MODELO DE ACÓRDÃO



EMENTA: MENOR. UNIMED. AUTORIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DESÍDIA OU DESCUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO EM VIGOR. DANOS MORAIS NÃO COMPROVADOS.

- Não há, nestes autos, nenhuma prova de que a doença da menor se agravou em razão da espera pela senha; ou mesmo a de que o procedimento deveria ser realizado naquelas datas específicas inicialmente fixadas pelo médico que a acompanhava. Ressalta-se, ainda, a ausência de qualquer demonstração de que a menor teve a senha negada ou atrasada em razão de eventual discriminação, descaso ou desídia dos requeridos.

- A situação demonstrada nos autos não gera, por isso mesmo, danos morais indenizáveis.

EMENTA: V.V.P.: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. DANO MORAL CONFIGURADO APENAS EM RELAÇÃO À PACIENTE. QUANTIFICAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

- A legitimidade para a causa consiste na aptidão específica de ser parte, autor ou réu, em uma demanda, em face de uma relação jurídica de direito alegada, de modo que é legítima para figurar no polo passivo da ação de desapropriação a parte que constar como proprietária do imóvel no respectivo registro.

- O Complexo Unimed é formado por um sistema de cooperativas de saúde que, apesar de independentes entre si, comunicam-se por meio de um regime de intercâmbios, o que possibilita o atendimento dos usuários do plano em outras localidades. Assim, cada cooperativa é autônoma, mas são todas interligadas, apresentando-se ao consumidor como uma mesma marca com abrangência em todo o território nacional.

- Caracteriza dano moral indenizável, mas apenas ao paciente, a demora na concessão da autorização para realização de procedimento determinado pelo médico do segurado em momento de necessidade e delicado estado de saúde.

- A quantificação do dano moral deve dar-se com prudente arbítrio, para que não haja enriquecimento à custa do empobrecimento alheio, tampouco atribuição em valor irrisório.

- Os honorários advocatícios devem ser arbitrados pelo julgador, tomando por base os critérios estabelecidos no Código de Processo Civil.

Apelação Cível Nº 1.0148.17.002163-5/001 - COMARCA DE Lagoa Santa - 1º Apelante: UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA - 2º Apelante: UNIMED RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA - Apelado(a)(s): L.A.L.C. representado(a)(s) p/ mãe S.C.

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR.

DES. MOACYR LOBATO

Relator.

Des. Moacyr Lobato (RELATOR)

V O T O

TRATA-SE DE DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO, O PRIMEIRO INTERPOSTO POR UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA. E O SEGUNDO POR UNIMED RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA., CONTRA A SENTENÇA DE FLS. 223/228 PROFERIDA PELO MM. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE LAGOA SANTA QUE, NOS AUTOS DA “AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/ PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA”, AJUIZADA PELA MENOR L.A.L.C., REPRESENTADA POR SUA GENITORA, S.L.C., E POR S.L.C., REJEITOU A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PRIMEIRA RÉ E, NO MÉRITO, JULGOU PROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS, TORNANDO DEFINITIVA A LIMINAR CONCEDIDA PARA DETERMINAR QUE OS RÉUS REALIZEM, SOLIDARIAMENTE, O PROCEDIMENTO DE “DILATAÇÃO ESOFÁGICA” E DEMAIS PROCEDIMENTOS ASSOCIADOS, NECESSÁRIOS PARA O TRATAMENTO DA PRIMEIRA AUTORA, DE ACORDO COM A PRESCRIÇÃO MÉDICA, OBSERVANDO-SE AS DATAS DE RETORNO FIXADAS PELOS MÉDICOS RESPONSÁVEIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA NO VALOR DE R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS), LIMITADA A R$ 50.000,00 (CINQUENTA MIL REAIS).

A sentença, ainda, condenou os réus ao pagamento de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada uma das autoras, a título de indenização por danos morais, valores que deverão ser atualizados monetariamente pelo índice fornecido pelo CGJ/TJMG, a partir da data do arbitramento, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, desde a data da última citação.

Por fim, também condenou os réus ao pagamento das custas e honorários advocatícios sucumbenciais fixados no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões (fls. 236/250), a primeira ré/primeira apelante insistiu na preliminar de sua ilegitimidade passiva, ao fundamento de que a primeira autora/apelada não é sua associada, mas sim, da segunda ré/segunda apelante. No mérito, sustenta a necessidade de reforma da sentença, ao fundamento de que inexiste vínculo entre as rés/apelantes, ressaltando que a responsabilidade pela realização do procedimento é da segunda ré/segunda apelante. Alega o não cabimento da indenização por danos morais, uma vez que estão ausentes os requisitos necessários para configurar a responsabilidade de indenizar. Alternativamente, requer a redução do “quantum” indenizatório. Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença recorrida.

