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GRUPO II – CLASSE VI – Plenário

TC 030.180/2010-4

Natureza: Representação

Órgão: Secretaria Estadual de Educação do Pará – Seduc/PA

Interessado: Ministério Público do Estado do Pará

Advogado constituído nos autos: não há

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. AQUISIÇÃO DIRETA DE LIVROS DE EDITORAS. REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO. CONHECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. DETERMINAÇÃO AO FNDE PARA VERIFICAÇÃO DOS INDÍCIOS DE SOBREPREÇO, POR OCASIÃO DA ANÁLISE DA PRESTAÇÃO DE CONTAS DOS RECURSOS REPASSADOS À SEDUC/PA.

RELATÓRIO

Cuida-se de Representação formulada pelo Ministério Público do Estado do Pará, acerca de possíveis irregularidades na contratação direta - processo n.º 359.636/2010/Inexigibilidade de Licitação n.º 008/2010 – efetuada pela Secretaria Estadual de Educação do Pará – Seduc/PA, com recursos oriundos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, no âmbito do Programa Especial de Fortalecimento do Ensino Médio, com vistas à aquisição de livros para 300 escolas de ensino médio.

2. Segundo o representante inexiste “situação de inviabilidade de competição que justifique a efetivação de contratação com amparo no art. 25 da Lei n. 8.666/93”.

3. Em 15/12/2010, considerando, em cognição sumária, que eram robustos os indícios que demonstravam a inaplicabilidade do instituto da inexigibilidade ao presente caso e a notícia de que a Seduc/PA promoveria novas aquisições de livros nos mesmos moldes, concedi medida cautelar com vistas a obstaculizá-las, determinando, ainda, a oitiva do referido órgão e a audiência do Sr. Luís Carlos Barbosa Cavalcante, Secretário de Estado de Educação no Pará, à época dos fatos, quanto à adoção do procedimento de inexigibilidade de licitação, sem a observância ao art. 25, caput e inciso II, da Lei n. 8.666/1993, para a aquisição de livros com recursos federais.

4. Promovidas as aludidas medidas processuais, a instrução no âmbito da Secex/PA manifestou-se nos seguintes termos:

“(...)

3. ENCAMINHAMENTOS ANTERIORES

3.1. Procedeu-se à instrução do processo em tela, às fls. 1 a 5, do Documento Eletrônico n.° 5, a qual propôs com fundamento nos termos do art. 250, inciso IV, c/c o art. 237, parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, a determinação de audiência do responsável, para que apresentasse razões de justificativa sobre a seguinte ocorrência: adoção do procedimento de inexigibilidade de licitação para a aquisição de livros para o acervo bibliográfico de 300 escolas no Estado do Pará, com recursos do Programa Especial de Fortalecimento do Ensino Médio, com inobservância do art. 25, caput e inciso I, da Lei n. 8.666/1993, no valor de R$ 2.516.225,00 (dois milhões, e quinhentos e dezesseis mil, duzentos,e vinte e cinco reais).

3.2. Por meio de Despacho, constante no Documento eletrônico n.° 7, o Ministro Relator acatou as propostas realizadas.

3.3. Por meio do Ofício n.º 44/2011-TCU/SECEX/PA, procedeu-se à comunicação de audiência do responsável, o qual apresentou suas justificativas no dia 1/3/2011.

JUSTIFICATIVAS DO RESPONSÁVEL

4.1. Em resposta ao Ofício n.° 44/2011-TCU/SECEX-PA, o responsável apresentou suas justificativas, nos seguintes termos:

4.1.1. O Responsável encaminhou cópia do processo n.º 218/2010, originário da Secretaria Adjunta de Ensino - SAEN/ SEDUC-PA, contendo o termo de referência, parecer da Assessoria Jurídica (ASJUR), declaração de exclusividade dos autores dos livros e o Plano de Trabalho da Coordenação de Ensino Médio - COEN para atendimento à 300 (trezentas) escolas de Ensino Médio da rede estadual de ensino do Estado do Pará, adquiridos com recursos do Programa Especial de Fortalecimento do Ensino Médio.

4.1.2. Informa que todos os livros adquiridos para as 300 (trezentas) escolas de ensino médio são produções de autores regionais, que não poderiam ser facilmente encontrados no mercado, como sustenta o Ministério Público, na peça de representação, bem como os autores dos livros apresentam declaração de exclusividade, alegando que constam do processo a declaração de exclusividade da Câmara Brasileira do Livro (fls. 66 a 74) e atestado do Sindicato Nacional dos Editores de Livros, de que as obras são de edição, publicação, distribuição e comercialização exclusiva em todo o território nacional da Editora Amazônia Livros e Vídeos Ltda.

4.2. O responsável encaminha, ainda, cópia da lista de livros adquiridos pela SEDUC/PA das editoras Ática, Autores Associados, Avercamp, Brasiliense, Cejup, Cortez, Direção Cultural, Escala, FTD, Larousse, Mediação, Moderna, Scipione, Xamã, Açaí, Direção Cultural e CEJUP, com preços maiores do que os praticados no mercado. Frise-se que não foram anexadas cópias de declarações de exclusividade dessas editoras.

ANÁLISE DAS JUSTIFICATIVAS DO RESPONSÁVEL

5.1. Não merece prosperar a justificativa de que todos os livros adquiridos são de comercialização exclusiva da Editora Amazônia, como argui o Secretário de Educação, pois ao se realizar pesquisas na Rede Mundial de Computadores, alguns títulos, relacionados na tabela 1, são encontrados à venda nos sítios de livrarias on-line, ressaltando-se que os preços encontrados são menores que os preços cobrados no contrato decorrente da Inexigibilidade n.º 08/2010, não obstante não se somar a esses os valores de fretes correspondentes.

