Professor Flávio Tartuce



ENCARGOS MORAT?RIOS, CORONAVIRUS E A BOA-F? OBJETIVAMARCELO MATOS AMARO DA SILVEIRA*Data: 22 de mar?o de 20201. INTRODU??OVivemos um momento de instabilidade de propor??es inimagináveis causada pela prolifera??o do coronavirus ou covid-19, situa??o que foi declarada como pandemia pela OMS no último dia 11 de mar?o de 2020. Trata-se de uma crise de saúde pública sem precedentes e de escala global, que surgiu na China no final do ano passado, e se alastra por diversos países, com particular impacto na Itália, que vê a cada dia o número de infectados e mortes pelo vírus subir. No Brasil temos visto no último mês a chegada e rápida prolifera??o da doen?a, sendo certo que os números oficiais já apontam para mais de 1.100 pessoas contaminadas e quase duas dezenas de mortos.Considerando essa realidade, e as orienta??es das autoridades públicas nacionais e internacionais, especialmente da OMS, temos visto nessa última semana diversas medidas sendo tomadas pelos entes privados e publicos, com vistas a impedir a dissemina??o do covid-19. A principal medida a ser tomada é inegavelmente o confinamento, sendo fundamental que todos aqueles que tem condi??es para tanto permane?am em casa. A express?o #fiqueemcasa já se tornou um verdadeiro mantra do momento em que estamos vivenciando, e vem sendo acatada por boa parte da popula??o brasileira, principalmente nas grandes cidades.Neste sentido é fundamental destacar o esfor?o de empresas e escritórios de advocacia para direcionarem os seus colaboradores para o home office. Também devemos aplaudir as iniciativas tomadas por algumas prefeituras e governos estaduais, como forma de evitar que aglomera??es de pessoas ser formem, como é o caso de Belo Horizonte, onde um decreto municipal suspendeu os alvarás de funcionamento de centros comerciais, restaurantes, cinemas, teatros, clubes recreativos, academias etc. Alguns Governos estaduais também se movimentam e por exemplo estabeleceram restri??es ao transporte interestadual, medida que até pode ser discutível do ponto de vista legal e constitucional, mas que está efetivamente sendo tomada.Sem dúvidas a situa??o é de conhecimento amplo e irrestrito da popula??o brasileira, e está integralmente voltada para a prote??o da saúde pública. Mas quais ser?o os impactos econ?micos que essas medidas ter?o? Qual será o peso em cima da produ??o econ?mica nos mais diversos setores? E principalmente, como isso irá impactar as rela??es jurídicas existentes no Brasil e no mundo? As quest?es parecem ter relev?ncia diminuta nesse momento, pois o mais importante agora é “cuidar da saúde”, mas algumas considera??es já podem come?ar a ser esbo?adas, especialmente quanto às rela??es contratuais. E nesta semana diversos textos interessantíssimos passaram a ser produzidos analisando os impactos da pandemia do Covid-19 nas rela??es contratuais. O professor Carlos Elias de Oliveira, discorrendo sobre as mais modernas regras de interpreta??o contratual e sobre a chamada "exce??o de pre-vencimento", defende corretamente, ao nosso sentir, a possibilidade de quebra antecipada n?o culposa de certos contratos e a possibilidade de revis?o contratual em raz?o do problema de saúde pública que estamos vivenciando. Também defendendo a revis?o contratual como remédio mais adequado para esse momento, a professora Aline Valverde Terra analisa o impacto da pandemia nas rela??es locatícias em shopping centers, destacando “impossibilidade superveniente parcial e temporária” do objeto contratual. Um outro texto bastante interessante é do professor Felipe Quintella, que avalia a possibilidade de aplica??o das teorias da imprevis?o e da onerosidade excessiva nas rela??es contratuais por conta da pandemia do coronavirus.Os ?ngulos de análise sobre o assunto podem ser os mais variados, sendo possível tanto avalia??es gerais quanto pontuais em rela??o às mais diversas hipóteses de rela??es contratuais. Os impactos s?o verdadeiramente incontáveis e muitas vezes impossíveis de serem previstos. O nosso objetivo no presente artigo, contudo, é mais modesto. Buscamos avaliar como deve ser encarado o inadimplemento pontual (especialmente mais n?o limitado ao temporal) das obriga??es e a aplica??o dos encargos moratórios no presente