revista de Direito Privado, n. 04, ano 01, São Paulo: Revista dos Tribunais, out. – dez. 2000, p. 19.

[79] Fernando Noronha explicita que é a ordem, a justiça e a liberdade os valores jurídicos inerentes à boa-fé contratual: “tendo como balizas estes três valores, da ordem, da justiça e da liberdade, que todo contrato intenta promover o ‘bem comum’, o progresso econômico, o bem-estar social. A liberdade, no Direito dos Contratos, constitui o núcleo essencial no princípio da autonomia da vontade. A justiça conforma o princípio da justiça contratual. A ordem, que no âmbito dos contratos seria melhor chamada de segurança, faz-se presente através do princípio da boa fé contratual”. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais, São Paulo: Saraiva, 1994, p. 100. O princípio da boa-fé, na bem colocada expressão de Cláudia Lima Marques, à luz do Código de Defesa do Consumidor destaca com clareza o art. 51, inciso IV que expressamente dispõe sobre a boa-fé, tida como verdadeira cláusula geral, Contratos, cit., p. 154-5: “Essa renovação teórica do contrato à procura da equidade, da boa-fé e da segurança nas relações contratuais vai aqui ser chamada de socialização da teoria contratual. É importante notar que esta socialização, na prática, se fará sentir em um poderoso intervencionismo do Estado na vida dos contratos e na mudança dos paradigmas, impondo-se o princípio da boa-fé objetiva na formação e na execução das obrigações. A reação do direito virá através de ingerências legislativas cada vez maiores nos campos antes reservados para a autonomia da vontade, tudo de modo a assegurar a justiça e o equilíbrio contratual na nova sociedade de consumo”.

[80] A teoria da confiança nasce como uma forma de resolver os conflitos existentes entre a teoria da vontade e a da declaração. Como sabemos, na primeira, tem maior relevância a vontade interna do que em relação à declarada, valendo a emanação volitiva somente na medida em que traduzir uma intenção a determinadas conseqüências jurídicas. Na teoria da declaração, manifesta-se seu enfoque exclusivamente no conteúdo declarado, não importando se ela representa a real intenção do declarante. O objetivo da teoria da confiança é aperfeiçoá-la. Para Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, “a confiança exprime a situação em que uma pessoa adere, em termos de actividade ou de crença, a certas representações passadas, presentes ou futuras, que tenha por efectivas. O princípio da confiança explicitaria o reconhecimento dessa situação e a sua tutela”. Da boa-fé no direito civil, Coimbra: Almedina, 1984, v. 01 e 02, p. 1234-51.

[81] Entendendo que as situações envolvendo computadores e a internet devem ser balizadas pelos princípio da boa-fé e da confiança, Renato Clarizia, Informática e conclusione del contratto. Milão: Giuffre Editore, 1985, p. 30.

[82] Judith Martins-Costa, A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 410 e ss.

[83] Silvio Luiz Ferreira da Rocha pontifica sobre o dever de informar e o dever de não enganar nas relações de consumo: “Este refere-se ao dever de lealdade presente em todas as transações e aproxima-se mais do princípio da boa-fé. Aquele visa a obter um consentimento esclarecido da outra parte. O dever de não enganar já existia e foi objeto de preocupação do legislador quando protegeu o adquirente do dolo do vendedor, definido como artifício ou expediente astucioso empregado para induzir alguém à prática de um ato”. A oferta no Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: Lemos, 1997, p. 87-8.

