PARECER N°



Processo: 0000450-04.2205.8.10.0069/ PROTOCOLO: 0099992013

APELAÇÃO CÍVEL – araioses (VARA única)

APELANTE: município de araioses

APELADO: MARIA ELENICE FERREIRA

RELATORA: DESA. NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE ARAIOSES (fls. 89/97), irresignado com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Araioses (fls. 84/85), que, nos autos da Ação de Ordinária de Cobrança (Protocolo nº. 4502005), ajuizada por MARIA ELENICE FERREIRA, em face do ora Apelante, julgou procedentes os pedidos formulados na exordial, conforme segue parte dispositiva do decisum:

(...)“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar o Município de Araioses a pagar: 13º salário dos dois períodos (2003/2004) anteriores ao ingresso da ação, além do proporcional do ano de 2002; férias simples, dos períodos de 2003 e 2004; 1/3 de férias de todos os períodos mencionados retro; o salário atrasado dos meses de novembro e dezembro de 2004, além da gratificação de regência, consoante especificado, às fls. 06, à autora, Clenilse Araújo do Vale, qualificada na inicial.

Custas e honorários advocatícios pelo município, na ordem de 10% do valor da condenação.”(...)

Irresignado com a sentença suso mencionada, o Município de Araioses interpôs o presente recurso de Apelação. Em suas razões (fls. 90/97), aduz o Apelante que há nulidade absoluta nos autos em decorrência da ausência de intervenção do Ministério Público Estadual no feito, razão pela qual pugna pelo conhecimento e provimento do presente recurso visando declarar a nulidade in totum da sentença fustigada, julgando improcedente a vertente Ação de Cobrança.

Despacho proferido pelo juiz a quo, às fls. 107, recebendo a apelo em comento nos efeitos devolutivo e suspensivo, bem como determinando a intimação do Recorrido para fins de regular oferecimento das contrarrazões, devidamente apresentadas às fls. 109/113, pugnando pela manutenção, em todos os seus termos, da sentença de base.

Remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão (fls. 114-v), sendo distribuídos à Desa. Rela. Nelma Celeste Souza Silva Sarney (fls. 115).

Vista à Procuradoria Geral de Justiça, fls. 117.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

Vislumbra-se, a priori, que inexiste óbice ao conhecimento do presente apelo, visto que observados os pressupostos de admissibilidade recursal.

Quanto ao mérito, verifica-se que a sentença de base não merece reparos, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos, exceto para a correção, de ofício, de erro material constatado no decisum.

O cerne da questão cinge-se no pagamento de verbas salariais e percentual de gratificação pelo Ente Municipal Apelante à Autora, ora Apelada.

Alega o Apelante, preliminarmente, a nulidade da sentença ora guerreada em virtude de ausência de intervenção do Ministério Público Estadual. Nesse ponto, não assiste razão ao Recorrente.

O fato de estar em juízo uma pessoa de direito público não torna obrigatória a intervenção do Ministério Público, não se confundindo esse ponto com o interesse público que chancela a ingerência ministerial relativa à defesa de interesse indisponível da sociedade. Nesse mister, a discussão acerca da cobrança de débitos da Fazenda Pública refoge ao conceito de interesse público, inerente à atribuição do Parquet.

Assim sendo, afasta-se a obrigatoriedade de participação do Ministério Público no que diz respeito à ação de cobrança contra a Fazenda Pública, tendo em vista que a pretensão não se submete à regra prevista no artigo 82, inciso III, do CPC.

De outra monta, o Município de Araioses foi devidamente representado no processo por procuradores habilitados, não justificando a intervenção do Ministério Público para promoção de sua causa. Outrossim, em que pese a não-intervenção do Ministério Público de 1ª instância no processo, como custos legis, antes da prolação da sentença, não há que se falar em nulidade, se não houver prejuízo para as partes, especialmente quando ocorre essa intervenção na instância recursal, analisando o mérito da controvérsia, sem que tenha sido alegado qualquer prejuízo às partes, como é o caso dos presentes autos.

