EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA …



EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___VARA CÍVEL DA COMARCA DE _________________( )

_____________________________, brasileiro, estado civil, portador do RG nº-------------, inscrito no CPF sob o-------------, residente e domiciliado à Rua --------------nº-----, ----------por seus advogados infra-assinados (procuração inclusa), vem perante Vossa Excelência propor a presente AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C.C. DANOS MATERIAIS, REPTIÇÃO DE INDÉBITO E TUTELA ANTECIPADA contra o BANCO_______________, com endereço na-------------------------, na pessoa de seu representante legal, ante os fatos e direito a seguir expostos:

I – PRELIMINARMENTE

1. SOBRE A PRESCRIÇÃO

No que tange à prescrição existem 3 (três) principais entendimentos quanto a sua aplicação ao caso em tela, senão vejamos:

a) Da Não Ocorrência da Prescrição

Enquanto a conta do cliente bancário/consumidor estiver em aberto, faz jus à revisão contratual desde a abertura da conta. Logo, é possível a revisão de toda a relação contratual sucessiva e encadeada.

Nesse sentido: CONTRATO BANCÁRIO CRÉDITO ROTATIVO EM CONTA CORRENTE Ação revisional - Relação de consumo caracterizada Possibilidade de revisão de toda a relação contratual sucessiva e encadeada, não havendo que se falar em prescrição trienal desse direito, porque incidente, in casu, a regra prevista no artigo 205, do Código Civil, cujo prazo decenal ainda não havia se escoado na data do ajuizamento do feito - Capitalização mensal de juros corretamente afastada, inclusive pela Medida Provisória 2170-36, que apresenta grave vício de origem, pela não observância obrigatória dos requisitos determinados na LC95/98 (artigo 7º) Comissão de permanência que também é indevida, por se tratar de encargo fixado unilateralmente pelo credor - Juros remuneratórios livres para os bancos, mas, incidentes de forma linear e nas taxas previamente comunicadas ao consumidor (art. 42 do CDC)- Mas, como o banco réu não provou as taxas de juros remuneratórios ajustadas entre as partes, só incidem a taxas previamente fixadas pelo BACEN, porém, se os juros efetivamente cobrados pelo réu forem mais favorável ao consumidor, estes é que prevalecerão Após o vencimento da dívida, só incidem correção monetária pelos índices da tabela prática deste Eg. Tribunal de Justiça, juros de mora de 1% ao mês e multa de 2% O réu tem razão, porém, no que diz respeito à devolução de eventual saldo credor que se fará de forma simples e não em dobro, como constou da r. sentença a quo, porque não restou demonstrada a má-fé daquele Cálculo da dívida e dos alegados danos materiais a serem apurados na fase de liquidação, com ônus jurídico e financeiro atribuído ao banco réu (art. 333, II, doCPC e art. 6º, VIII, do CDC) Apelos providos em parte, com correção, de ofício, de erro material (número da conta corrente do autor) constante da parte dispositiva da r. sentença a quo.*(TJ-SP - APL: 5793620098260291 SP 0000579-36.2009.8.26.0291, Relator: Rizzatto Nunes, Data de Julgamento: 26/09/2012, 23ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/09/2012)

b) Da Prescrição em Vinte anos

Caso seja outro o entendimento de V. Exa., a prescrição teria o prazo de 20 anos, conforme declara o art. 177 do Código Civil de 1916, interpretando-se em conjunto com o art. 2028 do Novo Código Civil.

Tal entendimento vem prevalecendo na maioria dos julgados emanados pelas diversas Câmaras do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Vejamos caso idêntico ao dos autos, julgado pela 18ª Câmara de Direito Privado do TJSP, em que a prescrição restou determinada no prazo de 20 anos:Ementa: * SENTENÇA - JULGAMENTO "ULTRA PETITA" - Inadmissibilidade - Inteligência do art. 460, do Estatuto Adjetivo Civil - Decisão prolatada nos termos do pedido - Preliminar rejeitada. . PRESCRIÇÃO - PRAZO - Alegação da prescrição da pretensão - Descabimento - Prazo prescricional era de 20 anos, como previsto no artigo 177 do Código Civil de 1916 - Decurso de menos da metade deste prazo quando da entrada em vigor do novo Código Civil - Novo prazo que deve ser contado a partir de 11 de janeiro de 2003 - Entendimento do art. 2.028 do CC - Alegação rejeitada. . CONTRATO BANCÁRIO - ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - (TJSP, Apelação 7283380000, Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Privado, Comarca: Presidente Venceslau, Relator(a): Carlos Lopes, Data do julgamento: 13/10/2008).

No mesmo sentido:Ementa: * PRECRIÇÃO - PRAZO - Alegação da prescrição da pretensão - Descabimento - Prazo prescricional era de 20 anos, como previsto no artigo 177 do Código Civil de 1916 - Decurso de menos da metade deste prazo quando da entrada em vigor do novo Código Civil - Novo prazo que deve ser contado a partir de 11 de janeiro de 2003 - Entendimento do art. 2.028 do CC - Recurso improvido nesta parte. . CONTRATO - ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO EM CONTA-CORRENTE (TJSP,Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Privado, Comarca: Guararapes, Relator(a): Carlos Lopes, Data do julgamento: 07/07/2008)

c) Da prescrição em 10 anos

Por fim, corrente minoritária compreende que a prescrição deve ser aplicada no prazo de 10 anos, sob o fundamento que a pretensão de devolução dos valores pagos a maior caracteriza-se por ser de natureza condenatória, sujeitando-se, sim, ao instituto da prescrição, mas aquele previsto no art. 205 do Código Civil de 2002, que estabelece o prazo de dez anos.

Diante disso, aplicando o prazo de 10 anos, conforme o novo Código Civil, não se verifica prescrita a demanda com relação à repetição do indébito apenas aos 3 anos anteriores ao ajuizamento da ação, razão pela qual merecem acolhida os argumentos da parte autora.

Em suma, a parte autora requer, sucessivamente:

1) A não aplicação de prazo prescricional, tendo-se em vista que a conta da parte autora encontra-se em aberto;

2) A prescrição seja condicionada aos últimos 20 anos, conforme determina a interpretação do artigo 2028 do Código Civil atual, combinado com o art. 177 do Código Civil de 1916;

3) A prescrição seja condicionada aos últimos 10 anos, conforme determina a interpretação do artigo 2028 e 205, do Código Civil em vigor.

2. SOBRE A DECADÊNCIA

O caso em tela versa a revisão de cláusulas contratuais, com a declaração de nulidade daquelas consideradas abusivas, não se tratando de vício de defeito do serviço, mas sim de contrato elaborado em dissonância com a legislação consumerista, razão pela qual inaplicável qualquer prazo decadencial – em especial o inciso II do artigo 26 do CDC.

Nesse sentido é a orientação da jurisprudência:1.- O art. 26 do Código de Defesa do Consumidor dispõe sobre o prazo decadencial para a reclamação por vícios em produtos ou serviços prestados ao consumidor, não sendo aplicável à ação de prestação de contas ajuizada pelo correntista com o escopo de obter esclarecimentos acerca da cobrança de taxas, tarifas e/ou encargos bancários. (REsp 1117614/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Segunda Seção, julgado em 10/08/2011, DJe 10/10/2011). 2.- Não tendo como se aferir a taxa de juros acordada, seja pela própria falta de pactuação seja pela não juntada do contrato aos autos, devem os juros remuneratórios ser fixados à taxa média do mercado em operações da espécie. 3.- O Tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia nos limites do que lhe foi submetido. Portanto, não há que se falar em violação do artigo 535 do Código de Processo Civil ( CPC ) ou negativa de prestação jurisdicional. 4.- No tocante ao artigo 354 do Código Civil , verifica-se que o seu conteúdo normativo não foi objeto de debate pelo Tribunal de origem. Incide, portanto, o enunciado 211 da Súmula desta Corte Superior. 5.- Quanto à compensação dos honorários, a jurisprudência desta Corte restou consolidada com a edição da Súmula 306 , que assim dispõe, verbis: Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte. 6.- Recursos especiais providos em parte. Ônus sucumbenciais redistribuídos.... (STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1373391 PR 2013/0071553-9 (STJ) Data de publicação: 01/08/2013)

No mesmo sentido: “É abusiva a imposição ao consumidor do ônus de arcar com os honorários advocatícios em decorrência da cobrança extrajudicial da dívida". (TJPR. 0601174-1. Ap. Cível. 15ª Câmara Cível. rel. Des. Hayton Lee Swain Filho. 22/09/2009) 2. VERBAS SUCUMBENCIAIS. Ante o decaimento de parte mínima dos seus pedidos, a condenação deve ser reformada para que a instituição financeira arque exclusivamente com o pagamento da sucumbência, nos termos do parágrafo único do art. 21 do Código de Processo Civil. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Readequação. Fixação da respectiva verba honorária. Compensação afastada diante da reforma da distribuição da sucumbência. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DO BANCO 1. DECADÊNCIA. ART. 26, II, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Inaplicabilidade. O art. 26 do CDC, destinado a vícios aparentes ou de fácil constatação e vícios ocultos, regula a decadência, sendo inaplicável no âmbito da ação que versa sobre direito do correntista de revisar ou questionar os lançamentos efetuados em sua conta-corrente, por não envolver discussão sobre vício do produto ou do serviço. Alteração da sentença quanto a este tópico. 2. LEGALIDADE DAS TARIFAS COBRADAS A TÍTULO DE TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC), EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO (TEC) E DE LIQUIDAÇÃO ANTECIPADA DO CONTRATO (TLA). Abusividade configurada em razão de transferência ao consumidor de custos inerentes ao negócio, sem contraprestação em seu favor. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO”. (TJPR – Apelação Cível 679.577-5 - 17ª Câmara Cível – Relator Edgard Fernando Barbosa – Julgamento: 19/01/2011).