momento sob o prisma da boa-fé objetivo.2. NOTAS SOBRE ENCARGOS MORAT?RIOSNo cenário que estamos vivenciando n?o parece ser difícil imaginar que um dos principais impactos sentidos nas rela??es contratuais será o inadimplemento pontual das obriga??es, principalmente aquelas que envolvem as presta??es de fato e com o pagamento de valor pecuniário. Nesse contexto de instabilidade que se instala diversas obriga??es n?o poder?o ser adimplidas no tempo, no local ou da forma convenciona pelas partes. E por conta disso a discuss?o sobre os encargos moratórios têm total pertinência. Nos voltamos, portanto, aos dois principais e mais comuns: a cláusula penal moratória e os juros moratóriosA cláusula penal, partindo-se de uma vis?o mais geral, é um pacto acessório a uma obriga??o em que o devedor se compromete a realizar uma presta??o diversa da assegurada, cujo conteúdo é usualmente pecuniário, que deverá ser prestada caso ocorra o incumprimento dessa obriga??o que seja por fato a ele imputável. A figura está regulamentada no Código Civil Brasileiro nos art. 408 a 416, no capítulo destinado à disciplina das consequências do inadimplemento das obriga??es. A estipula??o da cláusula penal depende necessariamente da declara??o de vontade das partes, uma vez que é um negócio jurídico.Tradicionalmente a cláusula penal é separada em duas modalidades (usualmente referidas pela doutrina como espécies) que n?o leva em conta os seus efeitos e funcionamento, existindo uma modalidade compensatória e uma modalidade moratória/. Grosso modo, é possível falar que a primeira se presta a tutelar o incumprimento absoluto da obriga??o, enquanto a segunda serve para definir consequências quando é verificado o inadimplemento pontual da obriga??o. A referida divis?o consta do nosso Código Civil, que estabelece diferentes din?micas de funcionamento para cada uma das modalidades de cláusula penal, compensatória ou moratória. A nossa analise se volta exclusivamente para a cláusula penal moratória, que é aquela destinada estabelecer uma san??o quando há mora no cumprimento da obriga??o e que está disciplinada no artigo 411 do CC/02. Segundo esse artigo a “multa” moratória funciona cumulativamente com o cumprimento ou indeniza??o por incumprimento, podendo ser exigida em conjunto com o cumprimento for?ado ou com as perdas e danos.Já os juros legais ou moratórios s?o parcelas que se acrescem à obriga??o principal quando for verificado o inadimplemento pontual da obriga??o, sendo sua fun??o principal sancionar o devedor pelo incumprimento. Est?o disciplinados no código civil no 406 e 407 do código civil também no capítulo que disciplina das consequências do inadimplemento das obriga??es. ? uma figura que é aplicada por fruto da lei, mas que também pode ser convencionada pelas partes, conforme estabelece o primeiro artigo mencionado. Mas a existência de conven??o só tem relev?ncia em rela??o à taxa a ser aplicada.Isto porque, conforme estabelecido no outro artigo mencionado, os juros s?o devidos a partir da mora e mesmo que o devedor sofra qualquer prejuízo em fun??o da mora do devedor, possuindo inegável fun??o punitiva e natureza de pena privada. Eles s?o diversos dos chamados juros compensatórios ou remuneratórios, que servem para remunerar os bens do credor que foram livremente entregues para o devedor, como no caso dos mútuos feneratícios.A partir da no??o geral das figuras apresentada acima é possível identificar que ambas s?o acessórias e possuem em comum uma condi??o de eficácia. As figuram n?o encetam uma obriga??o aut?noma, mas sim acessória, dependentes de uma obriga??o principal. Além disso a eficácia e funcionamento destas est?o condicionados a um fato incerto e futuro, qual seja, o inadimplemento pontual da obriga??o assegurada.Somente se for verificado o inadimplemento da obriga??o os efeitos sancionatórios da cláusula penal e dos juros com cariz moratório ser?o verificados. Neste sentido é fundamental apontar dic??o dos artigos 389, 394 e 395 do Código Civil, que estabelecem que quando verificado o inadimplemento pontual da obriga??o, ou seja, a mora do devedor, ele deve responder pelos prejuízos (e/ou cláusula penal), acrescido de juros, atualiza??o monetária e honorários advocatícios. Importante