TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Terceira Câmara Criminal



TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Segunda Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL n° 502281-3 Vara Criminal e Anexos da Comarca Dois Vizinhos.

APELANTE: Gilmar da Silva da Rosa

APELADO: Ministério Público do Estado do Paraná

RELATOR: Des. Noeval de Quadros

REVISOR: Des. João Kopytowski

REVISOR CONV.: Juiz Conv. José Laurindo de Souza Netto

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR

O Ministério Público do Paraná, por seus agentes infrafirmados, nos autos de Apelação Criminal n° 502281-3 Vara Criminal e Anexos da Comarca Dois Vizinhos, com fundamento nos arts. 619 e 620 e §§, do CPP (c.c. as Súmulas n. 282 e 356 - STF e 98 e 211- STJ), vem perante Vossa Excelência, opor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

aos v. Acórdão n° 23232, da douta Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, nos autos de Apelação Criminal em epígrafe, tendo em vista que o mesmo apresenta omissão e obscuridade quanto à alteração promovida na pena do réu, conforme se expõe.

1. RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal proposta por Gilmar da Silva Rosa, o qual foi condenado pela prática do crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração raspada à pena de 3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 8 (oito) dias de reclusão, em regime aberto e ao pagamento de 46 (quarenta e seis) dias-multa, no valor unitário do mínimo legal.

Inconformado, o réu manejou o presente apelo alegando não fez uso da arma de fogo e que emprestou o revólver apenas para defender a sua vida pois estava sendo ameaçado e que não colocou e nem quis colocar em risco a vida de qualquer outra pessoa, razão pela qual pleiteia sua absolvição.

O Ministério Público, já em contra-razões recursais, e também, mais detalhadamente no parecer da Procuradoria de Justiça, pugnou pela absolvição do apelante ante a atipicidade da conduta imputada.

Esta Corte, revisando os passos dados anteriormente pela própria Câmara, na esteira das decisões dos Tribunais Superiores, entendeu adequado manter a condenação havida em primeiro grau, por entender que o caso concreto não encontra abrigo na hipótese de vacatio legis indireta, figurando como conduta típica.

A nosso sentir, malgrado o evidente apuro técnico e precisão teórica do contido no decisum, resta ainda elemento a merecer melhor aclaração, exatamente no que tange à aplicação do escorreito raciocínio jurídico empregado na decisão ao caso concreto.

Outrossim, também é certo que a omissão do acórdão pode ser facilmente suprida pela via dos presentes embargos de declaração.

2. DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS

O Ministério Público foi cientificado do conteúdo do acórdão n° 23232 em data de 17 de outubro de 2008 (sexta-feira), consoante evidenciado nos autos às fls. 161, razão pela qual, a oposição dos embargos na presente data obedece ao prazo legal.

3. DA OMISSÃO NA ANÁLISE DO CORRETO ENQUADRAMENTO DA HIPÓTESE NA SEQUÊNCIA LEGISLATIVA:

Acerta o acórdão ao delinear o fato concreto como sendo situação em que o réu teve a arma, de uso proibido (numeração raspada) apreendida por policiais, pelo que, o enquadramento da hipótese seria a do art. 16 da Lei 10.826/03.

Também é escorreita a análise restritiva, no que tange às hipóteses de descriminalização e incidência da vacatio legis indireta relativa à medida provisória n° 417 de 31 de Janeiro de 2008, convertida na lei 11.706/08.

Analisando os presentes autos verifica-se que o v. Acórdão nº 23232 confirmou a decisão condenatória monocrática, condenado o réu. Ao fazê-lo, o acórdão menciona o seguinte:

“1. Antes de se examinar as razões apresentadas pela defesa impõe-se enfrentar a controvertida questão sobre a tipicidade ou não da conduta de possuir arma de fogo de uso permitido com o sinal suprimido.

O Ministério Público em ambos os graus opinou pela absolvição do réu por entender que a Lei nº 11.706/2008 é mais benéfica e, portanto, retroage para alcançar o presente processo-crime.

Não se desconhece que esse entendimento é sustentado por precedentes do Superior Tribunal de Justiça, bem como desta Câmara.

Todavia, mais recentemente, a Câmara vem adotando posicionamento diferente, ou seja, que não é caso de abolitio criminis temporária: HC 501.089-5 (acórdão nº 22873, DJ 7669) e HC 499.791-7 (acórdão nº 22872, DJ 7669), ambos relatados pela Juíza Conv. Dra. Lilian Romero e julgados em 17 de julho de 2008. Ainda: ApCr nº 466.157-4 (acórdão nº 22712, DJ 7649), da minha relatoria, julgado em 26 de junho de 2008.