Ainda, o E. Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 286, que permite a revisão do contrato de conta corrente mesmo quanto renegociação da dívida, nesse sentido: “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores”.

Desse modo, faz jus a parte autora a revisão de sua conta corrente desde sua abertura até a apuração do juros ilegais ou abusivos pela perícia judicial

3. DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 286 DO STJ E DA NULIDADE DA NOVAÇÃO E CONFISSÃO DE DÍVIDA REALIZADA

Em breve síntese, No instrumento de empréstimo, não se trata de uma nova obrigação extinguindo a anterior, pois o que se cobra é a dívida originária do contrato de abertura de crédito em conta corrente.

Os lançamentos e anotações de créditos e débitos feitos, ao longo de qualquer contrato de empréstimo bancário, na conta corrente a ele vinculada, nunca importarão em novação de dívidas, mas sim no pagamento propriamente dito, compensação ou mera operação contábil, que, na verdade, nada mais é do que a ocultação do saldo negativo em conta corrente, que não deixa de existir.

Desta forma, a continuidade negocial é clara, pelo que impossível é falar-se em novação, uma vez que o contrato de confissão ou renegociação da dívida é a simples expressão do saldo devedor apurado em certo momento da relação negocial entre as partes.

Discorrendo acerca deste instituto, Pontes de Miranda leciona: "Se algo se muda à dívida e esta persiste a mesma, segundo os princípios que já expusemos, não há novação" (Tratado de Direito Privado, tomo XXV, 3ª ed., Borsoi, Rio de Janeiro, 1971, p. 79). O pacto de novar há de existir, mas é preciso, para que se nove, que algo exsurja de novo. Não se novaria prometendo-se, mais uma vez, o que já se devia"

Ademais, há típico vício no consentimento no caso dos autos.

Por outro lado, é pacífica a natureza consumerista do contrato com a instituição financeira, nos termos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor e da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. Logo, a novação, quitação ou extinção do contrato não obsta sua revisão (Súmula 286 do STJ e art. 6º, V , do Código de Defesa do Consumidor).

Nesse sentido: “Pacífica a natureza consumerista do contrato com a instituição financeira, nos termos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça; - A novação, quitação ou extinção do contrato não obsta sua revisão (Súmula 286 do STJ e art. 6º , V , do Código de Defesa do Consumidor ); - A capitalização mensal dos juros nos contratos posteriores a Medida Provisória 1.963-17/2000, de 2000 (nº 2.170-36/2001) depende de previsão contratual expressa nesse sentido inexistindo previsão contratual expressa, deve ser afastada a cobrança de juros capitalizados; - Para aplicação do art. 42 , parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor não é preciso que se comprove a má-fé do fornecedor que cobrou e recebeu a quantia de forma indevida, bastando sua responsabilidade pelo evento danoso, mesmo porque o texto da lei sequer menciona má-fé. A única escusa aceitável seria o engano justificável, que não se mostrou presente no caso em estudo. Vencida a tese da Relatora, determinada a restituição SIMPLES prevalência do entendimento majoritário em favor da exigência da prova de má-fé do fornecedor; RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.(TJ-SP - Apelação APL 91437413320098260000 SP 9143741-33.2009.8.26.0000 (TJ-SP)Data de publicação: 17/04/2014)”

Assim, ressalta-se que, envolvendo relação de consumo (Súmula 297 do STJ),  os contratos celebrados se sujeitam às normas cogentes do Código de Defesa do Consumidor, dentre elas, o art. 51, que determinam a nulidade de cláusulas abusivas, e o art. 6º, inciso VIII, que impõe a inversão do ônus da prova.

Nesse contexto, a súmula 286 do STJ, em razão da característica do contrato, autoriza sua revisão, como segue: “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores”.

Por outro lado, o caso em tela deve ser também analisado sob a perpectiva da prática da lesão à direito do autor. Em suma, no Brasil (a partir de 1850) o tema da restrição à prática lesão (no campo cível/comercial) tem fundamentação no Código Comercial de 1850, que proibiu a invocação da lesão para rescindir contratos entre comerciantes.

O Código Civil de 1917 não repetiu a regra que estava na Consolidação de Teixeira de Freitas. Só mais tarde, o Decreto nº 22.626, em 1933 (Lei da Usura), proibiu a cobrança de juros além do dobro da taxa legal (6%):

“Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal:

[...]

Art. 11. O contrato celebrado com infração desta lei é nulo de pleno direito, ficando assegurado ao devedor a repetição do que havia pago a mais”.

A Lei nº 1.521, de 1950 (Lei da Economia Popular), no seu artigo 4º, letra b, definiu a usura real:

“[...] obter ou estipular em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência, leviandade da outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo”.

A conseqüência é a nulidade:

“Art.4º, [...]§ 3º. A estipulação de juros ou lucros usurários será nula, devendo o juiz ajustá-los à medida legal, ou, caso já tenha sido cumprida, ordenar a restituição da quantia paga em excesso, com os juros legais, a contar da data do pagamento indevido”.

A usura real se define também como lesão qualificada, que contém, como elemento objetivo, a desproporção (20%), e, como elemento subjetivo, a exploração da necessidade, leviandade, inexperiência da outra parte.

E a mesma lesão qualificada do Direito alemão. A matéria está tratada no projeto do Código Civil:

“Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência [subjetivo], se obriga à prestação manifestamente desproporcional [objetivo] do valor da prestação oposta”.

Não tínhamos, portando, nosso moderno Direito legislado, nenhuma norma explícita sobre a lesão pura, a lesão fundada apenas no dato objetivo, que estava no decreto de Diocleciano, passou pelo Direito português e se consolidou com Teixeira de Freitas.

Pois coube ao Código do Consumidor resgatar a omissão, dispondo expressamente sobre a lesão enorme no artigo 39, inciso V, tornando defeso ao fornecedor “exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva”. Ainda, de forma mais clara, incluiu entre as cláusulas abusivas: “as que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada” (artigo 51, IV, 2ª hipótese).

Isso quer dizer que a simples quebra da equivalência é suficiente para extinção do contrato.

Acentuamos, com ênfase, o mérito do Código de haver resgatado para nosso Direito Civil o instituto da lesão, o que vem atender a um princípio de justiça, destinado a influenciar beneficamente todo o sistema.

Para a caracterização da lesão, doutrina e legislação de outros países têm usado expressões tais como “desproporção manifesta” (Alemanha) e “desproporção chocante” (Argentina).

O CDC, em seu artigo 51, § 1º, fornece critérios: há vantagem exagerada quando a cláusula ameaça o equilíbrio contratual ou impõe onerosidade excessiva.

Mas, para bem compreender a consistência dessa verdadeira perda de justiça, vale lembrar a lição de Aristóteles. Disse ele: “O justo é o exato meio entre certa perda e certo proveito. No contrato, o justo consiste em que cada um tenha sua parte igual depois como antes”.

Assim, pugna a parte autora pela revisão de todo contrato, postulando-se pela total nulidade das novações e confissões de dívidas ocorridas – porquanto o consetimento do autor estava eivado de vício e denota-se grave lesão uma vez que o autor estava “sob premente necessidade e se obrigou à prestação manifestamente desproporcional do valor da prestação oposta”.

II – DO PREQUESTIONAMENTO

a) VIOLAÇÃO DE NORMA FEDERAL (Art. , 4º, 6º, 31, 46, 51 e 54, do CDC.)

Não existe no Contrato em debate, segundo apurado na instância ordinária, qualquer cláusula que estipule a celebração entre as partes da possibilidade da cobrança de juros remuneratórios.

A questão levada a debate diz respeito a relação de consumo e, por conseguinte, reclama a boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor.

Nesse contexto, a hipótese tratada fere frontalmente o dever de informação ao consumidor no âmbito contratual, especialmente em face dos artigos 4º, 6º, 31, 46 e 54 do CDC.

Não é possível aceitar a mera presunção de ajuste cláusula implícita de contraprestação pelo arrendamento do bem – sem cobrança, pois, de juros remuneratórios. Frustra, mais, o princípio da transparência previsto no Código Consumerista.