Já a segunda ré/segunda apelante, em suas razões (fls. 253/270), aduz que não houve nenhuma negativa em relação ao procedimento pleiteado e que o lapso temporal entre a solicitação e a autorização é previsto pela Resolução Normativa – RN nº 259, de 17 de junho de 2011. Assevera que, antes da concessão da autorização para a realização do procedimento, há uma avaliação feita por sua equipe médica. Alega que a primeira autora/apelada não registrou nenhuma reclamação administrativa em seu desfavor. Afirma que inexiste dever de indenizar, ao fundamento de que não praticou nenhum ato ilícito. Alternativamente, requer a redução dos valores arbitrados a título de indenização, bem como a redução dos honorários advocatícios sucumbenciais. Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença hostilizada.

Devidamente intimadas, as apeladas apresentaram suas contrarrazões às fls. 335/338-v.

Recursos próprios e tempestivos, estando devidamente preparados.

Passo a decidir.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Como relatado, a primeira ré/primeira apelante, em suas razões, insiste no acolhimento da preliminar de sua ilegitimidade passiva, aduzindo que as autoras/apeladas não são beneficiárias da cooperadora UNIMED BELO HORIZONTE, mas, sim, da operadora UNIMED RIO, sendo que esta se comprometeu a prestar os serviços de saúde para a primeira autora/apelada. Assim, afirma que não há vínculo jurídico de qualquer natureza entre a primeira ré/primeira apelante e as autoras/apeladas.

“Data venia”, não há como prevalecer tal preliminar.

Isso porque, embora a primeira ré/primeira apelante possua CNPJ distinto, é cooperativa pertencente ao Complexo Unimed, formado por um sistema de cooperativas de saúde que, apesar de independentes entre si, comunicam-se por meio de um regime de intercâmbios, o que possibilita o atendimento dos usuários do plano em outras localidades. Assim, cada cooperativa é autônoma, mas são todas interligadas, apresentando-se ao consumidor como uma mesma marca com abrangência em todo o território nacional.

É esse o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. SOCIEDADES COOPERATIVAS UNIMED. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. 1. O direito à informação e o princípio da vinculação da publicidade refletem a imposição da transparência e da boa-fé nos métodos comerciais, na publicidade e nos contratos, de modo que o fornecedor de produtos ou serviços se responsabiliza também pelas expectativas que a sua publicidade desperta no consumidor, mormente no que tange ao uso coletivo de uma mesma marca. 2. A publicidade do Sistema Unimed busca instigar o indivíduo à contratação mediante a convicção de que se trata de uma entidade única com atuação em âmbito nacional, não sendo informado ao filiado sobre a autonomia e a independência de suas unidades, o que só faz reforçar nele a ideia de que esse sistema lhe oferece uma maior gama de serviços e facilidades. 3. Ademais, a complexa estrutura das cooperativas prestadoras de serviço, se, por um lado, visa ao estímulo e reforço do sistema cooperativo regido pela Lei n. 5.764/1971, possibilitando a atuação sob uma mesma marca e a constituição de sociedades cooperativas singulares, federações de cooperativas e confederações; por outro lado, tem como efeito externo a responsabilização de toda a cadeia de fornecimento - no caso, o Sistema Unimed - de forma solidária, uma vez que não se pode exigir do consumidor que conheça as intrincadas relações entre os diversos membros dessa cadeia, mormente quando a publicidade veiculada pelo grupo faz-lhe crer que se trata de uma entidade una. 4. Dessarte, o fato de várias sociedades explorarem uma mesma marca, ainda que com personalidades jurídicas distintas - por não ter havido a informação clara ao consumidor acerca de eventuais diferenças no conteúdo dos serviços ou na cobertura oferecida por cada uma -, traz como consequência a possibilidade de serem acionadas a responder solidariamente pelas obrigações contratadas por qualquer delas. 5. Recurso especial não provido. (STJ. Quarta Turma. REsp nº 1.377.899 – SP. Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, DJe: 11/02/2015)(Grifamos).

Além disso, tem-se expressamente consignado no Estatuto da Unimed-Rio (fl. 163) que “enquanto operadora de planos de saúde, a cooperativa poderá oferecer a contratação assistência médica com abrangência de cobertura em nível nacional”, o que evidencia ainda mais ao consumidor que se trata de um mesmo grupo de prestação de serviços de saúde, que compõem um sistema de uma mesma marca, ainda que possuam personalidades jurídicas e bases geográficas distintas.

Por tais razões, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

Não havendo mais preliminares a serem analisadas, passo ao exame do mérito de ambos os recursos, que serão conjuntamente analisados, dado a identidade de matérias neles tratadas.

MÉRITO

Preambularmente, cumpre ressaltar que são aplicáveis ao caso em comento as disposições do Código de Defesa do Consumidor, conforme disposição da Súmula nº 608 do STJ.

Infere-se que a primeira autora/apelada foi diagnosticada com Atresia de Esôfago, tendo sido prescrito por seu médico a realização de repetidas endoscopias e dilatações da estenose do esôfago, sendo que os médicos subscritores dos relatórios declararam expressamente que “faz-se importante a realização do procedimento sem atrasos por causa dos riscos de aspiração pulmonar diante de uma reestenose.” (fl. 20) e “o protelamento da decisão de autorização das mesmas, poderá acarretar riscos para a saúde da criança.“ (fl. 21).

Conforme se verifica do documento de fl. 31, a primeira autora/apelada solicitou a autorização do procedimento em 26/12/2016, tendo sido concedida pela primeira ré/primeira apelante apenas em 11/01/2017, em data posterior ao retorno marcado pelo médico à fl. 30.