Tabela 1. Pesquisa de preços de mercado de algumas obras constantes da Inexigibilidade de Licitação n.º 008/2010

|Obra literária |Autor |Livrarias On-line |Preço cobrado pela |Preço cobrado pela Editora |

| | | |Livraria (R$) |Amazônia (R$) |

|A Agenda do Velho Comunista |André Costa Nunes |Travessa |29,00 |46,00 |

| | |Cia dos Livros |22,37 | |

|Casa de Caba |Edyr Augusto Proença |Travessa |25,00 |33,00 |

| | |Americanas |17,91 | |

| | |Cia dos Livros |19,98 | |

|Enciclopédia Latino Americana |Vários Autores |Travessa |220,00 |267,00 |

| | |Americanas |199,90 | |

(continuação da Tabela 1)

|Obra literária |Autor |Livrarias On-line |Preço cobrado pela |Preço cobrado pela Editora|

| | | |Livraria (R$) |Amazônia (R$) |

|Moscow |Edyr Augusto Proença |Travessa |22,00 |36,00 |

| | |Saraiva | | |

| | |Americanas |19,80 | |

| | |Cia dos Livros |19,90 | |

| | | |17,58 | |

|Um Sol para Cada Um |Edyr Augusto Proença |Travessa |28,00 |46,00 |

| | |Cia dos Livros |22,37 | |

| | |Siciliano |24,92 | |

| | |Saraiva |25,20 | |

|Os Éguas |Edyr Augusto Proença |Saraiva |25,20 |46,00 |

| | |Cia dos Livros |22,37 | |

| | |Siciliano |24,92 | |

5.2. Para melhor ilustração do que seria essa diferença encontrada, em consulta ao sítio da Editora Siciliano, pôde-se verificar que o frete da obra “Os Éguas” seria de R$ 12,02, para a Capital Belém, somando R$ 36,94, perfazendo uma diferença unitária de R$ 11,96 entre o preço cobrado pela Editora Siciliano e o cobrado pela Editora Amazônia, na Inexigibilidade n.º 08/2010. Isso gera uma diferença total de R$ 12.648,00 em apenas uma obra listada pela SEDUC/PA.

5.3. Na verificação da obra “Moscow” no sítio da Cia dos Livros, a compra totalizaria R$ 10.548,00. Nota-se que a diferença entre os valores globais é de R$ 11.052,00.

5.4. A maior diferença encontrada está na aquisição da obra Enciclopédia Latino Americana. No Sítio , o valor unitário é R$ 199,90. O valor cobrado pela Editora Amazônia foi de R$ 267,00. A diferença global é de R$ 40.260,00.

5.5. Ressalte-se que, de acordo com a Súmula n.° 255/2010-TCU: “Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.”

5.5.1. A citada Súmula encontra Fundamento Legal na Constituição Federal, art. 37, inciso XXI; e Lei n.º 8.666/1993, art. 25, inciso I, com precedentes nos Acórdãos 482/2008 – 1ª Câmara - Sessão de 04/03/2008, Ata n.º 05/2008, Proc. 014.405/2005-1, in DOU de 07/03/2008; 1796/2007 – Plenário - Sessão de 05/09/2007- Ata n.º 37/2007, Proc. 004.565/2001-9, in DOU de 10/09/2007; 1102/2007 – 2ª Câmara - Sessão de 15/05/2007 - Ata n.º 15/2007, Proc. 004.713/2003-0, in DOU de 18/05/2007; entre outros.

5.6. Não obstante a existência de declaração assegurando a exclusividade de distribuição e comercialização dos livros citados na tabela acima pela JINKINGS EDITORES ASSOCIADOS (Boitempo Editorial), à fl. 68 do Documento Eletrônico n.º 19, de acordo com as pesquisas efetuadas na internet, esta informação não procede, pois, conforme demonstrado, várias livrarias on-line comercializam os exemplares.

5.7. Essa demanda decorre de princípios também insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, entre outros que podem ser aplicados ao instituto da licitação.

5.8. A regra na Administração Pública é a licitação, sendo que a contratação direta, sobretudo na hipótese de inexigibilidade, deve ser entendida como exceção, e como tal foi tratada pelo legislador a contratação junto a fornecedor exclusivo ao impor como condição para sua efetivação a comprovação, por meio de atestado, da exclusividade. Então, em sendo a exclusividade a causa da inviabilidade de competição, razão da inexigibilidade, há que se ter o devido cuidado com sua caracterização.

5.9. Nesse sentido, tem-se o AC-0633-10/10-P,  Sessão: 31/03/2010: “Daí que a jurisprudência do Tribunal evoluiu no sentido de exigir dos agentes públicos responsáveis pelas contratações não só o recebimento e acolhimento do atestado de exclusividade mencionado no dispositivo legal, mas também a confirmação dessa condição, seja por diligências ou até mesmo consultas ao fabricantes, a exemplo do Acórdão 2.505/2006 - 2ª Câmara, em que se determinou à entidade jurisdicionada a adoção de medidas acautelatórias com vistas a assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes.”