Nesse diapasão colaciona-se o entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, quanto à supletiva intervenção da Procuradoria de Justiça, suprindo a ausência verificada na primeira instância. Veja-se:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE CITAÇÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM PRIMEIRO GRAU. INEXISTÊNCIA. NULIDADE SANADA. INTERVENÇÃO EM SEGUNDO GRAU. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Tendo o Tribunal de origem asseverado que a citação foi revestida de todas as formalidades legais, o exame acerca de alegação em sentido contrário ensejaria a apreciação de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.

2. Em consonância com o princípio da instrumentalidade das formas, a nulidade decorrente da ausência de intervenção ministerial em primeiro grau é sanada quando, não tendo sido demonstrado prejuízo, o Ministério Público intervém em segundo grau de jurisdição.

3. Recurso especial conhecido e improvido.” (REsp 795.102/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, julgado em 30.08.07, DJ 15.10.07, p. 342) (grifei)

“MEDIDA CAUTELAR. RECURSO ESPECIAL. EFEITO SUSPENSIVO. DESAPROPRIAÇÃO. INTERESSE SOCIAL. REFORMA AGRÁRIA. FALTA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MANIFESTAÇÃO POSTERIOR. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

1. Acolhido o pronunciamento ulterior do Parquet, sobre a conta de liquidação de sentença, não há como se reconhecer a violação ao art.18 da Lei Complementar n.°76/93, pela falta de sua intimação em outra oportunidade.

2. A ausência de intimação do Parquet federal não é causa de nulidade quando suprida por pronunciamento posterior deste órgão e inexiste prejuízo às partes. Precedentes: REsp 271.680/CE, Rel. Min. José Delgado, DJU de 9.4.2001; REsp 549.707/CE, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU de 9.5.2005 e REsp 604.264/RN, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 1.2.2006.

3. Medida cautelar improcedente. Prejudicado o agravo regimental.” (MC 10.651/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, julgado em 21.03.06, DJ de 30.03.06, p. 189) (grifei)

“PROCESSUAL CIVIL – FALTA DE MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – NULIDADE – INEXISTÊNCIA.

1 – A efetividade do princípio da instrumentalidade das formas afasta a arguição de nulidade por falta de pronunciamento do Ministério Público, em primeira instância, pois há manifestação do Parquet sobre o mérito da controvérsia, em segundo grau de jurisdição, o que supre qualquer irregularidade. Precedentes do STJ.

2 – Recurso especial conhecido em parte (letra ‘c’) e improvido.” (RESP 264.572/PE, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, Sexta Turma, DJ de 30.10.00, p. 207) (grifei)

Coaduna do mesmo posicionamento esse Tribunal de Justiça, conforme demonstram os seguintes arestos, in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR ENDEREÇAMENTO EQUIVOCADO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE PRIMEIRO GRAU. NÃO ACOLHIMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. VÍNCULO LABORAL DEVIDAMENTE COMPROVADO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DAS VERBAS SALARIAIS. ÔNUS PROBANDI DO MUNICÍPIO. ART. 333, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO IMPROVIDO.

1 - Não merece acolhida a preliminar de não conhecimento do recurso, em razão do endereçamento equivocado da peça de interposição, mormente em se tratando de erro escusável, como no caso em espécie, em que a apelação foi recebida tempestivamente no Juízo de base, bem como a intenção do recorrente ao se reportar à Corte Estadual Maranhense restou indiscutível e inarredavelmente demonstrada.

2 - A falta de intimação do Ministério Público de primeiro grau somente causa nulidade quando resta evidenciado o prejuízo às partes, o que não restou demonstrado no presente feito, bem como, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas, considera-se sanada tal nulidade se posteriormente o Parquet intervém no feito em segundo grau de jurisdição. 2ª preliminar rejeitada.

3 - Ante ao incontroverso vínculo laboral, a Administração Pública somente se exonera da obrigação de indenizar o servidor que não recebeu os salários e demais verbas a que tem direito, quando provar a ausência de sua situação como inadimplente, nos termos do art. 333, inciso II do Código de Processo Civil, sob pena de configurar enriquecimento ilícito do ente público em detrimento do particular.