Nesse compasso é a obra de Cláudia Lima Marques:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.(...)O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

No mesmo sentido seguem as lições de Ezequiel Morais, quando professa que:

“ Fato é que, nesse compasso, a liberdade contratual ( e não a liberdade de contratar!) foi mitigada graças à interferência do direito público nas relações de caráter privado. Desde então, isto é, desde que o CDC começou a vigora, o fornecer de produtos ou serviços deve sempre informar claramente ao consumidor sobre todo o conteúdo clausular do contrato a ser firmado (arts. 4º, 6º, III, e 30); é seu dever – e é direito do consumidor à informação adequada, em toda a sua amplitude (conteúdo, riscos que apresentam, qualidade e quantidade). Se assim não o fizer, enfrentará as consequências advindas da aplicação da responsabilidade civil objetivo (via de regra) e do ônus da prova. “ (PODESTÁ, Fábio; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 2010. Pág. 231)

Lapidar nesse sentido :

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. COBRANÇA DE ENCARGOS ILEGAIS NO PERÍODO DA NORMALIDADE. MORA. DESCARACTERIZADA.

1. - O reconhecimento da cobrança de encargos ilegais no período da normalidade descaracteriza a mora do contratante.

2.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg-REsp 1.315.764; Proc. 2012/0059613-5; PR; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 26/06/2012; DJE 29/06/2012)

CIVIL. BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. CONTRATAÇÃO EXPRESSA. NECESSIDADE DE PREVISÃO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA.

1. A contratação expressa da capitalização de juros deve ser clara, precisa e ostensiva, não podendo ser deduzida da mera divergência entre a taxa de juros anual e o duodécuplo da taxa de juros mensal.

2. Reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, descaracteriza-se a mora.

3. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp 1.302.738; Proc. 2011/0257601-3; SC; Terceira Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/05/2012; DJE 10/05/2012)

No tocante à cobrança de juros remuneratórios, o E. Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de limitá-los à taxa média do mercado, quando ausente pacto expresso nesse sentido:

1. "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas" (Enunciado nº 381 da Súmula do STJ). 2. Ausente no contrato o percentual dos juros remuneratórios, circunstância fática e contratual alheia à instância especial, a jurisprudência do STJ firmou seu posicionamento no sentido de que prevalece a taxa média de mercado (2ª Seção, RESP 1.112.880/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe de 19.5.2010). 3. A capitalização mensal de juros somente é permitida em contratos bancários celebrados posteriormente à edição da MP 1.963-17/2000, de 31/3/2000, e desde que expressamente pactuada. 4. "A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil" (Enunciado nº 293 da Súmula do STJ). 5. A cobrança a maior importa na restituição dos valores, podendo operar-se por intermédio da compensação com o débito remanescente. 6. Embargos de declaração acolhidos para permitir o julgamento do agravo regimental, com o consequente provimento parcial do Recurso Especial em parte conhecido. (STJ - EDcl-AgRg-REsp 681.439; Proc. 2004/0112286-8; RS; Quarta Turma; Relª Minª Isabel Gallotti; Julg. 07/08/2012; DJE 15/08/2012)

Juros remuneratórios ausência de pactuação do percentual - limitação à taxa média de mercado - Recurso improvido. (STJ - AgRg-REsp 1.253.012; Proc. 2011/0107469-0; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Massami Uyeda; Julg. 18/09/2012; DJE 03/10/2012)

b) DAS OFENSAS AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

A capitalização de juros e demais encargos ilegais, ofendem os princípios da razoabilidade, do devido processo legal, da igualdade e da legalidade.

É sabido que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a capitalização mensal dos juros é legal, desde que expressamente pactuada, nos contratos bancários ASSINADOS após a edição do artigo 5º da Medida Provisória 2.170-36/2001. Todavia, a Súmula 121 do STF proíbe a capitalização de juros mesmo que convencionada, sem falar que tal tema é peculiar ao Sistema Financeiro, por disposição expressa do art. 62, §1º, III, da CF, ou seja, tal matéria somente pode ser tratada por LEI COMPLEMENTAR E NÃO POR MEDIDA PROVISÓRIA.

Ressalta-se, ainda, o fato que o art. 5º da Medida Provisória 2.170-36/2001, é inconstitucional pelo fato da mesma ter sido editada tratando tema de matéria antiga, ou seja, sem qualquer urgência, pois tal fato há anos é debatido no Judiciário, não podendo esquecer que a matéria foi encaixada na medida provisória que aborda tema totalmente diverso da questão de juros.

Para por fim a questão deve-se frisar que a Medida Provisória acima informada vem sendo discutida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, na ADIn 2.316, sendo o relator o Min. Sydney Sanches e acompanhado pelo Ministro Carlos Velloso, no qual: votaram pela suspensão cautelar da eficácia do art. 5º, caput e parágrafo único, "por aparente falta do requisito de urgência, objetivamente considerada, para a edição de medida provisória e pela ocorrência do periculum in mora inverso, sobretudo com a vigência indefinida da referida MP desde o advento da EC 33/2001, com a possível demora do julgamento do mérito da ação", sendo que a decisão final ainda encontra-se pendente de julgamento (1). Logo, a mesma não pode ser aplicada.

Há que se dizer ainda, que fora proferido Voto (2) recente do Ilustre Ministro Marco Aurélio acompanhando o voto do Ministro relator e esclarecendo ainda:

"inicialmente, que a medida provisória sob análise teria sido apanhada com várias outras pela nova regência da matéria decorrente da EC 32/2001, a qual prevê, em seu art. 2º, que as medidas provisórias editadas em data anterior a da sua publicação continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional. Asseverou ser necessário interpretar teleologicamente esse dispositivo, presente a regência pretérita - em que as medidas provisórias estavam sujeitas à vigência de 30 dias - e a atual - em que as medidas provisórias vigem por 60 dias, podendo ser prorrogadas por igual período. Diante disso, entendeu, além da problemática alusiva à falta de urgência, ante o tema tratado, não ser possível haver uma interpretação que agasalhe a vigência indeterminada de uma medida provisória, e conceber que um ato precário e efêmero - que antes era editado para vigorar por apenas 30 dias, e, agora, por 60 dias, com prorrogação de prazo igual - persista no cenário normativo, sem a suspensão pelo Supremo, passados 8 anos".

E não é outro o entendimento dos Tribunais Pátrios, senão vejamos:

"Apelação cível. Negócios jurídicos bancários. Ação revisional. Contratos de financiamento e de abertura de crédito em conta corrente (cheque especial). Possibilidade de revisão do contrato. (...) Capitalização de juros. A legislação vigente e a jurisprudência dominante permitem a capitalização apenas e, periodicidade anual, salvo legislação específica, que não é o caso em tela. A capitalização na forma disposta no art. 5º da Medida Provisória 2.170-36, de 23 de agosto de 2001, não se aplica às operações financeiras comuns, nas quais se enquadram os contratos bancários e de administração de cartão de crédito, tendo em vista que a jurisprudência do egrégio STJ fixou entendimento que o referido dispositivo legal destinou-se, tão-somente, a fixar regras sobre administração dos recursos do tesouro nacional. Vedada é, portanto, a capitalização diária ou mensal dos juros." (TJ/RS, 10ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70.021.995.790, rel. Pedro Celso Dal Pra, j. 22.11.2007, DJ 30.11.2007).

"Civil e processual civil. Revisão de cláusula contratual. Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Tabela Price. Capitalização mensal de juros. Capitalização mensal de juros deve ser afastada, eis que o art. 5º, caput, da Medida Provisória 2.170-36/2001, o qual estaria a legitimar tal prática, foi declarado inconstitucional, incidenter tantum, nos autos da arguição de inconstitucionalidade 2006.00.2.001774-7, deste eg. Tribunal de Justiça." (TJ/DF, 4ª T., Processo 20.050.110.482.023-APC, Rel. Sérgio Bittencourt, j. 10.10.2007). (grifamos).

E assim já se manifestou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Acórdão sob a lavra do Eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito no julgamento do REsp n.º 811.456/RS:

"...a demora na apreciação de uma liminar em controle concentrado de constitucionalidade não pode causar prejuízo às partes hipossuficientes frente às instituições financeiras, quando já se mostra aquela Corte, pelo menos em parte, favorável à suspensão da vigência da norma. Reforça esse entendimento o julgamento da Reclamação n.º 2576, em 23.6.04, onde o Plenário da Corte Excelsa entende não ser necessário aguardar o trânsito em julgado de acórdão de ADin para que a decisão comece a produzir efeitos, pois no sistema processual brasileiro se permite o cumprimento de decisões judiciais em razão do poder geral de cautela sem que tenha ocorrido o transito em julgado ou o julgamento final da questão. Portanto, considero inaplicável a Medida Provisória 2.170/2001, porque presente posicionamento do Supremo Tribunal Federal favorável à sua inconstitucionalidade, evitando-se, assim, prejuízos aos consumidores". (Grifamos).