5.10. Presente este contexto, cabe afirmar que a contratação direta, por inexigibilidade de licitação, engendrada pela Secretaria de Estado de Educação, encontra-se maculada, de acordo com o diploma que rege a matéria, porquanto é cediço que a essência da inexigibilidade de disputa é a inviabilidade de competição, e isso não ficou demonstrado.

5.11. Não obstante a ausência de declarações de comercialização exclusiva das obras adquiridas das editoras Ática, Autores Associados, Avercamp, Brasiliense, Cejup, Cortez, Direção Cultural, Escala, FTD, Larousse, Mediação, Moderna, Scipione e Xamã, segue tabela de demonstração das diferenças dos preços dos livros adquiridos e os praticados no mercado, utilizando-se do instituto da inexigibilidade:

Tabela 2. Pesquisa adicional de preços de mercado de algumas obras constantes da Inexigibilidade de Licitação n.º 008/2010

|Editora |Autor |Título |Fonte de pesquisa (sites) |Preço de tabela ou |Preço cobrado |

| | | | |de mercado (R$) |(R$) |

|Ática |José Jobson Arruda |Atlas Histórico Básico |Editora Ática |37,90 |44,23 |

| | | |Livraria Loyola |32,31 | |

| | | |Cia dos Livros |32,18 | |

|Ática |Olivier Houdé |Dez Lições de Psicologia e |Editora Ática |32,90 |41,76 |

| | |Pedagogia |Extra |29,61 | |

| | | |Ponto Frio |29,61 | |

| | | |Cia dos Livros |27,93 | |

|Ática |Vitor Henrique Paro |Gestão Democrática da Escola|Editora Ática |37,90 |40,53 |

| | |Pública |Ponto Frio |34,11 | |

| | | |Livraria Loyola |27,31 | |

|Ática |Vitor Henrique Paro |Gestão Escolar, Democracia e|Editora Ática |32,90 |35,60 |

| | |Qualidade do Ensino |Extra |26,64 | |

| | | |Cia dos Livros |27,93 | |

(cont. da tabela 2)

|Editora |Autor |Título |Fonte de pesquisa (sites) |Preço de tabela ou |Preço cobrado |

| | | | |de mercado (R$) |(R$) |

|Ática |Eliane Marta |Perspectivas Históricas da |Editora Ática |20,90 |24,51 |

| |Teixeira Lopes |Educação |Extra |22,41 | |

| | | |Ponto Frio |22,41 | |

|Ática |Marilena Chauí |Convite à Filosofia |Cia. dos Livros |87,00 |108,29 |

| | | |Fnac |78,30 | |

| | | |Saraiva |88,11 | |

|Autores Associados |Janete Azevedo |A Educação como Política |Submarino |19,90 |20,90 |

| | |Pública |Cia. Dos Livros |19,00 | |

| | | |Livraria da Travessa |19,00 | |

| | | | |19,71 | |

|Autores Associados |Pedro Demo |Educar Pela Pesquisa |Livraria Galleu |32,00 |35,20 |

| | | |Livraria Loyola |28,48 | |

| | | |Best Books |29,96 | |

| | | |Cia. Dos Livros |32,00 | |

| | | |Fnac |32,00 | |

| | | |Americanas |26,91 | |

|Autores Associados |Dermeval Saviani |Educação Brasileira |Livraria Loyola |27,39 |42,90 |

| | |Estrutura e Sistema |Cia. Dos Livros |39,00 | |

| | | |Fnac |39,00 | |

| | | |Americanas |29,61 | |

|Autores Associados |José Claudinei |Globalização, |Best Books |45,88 |53,90 |

| |Lombardi  |Pós-modernidade e Educação |Cia dos Livros |49,00 | |

| | | |Travessa |42,00 | |

| | | |Americanas |40,41 | |

|AVERCAMP |Marcos T. Masetto, |Gestão Educacional e |Cia dos Livros |25,00 | |

| |José A. Valente e |Tecnologia |Saraiva |28,80 |39,60 |

| |outros | |Siciliano |28,48 | |

| | | | | | |

| | | | | | |

| | | | | | |

| | | | | | |

| | | | | | |

| | | | | | |

| | | | | | |

| | | | | | |

|(cont. da tabela 2 | | | | | |

|Editora |Autor |Título |Fonte de pesquisa (sites) |Preço de tabela ou |Preço cobrado |

| | | | |de mercado (R$) |(R$) |

|AVERCAMP |Carlos Brandão |LDB Passo a Passo – 4ª |Cia dos Livros |35,00 |39,60 |

| | |Edição | | | |

|AVERCAMP |Maria Elizabeth de |Tecnologias na Formação e |Livraria Loyola |24,90 |39,60 |

| |Almeida |na Gestão Escolar |Cia. Dos Livros |23,40 | |

| | | |Submarino |30,00 | |

|Brasiliense |Eni Samara |A Família Brasileira |Saraiva |17,10 |20,90 |

| | | |Siciliano |16,91 | |

| | | |Submarino |14,90 | |

|Brasiliense |Francisco Iglesias |A Industrialização |Travessa |19,00 |20,90 |

| | |Brasileira |Cia. Dos Livros |16,11 | |

| | | |Americanas |19,00 | |

| | | |Submarino |19,00 | |

|Brasiliense |Carlos Davidoff |Bandeirantismo |Compra Jato |9,36 |220,90 |

| | |Verso e Reverso |Siciliano |16,91 | |

|Cortez |Vários autores |Armadilha para o Lobisomem |Cia dos Livros |20,20 |226,29 |