destacar que no direito brasileiro a mora do devedor se refere ao inadimplemento quanto ao tempo, lugar e forma estabelecida, ou em caso de cumprimento inexato, ou seja, n?o é um elemento exclusivamente voltado para o atraso na realiza??o da presta??o acordada.Mas n?o basta que o inadimplemento pontual da obriga??o seja verificado para que os encargos moratórios produzam seus efeitos. O inadimplemento deve necessariamente se dar por fato imputável ao devedor, ou seja, com culpa. Essa é a no??o que se retira da leitura atenta dos artigos 396 e 408 do Código Civil. Deve ser verificada a culpa do devedor no inadimplemento, sendo que ele dê causa ao fato ou omiss?o que levou à n?o realiza??o da presta??o. Ainda que a culpa nas rela??es contratuais seja presumida, bastando que inadimplemento ocorra para que o devedor esteja em mora, ela deve existir, já que se está diante de uma presun??o juris tantum, que é passível de afastamento caso seja produzida prova em contrário. Além disso, afastam-se os efeitos da mora nas hipóteses de caso fortuito ou for?a maior, nos termos do art. 393 do Código Civil.Verificada a mora do credor, que por exemplo n?o realiza o pagamento da mensalidade escolar no prazo acordado, ou n?o realiza a entrega da mercadoria no local onde deveria, os efeitos dos encargos moratórios podem ser verificados. Esses efeitos, como já ficou evidenciado, s?o cumulativos. O inadimplemento pontual, portanto, cria para o credor o direito de exigir a realiza??o da presta??o acrescida da cláusula penal e dos juros moratórios (ou as predas e danos acrescidos dos encargos). Essa no??o, nos parece, é de suma import?ncia. Os encargos moratórios s?o um direito do credor, que pode ou n?o os exigir. Mais que isso, acreditamos que se trata de um direito subjetivo do credor. O direito subjetivo confere a seu titular a possibilidade de exercer um poder concedido por uma norma ou, no caso em quest?o, por um acordo, sendo que seu exercício significa o aproveitamento de certo bem jurídico, conforme ensinam Menezes Cordeiro e Larenz. Assim, podemos afirmar que a aplica??o dos encargos moratórios é um direito subjetivo do credor. Isto significa dizer que ao mesmo tempo que ele tem uma grande discricionariedade para exercer esse direito, e aos mesmo está também vinculado a normas e limites de controle que precisam ser observados.3. AS HIP?TESES DE MORA EM RAZ?O DO COVID-19 E A INAPLICABILIDADE DOS ENCARGOS MORAT?RIOSAté o presente momento já foi realizada uma pequena introdu??o à situa??o que estamos vivendo e apresentadas breves notas sobre os encargos moratórios (a cláusula penal e os juros). Como já destacamos a situa??o de instabilidade atual faz com que imaginemos um aumento significativo do inadimplemento pontual das obriga??es, que podem se dar por diversos motivos. Considerando esse contexto, será que é possível enquadrar o atraso no pagamento ou falha na presta??o como mora do devedor? E mais, a aplica??o dos encargos moratórios como direito subjetivo do credor é possível na atual situa??o? Para responder essa quest?o pensamos ser interessante separar a análise em dois grupos de casos: 1) impossibilidade do cumprimento pontual por conta da pandemia do covid-19; 2) dificuldade no cumprimento pontual por conta da pandemia do covid-19.O primeiro grupo de casos é o de solu??o mais simples. Trata-se de um conjunto de situa??es que foram brilhantemente abordadas pelos autores citados na introdu??o do presente texto, e que envolve o inadimplemento pontual das obriga??es por motivos n?o imputáveis ao devedor. S?o os casos em que há impossibilidade superveniente parcial e temporária do objeto da presta??o. Carlos Elias de Oliveira nos apresenta um caso que exemplifica muito bem a hipótese. Imaginem um contrato de investimento para constitui??o de um restaurante na cidade de Belo Horizonte, cuja abertura foi acordada para o dia 25 de mar?o, sendo que de um lado temos um investidor e do outro um executor. Considerando a situa??o vivida, o cumprimento desse prazo se torna impossível por fato absolutamente alheio à vontade do executor. N?o há culpa nesse caso, pois o executor está impedido de realizar sua presta??o, qual seja, entregar o restaurante em pleno funcionamento no dia o vimos, a culpa é um