2 - Apelo improvido. Unanimidade.” (AC 17.325/2010-ARAIOSES, Rel. Des. RAIMUNDO FREIRE CUTRIM, Segunda Câmara Cível, julgado em 10.08.10) (grifei)

“PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA CONTRA MUNICÍPIO. SERVIDORA PÚBLICA. SALÁRIO E 1/3 DE FÉRIAS NÃO PAGOS. AUSÊNCIA DE PROVA DE PAGAMENTO. ÔNUS DO RÉU - ART. 333, II, DO CPC. PRELIMINAR. FALTA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FALTA SANADA PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE.

1. A intervenção da Procuradoria Geral de Justiça sana a ausência de intervenção do Ministério Público de primeiro graus quando não há prejuízo. Litígio que versa sobre interesses patrimoniais disponíveis, dos quais não sobressai interesse público a exigir a intervenção Ministerial. Preliminar rejeitada.

2. Comprovado o vínculo funcional, o pagamento dos salários e do terço de férias é obrigação da municipalidade, em atenção às regras do ordenamento jurídico vigente e ao princípio da dignidade da pessoa humana.

3. Incumbe ao réu comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 333, II, do CPC, não sendo caso de se acolher alegações de quem não comprovou estar quite com o trabalhador que consigo litiga.

4. Juros moratórios a serem computados de acordo com a nova redação do artigo 1º - F da Lei nº 9.494/97. Sentença mantida em todos os seus termos, exceto quanto à fixação dos juros.

5. Recurso parcialmente provido.” (AC 11.868/2011-MATINHA, Rel. Des. LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA, Terceira Câmara Cível, julgado em 30.06.11) (grifei)

Assim sendo, requer-se seja afastada a preliminar ventilada.

In casu, ressalte-se que, às fls. 13/15, a Requerente/Apelada comprovou o vínculo funcional com o Município de Araioses, exercendo o cargo de Professora Nível II, junto à Secretaria Municipal de Educação, de provimento efetivo, nomeada em face de aprovação em concurso público.

Não existindo prova que contrariasse a assertiva de que a Apelada cumpriu com suas obrigações funcionais no período dos vencimentos cobrados, necessário o seu efetivo pagamento, sob pena de enriquecimento sem causa do ente público.

O Apelante, em suma, não juntou nenhuma prova capaz de refutar a pretensão da Apelada ao recebimento das dotações pleiteadas. Apenas tentou se eximir da responsabilidade do pagamento, sem, contudo, fazer prova do pagamento de forma cabal ou da inexistência do serviço alegado.

Por conseguinte, a Apelada faz jus à contraprestação de seus serviços, só podendo o ente público se eximir do pagamento das verbas pleiteadas se comprovasse que as efetuou, o que não se vislumbrou nos presentes autos.

Assim sendo, consoante o disposto no art. 333, II, do CPC, somente a prova efetiva do pagamento é capaz de afastar a cobrança, cujo ônus incumbe ao réu, tendo em vista constituir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Desta feita, cabe salientar que o não pagamento das verbas requeridas, como forma de contraprestação pelos serviços realizados, viola ainda o art. 7° da Constituição Federal, norma de observância obrigatória principalmente pela Administração Pública, ex vi do art. 39, §3°, da Carta Magna. Portanto, entender de forma diversa, seria dar ensejo ao enriquecimento ilícito do Poder Público.

Neste sentido, colaciona-se precedente do c. STJ, verbis:

AÇÃO POPULAR. CONTRATO ADMINISTRATIVO EMERGENCIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. NULIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DANO EFETIVO. INOCORRÊNCIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

1. (...)

2. A ilegalidade que conduz à lesividade presumida admite, quanto a esta, a prova em contrário, reservando-a ao dispositivo, o condão de inverter o onus probandi.

3. Acórdão recorrido calcado na assertiva de que, “se a co-ré prestou regularmente o serviço contratado, e isso restou demonstrado nos autos, não há razão para negar-lhe a contraprestação, até porque não se aduziu exagero no pagamento, sendo vedado à Administração locupletar-se indevidamente em detrimento de terceiros. Ao lado do locupletamento indevido, injusto seria para os co-réus impor-lhes a devolução dos valores despendidos pela Municipalidade por um serviço efetivamente prestado à população e que atendeu ao fim colimado."

4. In casu, restou incontroverso nos autos a ausência de lesividade, posto que os contratados efetivamente prestaram os serviços "emergenciais", circunstância que impede as sanções econômicas preconizadas no presente recurso, pena de ensejar locupletamento ilícito do Município, máxime, por que, não há causa petendi autônoma visando a afronta à moralidade e seus consectários.(...)