| | | |Fnac |24,00 | |

|Cortez |Antonio Joaquim |Filosofia – Guia do |Livraria Loyola |14,24 | |

| |Severino |Professor |Cia dos Livros |13,52 | |

| | | |Americanas |13,41 | |

|Escala |Shirley Souza |A Pessoa Certa na Hora Exata|Livraria Galileu |19,90 |25,52 |

| | | |Submarino |12,90 | |

|Escala |Nilson J. Silva |Essa Tal Timidez |Saraiva |20,88 |225,52 |

| | | |Siciliano |20,65 | |

|Escala |Lima Barreto |Clara dos Anjos |Americanas |13,41 |114,30 |

| | | |Submarino |12,90 | |

|Escala |Caio Riter |O Menino Portinari |Saraiva |18,81 |229,15 |

| | | |Siciliano |18,60 | |

|FTD |Valeria Martins |Amazonas - Geografia |Cia dos Livros |53,19 |665,01 |

| |Lippi | |Submarino |51,50 | |

|FTD |Giselda Laporta |Amor não tem Cor |Livraria Loyola |22,62 |226,95 |

|FTD |FTD |Atlas de Anatomia |Livraria Loyola |68,38 |882,88 |

| | | |Arte Pau Brasil |73,82 | |

| | | |Cia dos Livros |73,82 | |

|FTD |José Tola |Atlas de Zoologia |Cia dos Livros |69,93 |990,00 |

| | | |Siciliano |69,15 | |

|Larousse |Brian Fagan |Aquecimento Global |Arte Pau Brasil |39,42 |554,89 |

| | | |Saraiva |44,91 | |

| | | |Siciliano |44,41 | |

|Larousse |Douglas Palmer |Evolução – A História da |Arte Pau Brasil |134,22 |1186,89 |

| | |Vida |Walmart |110,61 | |

|(cont. da tabela 2) | | | | | |

| |Autor |Título |Fonte de pesquisa (sites) |Preço de tabela ou |Preço cobrado |

|Editora | | | |de mercado (R$) |(R$) |

|Mediação |Marilise Brockstedt |Agressão na Escola - Como |Vértice Books |36,00 |339,60 |

| |Lech |Entender e Lidar com essa |Livraria Loyola |26,56 | |

| | |Questão |Cia dos Livros |28,76 | |

|Mediação |Saul De Jesus |Professor Sem Stress |Livraria Loyola |26,70 |339,60 |

| | | |Cia dos Livros |25,57 | |

|Moderna |Flavio Gikovate |Drogas: Opção de Perdedor |Livraria Galileu |31,90 |336,80 |

| | | |Livraria Loyola |25,43 | |

| | | |Cia dos Livros |26,96 | |

|Moderna |Julio Jose |O Massacre da Natureza |Livraria Loyola |28,11 |440,71 |

| |Chiavenato | |Cia dos Livros |28,65 | |

|Scipione |Ernani Terra |Linguagem Lingua e Fala |Livraria Galileu |27,90 |331,91 |

| | | |Livraria Loyola |16,63 | |

|Scipione |José De Nicola; |Práticas de Linguagem: |Livraria Loyola |49,41 |1107,06 |

| |Ernani Terra  |Leitura & Produção de Textos|Saraiva |46,71 | |

| | | |Siciliano |46,19 | |

|Xamã |Osvaldo Coggiola  |Caminhos da História |Cia dos Livros |56,00 |661,60 |

|Xamã |Vitor Henrique Paro |Escritos Sobre Educação |Compra Jato |10,84 |224,20 |

| | | |Livraria Loyola |19,58 | |

|Xamã |Donaldo Bello de |Política, Gestão e |Livraria Loyola |32,93 |440,70 |

| |Souza |Financiamento de Sistemas |Saraiva |33,30 | |

| | | |Siciliano |32,93 | |

5.12. Não foram encontrados livros das Editoras Açaí, Direção Cultural e CEJUP e alguns da Editora Amazônia, nas buscas pela internet. Esses, apenas como uma medida de exceção, poderiam ser adquiridos mediante inexigibilidade, nos casos em que se comprovasse a exclusividade de comercialização.

5.13. Ressalte-se que os preços pesquisados nos sites são de venda a varejo. Pensando-se numa economia de escala, os preços seriam bem menores, devido à quantidade de livros necessária às Escolas de Ensino Médio do Estado do Pará.

6. CONCLUSÃO

6.1. Os documentos apresentados nas peças eletrônicas 1, 2 e 3 devem ser conhecidos como representação, por preencher os requisitos previstos no art. 276 do Regimento Interno/TCU.

6.2. No que tange à legalidade do procedimento Inexigibilidade de Licitação n.º 008/2010, pode-se dizer que este ficou maculado com declaração inverídica de exclusividade pela Boitempo Editorial, no tocante aos exemplares “A Agenda do Velho Comunista”, de André Costa Nunes; “Casa de Caba”, “Moscow”, “Um Sol para Cada Um” e “Os Éguas”, ambos de Edyr Augusto Proença; e “Enciclopédia Latino Americana”, de vários autores.

6.3. Além disso, conforme demonstrado na Tabela 2, os preços das editoras Ática, Autores Associados, Avercamp, Brasiliense, Cejup, Cortez, Direção Cultural, Escala, FTD, Larousse, Mediação, Moderna, Scipione e Xamã estão bem acima dos preços praticados no mercado, o que também compromete a legalidade das aquisições, via inexigibilidade, dessas editoras.