Desse modo, apesar de a segunda ré/segunda apelante alegar que a Resolução Normativa – RN nº 259/11 determina o prazo de 21 (vinte e um) dias para a autorização de procedimento de alta complexidade, tenho que tal norma não deve ser aplicada ao presente caso, por se tratar de urgência/emergência, conforme estabelece o art. 3º, inciso XIV, da referida Resolução, no sentido de que a operadora deverá garantir imediatamente no atendimento de urgência ou emergência.

As rés/apelantes não agiram, portanto, em conformidade com a norma regulatória, pelo que a ausência de liberação imediata do plano de saúde em fornecer tratamento integral à paciente portadora de doença grave dá ensejo à reparação por danos morais, já que acentua a situação de aflição psicológica e de angústia, em que já se encontra.

Nesse azo, ao contratar um plano de saúde, o consumidor cria a expectativa de ser atendido quando precisar, devendo ser, portanto, a ele disponibilizados os procedimentos que se fizerem necessários para a preservação de saúde em tempo hábil, o que não ocorreu na espécie.

Dessa forma, não há dúvida de que, ao postergar a autorização para a realização do procedimento determinado pelo profissional da saúde, as rés/apelantes frustraram a expectativa da primeira autora/apelada de ser prontamente atendida, ensejando a responsabilização civil por danos morais, em face das circunstâncias em que ocorreu a demora, de modo que não se pode considerar como simples aborrecimento do dia a dia, mormente considerando-se os riscos à saúde da paciente em razão da demora na realização do procedimento.

Não obstante, em relação aos danos morais requeridos por S.L.C, genitora da menor, outro é o entendimento.

É que o dano moral indenizável deve ser caracterizado por elemento psicológico que evidencie o sofrimento suportado pela vítima causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar, o que não ficou comprovado nos autos em relação à genitora da paciente, primeira autora/apelada.

Com efeito, é evidente o dano moral suportado apenas pela paciente, primeira autora/apelada, que teve postergada a autorização para realização do procedimento em momento de necessidade e delicado estado de saúde, o que, certamente, agravou a situação de aflição e angústia que vinha sofrendo.

Por conseguinte, restando induvidoso o dano moral da primeira autora/primeira apelante, passa-se à análise do "quantum" indenizatório.

A quantificação do dano moral deve dar-se com prudente arbítrio, para que não haja enriquecimento à custa do empobrecimento alheio, mas também para que o valor não seja irrisório.

Referentemente à fixação dos danos morais, Caio Mário da Silva Pereira leciona:

O problema de sua reparação deve ser posto em termos de que a reparação do dano moral, a par do caráter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatório. Sem a noção de equivalência, que é própria da indenização do dano material, corresponderá à função compensatória pelo que tiver sofrido. Somente assumindo uma concepção desta ordem é que se compreenderá que o direito positivo estabelece o princípio da reparação do dano moral. A isso é de se acrescer que na reparação do dano moral insere-se uma atitude de solidariedade à vítima. (Responsabilidade Civil, 6ª ed., Forense, 1995, p. 60).

Assim, atento aos critérios da indenização por danos morais e à vedação do enriquecimento sem causa da vítima, deve ser mantido o valor fixado em primeira instância, qual seja, R$ 20.000,00 (vinte mil reais), por se mostrar capaz de propiciar à vítima satisfação compensadora pelos dissabores que passou.

No tocante à alegação da segunda ré/segunda apelante, de que as autoras/apeladas não procederam a nenhuma reclamação administrativa, tenho que razão não lhe assiste, eis que tal requerimento prévio não é requisito para a propositura da ação e, ainda que o fosse, da análise do documento de fl. 35, juntado pelas autoras/apeladas e confeccionado pela própria segunda ré/segunda apelante, verifico que se trata de uma resposta à reclamação registrada por contato telefônico pelas autoras/apeladas.

Por fim, no tocante à verba honorária, tenho que, havendo necessidade de constituição de advogado para o ajuizamento da presente ação, e tendo sido reconhecido e procedência do pedido inicial, cabível a condenação dos réus/apelantes ao pagamento dos honorários advocatícios.

Diante do exposto, sendo devidos os honorários advocatícios, estes deverão ser arbitrados levando-se em consideração os critérios estabelecidos no artigo 85 do Código de Processo Civil:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;

IV - será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação.

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

§ 6º Os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito.

§ 7º Não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada.

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

§ 9º Na ação de indenização por ato ilícito contra pessoa, o percentual de honorários incidirá sobre a soma das prestações vencidas acrescida de 12 (doze) prestações vincendas.

§ 10. Nos casos de perda do objeto, os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo.

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

§ 12. Os honorários referidos no § 11 são cumuláveis com multas e outras sanções processuais, inclusive as previstas no art. 77 .

§ 13. As verbas de sucumbência arbitradas em embargos à execução rejeitados ou julgados improcedentes e em fase de cumprimento de sentença serão acrescidas no valor do débito principal, para todos os efeitos legais.

§ 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.