(STJ, Resp nº 557551/SP - Relatoria originária Ministra Denise Arruda, Rel. para acórdão Ministro José Delgado, julgado em 06.02.2007, noticiado no Informativo nº 309/STJ) (grifo nosso)

Portanto, não comprovados, pelo Apelante, os fatos impeditivos ou extintivos do direito invocado pela apelada, a condenação ao pagamento de férias e 13º salário relativos aos exercícios de 2003 e 2004, é medida que se impõe.

Nesse sentido, trago à baila aresto dessa Egrégia Corte:

Sessão do dia 04 de dezembro de 2012

APELAÇÃO CÍVEL NO 37.574/2012 — ARAIOSES

PROCESSO NO 0001333-09.2009.8.10.0069

Apelante:Município de Araioses

Advogados:Izairton Martins do Carmo Junior e outros

Apelado:Raimundo Nonato dos Santos Souza

Advogado:Genuíno Lopes Moreis

Relator:Desembargador Marcelo Carvalho Silva

Revisor:Desembargador Vicente de Paula Gomes de Castro

ACÓRDÃO NO 122.866/2012

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. VENCIMENTOS ATRASADOS. NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM PRIMEIRO GRAU. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ENTE MUNICIPAL. CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. OBRIGAÇÃO DO ENTE FEDERADO DE EFETUAR O PAGAMENTO. PROCEDÊNCIA DA COBRANÇA. TUTELA ANTECIPADA. PAGAMENTO IMEDIATO DO VALOR DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

I — Mesmo não sendo o caso de obrigatória participação do Ministério Público, por não se submeter a presente causa à regra prevista no artigo 82, inciso III, do CPC, não configura nulidade a ausência de participação do Órgão Ministerial de 1ª instância quando, não havendo prejuízo para as partes, ocorre essa intervenção na instância recursal, analisando o mérito da controvérsia.

II — Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras dotações devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor (Súmula 41 da Egrégia Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça).

III — Sendo a sentença omissa quanto aos juros e correção monetária, o Tribunal não se acha impedido de dispor sobre a aplicação, cálculo, percentual e vigência de tais dotações, que podem ser fixadas de ofício, por constituir matéria de ordem pública, cuja tratativa, por isso, não configura reformatio in pejus. Precedente do STJ.

IV — Para a concessão da antecipação de tutela, não basta a verossimilhança da alegação. É indispensável o periculum in mora, ou seja, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, o que não restou caracterizado no caso concreto, tendo em vista que se trata de cobrança de dotações remuneratórias que não foram pagas ao autor no mês de dezembro do ano de 2008, sendo que a presente ação foi proposta em dezembro do ano de 2009, o que afasta qualquer possibilidade de a inadimplência do réu ter colocado em risco a sobrevivência do autor ou de sua família.

V — Por outro lado, é evidente que o pagamento liminar de todo o montante pleiteado na ação de cobrança, esgota o objeto da ação principal, o que corresponde a mais uma restrição no procedimento de antecipação de tutela, em face do Poder Público, segundo os artigos 1º, § 3º, da Lei n.º 8.437/1992 e 1º da Lei n.º 9.494/1997.

VI — Ademais, a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de quantia certa, oriunda de título judicial, deve ser submetida ao rito especial previsto no art. 100, da Constituição Federal, e nos artigos 730 e 731, ambos do Código de Processo Civil. Desse modo, o pagamento de débitos da Fazenda Pública deve ser realizado por meio de precatórios, que ficam dispensados somente nas hipóteses de pagamentos de obrigações legalmente definidas como de pequeno valor.

VII — Apelação parcialmente provida. Juros de mora e correção monetária fixados de ofício.

Quanto à gratificação de incentivo pleiteada, a Apelada também faz jus.

Com efeito, a Apelada foi nomeada e tomou posse ao cargo em comento em 01/03/2002, conforme se vê às fls. 13/15, assim, tem direito ao recebimento da gratificação de 60% pela condição de seu cargo, segundo dispõe da Lei Municipal nº. 202/2002, devida de junho a dezembro de 2004 e janeiro a março de 2005, que deveria ser incorporada ao vencimento da Requerente/Apelada.