6.4. Verificou-se que é viável realizar pesquisas de preços e disponibilidade no mercado dentro de um prazo razoável, item a item. Um único item pode gerar um prejuízo ao erário superior a R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), conforme exemplo do item 3.4.

6.5. A aquisição de livros por inexigibilidade com preços superiores aos de mercado, sem a devida adoção de medidas cautelares visando a assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes, constitui ato de gestão ilegítimo e antieconômico, por desrespeitar o art. 25 da Lei 8.666/93. Portanto, as alegações de defesa do Sr. Luís Carlos Barbosa Cavalcante devem ser rejeitadas, ocasionando a anulação da Inexigibilidade de Licitação n.º 008/2010 (processo n.º 359.636/2010).

6.6. A amostra apresentada nas tabelas 1 e 2 soma R$ 1.545.589,00, o que corresponde a 18,8% de R$ 8.220.539,80, valor total pago às editoras. A diferença de preços da amostra corresponde a 33,60%, o que demonstra o potencial prejuízo das compras realizadas. O custo da implementação de um procedimento licitatório é razoável frente ao benefício que será gerado com a aquisição de livros com preços compatíveis com os de mercado.

6.7. De acordo com o art. 1º da Lei n.º 10.520/2002, na aquisição de bens e serviços comuns poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão. Entende-se que o caso em tela enquadrar-se-ia na modalidade, vez que restou demonstrado que os livros adquiridos pela SEDUC/PA são de fácil aquisição no mercado. Portanto, harmonizam-se no conceito de bem comum.

5. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Pelo exposto, submete-se o presente processo à consideração superior, propondo a adoção das seguintes medidas:

5.1. conhecer a presente Representação, nos termos do art. 237, inciso III, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la procedente;

5.2. recomendar à SEDUC/PA que, quando do recebimento de atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos ou gêneros, com espeque no art. 25, inciso I, da Lei n.º 8.666/93, adote medidas cautelares visando a assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes, nos termos da Súmula 255/2010-TCU;

5.3. determinar à Secretaria de Estado de Educação no Pará que adote providências, no prazo de 15 dias, com fundamento no art. 49 da Lei n.º 8.666/93, no sentido de anular a Inexigibilidade de Licitação n.º 008/2010 (processo n.º 359.636/2010), que objetivara a aquisição de livros para compor o acervo bibliográfico de 300 escolas de Ensino Médio do Estado do Pará, tendo em vista as irregularidades apontadas no aludido procedimento, especialmente pelo fato de ter-se demonstrado ser possível a realização de certame licitatório por meio da modalidade prevista no art. 1º da Lei no 10.520/2002.

5.4. comunicar ao Representante a decisão que vier a ser adotada nestes autos;

5.5. comunicar ao FNDE a decisão que vier a ser proferida nos autos e

5.6. monitorar o cumprimento da decisão que vier a ser proferida, nos termos dos artigos 243 e 254, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União.”.

4. O Sr. Secretário de Controle Externo no Pará acolheu a proposta supra e considerando “o caráter pedagógico da multa, e no presente caso, para que a constatação da irregularidade não tenha como consequência apenas a correção do ato, o que poderia encorajar outros gestores a atos irregulares, na expectativa de não haver questionamentos”, propôs, ainda, a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, ao Sr. Luís Carlos Barbosa Cavalcante, Secretário de Estado de Educação no Pará à época dos fatos.

É o Relatório.

VOTO

A presente representação deve ser conhecida ante o preenchimento dos requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, IV e parágrafo único do RI/TCU.

2. Questiona-se, nesta oportunidade, a regularidade da contratação direta da editora Amazônia Livros e Vídeos Ltda, efetuada pela Secretaria Estadual de Educação do Pará – Seduc/PA, com recursos oriundos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, no âmbito do Programa Especial de Fortalecimento do Ensino Médio, para a aquisição de livros didáticos e paradidáticos, para 300 escolas de ensino médio, no valor de R$ 2.516.225,00.

2.1 Registro que, apesar de a unidade técnica ter feito referência a fatos relativos às editoras Ática, Autores Associados, Avercamp, Brasiliense, Cejup, Cortez, Direção Cultural, Escala, FTD, Larousse, Mediação, Moderna, Scipione e Xamã, deixarei de a eles me referir, pois refogem ao escopo deste processo.

3. Em 15/12/2010, considerando, em cognição sumária, os indícios que demonstravam a inaplicabilidade do instituto da inexigibilidade ao caso e a notícia de que a Seduc/PA promoveria novas aquisições de livros, nos mesmos moldes, concedi medida cautelar com vistas a obstaculizá-las. Determinei, ainda, a oitiva do referido órgão e a audiência do Sr. Luís Carlos Barbosa Cavalcante, Secretário de Estado de Educação no Pará, à época dos fatos, quanto à adoção do procedimento de inexigibilidade de licitação, sem a observância ao art. 25, inciso I, da Lei n. 8.666/1993, para a aquisição de livros com recursos federais.

4. Após análise das justificativas encaminhadas, o Auditor de Controle Externo, ratificado pelo Diretor, propôs considerar esta representação procedente e determinar à Seduc/PA a anulação do processo de inexigibilidade (Inexigibilidade de Licitação n.º 008/2010 - processo n.º 359.636/2010), “tendo em vista as irregularidades apontadas no aludido procedimento, especialmente pelo fato de ter-se demonstrado ser possível a realização de certame licitatório, por meio da modalidade prevista no art. 1º da Lei no 10.520/2002”.