[84] José Lourenço pontifica sobre o princípio da boa-fé: “O princípio da boa-fé foi reafirmado, em toda a sua grandeza ética e histórica, no âmbito das condições gerais, que não são expressas e que, na realidade, constituem os requisitos de caráter social da validade do negócio jurídico. Em nosso País, a quase totalidade dos doutrinadores elencam, como princípios do contrato, além da autonomia da vontade, o consensualismo, a obrigatoriedade da convenção, a relatividade dos efeitos e a boa-fé, que, além de ser um princípio, é uma condição geral do contrato, mesmo que não escrita (...) Como cláusula geral, a boa-fé não é um princípio dedutivo, nem argumentação dialética, passageira ou conjuntural: é medida diretiva, por força de lei, para pesquisa da norma de decisão, da regra a aplicar no caso concreto, com hipótese normativa pré-constituída, que é o art. 5o da Lei de Introdução ao Código Civil, com a mediação concretizadora do intérprete-julgador”. Limites à liberdade de contratar: princípios da autonomia e da heteronomia da vontade nos negócios jurídicos, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 180-1.

[85] O abuso do direito já era um princípio geral de direito mesmo antes do advento do referido dispositivo legal no direito brasileiro. Evidentemente, é conveniente que a lei ressalte a sua importância, dirimindo qualquer dúvida quanto à sua aplicabilidade, como o fez o Código Civil de 2002. O abuso do direito é um princípio normativo que deve ser observado nas instituições jurídicas. Neste mesmo sentido, Jorge Manuel Coutinho de Abreu, Do abuso do direito: ensaio de um critério em direito civil e nas deliberações sociais, Coimbra: Almedina, 1999, p. 49; sobre o abuso do direito e a teoria do risco da atividade, ver Pedro Baptista Martins, O abuso do direito e o ato ilícito, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 38 e ss.; Sobre os elementos ontológicos do abuso do direito, v. Epifanio J. L. Condorelli, El abuso del derecho, Buenos Aires: Editora Platense La Plata, 1971, p. 19 e ss.

[86] Maria Antonia Leonfanti, Abuso del derecho, Buenos Aires: Editor Valério Abeledo, 1945, p. 86. Daí porque o art. 187 do Código Civil de 2002 estabelece como ato ilícito o abuso do direito, quando excede os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

[87] Deve ser o demandante de má-fé para o cabimento da indenização. Confira-se: Revista dos Tribunais 520:213; 406:146; 481:78, 716: 270; Enunciado n. 32 do extinto 2o TACSP e Supremo Tribunal Federal, Súmula 159. Podemos conceber, independentemente de culpa ou dolo, o credor que pede um valor acima do seu valor real ou fora da realidade do comércio, apenas por desconhecimento das novas condições de mercado daquele objeto, como um carro, por exemplo; por desconhecer a alta desvalorização do veículo ante o mesmo ter sido retirado de fabricação e com conseqüente desvalorização nas transações dessa natureza; os imóveis construídos há mais de cinco anos em virtude do novo incentivo na construção civil no mercado imobiliário, dentre outras.

[88] Outras legislações consideram o abuso ou a má-fé como sendo um dos requisitos da lesão. Por exemplo, o direito alemão refere-se a inexperiência, ligeireza e necessidade. O Código da Suíça, art. 21, repete essas mesmas terminologias, citado por Wilson de Andrade Brandão, Lesão e contrato no direito brasileiro, 3a ed., Rio de Janeiro: Aide, 1991, p. 267.

[89] Sobre os sistemas adotados pelas legislações que proíbem o abuso do direito, com soluções subjetivas objetivas ou mistas, v. Jorge A. Carranza, El abuso del derecho em la reforma del Código Civil, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, [s. d.], p. 27-0. Sobre a utilidade econômica da teoria do abuso do direito, v. Pietro Rescigno, L’ abuso del diritto, Bologna: Società editrice il Mulino, 1998, p. 51 e ss.; a cláusula geral proibitiva do abuso do direito, Carlos Fernández Sessarego, Abuso del derecho, Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1992, p. 145. O abuso do direito é visto por parte da doutrina sob duas perspectivas, uma, dedicada ao aspecto da sua admissibilidade ou inadmissibilidade; outra, uma vez resolvida aquela, no sentido afirmativo, consistente em saber qual o critério ou critérios aptos a individualizar as hipóteses de abuso, conf. Fernando Augusto Cunha de Sá, Abuso do direito: cadernos de ciência e técnica fiscal, Lisboa: Petroni - Centro de Estudos Fiscais da direção geral, p. 285 e ss.; a classificação do abuso do direito como categoria autônoma, por Paulo de Araújo Campos, Abuso do direito, dissertação de mestrado sob orientação de Yussef Said Cahali, USP, 1982, p. 72-92; Mario Rotondi, L’ abuso di diritto, Padova: Cedam, 1979, p. 13-28; sobre o fundamento do abuso do direito, à luz do pensamento de Saleilles, de que todo o ato, cujo efeito tenha por fim causar dano a outro, sem interesse apreciável ou legítimo por aquele que tenha cumprido não poderá nunca constituir um exercício de um direito. É o contrário do direito por seu caráter antisocial do que seu fim intencional, por Arturo Niño Jaimes, Consideraciones a la teoria del abuso del derecho, Bogotá: Editorial Optima, [s. d.], p. 30.