§ 15. O advogado pode requerer que o pagamento dos honorários que lhe caibam seja efetuado em favor da sociedade de advogados que integra na qualidade de sócio, aplicando-se à hipótese o disposto no § 14.

§ 16. Quando os honorários forem fixados em quantia certa, os juros moratórios incidirão a partir da data do trânsito em julgado da decisão.

§ 17. Os honorários serão devidos quando o advogado atuar em causa própria.

§ 18. Caso a decisão transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao seu valor, é cabível ação autônoma para sua definição e cobrança.

§ 19. Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei.

De acordo com o §2º do referido dispositivo legal, os honorários serão fixados entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Desse modo, levando-se em consideração os critérios estabelecidos pelo art. 85, §2º, do CPC, principalmente a natureza e a importância causa, tenho que o valor fixado pelo MM. Juiz “a quo” mostra-se adequado.

CONCLUSÃO

Mediante tais considerações, REJEITO A PRELIMINAR E DOU PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, tão somente para reformar a sentença e indeferir o pedido de condenação por danos morais em relação à segunda autora, genitora da menor. No mais, mantenho a sentença.

Diante do novo resultado da lide, realinho os ônus da sucumbência e condeno as partes, na proporção de 25% (vinte e cinco por cento) para as autoras e 75% (setenta e cinco por cento) para as rés, ao pagamento das custas, inclusive recursais, bem como honorários advocatícios sucumbenciais, os quais majoro, com fundamento no art. 85, §11, do CPC, para 17% (dezessete por cento) sobre o valor atualizado da condenação, suspensa a exigibilidade em relação às autoras, por litigarem sob os auspícios da gratuidade da justiça.

Des. Luís Carlos Gambogi

V O T O

COM A DEVIDA VÊNIA AO EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR, ACOMPANHO A CONCLUSÃO A QUE CHEGARAM OS EMINENTES DESEMBARGADORES WANDER MAROTTA E CARLOS LEVENHAGEN (VOGAIS), COM ALICERCE NO FATO DE QUE A UNIMED NÃO TINHA CIÊNCIA DA URGÊNCIA OU EMERGÊNCIA DO CASO, CONFORME DOCUMENTOS INDICADOS NO VOTO CONDUTOR DA DIVERGÊNCIA, PELO QUE NÃO SE LHE PODE IMPUTAR A OBRIGAÇÃO DE FORNECER A AUTORIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE IMEDIATO E, NA SUA FALTA, ADMITIR A CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL.

Com efeito, na esteira dos judiciosos fundamentos e das peculiaridades do caso, renovo meu pedido de vênia ao em. Des. Moacyr Lobato, pelo que acompanho o entendimento firmado no voto do em. Vogal, Des. Wander Marotta.

É como voto.

Des. Wander Marotta

V O T O

Examinam-se dois (2) recursos de apelação, o primeiro interposto por UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA. e o segundo por UNIMED RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA., contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito do Juizado da Infância e Juventude da comarca de Lagoa Santa, que, nos autos de “AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/ PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA”, ajuizada pela menor L.A.L.C., representada por sua genitora, S.L.C., e por S.L.C., rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva da primeira ré, e, no mérito, julgou procedentes os pedidos iniciais, tornando definitiva a liminar concedida para determinar que os réus realizem, solidariamente, o procedimento de “dilatação esofágica” e demais procedimentos associados e necessários para o tratamento da primeira autora, de acordo com a prescrição médica, observando-se as datas de retorno fixadas pelos médicos responsáveis, sob pena de multa diária no valor de R$3.000,00 (três mil reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

O culto Relator, Des. MOACYR LOBATO, REJEITA A PRELIMINAR de ilegitimidade passiva da primeira ré e DÁ PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, para reformar a r. sentença e indeferir o pedido de condenação por danos morais em relação à segunda autora, genitora da menor.

Também voto pela rejeição da preliminar, mas, no mérito, data vênia, adoto posicionamento parcialmente divergente.

A primeira autora/apelada, L.A.L.C., nascida em 11/08/2016 (fls. 15), foi diagnosticada com Atresia de Esôfago, tendo sido prescrita por seu médico a realização de repetidas endoscopias e dilatações da estenose do esôfago.

O médico que subscreve o relatório de fls. 20 informa que a menor foi “submetida a duas sessões de dilatação, a última em 30/01/2017 e a próxima programada para 13/02/2017”, afirmando ser necessária “a realização do procedimento sem atrasos por causa dos riscos de aspiração pulmonar diante de uma reestenose” (fls. 20).

Segundo o relatório de fls. 28 a paciente estava em pós-operatório “sendo necessária dilatação esofágica”. Não consta desse relatório a data prevista para o procedimento ou a informação de que havia urgência para a sua realização.

No relatório do serviço de endoscopia firmado pelo HOSPITAL FELÍCIO ROCHO consta a informação de que o retorno da criança para o segundo procedimento deveria ser em 02/01/2017, sendo solicitada a senha em 26/12/2006 (fls. 31). Mais uma vez: não havia informação de que se tratava de um procedimento de urgência. A autorização foi concedida em 11/01/2017, realizando-se a primeira dilatação em 30/01/2017.