Os arts. 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento estipularam um prazo para que os possuidores de arma de fogo regularizassem sua situação ou entregassem a arma para a Polícia Federal, de modo que, de 23/12/2003 até 23/10/2005 (cf. Lei 11.191/2005), ninguém poderia ser processado por possuir arma de fogo, independente se a arma era ou não de uso restrito.

No entanto, findo este prazo, que a doutrina convencionou chamar de vacatio legis indireta ou abolitio criminis temporária, a conduta de possuir arma de fogo voltou a ser típica.

A Lei nº 11.706, de 2008, segundo alguns precedentes jurisprudenciais, teria postergado o prazo de atipicidade temporária da conduta de posse de arma de fogo dos supramencionados artigos para o dia 31 de dezembro de 2008.

Entretanto, não se aplica ao feito em exame.

Uma, porque pela redação da Lei, com a alteração feita ao art. 32 do Estatuto do Desarmamento, a entrega de armas de fogo teria que ser espontânea, o que aqui não ocorreu.

O mencionado dispositivo preconiza que:

Art. 32. Os possuidores e proprietários de arma de fogo poderão entregá-la, espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-fé, serão indenizados, na forma do regulamento, ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma.

Duas, porque o art. 304 da Lei nº 11.706, de 2008 só prevê a entrega de arma de fogo que possa ser registrada, diferente do caso em questão, em que a arma não pode ser registrada porque tem numeração suprimida, o que inviabiliza o controle estatal.

Diz o dispositivo:

Art. 30. Os possuidores e proprietários de arma de fogo de uso permitido ainda não registrada deverão solicitar seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, mediante apresentação de documento de identificação pessoal e comprovante de residência fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declaração firmada na qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário, ficando este dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei.

Na hipótese em análise, repita-se, não houve a entrega da arma, tampouco de forma espontânea. O que houve foi a apreensão do revólver por agentes da polícia militar ao atenderem uma solicitação da população de que estaria havendo disparo de tiros no local próximo à residência dos pais do apelante, conhecido por "Xituca", que, saliente-se, era fugitivo da cadeia pública de Medianeira-PR.

A atipicidade alcança apenas as armas de uso permitido. É o que se extrai da leitura do parecer da Comissão do Senado que examinou o Projeto de Lei de Conversão da Medida Provisória nº 417, em especial do seguinte trecho:

"Como ressalva, um comentário sobre a polêmica tese da descriminalização da posse de arma de fogo em razão do art. 32 da Lei nº 10.826, de 2003. Temia-se que a possibilidade de entrega, a qualquer tempo, da arma de fogo mediante indenização e presunção de boa-fé, fosse entendida como uma estratégia de descriminalização, na linha de algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça e do próprio Supremo Tribunal Federal.

Ciente dessa disputa jurídica, o PLV utiliza, no art. 32 da Lei nº 10.826, de 2003, a expressão "ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma". Desse modo, não se poderá alegar que a posse ilegal de arma de fogo foi descriminalizada, pois o que se admitiu, tecnicamente, foi a "extinção da punibilidade" pela entrega voluntária.

Noutras palavras:se, ao cumprir um mandado de busca e apreensão domiciliar, a polícia encontrar uma arma de fogo não registrada no interior da residência, o crime subsiste. A causa de extinção da punibilidade só incidirá se o interessado voluntariamente entregar a arma de fogo, buscando por iniciativa própria a polícia federal". (Relator-Revisor Senador RAIMUNDO COLOMBO; fonte: Senado Federal, grifos nossos)

Então, parece estar bem claro o espírito da lei: não é o de descriminalizar toda e qualquer conduta de posse de arma, mas ao contrário do que previa o art.32 do Estatuto do Desarmamento, sob a égide da lei anterior, apenas criou uma nova forma de extinção da punibilidade, pela entrega voluntária (rectius, espontânea).

Embora o tropeço do legislador, que iguala o termo "voluntário" ao vocábulo "espontâneo", para ser fiel à letra da lei é preciso examinar a doutrina.

Nucci diz que "no contexto do direito penal, há diferença entre voluntário e espontâneo. Agir voluntariamente significa atuar livremente, sem qualquer coação. Agir espontaneamente quer dizer uma vontade sincera, fruto do mais íntimo desejo do agente. No caso da desistência e do arrependimento eficaz, exige-se apenas voluntariedade, mas não espontaneidade".

[...]