Não obstante esses fatos, verifica-se que a parte dispositiva da sentença de base registra erroneamente o nome da autora, tratando-se de simples erro material, corrigível, independentemente de recurso, de ofício, passando-se a constar MARIA ELENICE FERREIRA, ao invés de CLENILSE ARAÚJO DO VALE, ponto que merece correção relativo ao erro material existente no julgado impugnado.

Observa-se, também, que, embora o pedido concernente às FÉRIAS DE 2003 E 2004 não tenha sido deduzido no campo específico do pedido ao final da petição, mas incluso às fls. 04 da preambular, impõe-se o reconhecimento de sua validade, em atenção ao princípio da instrumentalidade.

Ademais, é cediço que o juiz somente pode decidir sobre questões propostas no processo. Se analisar fora do pedido, extra petita, nessa parte, a sentença será nula. Assim, faz-se necessário excluir do decisum o conteúdo atinente aos “SALÁRIOS ATRASADOS DOS MESES DE NOVEMBRO E DEZEMBRO DE 2004”, visto não terem sido elencados no pedido nem indicados à peça inicial.

Vale ressalvar que, em que pese à sentença ter sido omissa quanto a aplicação e termo a quo, para INCIDÊNCIA DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, tem-se que o termo inicial dos juros de mora deve ser a data da citação, e, para a correção monetária, a data em que deveria ter ocorrido o pagamento. Ademais, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente (REsp n° 1.205.946/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, julgado em 19.10.2011).” (STJ, EDcl no AREsp 86.079/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 30/03/2012).

Ante o exposto, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso em análise, com a manutenção in totum da sentença vergastada, com as ressalvas acima epigrafadas.

É o parecer.

São Luís, 30 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0000058-11.2010.8.10.0127/ PROTOCOLO: 0095182013

APELAÇÃO CÍVEL – são luís gonzaga do maranhão (VARA única)

APELANTE: município de são luís gonzaga do maranhão

APELADO: CARLOS HENRIQUE DA ROCHA MELO

RELATORA: DESA. NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS GONZAGA DO MARANHÃO (fls. 69/77), irresignado com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de São Luís Gonzaga do Maranhão (fls. 64/66), que, nos autos da Ação de Cobrança (Protocolo nº. 582010), ajuizada por CARLOS HENRIQUE DA ROCHA MELO, em face do ora Apelante, julgou procedentes os pedidos formulados na exordial, confirmando a tutela antecipada deferida nos autos, condenando o Requerido a pagar ao Autor os valores relativos a seus vencimentos de dezembro/2008, inclusiva à parcela concernente à gratificação natalina (13º salário), corrigidos monetariamente pelo INPC e juros de mora de 0,5% ao mês a contar da citação. Condenou, também, ao pagamento dos valores decorrentes da gratificação de 20% do salário base, estipulada na Lei Municipal nº. 400/2007, em seu art. 13, parágrafo único, devidos desde março/2008 até o trânsito em julgado da sentença, corrigidos monetariamente pelo INPC e juros de mora de 0,5% ao mês a contar da citação.

Condenou, ainda, ao pagamento de verba honorária no percentual de 15% do valor da condenação apurada.

Irresignado com a sentença suso mencionada, o Município de São Luís Gonzaga do Maranhão interpôs a presente Apelação. Em suas razões, aduz o Apelante que a gestão municipal anterior não deixou discriminadas em Nota de Empenho e Restos a Pagar as verbas em comento, o que comprovaria o efetivo pagamento dos valores pleiteados.

Assevera que, em que pese a presunção de quitação da verba referendada, a atual administração não poderia assumir voluntariamente o pagamento de tais valores que se referem à gestão pretérita, haja vista que descumpriria a Lei de Responsabilidade Fiscal.

Alega que, ante a ausência de previsão orçamentária, não existem recursos específicos e suficientes para o pagamento das despesas firmadas pelo gestor antecedente.

Além disso, pontifica que, no que tange ao cabimento de gratificação pleiteada, não obstante a existência de Lei Municipal nº. 400/2007, o Apelado não comprovou a vigência da sobredita Lei, se limitando a juntar cópia da mesma, sem, contudo, demonstrar a sua publicação em órgão oficial.