O médico que assina o relatório do procedimento (fls. 32) informou que o retorno deveria ser em 13/02/2017 e não afirmou que se cuidava de procedimento de urgência ou que deveria ele ser autorizado antes desta data por não poder ser postergado.

Em 30/01/2017 foi expedido um novo procedimento de autorização. Na guia de solicitação constava a informação de que a paciente necessitava de “prioridade de autorização, pois a mesma não está obtendo resultados satisfatórios devidos. A demora da autorização da UNIMED, sendo assim, atrasa a marcação com o médico, retarda a melhora da criança” (fls. 34). Verifica-se que o médico informou que havia prioridade na autorização, mas não urgência.

A mãe da criança consigna, inclusive, que num primeiro momento havia informado que a data de agendamento do procedimento seria a de 23/02/2017; mas que, posteriormente, retificou a informação junto à UNIMED informando que havia sido agendado para 13/02/2017 (fls. 35). O procedimento, segundo a mãe da criança, foi autorizado em 14/02/2017, tendo sido realizado em 23/02/2017.

Parece-me, nessas circunstâncias, não ter ocorrido dano moral a ser indenizado.

Com efeito, os pedidos de autorização enviados à UNIMED não informavam que se tratava de procedimento de urgência, havendo mesmo dúvidas sobre se houve prejuízo à realização da dilatação em 30/01/2017 (e não no dia 02 do mesmo mês) ou no dia 23/02/2017 (e não no dia 14).

A requerida não ficou inerte perante as solicitações. O doc. de fls. 105/113 demonstra que desde 2014 foram autorizados inúmeros pedidos de consultas e exames feitos pela mãe da criança por si e pela filha, devendo ser observado, ainda, que o contrato de seguro de saúde foi firmado com a UNIMED-RIO, mas, como a menina reside em Lagoa Santa, a execução do tratamento foi feita pela UNIMED-BH, o que torna ausente, data vênia, a prova de que teria ocorrido atrasos injustificados na liberação da senha de autorização.

Segundo a Resolução Normativa 259/2011 da ANS:

Art. 3º A operadora deverá garantir o atendimento integral das coberturas referidas no art. 2º nos seguintes prazos:

I – consulta básica - pediatria, clínica médica, cirurgia geral, ginecologia e obstetrícia: em até 7 (sete) dias úteis;

II – consulta nas demais especialidades médicas: em até 14 (quatorze) dias úteis;

III – consulta/sessão com fonoaudiólogo: em até 10 (dez) dias úteis;

IV – consulta/sessão com nutricionista: em até 10 (dez) dias úteis;

V – consulta/sessão com psicólogo: em até 10 (dez) dias úteis;

VI – consulta/sessão com terapeuta ocupacional: em até 10 (dez) dias úteis;

VII – consulta/sessão com fisioterapeuta: em até 10 (dez) dias úteis;

VIII – consulta e procedimentos realizados em consultório/clínica com cirurgião-dentista: em até 7 (sete) dias úteis;

IX – serviços de diagnóstico por laboratório de análises clínicas em regime ambulatorial: em até 3 (três) dias úteis;

X – demais serviços de diagnóstico e terapia em regime ambulatorial: em até 10 (dez) dias úteis;

XI – procedimentos de alta complexidade - PAC: em até 21 (vinte e um) dias úteis;

XII – atendimento em regime de hospital-dia: em até 10 (dez) dias úteis;

XIII – atendimento em regime de internação eletiva: em até 21 (vinte e um) dias úteis; e

XIV – urgência e emergência: imediato.

Repete-se que os pedidos médicos enviados à UNIMED não informavam que se tratava de pedido de URGENCIA OU EMERGENCIA. Daí que não havia que se impor a necessidade de autorização imediata à operadora de saúde, que observou o prazo de 21 dias para a autorização de procedimento de alta complexidade.

Se o médico entendia que havia URGÊNCIA na liberação da senha deveria ter informado o fato DE FORMA EXPRESSA à operadora de saúde; ademais, não existem provas de que a remarcação do procedimento (em prazo inferior a 30 dias, ressalto) teria ocasionado danos morais à menor ou sua mãe.

Não houve, em suma, recusa injustificada do procedimento; nem se demonstra que o pedido de autorização teve a sua análise indevidamente protelada.

Assim, não se deve cogitar da responsabilidade civil ou indenização por danos morais.

A idéia de responsabilidade civil baseia-se no princípio multissecular do neminem laedere (a ninguém se deve lesar), que reflete, nada mais, nada menos, do que uma das primeiras regras do denominado “direito natural.”

No sistema brasileiro, a responsabilidade civil é a obrigação de reparar, para o agente causador ou por imposição legal, os danos suportados pela vítima, sejam eles materiais, morais ou à imagem. Tem o agente causador o dever de indenizar, ou seja, tornar o lesado indene (ileso), quando possível, com a sua restituição à situação anterior ao evento danoso. Na hipótese de impossibilidade dessa restituição, resta a fixação de quantia em dinheiro (indenização pecuniária). DONNINI, Rogério Ferraz. Responsabilidade Pós-Contratual no Novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004, pág. 17).