[90] Abel M. Fleitas, El abuso del derecho en la reforma del Código Civil argentino, Buenos Aires: Séccion Publicaciones del seminario de ciencias jurídicas y sociales, 1944, p. 43-7.

[91] “Toda cláusula que importe em um contrato de consumo com um desequilíbrio injustificado entre os direitos e as obrigações de cada parte, desnaturaliza o vínculo e, portanto, é abusiva (...). Todas estas características põem em evidência que a razão pela qual o empresário introduz no contrato cláusulas abusivas não é outra que consolidar sua posição dominante”. Rubens Stiglitz, “Aspectos modernos do contrato e da responsabilidade civil”. Tradução Cláudia Lima Marques. Revista de direito do consumidor. n. 13, São Paulo: Revista dos Tribunais, jan. – mar. 1995, p. 09.

[92] Karl Larenz, Derecho de obligaciones, Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, 1959, v. 02, p. 523-4.

[93] Jorge Fábrega, “Teorias que explican el principio del enriquecimento sin causa”. Revista Del Colegio de Abogados de la Plata, ano 34, n. 54, mar. – jun. 1994, p.173-207.

[94] “O princípio da proporcionalidade tem por conteúdo os subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Entendido como parâmetro a balizar a conduta do legislador quando estejam em causa limitações a direitos fundamentais, a adequação traduz a exigência de que os meios adotados sejam apropriados à consecução dos objetivos pretendidos; o pressuposto da necessidade é que a medida restritiva seja indispensável à conservação do próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outro igualmente eficaz, mas menos gravosa; pela proporcionalidade em sentido estrito, pondera-se a carga de restrição em função dos resultados, de maneira a garantir-se uma equânime distribuição do ônus”. Suzana de Toledo Barros. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 210.

[95] Para Eduardo Espínola: “Fácil é de compreender que tal arbítrio poderia levar a dar-se à coisa vendida um valor ridículo, ou, por outro lado, a constituir pelo preço excessivo arbitrado pelo vendedor, um abuso em prejuízo de um comprador inexperiente ou subordinado ao vendedor (...) Em nossa lei, não há regra geral sobre a equivalência das prestações e contraprestações, mas pela mesma razão que se leva repelir a fixação do preço por uma das partes, é justo que se repila o preço derrisório que deixará presumir abuso da inexperiência ou dependência do vendedor”, Contratos nominados no direito civil brasileiro, Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S/A, notas n. 75 e 76, 1946, p. 44.

[96] Cite-se, por exemplo, a Lei 4.380/64 que havia instituído o chamado “Plano de Equivalência Salarial” como fator de reajuste das prestações de financiamento imobiliário pelo extinto Banco Nacional da Habitação que consistia numa forma de reajuste das mensalidades da casa própria pelos mesmos índices de aumento da categoria profissional a que pertencia o mutuário.

[97] Karl Larenz, Derecho de obligaciones. Tradução da 2ª ed. alemã, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958, v. 01, p. 314-5.