Se o paciente é preso em flagrante, na sua casa, na posse de uma arma de fogo de numeração raspada, ou de uso proibido, que obviamente não poderia jamais registrar, não se pode considerar que sua conduta encontra-se descriminalizada.

O legislador quis deixar bem claro que o crime subsiste, tanto que acrescentou ao texto da Medida Provisória a expressão "ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma" mas condicionou esse fato à entrega espontânea.

A conduta continua a ser típica, e a única forma de extinguir a punibilidade é a entrega espontânea, que não ocorreu, porque não foi ele, réu, quem procurou a polícia, mas ao contrário, a polícia é que o surpreendeu na posse da arma.

A sistemática adotada pelo legislador, com o advento da Lei nº 11.706, de 2008, é diferente daquela adotada sob a égide da Lei nº 10.826, de 2003, por isso que não podem ser invocados os antigos precedentes jurisprudenciais, nem o já revogado art. 30 da lei, que anteriormente não fazia distinção entre armas de uso permitido e proibido e agora faz.

Estão excluídas do art. 30 atualmente as armas de uso proibido ou restrito.

Assim, salvo melhor juízo, está equivocada a conclusão do Min. Félix Fischer que no HC 92.369-SP e tratando de um caso de arma de fogo de numeração suprimida disse que nos termos da Medida Provisória nº 417 "até 31 de dezembro de 2008...ninguém poderá ser preso ou processado por possuir arma de fogo".

Parece que a conclusão a que chegou o Ministro relator é de que há prazo até 31 de dezembro de 2008 também para entregar as armas, e não é verdade. O prazo do art. 32 é agora indeterminado e até 31 de dezembro de 2008 é o prazo para registrar as armas registráveis, o que é impossível no caso da arma de numeração suprimida. Esse precedente tem sido invocado indevidamente, data vênia, em decisões monocráticas daquela Corte (STJ-RHC 106354 e RHC 83852).

É verdade que o Min. Fischer julgou esse processo em 26 de fevereiro de 2008, ao tempo da Medida Provisória e, portanto, não sabia do acréscimo que o Senado faria, porque a Medida Provisória não continha a expressão "ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma". Pode ser que agora o entendimento do STJ também mude.

Logo, a conduta de Gilmar da Silva da Rosa é, sim, típica.

(fls. 147-154 – grifos nossos)

É necessário dizer, de entrada, que estamos de pleno acordo quanto à interpretação da Câmara de que a Lei 11.706/08 manteve e vacatio legis indireta como forma de exclusão da tipicidade tão somente dos casos de posse ilegal de arma de uso permitido e estabeleceu uma causa de exclusão de antijuridicidade (pelo procedimento) referente a qualquer arma, sem limites de tempo, para quem toma a iniciativa voluntária e espontânea de entregar dito objeto às autoridades públicas.

Outrossim, cremos que esta Lei, que finalmente modifica o teor dos arts. 30 e 32 da Lei 10.826/03, dando regular tratativa à matéria, se insere em um emaranhado de sucessão de leis e medidas provisórias, que por vezes confunde o intérprete para fins de determinação da legislação aplicável à espécie.

Quer nos parecer que a falta de contextualização do caso concreto no que tange à lei penal no tempo – daí a apontada omissão – é imprescindível para a afirmação da tipicidade de cada caso, ainda que acolhida a tese jurídica brilhantemente explanada no acórdão.

Assim, apenas com o objetivo de facilitação da explanação argumentativa, avulta pertinente um repasso pelas sucessos legislativas atinentes à matéria.

A questão tem início com a Lei 9.437 de 20 de fevereiro de 1997, que incrimina o porte e a posse de arma de fogo conjuntamente e estabelece a possibilidade de registro das armas de uso permitido, segundo as regras dos seus arts. 9º e 5º, permitindo a doação das armas de uso proibido.

O decreto 2222 de 09 de maio de 1997, regulamenta a questão do registro, que até então não ocorrera, gerando, de parte dos aplicadores do direito o questionamento sobre a incriminação dos portes de arma cujo registro seria teoricamente possível e que na prática não era levado à cabo, à míngua da regulamentação procedimental para tanto.

Sucedendo a Lei 9.437/97, aparece o chamado Estatuto do Desarmamento, a Lei 10.826/03, incriminando o ato de possuir arma de uso permitido, porém, sem o devido registro, em sua residência ou local de trabalho, no seu art. 12; o porte de arma de uso permitido – posse fora do âmbito da residência ou trabalho – no art. 14 e a posse ou porte – em qualquer local – de arma de uso proibido, no seu art. 16. Vê-se, pois, uma diferenciação dúplice: primeiro entre porte e posse de arma e depois entre a qualidade das armas, entre as de uso permitido e as de uso proibido ou restrito.