Nossa legislação consagra a responsabilidade decorrente do artigo 14 da Lei nº 8.078, de 1990, pelo fato do serviço quanto aos serviços consumeristas. Esta é a chamada teoria da responsabilidade objetiva fundada na doutrina do risco. Exige-se, contudo, a prova do dano e do nexo causal, provas estas não produzidas neste caso.

Assim, "… em matéria de responsabilidade civil por danos patrimoniais ou morais, é necessário que se verifique a presença simultânea de três elementos essenciais, ou seja, da ocorrência induvidosa do dano; a culpa, dolo ou má-fé do ofensor; e o nexo causal entre a conduta ofensiva e o prejuízo da vítima, não se satisfazendo a responsabilidade civil na ausência de qualquer deles" (Apelação Cível nº 24.517-4, TJSP, rel. Des. Brenno Marcondes, Jurisprudência Informatizada Saraiva, CDROM nº 16).

Se a operadora de saúde não tinha ciência da urgência do caso não se lhe pode imputar a obrigação de fornecer a autorização do procedimento de imediato. Além disso, não há prova de que a realização dos procedimentos em 30/01/2017 e em 23/02/2017 teria causado qualquer prejuízo à criança, razões pela qual voto pelo provimento de AMBOS os recursos para julgar improcedente o pedido de condenação ao pagamento de dano moral às requerentes.

Como já decidido por este Tribunal:

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - UNIMED - DEMORA NA AUTORIZAÇÃO PARA ATENDIMENTO MÉDICO - AUSÊNCIA DE DANO MORAL - MEROS ABORRECIMENTOS. Eventual demora da empresa que opera plano de saúde na liberação de autorização para procedimento médico e cirúrgico do paciente, não comprovado como de urgência, sem resultar prejuízo para esta parte ou para o trabalho de recuperação de sua saúde, não gera indenização por danos morais. APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0702.09.614385-5/001 – Rel. Des. Otávio Portes- 16ª CÂMARA CÍVEL – j. 19/02/2012).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO MÉDICO - DEMORA - MERO DISSABOR - INDENIZAÇÃO INDEVIDA. I- A insatisfação com os serviços contratados, apesar de poder configurar inadimplemento contratual, não acarreta, por si só, danos morais, posto não ofender a qualquer dos direitos da personalidade do contratante. II- Dos fatos narrados pelo autor não se infere a ocorrência de danos morais, não havendo, tampouco, prova de que extrapolaram os padrões médios de aceitabilidade dos problemas passíveis de ocorrer no trato diário da vida moderna. III- Não evidenciado que a atuação dos funcionários da apelante gerou sofrimento ou dor relevantes ao apelado, mas sim, meros dissabores, não há razão para acolher o pedido de indenização por danos morais" (Apelação Cível 1.0145.10.042721-3/001, TJMG, Rel. Des. João Cancio, p. em 27.01.2012).

"EMENTA: PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER - CIRURGIA - ANGIOPLASTIA - PROCEDIMENTO ELETIVO - DEMORA NA AUTORIZAÇÃO - DANOS MORAIS - INOCORRÊNCIA. O mero descumprimento de obrigação contratual, consistida na demora em autorizar procedimento cirúrgico não urgente, não enseja, por si, indenização por dano imaterial. Necessidade de comprovação de que tal atraso agravou o quadro de saúde do requerente, ou o expôs a qualquer situação indenizável na esfera moral. Hipótese de mero dissabor, aborrecimento e angústia, que não gera danos extrapatrimoniais" (Apelação Cível 1.0145.10.054404-1/001, TJMG, Rel. Des. Tiago Pinto, p. em 10.05.2012).

Nesse sentido também já se manifestou o S.T.J.:

“(…)

Sendo cirurgia eletiva, o prazo da Operadora para o atendimento era de até 21 dias úteis, conforme dispõe o artigo 3º da Resolução Normativa nº 259, de 17 de junho de 2011: (...).

Desta forma, verifico que quando o autor/apelado ajuizou a presente ação, a apelante não havia descumprido o prazo indicado em lei, tendo decorrido quatro dias desde a solicitação de internação para procedimento cirúrgico, eis que a ação foi ajuizada em 05/09/2014 e o protocolo de atendimento, recebido pela empresa apelante em 01/09/2014 (index 000014).

A apelante somente deveria proceder ao atendimento imediato caso fosse confirmado que o caso do apelado se enquadrava no inciso XIV do dispositivo supramencionado (urgência e emergência).

Reitero o fato de que o médico que assiste o apelante não fez ressalva alguma quanto à urgência/emergência, não sendo cabível que o plano de saúde faça suposições acerca do quadro clínico de seus pacientes.

Ademais, saliento que o plano de saúde réu/apelante em momento algum discorda da solicitação feita pelo médico que acompanha o autor ou afirma sua incompatibilidade como o procedimento recomendado.

Assim, verifica-se que a ré/apelante não cometeu ato ilícito que

configure falha na prestação de serviço, inexistindo assim o dever de indenizar.