elemento essencial da mora, sem ele os efeitos dela n?o s?o verificados, somente podendo ser apontado um simples atraso ou inexatid?o na realiza??o da presta??o. A impossibilidade de realizar a presta??o, portanto, afasta a culpa do executor. Nesse sentido, caso exista nesse suposto contrato uma multa moratória de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) e juros de 1% (um por cento) ao mês sobre o valor do investimento, incidentes em caso de atraso na entrega do restaurante, essa aplica??o fica obstada por inexistir um inadimplemento pontual culpável do devedor. A aplica??o da “multa” moratória exige a verifica??o da ampla culpa do credor, e tal acep??o também deve ser aplicada aos juros.Os casos enquadrados no grupo s?o aqueles em que n?o será verificada a mora do devedor, já que o inadimplemento se dá sem sua culpa. Nesses casos n?o é possível que o credor aplique os encargos moratórios que foram pactuados ou que decorrem da lei. Eles ser?o especialmente verificados para atividades que est?o impedidas de serem realizadas ou com severas restri??es, e que s?o afetadas pelo chamado fato do príncipe. Em conclus?o parcial podemos afirmar que sem culpa n?o há mora, e sem mora os encargos n?o podem ser aplicados.Nos voltamos em seguida ao segundo grupo de casos que vislumbramos, que envolve a o inadimplemento pontual em raz?o de dificuldades causadas pela pandemia do covid-19. Esse nos parece o grupo que envolve a maior quantidade de casos e hipóteses, e que pode ocorrer n?o só durante a pandemia, mas também quando esta se dissipar. Aqui cogitamos n?o o inadimplemento pela impossibilidade da prestar em si, mas o inadimplemento resultante da dificuldade na presta??o. Nesses casos estaremos diante de uma mora do devedor, pois o inadimplemento será com culpa. Mas será que mesmo diante dessa situa??o de mora do devedor será possível que o credor exija os encargos moratórios? Entendemos que n?o! Como exemplo nos valemos da situa??o analisada no artigo da Professora Aline Valverde Terra, as loca??es em shopping centers. A loja localizada em um shopping center em Belo Horizonte ficará, a princípio, até o final de mar?o sem funcionar, e consequentemente sem faturar. Desta forma, sem dúvidas terá dificuldades para pagar em dia a conta de telefone e internet junto à prestadora dos servi?os. A cobran?a pela telef?nica da “multa” e dos juros previsto no contrato pelo atraso no pagamento, neste caso, nos parece abusiva.Considerando nossa defesa quanto ao enquadramento dos encargos moratórios como um direito subjetivo do credor, nossa posi??o n?o poderia ser outra. A aplica??o dos encargos moratórios em caso de inadimplemento pontual decorrente das dificuldades vividas nos momentos atuais consiste em inequívoco abuso de direito, em literal viola??o aos ditames do 187 do Código Civil. Isto significa dizer que aparentemente o exercício do direito será regular, mas no fundo ele será realizado em contradi??o aos valores normativos e os deveres de conduta que emanam da boa-fé objetiva.Sempre é bom lembrar que as rela??es contratuais est?o permeadas pela boa-fé objetiva em suas mais variadas facetas, conforme disp?e o art. 422 do Código Civil. Defendemos que o par?metro máximo de controle da cláusula penal é a cláusula geral de boa-fé, que também deve ser aplicada no controle dos juros moratórios. Sendo inegável que esses par?metros normalmente justificaram um controle valorativo, especialmente voltadas aos limites legais para ambas as figuras (e a possibilidade de redu??o equitativa da cláusula penal – art. 413 do Código Civil), eles também podem atuar na própria aplica??o dos encargos. Nesse sentido, o controle da cláusula penal (e dos juros) surge como um dos principais exemplos da positiva??o da fun??o corretora da boa-fé nos ordenamentos jurídicos.Ao exercer esse direito subjetivo o credor deve observar os par?metros da boa-fé objetiva, já que na aplica??o dos encargos moratórios o credor está exercendo uma posi??o jurídica, que deve ser equilibrada segundo os par?metros emanados dessa cláusula geral. Nesse sentido, Menezes Cordeiro ensina que uma das hipóteses de desequilíbrio na posi??o jurídica ocorre quando da “despropor??o grave entre o benefício do titular exercente e o sacrifício