A mesma Lei 10 826/03, estabelecia a questão do registro das armas em seus arts. 30 a 32, nos seguintes termos:

Art. 30. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deverão, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, solicitar o seu registro apresentando nota fiscal de compra ou a comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos.

Art. 31. Os possuidores e proprietários de armas de fogo adquiridas regularmente poderão, a qualquer tempo, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e indenização, nos termos do regulamento desta Lei.

Art. 32. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas poderão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e, presumindo-se a boa-fé, poderão ser indenizados, nos termos do regulamento desta Lei.

Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo e no art. 31, as armas recebidas constarão de cadastro específico e, após a elaboração de laudo pericial, serão encaminhadas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, ao Comando do Exército para destruição, sendo vedada sua utilização ou reaproveitamento para qualquer fim.

É muito importante notar que tanto o art. 30 quanto o art. 32, não faziam qualquer referência à diferenciação entre arma de uso permitido ou de uso proibido ou restrito, tal como faziam as normas incriminadoras. Deste modo, qualquer pessoa poderia pretender o registro de qualquer arma e, se indeferido, optar por entregá-las à Polícia.

A Lei 10 826/03, entrando em vigor no dia 22 de dezembro de 2003 estabelecia então um prazo de seis meses para que as pessoas registrassem as armas cujo registro fosse possível, ou entregassem aquelas cujo registro não fosse possível. Isso até 22 de junho de 2004.

A medida provisória n° 174 de 19 de março de 2004 estabeleceu em seu art. 1º, que o termo inicial dos prazos previstos nos arts. 29, 30 e 32 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, passaria a fluir a partir da data de publicação do decreto que os regulamentasse, coisa que ainda estava pendente, posto que a revogação da Lei 9.437/97, levara à revogação do decreto que a regulamentava. Esta medida provisória, foi convertida na Lei n° 10.884 de 18 de junho de 2004, da qual constou, em seu art. 1º, o seguinte:

Art. 1º O termo inicial dos prazos previstos nos arts. 29, 30 e 32 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, passa a fluir a partir da publicação do decreto que os regulamentar, não ultrapassando, para ter efeito, a data limite de 23 de junho de 2004.

Com isso, seguia valendo a possibilidade de tentar regularizar a posse de uma arma, qualquer que fosse o seu calibre ou descrição (já que nem o art. 30 nem o 32 especificavam de que arma se estava falando), a partir da publicação do decreto regulamentador, mas tendo como data final, improrrogável, o dia 23 de junho de 2004. A partir daí, passaria a ser incriminada a posse e o porte de arma de uso proibido ou de uso permitido.

Isso não ocorreu. É que o termo a quo da contagem do prazo semestral somente apareceu em 1º de Julho de 2004, com o advento do decreto 5.123/04. Assim, o prazo de 180 dias estabelecido na lei (seis meses) passou a fluir a partir de 1º de Julho de 2004, o que nos remeteria a janeiro de 2005.

Em 02 de julho de 2004, o Decreto n° 5.123 estabeleceu, em seu art. 69[1], a presunção de boa fé de quem se enquadrasse nas hipóteses do art. 32 da lei 10.826/03, salvo eventual existência de registro sobre origem ilícita.

Em 18 de dezembro de 2004 ocorreu nova prorrogação do prazo dos arts. 30 e 32, por força da medida provisória n° 229, que postergava o prazo de registro e de entrega de armas até 23 de junho de 2005, em seu art. 5º[2].

Esta medida provisória foi convertida na Lei 11.118 de 20 de maio de 2005, mantendo expressamente a prorrogação dos prazos dos artigos referidos, nos seguintes termos:

Art. 3o Os prazos previstos nos arts. 30 e 32 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, com a redação dada pela Lei no 10.884, de 17 de junho de 2004, ficam prorrogados, tendo por termo final o dia 23 de junho de 2005.

Em seguida, e na exata data de vencimento dos prazos, a medida provisória n° 253 de 23 de junho de 2005, postergou o prazo de entrega das armas para 23 de outubro de 2005.

Art. 1º O termo final do prazo previsto no art. 32 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, fica prorrogado até 23 de outubro de 2005.

Note-se que, malgrado as sucessivas alterações de prazos, o teor dos arts. 30 e 32 sempre foi mantido, ou seja, jamais especificou-se se um ou outro referiam-se somente a determinado tipo de arma. Nesse contexto, seria permitido o pleito de registro de uma arma que, ao final, não seria deferido, portanto, tanto o registro quanto a entrega poderiam referir-se a qualquer classe de arma.