Como se pode ver, concluiu a Corte Estadual que a ré/apelante não cometeu ato ilícito que configure falha na prestação de serviço, inexistindo assim o dever de indenizar.” (AREsp 1352960- Relator Ministro MARCO BUZZI – j. 04/09/2018 – decisão monocrática)

Quanto ao pedido para que seja autorizado o “procedimento de dilatação esofágica e demais procedimentos associados, necessários para tratamento da primeira autora, de acordo com a prescrição médica, observando-se rigorosamente as datas previstas para sua realização, conforme agendamento elaborado pelo médico responsável”, é necessário que o profissional faça constar a anotação de URGÊNCIA ou EMERGÊNCIA no pedido, informando, ainda, a sua impossibilidade de remarcação para que a autorização seja concedida de imediato, nos exatos termos do artigo 3º, inciso XIV, da Resolução Normativa 259/2011 da ANS.

Por tais motivos, rogando vênia ao culto Relator, voto pelo provimento de ambos os recursos para julgar improcedente o pedido inicial.

Ficam invertidos os ônus sucumbenciais, condenada a autora a pagar aos patronos de cada um dos réus honorários que fixo em R$2.200,00 (dois mil e duzentos reais) – total R$4.400,00. Fica suspensa a condenação por litigar a parte sob o pálio da gratuidade de justiça. Sem custas deste.

Des. Carlos Levenhagen

Acompanho a divergência parcial inaugurada pelo Desembargador Wander Marotta, ‘data venia’.

JD. Convocado José Eustáquio Lucas Pereira

Peço vênia ao e. Relator para acompanhar a divergência parcial suscitada pelo i. Segundo Vogal, Des. Wander Marotta.

As autoras L.A.L.C e S.L.C ajuizaram a presente ação cominatória de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais pleiteando que as requeridas Unimed Belo Horizonte e Unimed Rio de Janeiro fossem condenadas ao fornecimento do procedimento de dilatação esofágica e demais medidas necessárias ao tratamento da recém nascida L.A.L.C, observando rigorosamente as datas previstas pelos médicos responsáveis, bem como ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos em virtude da demora na concretização do tratamento.

A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para condenar às requeridas à obrigação solidária de fornecer o procedimento médico necessário ao tratamento da menor, nas datas previstas pelos profissionais responsáveis, bem como ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos, no importe de R$ 20.000,00 para cada.

As apelantes pleiteiam a reforma da decisão recorrida, ao argumento principal de que não houve defeito na prestação do serviço, tendo em vista que autorizaram o procedimento pleiteado pelas autoras dentro do prazo de 21 dias, previstos pela ANS para procedimentos complexos não urgentes, consoante a sua Resolução Normativa n. 259/2011.

Em princípio, a responsabilidade civil extracontratual pode ser definida como fez o nosso legislador: a obrigação de reparar o dano imposta a todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral (Código Civil, art. 186).

Deste conceito, exsurgem os requisitos essenciais da reparação civil, quais sejam: a) a verificação de uma conduta antijurídica, dolosa ou culposa; b) a existência de um dano, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não-patrimonial; e c) o estabelecimento de um nexo de causalidade entre uma e outro.

Especificamente no que se refere às relações consumeristas – presente na espécie – o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor previu a responsabilização do fornecedor pela denominada falha na prestação dos serviços:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Conforme se verifica pela leitura do dispositivo normativo, nos casos em que se verifica a existência de relação consumerista entre as partes, a reparação pelos danos causados aos consumidores independe da demonstração de culpa por parte do fornecedor, bastando à demonstração do nexo causal entre a conduta praticada por este e o dano provocado àqueles.

In casu, todavia, não verifico a prática de conduta ilícita por parte das requeridas a ensejar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Isso porque, não obstante os laudos médicos acostados aos autos (f. 20 e 21) atestem a necessidade de a então recém-nascida ser submetida ao procedimento de dilatação esofágica “sem atrasos por causa dos riscos de aspiração pulmonar diante de uma reestomose” e que o protelamento na realização da cirurgia pode causar danos para a saúde da criança, não afirmam, em momento algum, que o procedimento é urgente.

Do mesmo modo, consoante se verifica da solicitação de autorização para a realização da cirurgia, encaminhada à Unimed Belo Horizonte, acostada à f. 31, não há nenhuma consideração acerca da urgência do caso.

O que se constata, na realidade, é que a indicação clínica era de priorização da autorização do procedimento, uma vez que a menor não estava obtendo resultado satisfativos decorrentes na demora em realizar a cirurgia.

Entretanto, não há qualquer elemento de prova a evidenciar que, pelas condições clínicas da paciente, o período de espera para realização da cirurgia tenha sido prejudicial a sua saúde, com agravamento do seu quadro clínico.

Conforme se observa dos documentos juntados aos autos, não obstante tenha havido a solicitação de autorização de realização do procedimento de dilatação esofágica em 26.12.2016, a qual foi aceita apenas em 11.01.2017, tendo sido realizada a cirurgia em 30.01.2017 (f. 30/33), não há qualquer relatório médico indicando que referida demora, provocada pelos trâmites administrativos próprios da Unimed, provocou dano à saúde da menor.