Insurge-se o Apelado, também, quanto aos honorários advocatícios fixados em 15% sobre a condenação, alegando serem excessivos visto à pequena atividade forense desenvolvida pelo causídico, pugnando pela redução em percentual inferior a 10%, em atenção ao art. 20, § 4º, do CPC.

Ao final, requereu o conhecimento e provimento do vertente apelo, visando a reforma integral da sentença atacada, julgando, por conseguinte, improcedentes os pedidos formulados na preambular, condenando a parte adversa em custas e honorários advocatícios.

Despacho proferido pelo juiz a quo, às fls. 80, recebendo a Apelação em comento nos efeitos devolutivo e suspensivo, bem como determinando a intimação do Recorrido para fins de regular oferecimento das contrarrazões. Despacho devidamente publicado no Diário da Justiça Eletrônico – Edição nº. 16/2013, em 23/01/2013.

Contrarrazões às fls. 82/86, pugnando pela manutenção in totum dos termos da sentença de base.

Remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão (fls. 86-v), sendo distribuídos à Desa. Rela. Nelma Celeste Souza Silva Sarney (fls. 87).

Vista à Procuradoria Geral de Justiça, fls. 88-v.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

Vislumbra-se, a priori, que inexiste óbice ao conhecimento do presente apelo, visto que observados os pressupostos de admissibilidade recursal.

Quanto ao mérito, verifica-se que a sentença de base não merece reparos, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

O cerne da questão cinge-se no pagamento de verbas salariais e percentual de gratificação pelo Ente Municipal Apelante ao Autor, ora Apelado.

In casu, ressalte-se que, às fls. 08/09, o Requerente/Apelado comprovou o vínculo funcional com o Município de São Luís Gonzaga do Maranhão, exercendo o cargo de Agente de Controle de Edemias, junto à Secretaria Municipal de Saúde e Saneamento, de provimento efetivo, nomeado por meio de aprovação em seletivo público.

Não existindo prova que contrariasse a assertiva de que o Apelado cumpriu com suas obrigações funcionais no período dos vencimentos cobrados, necessário o seu efetivo pagamento, sob pena de enriquecimento sem causa do ente público.

O Apelante, em suma, não juntou nenhuma prova capaz de refutar a pretensão do Apelado ao recebimento das dotações pleiteadas. Apenas tentou se eximir da responsabilidade do pagamento. Dessa maneira, a mera alegação de ausência de nota de empenho ou de restos a pagar não induzem à convicção de que os débitos salariais anteriores foram quitados, sem, contudo, fazer prova do pagamento de forma cabal ou da inexistência do serviço alegado.

Por conseguinte, o Apelado faz jus a contraprestação de seus serviços, só podendo o ente público se eximir do pagamento das verbas pleiteadas se comprovasse que as efetuou, o que não se vislumbrou nos presentes autos.

Ademais, o Apelado laborou em prol do Município em tela, e não em favor do gestor à época. O compromisso assumido foi com o ente público, e não com determinado Chefe do Executivo Municipal, não prosperando o argumento de vedação à assunção voluntária de dívidas de gestores anteriores.

Sabe-se, pois, que os débitos e compromissos assumidos pelo ente público, independentemente do gestor à frente da administração, são de responsabilidade da própria pessoa jurídica de direito público, que no caso alhures é o Município de São Luís Gonzaga, principalmente no que tange às verbas de caráter alimentar.

Nesse sentido, vale trazer à baila entendimento consolidado por essa Egrégia Corte, conforme se depreende dos seguintes arestos, in litteris:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE VENCIMENTOS EM ATRASO. INADIMPLÊNCIA DO ENTE MUNICIPAL.

I - A ação ordinária de cobrança é a via adequada para obter o recebimento de parcelas de vencimentos não pagos.

II - Nos termos do art. 333, II, do CPC, compete ao réu demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

III - O direito ao recebimento de vencimentos atrasados é assegurado constitucionalmente aos servidores públicos.” (AC 18.982/2010-OLHO D’ÁGUA DAS CUNHÃS, Rel. Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, j. em 19.08.10, DJE 157/10, publicação em 26.08.10, p. 26) (grifo nosso)

“PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DEMANDA CONDENATÓRIA PROPOSTA POR SERVIDOR MUNICIPAL. VERBAS REMUNERATÓRIAS ATRASADAS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPROVIMENTO.