Diz o acórdão da Reclamação (3) n.º 2576/04:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CUMPRIMENTO DA DECISÃO. 1. Desnecessário o trânsito em julgado para que a decisão proferida no julgamento do mérito em ADI seja cumprida. Ao ser julgada improcedente a ação direta de inconstitucionalidade - ADI nº 2.335 - a Corte, tacitamente, revogou a decisão contrária, proferida em sede de medida cautelar. Por outro lado, a lei goza da presunção de constitucionalidade. Além disso, é de ser aplicado o critério adotado por esta Corte, quando do julgamento da Questão de Ordem, na ADI 711 em que a decisão, em julgamento de liminar, é válida a partir da data da publicação no Diário da Justiça da ata da sessão de julgamento. 2. A interposição de embargos de declaração, cuja consequência fundamental é a interrupção do prazo para interposição de outros recursos (art. 538 do CPC), não impede a implementação da decisão. Nosso sistema processual permite o cumprimento de decisões judiciais, em razão do poder geral de cautela, antes do julgamento final da lide. 3. Reclamação procedente. (Destacamos).

E ainda, esse diploma legal (MP) afronta o artigo 192 da Constituição Federal, pois trata de questão que só poderia ser disciplinada por Lei Complementar, e padece do vício da ilegalidade, pois ao tratar da questão da administração dos recursos de Caixa do Tesouro Nacional, no artigo 5º fala sobre a possibilidade da cobrança de juros capitalizados, texto este destinado a regular o Sistema Financeiro em geral, o que é vedado pela Lei Complementar n.º 95/98, no seu artigo 7º.

O Artigo 192 da Constituição Federal com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional n.º 40: "o sistema financeiro nacional, (...) será regulado por leis complementares que disporão...". Portanto, percebesse que a medida provisória é totalmente inconstitucional, PRIMEIRO, POR FALTA DO REQUISITO DA RELEVÂNCIA E URGÊNCIA, SEGUNDO, POR AFRONTA DIRETA AO ARTIGO 192 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E POR ÚLTIMO O ARTIGO 7º DA LEI COMPLEMENTAR 95/98.

Ainda, a Constituição Federal bem declara em seu art. 5°, inciso XXXVII, que não haverá juízo de exceção, mas esta definição legislativa em favor da inexistência de prestação de conta provoca ato de juízo excepto, vez que o Estado dá à instituição privada poderes de decisão sobre bens e dívidas do consumidor.

Outro princípio constitucional ofendido por esta determinação legal é da igualdade, que está descrito no art. 5°, onde se afirma que todos são iguais perante a lei.

Com Decreto-lei n° 911/69, as instituições financeiras são tratadas de forma especial e privilegiadas pela legislação em detrimento dos devedores fiduciário, o que demonstra que a lei trata desigualmente as partes.

Quanto ao princípio da legalidade, este é ferido em razão da exclusão da apreciação do Poder Judiciário da lesão ou ameaça a direito (Art. 5°, XXXV da CF/88), uma vez que a legislação impõe que todos os atos sejam realizados unilateralmente pelo credor, sem interferência do Estado ou da parte contrária, possibilitando o surgimento de lesão ao patrimônio do devedor fiduciário.

Ainda há ofensa ao princípio da legalidade, pois o direito de propriedade é devidamente resguardado pela Constituição, mas na norma em análise este direito é ferido, pois é dado ao credor, e não ao juiz , o direito e o poder de decidir sobre o bem do devedor e sem a intervenção deste.

Já em relação ao detrimento do princípio do devido processo legal, estamos diante da ofensa ao inciso LIV do art. 5° da Carta Magna que dita:

“LIV- ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

Ainda, tal decreto-lei ofende o mesmo princípio constitucional por não se render ao que descreve os incisos LIII e LV de nossa Constituição que assim asseveram:

“LIII- ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade compete;”

“LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e capitalização a ela inerentes.”

Assim, a parte autora requer a Vossa Excelência a manifestação expressa e fundamentada sobre o prequestionamento acima – e requer seja declarado que que os Princípios Fundamentais da Dignidade da Pessoa Humana, da Defesa do Consumidor; assim como os Princípios Constitucionais da Ordem Econômica fundada na Justiça Social e da Ordem Financeira, bem como o artigo artigo 192 da Constituição Federal com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional n.º 40 - foram ofendidos, e mais, que esse contrato cumpre uma disfunção social, nos termos da fundamentação exposta nesta peça.

III – SÍNTESE FÁTICA

O requerente celebrou com a instituição financeira requerida contrato de abertura de crédito em conta corrente, o qual detém a numeração ____________ da agência nº _________

Assim como inúmeros consumidores pelo país, há vários anos, paga juros capitalizados e fixados pelo Banco, por vezes registrando saldo credor na conta, por vezes saldo devedor, além de outros débitos.

Em sua última movimentação, e conforme extratos anexos, a conta apresenta (segundo o último extrato) um saldo credor/devedor de R$____________.

Verifica-se, ademais, por meio dos documentos acostados, que no pacto entabulado chegou-se a cobrar taxa mensal bem superior a média estipulada pelo banco central.

Por conta dos elevados (e ilegais) encargos contratuais, não acobertados pela legislação, o Autor não conseguiu pagar mais os valores acertados contratualmente.

Restou-lhe, assim, buscar o Poder Judiciário, para declarar a cobrança abusiva, ilegal e não contratada, afastando os efeitos da inadimplência. Nesse enfoque, pretende-se a revisão dos termos do que fora pactuado (e seus reflexos), os quais importem na remuneração e nos encargos moratórios pela inadimplência.

IV – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Em suma, o direito do autor a restituição do indébito encontra respaldo nos seguintes fundamentos, que serão posteriormente abordados:

1. DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

Inicialmente é importante retratar que o trato em espécie é de relação de consumo. Desse modo, o Código de Defesa do Consumidor permite seja revisto o contrato quando ocorrer fato superveniente que traga desequilíbrio, maiormente tornando-se excessivamente oneroso a um dos participantes (art. 6º c/c art. 51, inc. IV, § 1º, inc. III, da Lei nº. 8.078/90). Acrescente-se a hipótese de ver-se excluída a cláusula que estabeleça obrigações iníquas ou abusivas ao consumidor, maiormente quando ostente situação de desvantagem perante os prestadores de serviços.

A capitalização mensal de juros ora em debate é abusiva. Acosta-se, de pronto, laudo pericial particular com esse resultado.

Constata-se, mais, a inexistência de cláusula expressa ajustando a cobrança de juros capitalizados, assim como sua periodicidade. Por esse motivo, há de ser afastada a sua cobrança, segundo, ademais, o assente entendimento dos Tribunais:

AÇÃO MONITÓRIA. EMBARGOS. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE CHEQUE ESPECIAL BMD. INICIAL DEVIDAMENTE INSTRUÍDA, NOS TERMOS DA SÚMULA Nº 247 DO STJ. PRELIMINARES AFASTADAS. COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS EM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. INADMISSIBILIDADE.

Ajuste anterior à MP 1.963-17, de 31 de março de 2.000 (reeditada sob nº 2.170/36). Embargos monitórios parcialmente procedentes. Recurso parcialmente provido. (TJSP - EDcl 0127293-03.2007.8.26.0003/50000; Ac. 7385279; São Paulo; Trigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Flávio Cunha da Silva; Julg. 06/02/2013; DJESP 07/03/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE ADESÃO CARTÃO DE CRÉDITO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE DEMONSTRADA. REDUÇÃO. APLICAÇÃO DA TAXA REFERENTE AO CHEQUE ESPECIAL. POSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. NECESSIDADE DE PACTUAÇÃO DE FORMA EXPRESSA E EM DESTAQUE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Em se tratando de contrato de adesão a controvérsia deve ser dirimida à luz do CDC. A taxa de juros remuneratório em torno de 436% ao ano demonstra-se abusiva cabendo a sua redução para patamares aplicáveis ao cheque especial à época. A cobrança de juros mensalmente capitalizados requer a sua pactuação expressa em observância as disposições do CDC. Havendo eventual saldo em favor do consumidor a repetição do indébito, na forma simples, é medida que se impõe. (TJMT - APL 101220/2013; Capital; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Maria Helena Gargaglione Póvoas; Julg. 19/02/2014; DJMT 27/02/2014; Pág. 38)

Ainda, não cabe afirmar que os juros capitalizados poderiam ser cobrados por força das MPs 1.963-17(art. 5º) e 2.170-36(art. 5º) – visto que o pacto é posterior a vigência das mesmas --, mantidas pela Emenda Constitucional nº. 32/01, posto que também, para essas hipóteses, o pacto expresso de capitalização de juros se faz necessário.