A Lei 11.191 de 11 de novembro de 2005, convalidou os termos da medida provisória 253.

A medida provisória 379, de 29 de junho de 2007, tratando dos temas relacionados ao registro das armas, em seu art. 5º § 3º, efetuou prorrogação de prazo para o registro das armas:

Art. 5º § 3°  Os registros de propriedade expedidos pelos órgãos estaduais, realizados até a data da publicação desta Lei, deverão ser renovados mediante o pertinente registro federal até o dia 31 de dezembro de 2007.

Ora, diante da não alteração do conteúdo dos arts. 30 e 32, qualquer arma seria suscetível de pleito de registro (Lei 10.826/03), sendo que, caso indeferido, presumida a boa fé de quem o pleiteasse (Decreto n° 5.123/04), poderia ela ser entregue à Polícia, até 31 de dezembro de 2007.

Antes, porém, do vencimento do referido prazo, ou seja, em 21 de setembro de 2007, a medida provisória n° 394 deu nova redação ao Art. 5º, § 3º da Lei 10.826/03, nos seguintes termos:

“§ 3o  Os registros de propriedade expedidos pelos órgãos estaduais, realizados até a data da publicação desta Lei, deverão ser renovados mediante o pertinente registro federal até o dia 2 de julho de 2008.”

Como conseqüência, o registro poderia ser tentado, nos termos dos arts. 30 e 32 do Estatuto do desarmamento, até 02 de julho de 2008.

A entrada em vigor da Lei 11.579 de 27 de novembro de 2007 deu-se sob a forma da conversão em Lei da Medida provisória n° 390/2007. Pelo menos, isso ela visava. Ocorre, porém, que ao fazê-lo, não preservou a vigência da mencionada Medida Provisória, ou seja, não manteve a prorrogação do prazo de registro nela esposada. A Lei 11.579 de 27 de novembro de 2007 tão somente revogou a medida provisória n° 379, anterior àquela que ela veio substituir. Ou seja, por um lado, a Lei 11.579 de 27 de novembro de 2007 não manteve o prazo prorrogado para registro de armamento estipulado na medida provisória que lhe deu origem (02 de julho de 2008) e, por outro, ainda revogou a Medida Provisória anterior (379/2007), dando ensejo também à cessação da prorrogação de prazo de registro efetuada por aquela (até 31 de dezembro de 2007).

Assim, a partir da edição da Lei 11.579 de 27 de novembro de 2007, resta um vácuo que vai de 27 de novembro de 2007 até 31 de janeiro de 2008 em que não havia prazo regulamentar estabelecido para o registro ou entrega das armas. Nesse período, portanto, a posse de arma de fogo de uso permitido (art. 12 do Estatuto do Desarmamento) e a de uso proibido (art. 16 do Estatuto do Desarmamento) poderiam ser incriminadas.

A regulamentação dos arts. 30 e 32 permanecia a mesma, porém, o registro já não era possível a efeito de regularização de arma que estivesse sem ele, pelo que, é de presumir-se que a posse de arma de uso permitido sem registro ou de arma de uso proibido era sempre incriminada.

A seguir, adveio a medida provisória n° 417 de 01 de fevereiro de 2008, que finalmente deu nova redação aos artigos 30 e 32 da Lei 10.826, fazendo-o, nos seguintes termos:

"Art. 30. Os possuidores e proprietários de armas de fogo de fabricação nacional, de uso permitido e não registradas, deverão solicitar o seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, apresentando nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos, ou declaração firmada na qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário.

Parágrafo único. Os possuidores e proprietários de armas de fogo de procedência estrangeira, de uso permitido, fabricadas anteriormente ao ano de 1997, poderão solicitar o seu registro no prazo e condições estabelecidos no caput."

Art. 32.  Os possuidores e proprietários de armas de fogo poderão entregá-las, espontaneamente, mediante recibo e, presumindo-se de boa fé, poderão ser indenizados.

Finalmente, o legislador impediu expressamente a tentativa de registro de arma classificada como de uso proibido, ou restrito e, por outro lado, abriu possibilidade de, a qualquer tempo, a devolução espontânea de qualquer arma ser realizada por seu possuidor.