I – Em sede de ação de cobrança de remuneração de servidor municipal em atraso, compete à Municipalidade o ônus de provar os pagamentos realizados;

II – a responsabilidade de pagar salários e verbas deles decorrentes a servidores públicos é do Ente Político, independentemente de quem seja o gestor;

III – apelação não provida.” (AC 18.977/2010-OLHO D’ÁGUA DAS CUNHÃS, Rel. Des. CLEONES CARVALHO CUNHA, j. em 05.08.10, DJE 147/10, publicação em 12.08.10, p. 47) (grifo nosso)

Assim sendo, consoante o disposto no art. 333, II, do CPC, somente a prova efetiva do pagamento é capaz de afastar a cobrança, cujo ônus incumbe ao réu, tendo em vista constituir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Desta feita, cabe salientar que o não pagamento das verbas requeridas, como forma de contraprestação pelos serviços realizados, viola ainda o art. 7° da Constituição Federal, norma de observância obrigatória principalmente pela Administração Pública, ex vi do art. 39, §3°, da Carta Magna. Portanto, entender de forma diversa, seria dar ensejo ao enriquecimento ilícito do Poder Público.

Neste sentido, colaciona-se precedente do c. STJ, verbis:

AÇÃO POPULAR. CONTRATO ADMINISTRATIVO EMERGENCIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. NULIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DANO EFETIVO. INOCORRÊNCIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

1. (...)

2. A ilegalidade que conduz à lesividade presumida admite, quanto a esta, a prova em contrário, reservando-a ao dispositivo, o condão de inverter o onus probandi.

3. Acórdão recorrido calcado na assertiva de que, “se a co-ré prestou regularmente o serviço contratado, e isso restou demonstrado nos autos, não há razão para negar-lhe a contraprestação, até porque não se aduziu exagero no pagamento, sendo vedado à Administração locupletar-se indevidamente em detrimento de terceiros. Ao lado do locupletamento indevido, injusto seria para os co-réus impor-lhes a devolução dos valores despendidos pela Municipalidade por um serviço efetivamente prestado à população e que atendeu ao fim colimado."

4. In casu, restou incontroverso nos autos a ausência de lesividade, posto que os contratados efetivamente prestaram os serviços "emergenciais", circunstância que impede as sanções econômicas preconizadas no presente recurso, pena de ensejar locupletamento ilícito do Município, máxime, por que, não há causa petendi autônoma visando a afronta à moralidade e seus consectários.(...)

(STJ, Resp nº 557551/SP - Relatoria originária Ministra Denise Arruda, Rel. para acórdão Ministro José Delgado, julgado em 06.02.2007, noticiado no Informativo nº 309/STJ) (grifo nosso)

Portanto, não comprovados, pelo Apelante, os fatos impeditivos ou extintivos do direito invocado pelo apelado, a condenação ao pagamento do salário atrasado relativa ao mês de dezembro de 2008, bem como ao 13º do respectivo ano, é medida que se impõe.

Quanto à gratificação pleiteada, igualmente não merece prosperar a argumentação do Apelante. Com efeito, o Apelado foi nomeado e tomou posse ao cargo em comento em 26/03/2008, conforme se vê em Portaria de nomeação nº. 164/2008, às fls. 08. Desse modo, observa-se que a referida Portaria já fazia menção à lei municipal nº. 400/2007, o que, por conseguinte, pressupõe a sua vigência, sendo rechaçada a alegação do Apelante de não comprovação da vigência da aludida legislação.

Assim, o servidor em comento faz jus ao recebimento da gratificação de 20% pela condição de seu cargo, segundo dispõe da Lei Municipal nº. 400/2007, em seu art. 13, parágrafo único, devida a partir de março de 2008, percentual este que deverá ser incorporado ao vencimento do Requerente/Apelado

Insta salientar, que a questão posta em julgamento não merece reparos porquanto deu correto desate à lide, encontrando-se em sintonia com a ordem jurídico-constitucional que rechaça a vantagem indevida, sob pena de se admitir o enriquecimento ilícito do ente público em detrimento do servidor público.