Com efeito, de toda conveniência evidenciar os seguintes julgados:

Revisional de contrato de financiamento para aquisição de veículo. Sentença que julga parcialmente procedente a pretensão deduzida na exordial. Irresignação de ambos os contendores. Recurso da autora processual civil. Preparo. Pressuposto objetivo para conhecimento do recurso. Justiça gratuita indeferida na origem. Recolhimento das custas iniciais pela requerente. Demandante que almeja a extensão do benefício para as instâncias superiores. Ausência de combate específico à decisão de indeferimento do beneplácito, bem como de nova situação fática que autorizasse a concessão da benesse. Deserção estampada. Aplicação do art. 511 do código buzaid. Recurso não conhecido. Apelo do banco Código de Defesa do Consumidor. Incidência. Exegese da Súmula n. 297 do STJ. Ato jurídico perfeito e princípios do pacta sunt servanda e da autonomia da vontade que cedem espaço, por serem genéricos, à norma específica do art. 6º, inciso V, da Lei n. 8.078/90. Institutos que, ademais, foram mitigados pela constitucionalização do direito civil e pelos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva. Possibilidade de revisão do contrato, nos limites do pedido da autora. Inteligência dos arts. 2º, 128, 460 e 515, todos do código de processo civil. Aplicação do verbete n. 381 do pretório da cidadania. Anatocismo. Periodicidade inferior à anual. Art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17, reeditada pela 2.170-36. Permissividade a partir de 31-3-00 desde que pactuada impossibilidade. Comando normativo que foi declarado inconstitucional por esta corte na arguição de inconstitucionalidade em apelação cível n. 2007.059574-4/0001.00, julgada sob a batuta do desembargador Lédio rosa de Andrade, em 16-2-11. Extensão de seus efeitos a este julgado. Inexistência de avença no caso concreto. Pretensão de cobrança implícita que ofende a regra contida no art. 6º, inciso III, do código consumerista. Impossibilidade de exigência, em tese, em qualquer intervalo de tempo. Caso concreto em que foi autorizada a incidência do encargo na modalidade ânua, sem que houvesse irresignação da consumidora. Manutenção do decisum que se impõe, sob pena de reformatio in pejus. Descaracterização do inadimplemento. Existência de abusividade contratual no período de normalidade. Impontualidade por ausência de culpa da devedora. Aplicação do art. 396 do Código Civil. Aresto do Superior Tribunal de Justiça pacificando o entendimento em decisão proferida no julgamento de recurso das questões idênticas que caracterizam multiplicidade. Mora desconfigurada. Encargos do período de inadimplência que passam a ser exigíveis empós a realização dos cálculos em fase de cumprimento da sentença e se decorrido in albis o prazo assinado pelo togado a quo ao cumprimento da obrigação. Sentença mantida quanto ao tema. Repetição do indébito. Prescindibilidade de produção da prova do vício. Inteligência do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Aplicação do verbete n. 322, do Superior Tribunal de Justiça. Permissibilidade na forma simples. Compensação dos créditos. Partes reciprocamente credoras e devedoras. Incidência do art. 368 do Código Civil. Decisum inalterado neste viés. Ônus de sucumbência. Pleito de alteração em razão do acolhimento do apelo. Manutenção in totum da sentença que redunda no inacolhimento do pedido. Honorários advocatícios. Almejada redução do estipêndio arbitrado em favor da causídica da autora. Impossibilidade de albergue. Verba honorária fixada em consonância aos balizamentos insertos nas alíneas "a", "b" e "c", § 3º, do art. 20 do código buzaid. Rebeldia da autora não conhecido e recurso do réu improvido. (TJSC - AC 2014.008528-3; Araranguá; Quarta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. José Carlos Carstens Kohler; Julg. 25/02/2014; DJSC 05/03/2014; Pág. 213)

Assim, ante à inexistência de cláusula expressa nesse sentido, os juros capitalizados devem ser afastados, maiormente em face do que reza a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, assim como Súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça:

STF - Súmula nº 121 - É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

STJ - Súmula nº 93 - A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.

Do mesmo modo, impróprias eventuais teses lançadas de que não haveria ilegalidade alguma, porquanto a operação em estudo passou a ser permitida pelo art. 5°, da Medida Provisória n° 1. 963/17, de 30/3/2000.

O exame de tal diploma legal, todavia, revela-nos que o invocado dispositivo deve ter recusada sua aplicação, porquanto sem validade.

Vale retratar que o preâmbulo das Medidas Provisórias n°s 1. 963 e 2.170 – essa última como reedição daquela – indica que suas normas dispõem sobre “a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, consolidam e atualizam a legislação pertinente ao assunto e dão outras providencias”. Apreciando-se com acuidade o texto das normas, até o art. 4º, ao menos indica que o executivo legislador teve em mente tratar dos recursos do caixa do Tesouro Nacional exclusivamente. O art. 5º, entretanto, enveredou-se por assunto diverso, passando a tratar, em completo descompasso com o restante da Medida, da possibilidade de capitalização de juros pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

No entanto, temos que a Lei Complementar n° 95, de 26/2/1998 em cumprimento ao art. 59, parágrafo único, da Constituição Federal, aplicável, também às Medidas Provisórias (art. 1° parágrafo único), estabelece no art. 7° que “o primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação” e proíbe, no inciso II, o tratamento de matéria estranha a seu objeto: “a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão”.

Óbvio que a matéria relativa à capitalização de juros em favor de instituições financeiras nada tem com os mecanismos de administração dos recursos do Tesouro Nacional, destoando flagrantemente do objeto principal das invocadas Medidas Provisórias, com o qual não tem afinidade, pertinência ou conexão.

Convém realçar, nesse ponto, que o enfoque na colidência de normas pode-se dar pelo prisma constitucional ou pelo prisma infraconstitucional, como decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência n° 357.415/PR (Rela. Min. Eliana Calmon- DJ 14/6/2004).

Nesse último aspecto, assentado que a lei complementar trate do assunto que lhe foi confiado pelo texto constitucional, assume inegável superioridade hierárquica em relação à lei ordinária (GERALDO ATALIBA, Lei Complementar na Constituição Federal, São Paulo, RT, 1971, p. 57), à qual se equipara a Medida Provisória.

Bem por isso, sujeitando-se essa aos contornos estabelecidos por aquela, “não prevalecem contra ela, sendo inválidas as normas que a contradisserem” (MANOEL GONGALVES FERREIRA FILHO, Do Progresso Legislativo, São Paulo Saraiva, 2002, p. 247).Tem-se, assim, que o art. 5º do referido diploma está em aberto confronto com o art. 7°, II, da Lei Complementar n° 95/98.

Não fosse esse o entendimento, o que se diz apenas por argumentar, o Poder Executivo não tem o condão de ´legislar´ por Medida Provisória(CF, art. 62), sobretudo no tocante à matéria de juros cobrados por instituições financeiras.

Há nesse tocante uma gritante ilegalidade.

Ademais, a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

Desse modo, como a instituição financeira não se preocupou de contratar expressamente, muito menos -- mesmo que absurdamente tenha por falar em alguma cláusula implícita --, em respeitar o que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, notadamente os artigos 46, 51, inciso IV, 52, 54, parágrafo 3º e 4º, pode-se afirmar que o contrato, ora em debate, não conteria o acerto sob a ótica consumerista.

Isso se deve ao desrespeito de um dos deveres anexos do princípio da boa-fé: o dever de informação que impõe a obrigação de transparência das condições pactuadas. Por conseguinte, deve a cláusula -- que eventualmente venha prevê a capitalização mensal de juros -- ser declarada inválida.

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)

Nesse mesmo compasso é retrata a autora de Cláudia Lima Marques: “ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.( . . . )O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Exatamente com esse enfoque seguem a orientação jurisprudencial:

CONTRATO. ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO. CHEQUE ESPECIAL. EMPRÉSTIMO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INTERESSE RECURSAL. 1. Quando o cliente bancário não é destinatário final do produto (dinheiro), mas o utiliza em sua atividade produtiva como insumo, não é consumidor. Isso, por outro lado, não impede a revisão dos contratos de adesão, porquanto o princípio pacta sunt servanda não é absoluto e não se presta a escudar eventuais abusividades na avença. 2. O contrato é um negócio jurídico, e não um ato jurídico consumado, não havendo que se falar em ato jurídico perfeito. 3. A instituição financeira não goza de interesse recursal para declaração de validade da comissão de permanência e outros encargos, se a sentença não os julgou ilícitos e não os afastou da avença. 4. Não se cuidando de contratos em que há previsão legal de cobrança de juros capitalizados, sua incidência é inadmissível em período inferior ao anual, nos termos da Súmula nº 121 do E. STF. Ademais, é inaplicável o art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/2000 (atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001), porquanto há ação direta de inconstitucionalidade contra essa MP e a demora na apreciação de uma liminar em controle concentrado de constitucionalidade não pode causar prejuízo às partes hipossuficientes frente às instituições financeiras, quando já se mostra o STF, pelo menos em parte, favorável à suspensão da vigência da norma. 5. Além disso, não há previsão expressa de capitalização de juros em período inferior ao anual na avença, não bastando a divergência entre a taxa de juros anual e o duodécuplo da taxa mensal para sua permissão. Isso porque essa forma de contratação não permite ao cliente ciência inequívoca dos termos da avença, não se podendo esperar que, por meio de raciocínio matemático, a parte conclua ou adivinhe a "pegadinha" na contratação de juros capitalizados. A existência, ademais, de necessidade de cálculo ou de "pedaginha" no contrato, por si só, implica falta de clareza e transparência na contratação, o que configura abusividade e permite seu afastamento. 6. Recurso não provido. (TJSP - APL 0000500-23.2009.8.26.0076; Ac. 6010124; Bilac; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Melo Colombi; Julg. 27/06/2012; DJESP 07/02/2014)