5. O Sr. Secretário acolheu a proposta supra, acrescendo-a com a aplicação da multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.44/92 ao Sr. Luís Carlos Barbosa Cavalcante, considerando o “caráter pedagógico da multa, e, no presente caso, para que a constatação da irregularidade não tenha como consequência apenas a correção do ato, o que poderia encorajar outros gestores a atos irregulares, na expectativa de não haver questionamentos”.

6. Inicialmente, registro que este Tribunal já enfrentou, algumas vezes, o tema em foco, qual seja, regularidade da incidência do instituto da inexigibilidade na aquisição de livros didáticos e paradidáticos.

7. De modo geral, esta Casa tem admitido a aquisição direta de livros, por inexigibilidade de licitação, quando feita diretamente às editoras, por essas possuírem contratos de exclusividade, com os autores, para a editoração e a comercialização das obras (Decisão nº 1.500/2002-P, Acórdão nº 1.299/2003-1ªC, Acórdão nº 1.889/2007-P, Acórdão nº 835/2009-P, Acórdão nº 6.803/2010-2ªC e Acórdão nº 950/2011-P); ou quando reconhecida a condição de comerciante exclusivo de uma empresa (distribuidora ou livraria), outorgada pela editora (Acórdão 320/2005-1ªC). Tal posicionamento decorre, essencialmente, da ausência de viabilidade de competição, pela impossibilidade de confrontar ofertas.

8. Em relação à condição de exclusividade acima referida, socorro-me das informações contidas no Relatório e Voto que fundamentaram o Acórdão nº 6.803/2010-2ªC, que foi proferido após a análise da aquisição de livros didáticos, para o PEJA, pela Secretaria de Educação e Cultura do Estado do Tocantins - Seduc/TO, por inexigibilidade de licitação, ante a alegação de fornecedor exclusivo. A exclusividade para a editoração e comercialização das obras conferidas pelos autores às editoras pode ser por elas administradas de duas formas: (a) exclusividade absoluta: quando a editora edita e comercializa o título no país; ou quando edita, mas contrata uma única empresa ou representante para comercializá-lo; e (b) exclusividade relativa: quando, além de a própria editora editar e comercializar (ou não) as obras, contrata distribuidores nas diversas praças do país, com a finalidade de comercializá-las.

9. Segundo Marçal Justen Filho, tanto a exclusividade absoluta quanto a relativa podem induzir à inexigibilidade de licitação, em razão de estabelecerem, ambas as exclusividades, situações em que o fornecedor é único, ainda que regionalmente.

10. Sobre esse particular, extraio do relatório que embasou o já referido Acórdão nº 6.803/2010-2ªC, a seguinte análise feita pela Secex/TO:

“5.3.1. não obstante existir posição doutrinária defendendo a possibilidade de se realizar licitação, mesmo diante de exclusividade relativa de fornecedor, com base no valor a ser contratado, não parece ser este o caso para o mercado de livros. De fato, a sistemática da regionalização do mercado de livros é uma realidade em nosso país. Isso é confirmado não só pelas razões de justificativa dos responsáveis, como também pela própria Câmara Brasileira do Livro - CBL, entidade de âmbito nacional, fundada em 20 de setembro de 1946, que tem como objetivo defender e difundir o livro. Em contato telefônico com o setor responsável da CBL, nos foi informado que, de fato, não é possível, ante o respeito aos acordos comerciais firmados entre editoras e distribuidores que, mesmo numa concorrência de grande vulto, um distribuidor venha a invadir a área de outro; o que, na prática, inviabiliza a competição.

5.3.2. Ademais, a própria jurisprudência do TCU já reconheceu que a exclusividade relativa é fundamento para a inexigibilidade de licitação conforme trecho do Acórdão 095/2007 - TCU - Plenário:

‘Em relação ao direcionamento da compra às contratadas, vê-se que esse decorreu do fato de essas serem as representantes exclusivas (temporárias) instituídas pelos laboratórios. Forçoso admitir que a decisão de conceder exclusividade às contratadas era privativa dos laboratórios, refugindo à apreciação do TCU, ainda que essa possa não ter sido a solução que melhor preços tenha trazido à Administração. Essa matéria parece estar mais afeta à competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE.

Assim, não obstante o número exagerado de contratações em que não se exigiu a licitação, data vênia do excelente trabalho da unidade técnica, não parece seguro afirmar que, no caso específico tratado nestes autos, tenham sido indevidas as adoções das inexigibilidades dos certames.

A uma, porque as empresas [omissis] de fato detinham a exclusividade na representação dos laboratórios, ainda que limitada, isto é, pelo menos em relação aos certames discutidos nos autos. A duas, porque se tratavam de medicamentos que somente poderiam ser ofertados por único fornecedor (lembrando que os laboratórios são fabricantes e distribuidores exclusivos no território nacional dos medicamentos adquiridos.

(...) Feitas essas considerações, posiciono-me, como já dito, em conformidade com o Ministério Público junto ao TCU no sentido de, com base no que consta nos autos, considerar legais as contratações diretas realizadas [destaque nosso].’

5.3.3. Assim, cabe razão aos responsáveis em relação às aquisições de livros didáticos destinados à educação de jovens e adultos por meio de processo de inexigibilidade de licitação, fundamentada no art. 25, I, da Lei Federal de Licitações e Contratos, uma vez que se trata de fornecedores exclusivos na região dos livros objeto das aquisições, o que impediria outra empresa de entrar numa possível concorrência.”.