[98] De fato, Mário Júlio de Almeida Costa, citando Enneccerus e Lehmann, sustenta que a base do negócio são “as representações dos interessados, ao tempo da conclusão do contrato, sobre a existência de certas circunstâncias fundamentais, para a sua decisão, no caso de essas representações não terem sido meramente conhecidas, mas constituídas, por ambas as partes, em base do negócio, como, por exemplo, a igualdade de valor, a manutenção aproximada do preço convencionado, a possibilidade de repor a provisão de mercadorias e outras circunstâncias semelhantes”. Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das obrigações, 3a ed., Coimbra: Almedina, 1979, p. 243.

[99] Vicente Ráo pondera que “Se o erro, substancial embora, for inescusável, a declaração prevalecerá apesar de seu conflito com os elementos volitivos”, Ato jurídico: noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O problema do conflito entre os elementos volitivos e a declaração. 4a ed. por Ovídio Rocha Barros Sandoval, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 235.

[100] Arnaldo Rizzardo, Contratos, 2a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 105.

[101] Sobre o dogma da vontade e do princípio da confiança, v. Vittorino Pietrobon, El error em la doctrina del negocio juridico, trad. de Mariano Alonso Perez, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, p. 83-91.

[102] “Ementa. Ato jurídico. Defeito. Dolo. Inexistência de definição em lei. Conceito deixado para a doutrina e ocorrência a ser apurada pelo juiz em cada caso concreto. Defeito. Dolo essencial. Reconhecimento. Nulidade conseqüente também dos títulos ou documentos dele resultantes. A lei, considerando os aspectos variados e imprevisíveis da malícia humana, não definiu o dolo, deixando à doutrina a missão de conceituá-lo e ao juiz o trabalho de apurar a sua ocorrência em cada caso concreto, facilitada a prova pela regra do art. 252 do Código de Processo Civil brasileiro, segundo a qual o dolo, a fraude, a simulação e, em geral, os atos de má-fé, poderão ser provados por indícios e circunstâncias. Uma vez reconhecida a existência do dolo essencial na formação e aperfeiçoamento do ato jurídico, impõem-se a decretação da nulidade deste, bem como a de outros títulos ou documentos resultantes do mesmo” Apelação cível n. 33.037, Tribunal de Justiça de Minas Gerais Belo Horizonte, j. 23.11.70, Revista dos Tribunais 439:228; “Ementa. Ato Jurídico. Defeito. Dolo. Necessidade de ser provado concludentemente. Alegação não acolhida por falta de prova. Apelação cível n. 107.154, 3a Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Des. O. Gonzaga Júnior, j. 08.06.61, v.u.

[103] Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 01, p. 389.

[104] Quanto à gravidade, o dolo pode ser bonus ou malus. O primeiro é admitido e tolerado pelo ordenamento, ao contrário do segundo. O dolo bonus é a hipótese, por exemplo, do vendedor que exagera nos elogios de uma determinada marca de um produto, dizendo ser a melhor, quando não é. Já o dolo malus é o emprego de um artifício ou expediente astucioso para induzir alguém à prática de um ato que o prejudica e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro, Clóvis Beviláqua, Comentários ao Código Civil, v. 01, p. 363.

[105] A coação física, vis absoluta, é concebida não como um vício do negócio jurídico, mas sendo o negócio jurídico inexistente. Já a vis compulsiva, é a ameaça relativa, isto é, através da força resistível e forma moral em sentido estrito. Serpa Lopes, Curso de direito civil, 5a ed., Rio-São Paulo: Freitas Bastos, 1971, v. 01, n. 292, p. 392; Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil, v. 01, 18a ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 395.

[106] “Ementa. Casamento. Anulação. Coação paterna. Temor reverencial que não a caracteriza. Ação improcedente”. Recurso Extraordinário n. 78286-CE, 1a Turma, Rel. Des.Oswaldo Trigueiro, j. 30.04.74. Revista dos Tribunais 476:258, considerando que: “não tem valia o argumento de que a autora para decidir-se a casar teria agido sob a influência do temor de descontentar a seu autoritário pai, porque este motivo não caracteriza a coação exigida pela lei. Assim, na lição de Washington de Barros Monteiro, ‘o simples temor reverencial, isto é, o receio de desgostar o pai, a mãe e outras pessoas a quem se deve respeito e obediência, não constituirá coação’, (‘Curso de Direito Civil’, v. 2o/79)”, p. 259.