REVISIONAL. Contrato bancário Financiamento de veículo Taxa de juros Descabida limitação Capitalização mensal Possibilidade, desde que pactuada e posteriormente à Medida Provisória nº 1.963-17/2000 Ausência de previsão expressa Divergência entre a taxa de juros anual e o duodécuplo da mensal insuficiente a autorizá-la, sob pena de afronta à boa-fé objetiva, ao direito à informação e ao princípio da transparência (artigos 422 do Código Civil e 6º, III, 31,caput, e 46 do Código do Consumidor) Capitalização afastada Prefixação de parcelas que, por si, não implica inexistência de capitalização Recurso parcialmente provido. (TJSP - APL 0008624-67.2011.8.26.0482; Ac. 6425726; Presidente Prudente; Décima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Vicentini Barroso; Julg. 18/12/2012; DJESP 14/01/2013)

Diante dos fatos apresentados, além de ser inconstitucional, a medida provisória, deixa de lado todos os contratos que não incluem nas suas cláusulas a pactuação de capitalização. Alguns tribunais têm entendido que é válida a MP 1.963-17, atual MP nº 2.170-36/2001, porém, somente para contratos celebrados a partir de 31.03. 2000.

Todavia, mesmo que se considere legal a aplicação da medida provisória em tela, o autor se enquadra exatamente dentro dos seus mandamentos, uma vez que além de ser correntista desde 1984 (logo, bem antes antes de sua edição) também em seu contrato não há qualquer previsão de capitalização.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no dia 03 de setembro de 2008, seguiu a mesma orientação dos Tribunais pelo país, ou seja, a capitalização de juros é devida na quantia cobrada pela média dos bancos e desde que pactuada. Logo, quando não avençada entre as partes torna-se ilegal e passível de restituição, senão vejamos:Agravo no recurso especial. Ação de revisão. Contrato de financiamento com garantia fiduciária. Taxa de juros remuneratórios. Comissão de permanência. Capitalização mensal dos juros. - Nos termos da jurisprudência do STJ, não se aplica a limitação da taxa de juros remuneratórios em 12% ao ano aos contratos bancários não abrangidos por legislação específica quanto ao ponto. - É admitida a incidência da comissão de permanência desde que não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. Precedentes. - Nos contratos bancários celebrados após à vigência da Medida Provisória nº 1.963-17/2000 (reeditada sob o nº 2.170/36), admite-se a capitalização mensal de juros, desde que pactuada. STJ. T3 - TERCEIRA TURMA, AgRg no REsp 1057319 / MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ 03.09.2008)

2. DO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL, DA REVISÃO E NULIDADE DE CLÁUSULAS ILEGAIS OU ABUSIVAS

Desde a abertura de sua conta corrente, o autor sempre movimentou sua conta corrente, mesmo quando com saldo credor ou devedor.

Ocorre que com tempo, a cobrança de juros capitalizados e remuneratórios abusivos e cumulados com outras tarifas e “vendas casadas” aumentou exponencialmente o saldo devedor do autor, tornando sua dívida impagável.

Assim, após análise das cláusulas contratuais (contrato em anexo), percebe-se que ora a cobrança é indevida porque não pactuada, ora mesmo que pactuada é ilegal, nesse sentido vejamos:

Conforme se verifica no contrato em anexo:

- cláusula xx:

- cláusula xx:

- cláusula xx:

Assim, pugna pela declaração de nulidade das cláusulas acima, ou, subsidiariamente, por sua revisão, aplicando-se outros índices conforme fundamentos e fatos a seguir aduzidos:

3. DA AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA MENSAL DE JUROS E AS RESOLUÇÕES NS. 2878/01 e 2892/01 DO BANCO CENTRAL DO BRASIL

Sem prejuízo das considerações até defendidas, um ponto novo há que ser verificado a partir da Resolução n. 2878/01, com posterior atualização pela Resolução n. 2892/01, ambas igualmente do Banco Central do Brasil, enquadradas leigamente como o "código de defesa do consumidor bancário".

Interessante notar, inicialmente, que referidas Resoluções tratam, de maneira inequívoca, as relações entre instituições financeiras em geral e seus clientes, como sendo relações de consumo e, portanto, sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor. Não sem notar que o próprio BACEN não faz qualquer distinção sobre eventuais operações bancárias que não estariam sujeitas às suas resoluções, o que, portanto, permite-nos enquadrar todas as operações bancárias como estando sujeitas às relações de consumo.

E se o Banco Central, como órgão regulador dessas relações, as caracteriza (dentro de sua autonomia normativa) como sendo relações de consumo e de prestação de serviços, parece-nos que qualquer posição doutrinária em contrário corresponderia à mera discussão acadêmica, já superada inclusive por decisão do Supremo Tribunal Federal.

Porém, e mesmo nos atendo apenas às diretrizes traçadas pelas referidas Resoluções, que dispõem sobre procedimentos a serem observados pelas instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil na contratação de operações e na prestação de serviços aos clientes e ao público em geral, algum reflexo podemos registrar no tema sob análise.

Destaquemos os seguintes artigos e incisos inseridos na Resolução 2878/01 e repetidos na Resolução n. 2892/01 do BACEN (grifos nossos):

"Art. 1. Estabelecer que as instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, na contratação de operações e na prestação de serviços aos clientes e ao público em geral, sem prejuízo da observância das demais disposições legais e regulamentadoras vigentes e aplicáveis ao Sistema Financeiro Nacional, devem adotar medidas que objetivem assegurar:

I - transparência nas relações contratuais, preservando os clientes e o público usuário de práticas não eqüitativas ...

...

III - clareza e formato que permitam fácil leitura dos contratos celebrados com clientes, contendo identificação dos prazos, valores negociados, taxas de juros, (taxas ou valores) de mora e de administração, (taxas ou valores) de comissão de permanência, encargos moratórios, multas por inadimplemento e demais condições."

"Art. 3. As instituições referidas no art. 1. devem evidenciar para os clientes as condições contratuais e as decorrentes de disposições regulamentares, dentre as quais:

...

VII - remunerações, taxas, tarifas, comissões, multas e quaisquer outras cobranças decorrentes de contratos de abertura de crédito, de cheque especial e de prestação de serviços em geral." Grifos nossos.

Ora, as citadas Resoluções são claras ao determinar que os bancos EVIDENCIEM AS TAXAS DE JUROS CONTRATADAS, inclusive em contratos de conta-corrente e cheque especial.

Por sua vez, no art. 1º. Destacam-se dois pontos primordiais a que se obrigam as instituições financeiras: transparência nas relações contratuais e preservação do usuário de práticas não eqüitativas.

Além disso, dispõe textualmente que os contratos devem ter clareza, contendo identificação de valores e taxas de juros, dentre outros valores cobrados nos contratos.

Com isso, o Banco Central do Brasil deixa claro que o cliente ou o usuário da instituição financeira não pode ser alvo de qualquer elemento de surpresa contratual. E cláusulas com taxas ou remunerações "em aberto" violam tanto a transparência contratual como a prática não eqüitativa nos contratos, bem como violam o inciso III do art. 1º. das citadas resoluções.

Nessa linha, o art. 3º., em seu inciso VII, da Resolução 2892/01, só vem reforçar o seu art. 1º., tornando-se até redundante quando novamente, pelo seu caput, impõe que as instituições abrangidas pela resolução devem evidenciar as condições contratuais e as decorrentes das disposições regulamentares, aí incluídas as comissões em geral.

Note-se que também, ao mencionar "condições decorrentes das disposições regulamentares", não afasta sequer o disposto na Resolução 1.129/86 e até supre-lhe a omissão referente à prática de taxas de mercado. Ao dizer que as instituições abrangidas na Resolução devem evidenciar as condições contratuais decorrentes das disposições regulamentares, automaticamente exige a aplicação das mesmas regras e transparência contratual em todas as regulamentações anteriores que também não a observaram.

Assim é que, independentemente se analisadas sob a ótica do Código Civil ou do Código de Defesa do Consumidor, ambas as Resoluções têm como norma cogente a transparência nas relações contratuais.

Sem exceções, todas as cláusulas contratuais instituidoras da comissão de permanência prevêem sua aplicação pela taxa de mercado, com poucas alterações, sem, contudo, definir quais seriam tais taxas, o que descaracteriza o elemento transparência.

Pode-se concluir, dessa forma, que a Resolução 2878/01, com alterações dadas pela Resolução 2892/01, tacitamente revogou as disposições anteriores que autorizariam a prática de juros “de mercado”.

4. DOS JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO

Também é importante retratar que a requerida cobrara do Autor, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil.