Da mesma forma, houve a realização de novo procedimento em 23.02.2017, após autorização por parte da Cooperativa em 14.02.2017, não havendo qualquer relato de prejuízo à saúde da criança em virtude da protelação na realização do procedimento.

Nesse sentido, ainda que a demora na aprovação do procedimento necessário à saúde da menor tenha causado ansiedade à sua genitora, além de sofrimento físico à criança, não se constata a existência de conduta ilícita por parte da Unimed, uma vez que em nenhum momento foi relatada a urgência do procedimento a ponto de se impossibilitar a espera na sua aprovação, que não ultrapassou o prazo máximo de 21 dias previsto na Resolução Normativa 259/2011 da ANS, in verbis:

Art. 3º A operadora deverá garantir o atendimento integral das coberturas referidas no art. 2º nos seguintes prazos:

I – consulta básica - pediatria, clínica médica, cirurgia geral, ginecologia e obstetrícia: em até 7 (sete) dias úteis;

II – consulta nas demais especialidades médicas: em até 14 (quatorze) dias úteis;

III – consulta/sessão com fonoaudiólogo: em até 10 (dez) dias úteis;

IV – consulta/sessão com nutricionista: em até 10 (dez) dias úteis;

V – consulta/sessão com psicólogo: em até 10 (dez) dias úteis;

VI – consulta/sessão com terapeuta ocupacional: em até 10 (dez) dias úteis;

VII – consulta/sessão com fisioterapeuta: em até 10 (dez) dias úteis;

VIII – consulta e procedimentos realizados em consultório/clínica com cirurgião-dentista: em até 7 (sete) dias úteis;

IX – serviços de diagnóstico por laboratório de análises clínicas em regime ambulatorial: em até 3 (três) dias úteis;

X – demais serviços de diagnóstico e terapia em regime ambulatorial: em até 10 (dez) dias úteis;

XI – procedimentos de alta complexidade - PAC: em até 21 (vinte e um) dias úteis;

XII – atendimento em regime de hospital-dia: em até 10 (dez) dias úteis;

XIII – atendimento em regime de internação eletiva: em até 21 (vinte e um) dias úteis; e

XIV – urgência e emergência: imediato.

Ademais, também deve ser considerada a circunstância de que a menor era cooperada junto à Unimed Rio de Janeiro (f. 19), ao passo que o procedimento vindicado foi solicitado em Belo Horizonte, por meio da Unimed Belo Horizonte (f. 21), o que, sem dúvidas, ocasiona em maior demora nos trâmites administrativos.

Nesse passo, conclui-se que o tempo decorrido para a realização do procedimento, por si só, não caracteriza dano moral.

O dano moral é aquele que ocasiona lesão à esfera extrapatrimonial da vítima. Na definição de Wilson Melo da Silva, “são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico” (O Dano Moral e a sua Reparação. 3ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 1).

A dificuldade de conceituação do dano moral, nada obstante, não pode levar à banalização do instituto, que tem se tornado escopo para abusos das mais diversas ordens, estimulando o demandismo e a judicialização das relações interpessoais.

Embora o dano moral envolva valores intangíveis, deve-se considerar que, ainda assim, trata-se de um bem jurídico cuja integridade requer proteção pelo ordenamento, com o que não se confundem dissabores ou contratempos pelos quais os seres humanos se sujeitam nos diversos relacionamentos em que se envolvem no cotidiano da vida em sociedade.

A meu sentir, somente situações realmente graves e que efetivamente lesionem os direitos da personalidade, causando sério e real sofrimento à vítima, podem ensejar a indenização por lesão extrapatrimonial – o que não ocorreu na espécie.

Como acima destacado, não restou demonstrado que a espera para realização do procedimento médico tenha sido prejudicial à saúde da então recém-nascida, com agravamento de seu quadro clínico.

Importante destacar, ainda, que, ao serem intimadas para especificarem provas (f. 151), as requerentes deixaram transcorrer, in albis, o prazo para manifestação (cf. certidão de f. 156).

E, a situação em epígrafe não se constitui, com efeito, em dano presumível, também denominado “puro”.

Ora, mesmo considerando a aflição que o fato poderia, em tese, ter causado as demandantes, não restaram, na hipótese específica, comprovados os efeitos morais danosos. Nenhum prejuízo objetivo foi comprovado, e, como cediço, não se indeniza dano eventual ou remoto, mas somente aqueles diretos e efetivos, decorrentes imediatamente do ato.

Isso posto, não comprovada, minimamente, a atuação antijurídica dos requeridos, e muito menos, o nexo de causalidade e a configuração dos danos morais, descabido o pleito indenizatório.

Por fim, conforme ressaltado pelo e. Desembargador Wander Marotta, é imprescindível, para que o procedimento de dilatação esofágica ocorra rigorosamente nas datas previstas pelo médico responsável, que este indique e justifique a urgência ou emergência do caso, para que a autorização seja concedida de imediato, nos exatos termos do artigo 3º, inciso XIV, da Resolução Normativa 259/2011 da ANS.

Com tais considerações, DOU PROVIMENTO AOS RECURSOS, para julgar improcedentes os pedidos iniciais, nos termos do voto do e. Vogal Des. Wander Marotta.

SÚMULA: "REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR."

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