O mesmo espírito foi mantido pela Lei 11.706 de 19 de junho de 2008, cuja redação final dos arts. 30 e 32 foi a seguinte:

Art. 30.  Os possuidores e proprietários de arma de fogo de uso permitido ainda não registrada deverão solicitar seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, mediante apresentação de documento de identificação pessoal e comprovante de residência fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declaração firmada na qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário, ficando este dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei.

Parágrafo único.  Para fins do cumprimento do disposto no caput deste artigo, o proprietário de arma de fogo poderá obter, no Departamento de Polícia Federal, certificado de registro provisório, expedido na forma do § 4o do art. 5o desta Lei.

Art. 32.  Os possuidores e proprietários de arma de fogo poderão entregá-la, espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-fé, serão indenizados, na forma do regulamento, ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma.

A decorrência óbvia é que, a partir da vigência da medida provisória n° 417 de 31 de janeiro de 2008, a regulação da matéria é frontalmente diversa da que vinha sendo empregada até então, obrigando à separação de tratativa entre os casos do art. 12 e do art. 16 da Lei 10.826/03.

Cumpre ressalvar, por fim, que o melhor entendimento havido no Superior Tribunal de Justiça em hipóteses semelhantes, havidas durante o curso da narrada sucessão legislativa, que mesmo diante da temporalidade da vigência da lei que estabelece a vacatio legis indireta, esta retroaja para alcançar hipóteses pretéritas, in bonam partem[3].

Neste caso, a retroação, obviamente, poderia levar a descriminalizar tão somente as figuras do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, já que a nova redação dos arts. 30 e 32 trazidos pela medida provisória n° 417/08 e pela Lei 11.706/08, fizeram a separação entre armas de fogo de uso proibido e de uso permitido, passando a permitir o pleito de registro apenas destas últimas.

De qualquer forma, como referido, este entendimento só é possível a partir de 01 de fevereiro de 2008.

Assim, resumidamente, pode-se afirmar que diante da impressionante sucessão normativa atinente à matéria, há necessidade de diferenciar hoje o tratamento empregado para a posse de arma de fogo de uso permitido (art. 12 do estatuto do armamento) e a posse ou porte de arma de fogo de uso proibido (art. 16 do estatuto do armamento). A primeira, até hoje segue sendo impune, até que vença o prazo para sua incriminação em 31 de dezembro de 2008. A segunda, a partir de 27 de novembro de 2007, vem sendo incriminada, sendo que a partir de 01 fevereiro de 2008, é isenta de pena a entrega voluntária (e não a apreensão de iniciativa da autoridade ou resultado de busca) da arma de fogo de uso proibido para as autoridades públicas.

Portanto, sendo o fato apreciado no presente caso uma hipótese clara do art. 16 da Lei 10.826/03, e tendo o fato ocorrido em 26 de setembro de 2007, a correta interpretação dos dispositivos dada por esta Corte não tem o condão de alcançar o fato em questão, porque a medida provisória n° 417/08 e a Lei 11.706/08 recortam a benesse de que gozava até então o sujeito incriminado (vacatio legis indireta) e não pode, obviamente, a efeito de incriminação, retroagir.

Assim, o que se pleiteia nos presentes embargos é que a r. Câmara esclareça a omissão havida, no sentido de explicar de que modo, diante da proibição de retroação da lei incriminadora in pejus, pode o presente caso ser alcançado pela disposição da medida provisória n° 417/08 e da Lei 11.706/08.

4. A POSSIBILIDADE DE EFEITO MODIFICATIVO

A nosso sentir, este aspecto do julgado, carente de integração contempla lapso da Corte que, no entanto, pode ser sanado.

Isto porque existe a possibilidade de alteração da conclusão do decisum via embargos de declaração, recurso que, eventualmente, pode ter efeito modificativo.

De fato, em se tratando de suprir omissão, aclarar obscuridade ou resolver contradição, os embargos não são propriamente declaratórios, mas modificativos, de sorte que, corrigido o equívoco, pode restar alterada a conclusão da decisão.

A propósito, observa Antônio Carlos Araújo Cintra[4]: “...na potencialidade própria dos embargos de declaração está contida a força de alterar a decisão embargada, na medida em que isto seja necessário para atender à sua finalidade legal de esclarecer a obscuridade, resolver a contradição ou suprir a omissão verificada naquela decisão. Qualquer restrição que se oponha a essa força modificativa dos embargos de declaração nos estritos limites necessários à consecução de sua finalidade específica constituirá artificialismo injustificável que produzirá a mutilação do instituto”.