Há de existir, nesse tocante, uma redução da taxa, ao mínimo até a média aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo esse o entendimento, aguarda-se sejam apurados tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. JUROS REMUNERATÓRIOS LIMITADOS À TAXA MÉDIA DE MERCADO.

1. - Mantém-se a limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado quando comprovada, no caso concreto, a significativa discrepância entre a taxa pactuada e a taxa de mercado para operações da espécie. 2. - agravo regimental improvido. (STJ - AgRg-REsp 1.423.475; Proc. 2013/0401171-1; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; DJE 13/03/2014)

AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL C/C CONSIGNATÓRIA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA MÉDIA DE MERCADO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AUSÊNCIA DE FATO NOVO.

1. Tendo em vista a natureza bancária do contrato realizado entre as partes, são plenamente cabíveis as regras do Código de Defesa do Consumidor, conforme evidenciado por seu art. 3º, § 2º, e inciso V, do art. 6º, bem como pela Súmula nº 297 do STJ; 2. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de justiça no sentido de que os juros remuneratórios devem ser fixados na taxa média do mercado, inclusive nos contratos de cartão de crédito, quando não for possível aferir a taxa acordada, pela falta de pactuação expressa; 3. Ao interpor agravo regimental devem as partes agravantes sustentarem as razões de sua insurgência em elementos novos que justifiquem o pedido de reconsideração, e não reiterar os fundamentos formulados na petição do recurso originário, os quais já foram devidamente apreciados. Agravo regimental conhecido e desprovido. Decisão mantida. (TJGO - AC 0420538-11.2007.8.09.0051; Goiânia; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Itamar de Lima; DJGO 13/03/2014; Pág. 275).

5. ANÁLISE DA MORA

Ainda, também não há que se falar em mora do Autor. A mora representa uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

Art. Art. 394 - Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 - Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça: 1. É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. 2. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade. 3. Os juros remuneratórios incidem à taxa média de mercado em operações da espécie, apurados pelo Banco Central do Brasil, quando verificada pelo tribunal de origem a abusividade do percentual contratado ou a ausência de contratação expressa. 4. Admite-se a capitalização mensal dos juros nos contratos bancários celebrados a partir da publicação da MP 1.963-17 (31.3.00), desde que seja pactuada. 5. É admitida a incidência da comissão de permanência desde que pactuada e não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. 6. Reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, descaracteriza-se a mora. 7. A repetição simples e/ou compensação dos valores pagos a maior, nos contratos bancários, independe da prova de que o devedor tenha realizado o pagamento por erro. 8. A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: a) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; b) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. 9. O reexame de fatos e a interpretação de cláusulas contratuais em Recurso Especial são inadmissíveis. 10. Recurso Especial parcialmente conhecido e provido. (STJ - REsp 1.430.348; Proc. 2014/0008686-5; RS; Relª Minª Nancy Andrighi; DJE 14/02/2014)

Na mesma linha de raciocínio, Silvio Rodrigues averba: “Da conjunção dos arts. 394 e 396 do Código Civil se deduz que sem culpa do devedor não há mora. Se houve atraso, mas o mesmo não resultar de dolo, negligência ou imprudência do devedor, não se pode falar em mora. “ ( In, Direito civil: parte geral das obrigações. 32ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 245).

Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:“A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)

Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:“Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471).

Por fim, colhe-se da obra de Cláudia Lima Marques: “Superadas as dúvidas interpretativas iniciais, a doutrina majoritária conclui que a nulidade dos arts. 51 e 53 é uma nulidade cominada de absoluta (art. 145, V, do CC/1916 e art. 166, VI e VII, do CC/2002, como indica o art. 1º do CDC e reforça o art. 7º, caput, deste Código. ( . . . )Quanto à eventual abusividade de cláusulas de remuneração e das cláusulas acessórias de remuneração, quatro categorias ou tipos de problemas foram identificados pela jurisprudência brasileira nestes anos de vigência do CDC: 1) as cláusulas de remuneração variável conforme a vontade do fornecedor, seja através da indicação de vários índices ou indexadores econômicos, seja através da imposição de ‘regimes especiais’ não previamente informados; 2) as cláusulas que permitem o somatório ou a repetição de remunerações, de juros sobre juros, de duplo pagamento pelo mesmo ato, cláusulas que estabelecem um verdadeiro bis in idem remuneratório; 3) cláusulas de imposição de índices unilaterais para o reajuste ou de correção monetária desequilibradora do sinalagma inicial; cláusulas de juros irrazoáveis. “(MARQUES, Cláudio Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Págs. 942-1139)

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.

Entende-se, uma vez constatado a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora do Promovente.

O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso repetitivo sobre revisão de contrato bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuração da mora” destacou que:

a)O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;

b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. “

E do preciso acórdão em liça ainda podemos destacar que:“Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. “

Por todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

6. DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DEFESA DO CONSUMIDOR

A interpretação sistemática dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor autoriza classificar o assunto em tela como sendo uma relação de consumo. Considere-se assim, o que dispõem o artigo 3º, § 2.

“Art.3°...Parágrafo 2° - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) prevê ainda, o dever de reparação, posto que ao enunciar os direitos do consumidor, em seu artigo 6º, traz, dentre outros, o direito de “efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (inc. VI) e “o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas, à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados” (inc. VII).

Como se vê, os dispositivos citados denotam claramente que as atividades bancárias submetem-se aos princípios e regras do Código em menção.

7. DA APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO ARTIGO 940 DO CÓDIGO CIVIL – DEVOLUÇÃO EM DOBRO

Perfeitamente cabíveis as aplicações do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor e artigo 940 do Código Civil, transcritos, respectivamente a seguir:

“Art. 42. ...Parágrafo único – O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”

“Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso o dobro do que houver cobrado, e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição”.

Qualquer alegação no sentido que o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor preleciona que somente o valor “pago” indevidamente deverá ser ressarcido em dobro àquele que o pagou, terá direito à repetição do indébito, está totalmente equivocada.

O parágrafo único do artigo 42 do mencionado Código cumulado com o artigo 940 do Código Civil deixa claro sobre o direito da Autora à repetição em dobro do valor que lhe fora cobrado indevidamente a título de juros capitalizados.

Destarte, não há como a Requerida almejar furtar-se do cumprimento da norma legal, uma vez que incidiu na mesma com sua conduta ilegal.

8. DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E DEMAIS ENCARGOS ILEGAIS

Caso este juízo entenda pela impertinência desses argumentos, o que se diz apenas por argumentar, devemos também destacar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada.

É pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios. Desse modo, os mesmos devem ser afastados pela via judicial.

1. Admite-se a capitalização mensal dos juros nos contratos bancários celebrados a partir da publicação da MP 1.963-17 (31.3.00), desde que seja pactuada. 2. É admitida a incidência da comissão de permanência desde que pactuada e não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. 3. Afastada a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, caracteriza-se a mora. 4. Reconhecida a mora, a posse do bem dado em garantia deve ser atribuída ao credor. 5. O reexame de fatos e provas em Recurso Especial é inadmissível. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais somente é possível, em Recurso Especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Agravo conhecido. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ - Ag-REsp 437.833; Proc. 2013/0389376-0; GO; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; DJE 13/03/2014)

1. Segundo o entendimento pacificado na 2ª seção (agrg no RESP n. 706.368/rs, Rel. Ministra nancy andrighi, unânime, DJU de 8.8.2005), a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios, nem com correção monetária, o que retira o interesse na reforma da decisão agravada. 2. A jurisprudência consolidada por intermédio do Enunciado nº 322 da Súmula do STJ admite a compensação/repetição simples quando verificada a cobrança de encargos ilegais, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, independentemente da comprovação do equívoco no pagamento. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg-REsp 1.411.822; Proc. 2013/0350266-7; RS; Quarta Turma; Relª Minª Isabel Gallotti; DJE 28/02/2014)

V - DO PEDIDO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

O autor pugna pelo julgamento antecipado da lide, porquanto conforme art. 330, I do CPC, trata-se de matéria exclusivamente de direito.

Em suma, 08 de agosto de 2012,a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 973.827/RS, feito pelo regime do recurso repetitivo (art. 543-C, CPC), conforme voto condutor da Ministra Maria Isabel Gallotti, apreciando a questão da capitalização mensal dos juros remuneratórios em contrato de financiamento celebrado com consumidor, deu parcial provimento ao recurso do Banco Sudameris Brasil S/A, reformando acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, e decidiu peremptoriamente que:

"É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001),desde que expressamente pactuada".

Assim, como já visto o autor se insere no termos da Medida Provisória (MP) nº 2.170, de 2001, pois além de possuir contrato em que não é previsto a capitalização de juros, também é correntista desde 1984 – logo, antes da edição de referida MP. Não bastasse isso, e mesmo que não se enquadrasse no contexto da MP citada, a ADIN nº 2.316 certamente vedará a capitalização de juros a todos os consumidores/correntistas no Brasil.

Vale retratar que restou demonstrado, em tópico próprio, que a requerida cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo esse, pois, arrecadado do Requerente durante o “período de normalidade” contratual. E isso, segundo que fora debatido também no referido tópico, somado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.