11. A condição de fornecedor exclusivo deve ser demonstrada por certificados de exclusividade emitidos pelos órgãos e entidades mencionados no inciso I do art. 25 da Lei nº 8.666/93 (“órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes”).

12. Em relação ao mercado de livros, por ocasião da apreciação do TC 020.500/2006-4 (Acórdão nº 6.803/2010-2ªC), ficou assente que a Câmara Brasileira do Livro seria o órgão competente para expedir a carta de exclusividade sobre a editoração, porquanto se enquadraria como "entidade equivalente" prevista no art. 25, I, da Lei 8.666, de 1993. E que as editoras, apesar de não estarem incluídas no referido dispositivo legal, poderiam ter suas declarações de representação e/ou distribuição exclusivas consideradas aptas para a comprovação de fornecedor exclusivo, uma vez que as distribuidoras e/ou livrarias que as possuem deteriam efetivamente a exclusividade da comercialização dos livros pertencentes à determinada editora, na área territorial indicada na declaração.

12.1 Essa última conclusão foi ancorada no fato de que “a comprovação da inexistência de alternativas para a Administração faz-se segundo o princípio da liberdade de prova. Pode dar-se por qualquer via, desde que idônea e satisfatória. Lembre-se que a inviabilidade de competição é uma questão não apenas jurídica, mas também fática”. Como afirma Marçal Justen Filho, a inexigibilidade é uma imposição da realidade extranormativa, que torna a licitação inútil ou contraproducente.

13. Ante essas considerações, passo a analisar o caso concreto.

14. Há que se verificar se, na contratação feita pela Seduc/PA, por inexigibilidade de licitação, ficou caracterizada a exclusividade de fornecimento e, portanto, a inviabilidade de competição, respaldada em atestado de exclusividade, em acordo com o preconizado no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93 e Acórdão nº 6.803/2010-2ªC.

15. Em resposta à oitiva e audiência feitas, o então Secretário de Educação informou que a Editora Amazônia detém, conforme declaração da Câmara Brasileira do Livro – CBL, a exclusividade da edição, publicação, distribuição e comercialização, em todo o território nacional, das referidas obras (Doc. 19), encaminhando cópia da referida declaração, bem assim da declaração da Boitempo Editorial de que a Editora Amazônia é sua representante exclusiva no Estado do Pará, para 6 dos títulos que foram adquiridos ( Latinoamericana – Enciclopédia, Agenda do Velho Comunista, Çasa d'a Caba, Os éguas, Mascow e Um sol para cada um). Além disso, foram remetidas cópias dos contratos firmados entre os autores e as editoras (Amazônia e Boitempo), firmando a exclusividade de edição e comercialização.

16. Nessas condições, penso estar comprovada a exclusividade da editora contratada na editoração e comercialização das obras adquiridas, sendo regular, a meu ver, sua contratação direta pela Seduc/PA. Há que se registrar, inclusive, que normativo federal (IN/MARE nº 02/98) permite a contratação direta de editoras, por inexigibilidade, para a compra de livros e periódicos. A condição é a exigência de desconto mínimo de 20% (vinte por cento) sobre o preço de capa.

17. Parece-me que efetiva competitividade nesse mercado somente seria viável quando a concorrência se desse entre as livrarias e/ou distribuidoras não exclusivas (em ambas as formas - absoluta e relativa). Cito, como exemplo, a licitação (pregão) feita por este Tribunal, cujo objeto foi definido como “contratação de livrarias e/ou distribuidoras especializadas” para fornecimento de livros (1.100 nacionais e 100 importados). Foi determinado que, para as publicações nacionais, o critério de julgamento das propostas seria o percentual de desconto (no mínimo, de 20%) oferecido sobre o preço constante nos catálogos e/ou nas tabelas oficiais das respectivas editoras/distribuidoras.

18. De outra forma, não vejo como seria possível às livrarias, por exemplo, concorrer com as editoras em quaisquer licitações, em virtude dos mesmos argumentos aduzidos no âmbito do TC 016.529/2001-5 (Decisão nº 1.500/2002-P), quando se examinou a contratação da Editora Globo, pela Secretaria de Educação Básica do Governo do Ceará – Seduc/CE, por inexigibilidade de licitação, para aquisição de livro didático para o Telecurso 2000. Questionou-se, à época, que não haveria exclusividade comercial, pois o mesmo material poderia ser adquirido na Livraria Livro Técnico, não havendo, assim, inviabilidade de competição.

18.1 A deliberação deste Tribunal, no sentido da regularidade da aquisição, foi ancorada na seguinte conclusão da unidade técnica:

“o fornecimento no atacado dos livros didáticos do Telecurso 2000 para a SEDUC/CE não nos parece possível, s.m.j., que pudesse ser realizado pela Livraria Livro Técnico em melhores condições que aquelas realizadas, quer em relação à quantidade (pequeno estoque disponível, ausência de contrato de obrigatoriedade de fornecimento com a Editora Globo, insuficiência de suporte financeiro para arcar com demanda tão significativa, ausência de logística para entrega), quer em relação ao preço (falta de interesse comercial da Editora Globo S.A. em efetuar venda no atacado com elevado percentual de desconto a intermediário, enquanto poderia comercializá-lo diretamente em melhores condições);

- em razão da exclusividade da Editora Globo S.A para edição gráfica dos livros didáticos, reprodução das fitas e distribuição e comercialização dos livros e fitas em todo o Brasil e demais países de língua portuguesa (fls. 208, cláusula 1ª), estaria inviável, s.m.j., a competição de outras livrarias no fornecimento no atacado à SEDUC, pois todas teriam que recorrer ao fornecimento primeiro da Editora Globo;”.