[107] Adriano de Cupis, Teoria e prática Del diritto civille, 2a ed., Milano: Giuffrè, 1967, p. 410 e ss.

[108] Moacyr de Oliveira, “Estado de perigo”, In: Enciclopédia Saraiva do Direito, 1979, p. 504 e ss. Cita o autor exemplo de estado de perigo: o caso do pai que, tendo seu filho seqüestrado, promete recompensa vultosa a quem lhe salvar a criança, p. 506. São exemplos de estado de perigo citados por Demolombe: a promessa do náufrago ao salvador; a hipótese daquele que, assaltado por bandidos, em lugar ermo, se dispõe a pagar alta cifra a quem livrá-lo da violência; ou também do doente que concorda com os altos honorários exigidos pelo cirurgião ou da mãe que promete toda a sua fortuna para quem lhe venha salvar o filho, ameaçado pelas ondas ou de ser devorado pelo fogo. Demolombe, Traité des contrats, 3a ed., Paris: Imprimerie Générale, [s.d], t. 01, p. 141. Messineo cita expressamente como estado de perigo os depósitos em dinheiro que exigem os hospitais para que o paciente possa ser atendido numa emergência. Manueale di diritto civile e commerciale, Milano: Giuffrè, v. 03, 1959. De fato, a exigência pelos hospitais de um cheque, muitas das vezes emitidos em branco para preenchimento posterior pelo próprio credor do respectivo valor, é anulável sob o argumento do estado de perigo, além de caracterizar prática abusiva e contrária à boa-fé.

[109] No mesmo sentido, Humberto Theodoro Júnior, “Dos defeitos do negócio jurídico no novo Código Civil: fraude, estado de perigo e lesão”, Revista Forense, nov-dez 2002, v. 364, ano 98, p. 163-179. v. também Humberto Theodoro Júnior, “Negócio Jurídico. Existência. Validade e eficácia. Vícios. Fraude. Lesão”, Revista dos Tribunais, out-2000, v. 780:11-28.

[110] Enrico Contieri, O estado de necessidade. Trad. Fernando de Miranda, Coimbra: Armênio Amado, 1942, p. 47.

[111] Tereza Ancona Lopes, “O negócio jurídico concluído em estado de perigo”. Estudos em homenagem ao Professor Silvio Rodrigues, 1989, São Paulo: Saraiva, p. 311. A autora citando Enrico Contieri, diferencia o perigo do dano: “ O perigo, objetivamente considerado, é a idoneidade de um fenômeno ou vários fenômenos para ocasionar a perda ou a diminuição de um bem, o sacrifício ou a restrição de um interesse. (...) Dano é exatamente essa perda ou diminuição de um bem material ou moral. O perigo é real. O dano é a possível realização desse perigo. Assim, se essa possibilidade efetivamente se verifica, já não há perigo, mas dano”, “O estado de perigo como defeito do negócio jurídico”, Revista do Advogado, Novo Código Civil: Aspectos relevantes. Ano 22, n. 68, dez-2002, p. 51.

[112] Teófilo Marcelo de Área Leão Júnior, “Salve-a, que lhe prometo meu patrimônio! A figura do estado de perigo dentro da perspectiva do novo Código Civil”, Revista de Direito Privado, n. 12, ano 03, out-dez 02, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 76.

[113] Imagine que a mesma pessoa jurídica necessite que a fornecedora desenvolva imediatamente um programa de computador de adequação para atender um maior número de pedidos de seus clientes, em que, por vezes, o novo software necessita ser compatível com o programa já instalado, em que o código fonte é inacessível.

................
................

In order to avoid copyright disputes, this page is only a partial summary.

Google Online Preview   Download