Assim, deve ser excluído o nome do requerente dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual.

De outro lado, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a antecipação de tutela “existindo prova inequívoca” e “dano irreparável ou de difícil reparação”:

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - ...

§ 1° - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2° - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3° A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4° e 5°, e 461-A.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela requerida, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela, maiormente pela perícia particular apresentada com a presente peça inicial.

Entende-se por “prova inequívoca” aquela deduzida pelo autor em sua inicial, pautada em prova preexistente – na hipótese laudo pericial particular --, capaz de convencer o juiz de sua verossimilhança, de cujo grau de convencimento não se possa levantar dúvida a respeito.

Acerca do tema de “prova inequívoca”, informa o autor Luiz Guilherme Marinoni :

“. . . a denominada ‘prova inequívoca’, capaz de convencer o juiz da ‘verossimilhança da alegação’, somente pode ser entendida como a ‘prova suficiente’ para o surgimento do verossímil, entendido como o não suficiente para a declaração da existência ou inexistência do direito” (In, A antecipação de tutela, 3ª edição rev. e ampl., Ed. Malheiros, página 155).

Com esse mesmo enfoque, sustenta Cândido Rangel Dinamarco que:“convencer-se da verossimilhança, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor.” (In, A Reforma do Código de Processo Civil, Editora Falheiros, 2ª Ed., p. 143).

Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela antecipada, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Nelson Nery Junior:

"Não há discricionariedade como alguns enganadamente têm apregoado ou entendido, pois discricionariedade implica em possibilidade de livre escolha, com dose de subjetividade, entre dois os mais caminhos, mencionados pela lei que confere o poder discricionário. A admissão da prova 'leviores' (para a concessão das liminares), como diz Saraceno, "não constitui para o juiz um simples conselho, mas uma verdadeira e própria disposição com efeito vinculativos para o juiz, que é obrigado a acolher a demanda ainda se a prova fornecida não chegar a dar-lhe a certeza'." (In, Princípios do processo civil na Constituição Federal, São Paulo: Ed. Rev. dos Tribunais, 7ª ed., p. 150).

Por conseguinte, basta a presença dos dois pressupostos acima mencionados para o deferimento da tutela antecipada almejada.

Com respeito do fumus boni juris, leciona Vicente Greco Filho:"O fumus boni juris não é um prognóstico de resultado favorável no processo principal, nem uma antecipação do julgamento, mas simplesmente um juízo de plausibilidade, perspectiva essa que basta para justificar o asseguramento do direito" (Direito Processual Civil Brasileiro, 3º vol., São Paulo: Saraiva, 13ª ed., p. 76).

Diante do exposto, pleiteia o Autor a concessão imediata de tutela antecipada inaudita altera pars para:

1) DETERMINAR o julgamento antecipado da lide, de forma que a produção de prova pericial requer desde seja postergada para fase de liquidação, incumbindo à requerida o ônus do pagamento do R. perito judicial;

2) A fim de promover sua defesa, o Autor requer, com supedâneo no art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que haja a inversão do ônus da prova;

3) Pede, igualmente, em face da discussão judicial do débito e da ausência de inadimplência, que o nome do Autor seja excluído dos órgãos de restrições, sobretudo da SERASA e do SPC, até ulterior deliberação deste juízo, expedindo-se, para tanto, os devidos ofícios. Em caso de eventual desobediência dessa ordem, de já pede a aplicação de multa diária de R$ 1000,00 (mil reais) ;

4) Requer que a Ré se abstenha, sob pena da multa diária acima descrita, de proceder informações acerca do débito ora discutido à Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN.

VI - DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, requer a Vossa Excelência:

1. A citação do Requerido, via correio e no endereço supra para, no prazo legal, apresentar sua defesa, sob pena de revelia;

2. O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, determinando-se:

a) o julgamento antecipado da lide, de forma que a produção de prova pericial requer desde seja postergada para fase de liquidação, incumbindo à requerida o ônus do pagamento do R. perito judicial;

b) A fim de promover sua defesa, o Autor requer, com supedâneo no art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que haja a inversão do ônus da prova;

c) Pede, igualmente, em face da discussão judicial do débito e da ausência de inadimplência, que o nome do Autor seja excluído dos órgãos de restrições, sobretudo da SERASA e do SPC, até ulterior deliberação deste juízo, expedindo-se, para tanto, os devidos ofícios. Em caso de eventual desobediência dessa ordem, de já pede a aplicação de multa diária de R$ 1000,00 (mil reais) ;

d) Requer que a Ré se abstenha, sob pena da multa diária acima descrita, de proceder informações acerca do débito ora discutido à Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN.

3. Requer ainda, seja julgada totalmente procedente a presente ação, para, por meio de sentença desconstitutiva e condenatória:

a) Declarar a ilegalidade da capitalização dos juros na conta corrente do autor, bem como reconhecendo ser o autor credor da importância apurada a maior, nessa data, do importe de R$ ________ou outro valor eventualmente apurado em perícia judicial desde já requerida, decorrente do recálculo da dos juros pagos mas de forma descapitalizada, ficando condenado na devolução desse excesso, em dobro, e atualizada pelos mesmos índices de juros médios e capitalizados, praticados pelo banco contra o autor, sob pena de enriquecimento sem causa;

b) Por sentença declaratória desconstitutiva, também afastar os juros remuneratórios praticados pelo banco, durante o período em questionamento (ou outra apurada em perícia judicial). Subsidiariamente, caso seja outro o entendimento de V. Excelência, requer seja este juros substituído (pela taxa legal de 1% ao mês, e descapitalizada, ante a ausência expressa de contratação, ficando o banco condenado na devolução do que se apurar em excesso pela perícia judicial ou em futura liquidação de sentença) – e apenas no caso de ser mais benéfico ao autor;

4. Requer, igualmente:

A) sejam excluídos do débito os juros capitalizados, resultado da inexistência de cláusula contratual e, igualmente, em face da ausência de regra legal assim permitindo;

B) Subsidiariamente ao pedido “b”, requer a redução dos juros remuneratórios à taxa média do mercado, conforme apurado em prova pericial contábil;

C) sejam afastados todo e qualquer encargo contratual moratório, sobretudo em razão do Autor não se encontrar em mora, ou, como pedido sucessivo, a exclusão do débito de juros moratórios, juros remuneratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência e a consequente cobrança de comissão de permanência, ainda assim limitada a taxa média de remuneração do mercado para produto e época da contratação;

D) Que seja a Instituição Financeira condenada a restituir os juros cumulados coma a Comissão de permanência E NÃO CONTRATADOS - ficando condenado na devolução desse excesso, em dobro, e atualizada pelos mesmos índices praticados pelo banco contra o autor;

E) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN, sob pena de pagamento da multa evidenciada em sede de pedido de tutela antecipada;

F) Requer ainda, caso sejam encontrados valores cobrados a maior durante a relação contratual, que esses sejam devolvidos ao Promovente em dobro (repetição de indébito) ou, sucessivamente, sejam compensados os valores encontrados (devolução dobrada) com eventual valor ainda existe como saldo devedor;

G) Pugna, por fim, pela declaração de nulidade das cláusulas descritas no item 2 da peça inicial.

5. Requer igualmente o direito de revisão de toda conta corrente, desde sua abertura até a apuração do valor devido na fase de liquidação;

6. Pugna também a parte autora pela revisão de todo contrato, postulando-se pela total nulidade das novações e confissões de dívidas ocorridas – porquanto o consetimento do autor estava eivado de vício e denota-se grave lesão uma vez que o autor estava “sob premente necessidade e se obrigou à prestação manifestamente desproporcional do valor da prestação oposta”.

7. A parte autora requer a Vossa Excelência a manifestação expressa e fundamentada sobre o prequestionamento suscitado– e requer seja declarado que os Princípios Fundamentais da Dignidade da Pessoa Humana, da Defesa do Consumidor; assim como os Princípios Constitucionais da Ordem Econômica fundada na Justiça Social e da Ordem Financeira, bem como o artigo 192 da Constituição Federal com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional n.º 40 - foram ofendidos, e mais, que esse contrato cumpre uma disfunção social, nos termos da fundamentação exposta nesta peça.

Requer ainda, sejam as publicações sejam lançadas em nome do advogado ________________________

Seja igualmente condenado no pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios incidente em 20% sobre o valor da condenação, restrito ao mínimo de 5 salários mínimos – em razão da complexidade da matéria.

Protesta pela produção de provas em direito admitidas, especialmente pelo depoimento pessoal do Gerente Geral da agência (CPC, art. 12, inciso VI),, além de prova pericial visando confirmar os valores e a capitalização apresentada pelo autor e as taxas reais de juros – NA FASE DE LIQUIDAÇÃO, sem prejuízo de outras provas lícitas em direito admitidas.

Termos em que, dando-se à presente o valor de __________________para os efeitos fiscais, distribua-se, registre-se e autue-se.

Termos em que,

Pede Deferimento.

LOCAL E DATA

ADVOGADO OAB/UF

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