por ele imposto a outrem”. Cobrar os encargos significa um sacrifício bastante desequilibrado o que viola os par?metros da boa-fé, especialmente considerando os deveres de coopera??o e lealdade e o dever de prote??o que s?o corolários dessa figura.O primeiro conjunto de deveres é violado pois a exigência de “multa” e juros” no atual momento n?o se coaduna com os princípios da ética contratual, e prejudica que o programa contratual se mantenha destinado à sua finalidade precípua, que é o adimplemento satisfatório. Cobrar os encargos moratórios hoje em raz?o de um atraso no pagamento de uma parcela do financiamento do carro pode fazer com a próxima parcela n?o seja paga t?o cedo.O segundo conjunto de deveres, também chamados de laterais, é violado à medida que a cobran?a dos encargos moratórios imputa um sofrimento (ou dano) ao devedor, que está em dificuldades para cumprir com sua obriga??o em raz?o da pandemia do Covid-19. N?o é observado no caso o dever de absten??o ao agravamento das presta??es, sendo violado os interesses de prote??o.Nesse conjunto de casos em que for verificado o inadimplemento por conta das dificuldades causadas pela pandemia do covid-19 a cobran?a dos encargos moratórios representará um abuso de direito. Deve-se, portanto, reconhecer essa abusividade e obstar que a multa e os juros sejam cobrados, cabendo ao credor apenas o direito à presta??o acordada. Essa é, inclusive, exatamente a orienta??o contida no enunciado 617 da VIII Jornada de Direito Civil do CJF, que tivemos a honra de participar. O enunciado, que teve nosso voto favorável no vota??o feita no plenário do encontro, disp?e que:O abuso do direito impede a produ??o de efeitos do ato abusivo de exercício, na extens?o necessária a evitar sua manifesta contrariedade à boa‐fé, aos bons costumes, à fun??o econ?mica ou social do direito exercido.Em suma, nesse conjunto de casos a mora será verificada, mas os seus efeitos n?o. A boa-fé objetiva na sua fun??o corretiva irá entrar em campo e impedir o ato abusivo ocorra. Exigir a realiza??o da presta??o será possível nesse caso, mas a cobran?a de “multa” e juros moratórios excede os limites da boa-fé, e, portanto, esse efeito da mora deve ser impedido.5. CONCLUS?OEm conclus?o é possível apontar que a situa??o hoje vivida é absolutamente extraordinária, e as consequências futuras s?o incertas. Contudo, nos parece possível afirmar que algumas a??es podem mitigar os impactos jurídicos e econ?micos que a pandemia do covid-19 poderá trazer. Dentro desse pensamento os ditames da boa-fé objetiva nos guiam e devem ser adotas e compreendidos por todos os atores dentro das rela??es contratuais. Renegociar e revisar as cláusulas e condi??es contratuais é fundamental nesse contexto.Nos momentos que se seguem receber certo pagamento, mesmo que de forma atemporal, poderá ser considerado um certo “luxo”. Nesse contexto, aplaudimos a decis?o dos principais bancos do Brasil, que na última segunda, em conjunto com o Conselho Monetário Nacional, e agindo dentro dos mais estritos par?metros da boa-fé, anunciaram que n?o ir?o realizar cobran?a de encargos moratórios pelos próximos 60 dias para clientes pessoa física e micro e pequenas empresas (que seria ainda melhor se fosse estendida para todos os clientes).Considerando esse cenário vislumbramos duas situa??es principais envolvendo o inadimplemento pontual por conta da pandemia do covid-19. Em uma delas o inadimplemento pontual ocorre por fato que n?o pode ser imputado ao devedor, pois a realiza??o da presta??o será impossível. Nesses casos n?o será verificada a mora, e consequentemente os efeitos dos encargos moratórios n?o ser?o verificados. Por outro lado, ser?o verificadas situa??es em que o inadimplemento pontual se dará em raz?o das dificuldades caudadas pela pandemia do covid-19. Nessas hipóteses a mora será verificada, pois o inadimplemento é culposo, mas ainda assim defendemos que os encargos moratórios n?o podem ser cobrados. Essa cobran?a n?o se coaduna com os ditames da boa-fé objetiva, configurando abuso de direito, ficando obstada a cobran?a da cláusula penal moratória e dos juros moratórios em caso de inadimplemento pontual da obriga??o. ................
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