19. Assim, apesar de a Secex/PA ter verificado que diversas livrarias vendem alguns dos livros por preços menores daqueles oferecidos pelas editoras, mesmo, em alguns casos, se considerado o frete, não há garantia de que pudessem manter o preço, caso não conseguissem, junto à editora, assegurar a quantidade desejada e o desconto já obtido.

20. Nessas circunstâncias, entendo que não há irregularidade na aquisição de livros, por inexigibilidade de licitação, diretamente das editoras.

21. Assim, discordando da unidade técnica, sou pela improcedência desta Representação no tocante à alegada aquisição direta irregular. Ainda que assim não fosse, a anulação do processo de compra, como propôs a unidade técnica, não seria mais pertinente, uma vez que o Contrato nº 195/2010, assinado entre o Governo do Pará, por intermédio de sua Secretaria Estadual de Educação, e a empresa Amazônia Livros e Vídeos Ltda, já se encontra extinto, com os livros entregues e o quantum ajustado pago em 22/10/2010.

22. Por outro lado, conforme os Acórdãos nºs 6.803/2010-2ªC e 1.163/2011-2ªC, a referida inexigibilidade não é suficiente para dispensar o gestor da justificativa para os preços contratados, a teor do que determina o art. 26, inciso III, da lei de licitações. Segundo essa última deliberação, no mercado de livros, preços de referência obtidos no varejo confere certo conservadorismo ao cálculo de superfaturamento, uma vez que não são levados em consideração eventuais ganhos de economia de escala (grande quantidade a ser adquirido de uma editora – no caso concreto, cerca de 41 mil livros) e a exclusão do percentual do livreiro, que pode chegar a 40 % do valor da capa. E, ressalto mais uma vez, a condição imposta pela IN/MARE 02/1998 de exigência de desconto mínimo de 20% sobre o preço de capa.

23. Dessa forma, em relação aos indícios de sobrepreço apontados pela unidade técnica e considerando que compete originariamente ao órgão transferidor dos recursos o exercício do controle e a fiscalização, bem como o exame e aprovação da prestação de contas, penso ser mais adequado expedir determinação ao FNDE para que, quando da análise da prestação de contas dos recursos repassados à Seduc/PA, atente para o fato.

24. Segundo a Lei nº 12.306/2010, o Programa Especial de Fortalecimento do Ensino Médio objetivou prestar assistência financeira ao ensino médio estadual, excepcionalmente no exercício de 2010. Segundo a Resolução FNDE nº 34/2010, a prestação de contas da aplicação desses recursos deveria ser apresentada ao FNDE, pelos Estados, até 28 de fevereiro de 2011, para análise da execução financeira, que deve adotar as providências legais cabíveis, diante da não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos transferidos ou, ainda, do conhecimento de qualquer irregularidade que resulte em dano ao erário.

25. Registro que, no site da mencionada autarquia, não há referência à situação da prestação de contas dos recursos em foco.

Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 07 de dezembro de 2011.

JOSÉ JORGE

Relator

ACÓRDÃO Nº 3290/2011 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 030.180/2010-4.

2. Grupo II – Classe de Assunto: VII - Representação

3. Interessado: Ministério Público do Estado do Pará.

4. Órgão: Secretaria Estadual de Educação do Pará – Seduc/PA .

5. Relator: Ministro José Jorge.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo - PA (SECEX-PA).

8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação formulada pelo Ministério Público do Estado do Pará, acerca de possíveis irregularidades na contratação direta - processo nº 359.636/2010/Inexigibilidade de Licitação n.º 008/2010 – efetuada pela Secretaria Estadual de Educação do Pará – Seduc/PA, com recursos oriundos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, no âmbito do Programa Especial de Fortalecimento do Ensino Médio, com vistas à aquisição de livros para 300 escolas de ensino médio.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1 conhecer, com fulcro nos arts. 235 e 237, IV e parágrafo único do Regimento Interno/TCU, da presente Representação, para, no mérito, considerá-la improcedente;

9.2 revogar a medida cautelar concedida em 15/12/2010;

9.3 determinar ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação –FNDE que considere, quando da análise da prestação de contas dos recursos repassados à Secretaria Estadual de Educação do Pará – Seduc/PA, no âmbito do Programa Especial de Fortalecimento do Ensino Médio, os indícios de sobrepreço apontados no presente processo, referentes à contratação das editoras Amazônia, Ática, Autores Associados, Avercamp, Brasiliense, Cejup, Cortez, Direção Cultural, Escala, FTD, Larousse, Mediação, Moderna, Scipione e Xamã e, caso sejam detectados que os potenciais prejuízos tenham se concretizado, instaure a competente tomada de contas especial;

9.4 determinar ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação –FNDE que, no prazo de 30 (trinta) dias, informe a este Tribunal as providências adotadas com vistas ao cumprimento da determinação contida no subitem anterior; e

9.5 encaminhar cópia desta deliberação, acompanhada do Relatório e do Voto que a fundamentam, ao representante e ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação –FNDE.

10. Ata n° 54/2011 – Plenário.

11. Data da Sessão: 7/12/2011 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-3290-54/11-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro e José Jorge (Relator).

13.2. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

|(Assinado Eletronicamente) |(Assinado Eletronicamente) |

|BENJAMIN ZYMLER |JOSÉ JORGE |

|Presidente |Relator |

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral, em exercício

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