Além disso, ressalte-se que não existe no sistema processual vigente qualquer disposição que vede a alteração do julgado em sede de embargos declaratórios. A inexistência de proibição expressa de alteração do julgado é perfeitamente compreensível e constitui até mesmo corolário da regra que admite embargos declaratórios para desfazer contradição, suprir omissões e aclarar a obscuridade nele existente.

O Superior Tribunal de Justiça, em diversas oportunidades, já se pronunciou sobre a possibilidade de modificação da decisão através de embargos de declaração, inclusive quando a decisão embargada tomou determinado sentido porque baseada em equívoco quanto a dado fático ou em falsa premissa.

5. DO PEDIDO

Requer-se, pois, a declaração do v. acórdão, sob pena de violação ao art. 381, III, do CPP (que exige que a sentença – e, por conseguinte, o acórdão – indique os motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão), aos arts. 619 do CPP e 535, II, do CPC c.c. art. 3º do CPP (dos quais resulta que os embargos de declaração servem para a eliminação de obscuridades, ambigüidades, contradições e omissões dos provimentos judiciais), e aos arts. 93, IX, da CF (segundo o qual todas as decisões judiciais devem ser motivadas) e 5º, LIV, da CF (que assegura o devido processo legal).

Diante do exposto, o Ministério Público do Estado do Paraná, através de sua Coordenadoria de Recursos Criminais, requer que os presentes Embargos de declaração sejam acolhidos, para o fim de eliminarem-se os vícios apontados e, também, com objetivo de prequestionamento.

Curitiba, 21 de outubro de 2008 (terça-feira).

ERNANI DE SOUZA CUBAS JÚNIOR

Procurador de Justiça - Coordenador

PAULO CÉSAR BUSATO

Promotor de Justiça

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[1] Art. 69.  Presumir-se-á a boa-fé dos possuidores e proprietários de armas de fogo que se enquadrem na hipótese do art. 32 da Lei nº 10.826, de 2003, se não constar do SINARM qualquer registro que aponte a origem ilícita da arma.

[2] Art.  5º  Os prazos previstos nos arts. 30 e 32 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, ficam prorrogados, tendo por termo final o dia 23 de junho de 2005

[3] Veja-se, a respeito, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: REsp 870536 / RS 2006/0155009-4 Relator: Ministro FELIX FISCHER - QUINTA TURMA – j. em 22/05/2007 - DJ 20/08/2007 p. 304; RHC 21271 / DF 2007/0108058-0 Relator: Ministro FELIX FISCHER - QUINTA TURMA do STJ – j. em 28/06/2007 - DJ 10/09/2007 p. 245; HC 68613 / RJ - 2006/0230012-9 - Relator Ministro FELIX FISCHER - QUINTA TURMA – j. em 12/12/2006 - DJ 26/02/2007 p. 629.

Ou o conteúdo do voto condutor deste último, ainda mais esclarecedor, nos seguintes termos:

“O recorrido foi denunciado pelo delito tipificado no art. 10 da Lei nº 9.437/97 (posse irregular de arma de fogo). No entanto, esta lei foi revogada pela Lei nº 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) em 22/12/2003. No caso em tela, o fato ocorreu em 05/04/2002, portanto, na vigência da Lei nº 9.437/97. Ocorre que a Lei nº 10.826/03, em seus artigos 30 e 32, estipulou um prazo para que os possuidores de arma de fogo regularizassem sua situação ou entregassem a arma para a Polícia Federal. Dessa maneira, até que findasse tal prazo, que se iniciou em 23/12/2003 e que teve seu termo final prorrogado até 23/10/2005 (cf. medida provisória nº 253/2005 convertida na lei 11.191/2005), ninguém poderia ser processado por possuir arma de fogo. Trata-se de entendimento já pacíficado nesta Corte (HC 39787/DF, de minha relatoria, DJU de 23/05/2005; HC 40422/DF, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJU de 26/09/2005; HC 38460/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 06/02/2006; HC 42977/MS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 05/12/2005; HC 42374/PR, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 1º/07/2005 etc). Mas a questão que surge é a seguinte: se nesse período a conduta de posse de arma de fogo deve ser considerada penalmente indiferente, e se tal benevolência do legislador não deveria alcançar as condutas de posse de arma de fogo ocorridas na vigência da lei nº 9.437/97 (portanto, antes da nova lei)? Inicialmente, menciono que esta Corte, pela 5ª Turma, no julgamento do HC nº 45573/PA, Rel. Exmº Sr. Min. Gilson Dipp, DJU de 17/10/2005, decidiu questão idêntica, no sentido da impossibilidade de se aplicar retroativamente o benefício constante dos arts. 30 a 32, da Lei 10826/03. No entanto, com a devida vênia, melhor refletindo, acredito que é de se aplicar o art. 5º, XL, da CF, in verbis: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Afinal, esta nova lei, ao menos no que tange aos prazos dos artigos 30 a 32, que a doutrina chama de abolitio criminis temporária ou de vacatio legis indireta ou até mesmo de anistia, deve retroagir, uma vez que mais benéfica para o réu. Cumpre destacar que a lei penal mais benéfica possui extra-atividade, que se constitui dos princípios da retroatividade (hipótese dos autos) e da ultra-atividade. Essas duas qualidades são inerentes à lex mitior. Além disso, pode-se dizer, ainda, que se trata de uma situação paralela àquela da lei intermediária mais benéfica, dotada, portanto, da qualidade da extra-atividade. Não tem sentido, v.g., uma pessoa ser processada por uma conduta que passou, posteriormente, a ser considerada, ainda que por breve período, atípica ou penalmente indiferente. Dessa forma, por mais que se diga que se trata de um mero “vácuo legislativo” (com previsão de duração de quase dois anos), permanecendo criminalizada a conduta de posse de arma de fogo, o fato é que esta benesse, suspendendo a incriminação, deve retroagir, alcançando as condutas equivalentes praticadas sob a égide da lei anterior. Imagine-se a situação de uma pessoa que um dia antes da publicação do Estatuto do Desarmamento possuísse arma de fogo em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. Abordada por um policial, certamente responderia criminalmente por sua conduta. Mas um dia depois, com o advento da Lei nº 10.826/03, outra pessoa, praticando a mesma conduta, não seria responsabilizada no âmbito penal, ex hypothesis, por força dos prazos dos artigos 30 e 32. Essa situação, mais benéfica, novatio legis, tem que retroagir, ex vi art. 2º do CP e 5º, inciso XL, da CF. Caso contrário, dar-se-ía um tratamento distinto a fatos idênticos, o que seria um tanto inusitado (apesar do disposto no estatuto repressivo e na Carta Magna). É como se a sociedade que, antes reprovava criminalmente a conduta, passasse durante um período a aceitá-la no plano penal. Vale dizer, a primeira lei incrimina o fato ali – naquele período - praticado. Surge o "vácuo" repressivo (permitindo a regularização) como se fosse uma lei intermediária, tornando aquela conduta penalmente irrelevante durante um lapso de tempo. Por fim, em terceira etapa, volta a possibilidade da criminalização (só a partir daí). É o caso, praticamente, similar ao constatado no nº 7, in fine, da Exposição de Motivos do CP de 1940 ( cf., aí, Damásio E. de Jesus in "Direito Penal", PG., ps 93/94, 23ª ed., Saraiva; L. Régis Prado in "Curso Direito Penal", PG., p. 203, 5ª ed., RT; Rogério Greco in "Curso de Direito Penal", PG. , p. 125, Ed. Impetus ). É de se ressaltar que no período de suspensão previsto na lei nova, a pessoa detida por possuir arma, ainda que não tivesse, confessadamente, a menor intenção de registrá-la, não poderia (repito, naquele período) vir a ser processada. O benefício legal é temporário, todavia, não vinculado. Portanto, retroage. Não há que se fazer comparação com a hipótese da alteração sofrida pelo art. 366, do CPP (suspensão do processo e do prazo prescricional), visto que o desmembramento seria, no caso, impossível, tal como restou na jurisprudência, uma vez que o novo texto legal obrigava a vinculação das duas suspensões (do processo e da prescrição). Em síntese, no caso em tela, o período de indiferença penal (lex mitior), desvinculado para os casos ali ocorridos, dado o texto legal, tem que retroagir, alcançando situações anteriores idênticas. A permissão ou oportunização da regularização funcionaria como incentivo e não como uma obrigação ou determinação vinculada. Em conclusão, a incriminação (já, agora, com a novatio legis in peius) só vale para os fatos posteriores ao período da "suspensão". Nessa linha, o escólio de Gilberto Thums, Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (in “Estatuto do Desarmamento”, Lumen Juris, 2ª ed., 2005, p. 50/53), que com grande veemência defende esse ponto de vista. Merece ser destacado ainda que a Corte Especial, em julgamento finalizado em 15/03/2006, por maioria, na Ação Penal nº 394/RN, entendeu, em caso similar ao que ora se aprecia, por reconhecer a extinção da punibilidade pela aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benigna.Diante dessas considerações, concedo a ordem para trancar a ação penal tão-somente quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo. É o voto”.

[4] RT 595/17

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