Também não merece prosperar o inconformismo do apelante quanto ao valor atribuído aos honorários advocatícios, uma vez atendidos os requisitos do art. 20, do CPC.

No que se refere aos juros de mora e à correção monetária, verifica-se que a sentença de primeiro grau merece reparo, podendo esse Tribunal de Justiça modificá-los de ofício, por tratar-se de material de ordem pública. Nesse diapasão, os juros e correção monetária devem observar o comando disposto no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, na sua atual redação, dada pela Lei nº 11.960/09.

Por todo o exposto, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do presente Apelo, mantendo-se incólume a sentença atacada, exceto quanto à aplicação dos juros e correção monetária, conforme dito alhures, a serem corrigidos de ofício em atenção ao disposto na Lei nº. 9.494/97, com redação alterada pela Lei nº. 11.960/09.

É o parecer.

São Luís, 30 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0003259-94.1993.8.10.0001/ PROTOCOLO: 0081522013

apelação cível – SÃO LUÍS (4ª VARA cível)

apelante: MERCANTIL DO BRASIL FINANCEIRA S.A. CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

apelado: AW MATERIAIS DE CONTRUÇÕES TRANSPORTES LTDA., WALBER GOMES BAZOLA

RELATOR: DES. VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA CÍVEL

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MERCANTIL DO BRASIL FINANCEIRA S.A. CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, irresignado com sentença exarada pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível desta Comarca (fls. 229/234), que, nos autos da Ação de Execução (Protocolo nº. 3259/1993), promovida pelo ora Apelante em face AW MATERIAIS DE CONSTRUÇÕES TRANSPORTES LTDA e WALBER GOMES BAZOLA, julgou extinto a referida ação, com fulcro nos arts. 269, IV, e 219, § 5º, ambos do CPC.

Pelo que consta na inicial (fls. 03/05), a Exequente/Apelante tornou-se credora dos Executados/Apelados equivalente à quantia de CR$ 137.707,97, representada pela Nota Promissória oriunda de empréstimo contraído de Contrato de Financiamento nº. 93-001350-1, com vencimento em 31 de maio de 1993, sem que a mesma houvesse sido adimplida.

Ao julgar o feito, o magistrado sentenciante entendeu pela aplicação da prescrição intercorrente, razão pela qual extinguiu o processo em comento, haja vista que o mesmo tramita há mais de 18 (dezoito) anos, sem a devida localização de bens dos Executados/Apelados para a realização de penhora, e, por conseguinte, a satisfação do crédito pelo Credor/Apelante.

Em suas razões recursais de fls. 240/260, o Apelante suscita não se aplicar à espécie a prescrição intercorrente, visto que não cabia ao Recorrente promover as diligências no sentido da consecução da jurisdição, uma vez que peticionou por reiteradas vezes o impulsionamento do feito. Além disso, assevera a inobservância do Princípio do Impulso Oficial. Aduz, ainda, a impossibilidade de extinguir-se o processo de ofício decretando-se a prescrição, sem que haja a manifestação da parte Executada.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do presente recurso, declarando nula a sentença ora fustigada, a fim de que se dê prosseguimento ao feito.

Às fls. 264, o MM. Juiz de base recebeu o recurso de apelação em seus efeitos legais e determinou a intimação da parte apelada para apresentar suas contrarrazões. Despacho devidamente publicado no Diário da Justiça Eletrônico – Edição nº. 199/2012, em 23/10/2012.

Carta de Intimação do Apelado devolvida sem cumprimento, ante a informação de “endereço insuficiente” (fls. 266).

Remetidos os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça (fls. 269), estes foram recebidos e distribuídos ao eminente Desembargador Relator que abriu vistas à Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 270/272).

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

A priori, vislumbram-se presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento do vertente apelo.

Para logo, se verifica que o recurso comporta provimento.

O cerne da questão trazida à discussão no vertente apelo cinge-se em verificar a aplicação da prescrição intercorrente ao caso em comento.

Desta feita, a prescrição intercorrente consiste na prescrição que se consuma no curso de um processo em andamento, decorrente da inércia do seu titular na promoção do regular andamento do feito, fazendo com que este perca o direito de exigir  da outra parte o cumprimento da prestação a que restou obrigada. 

A inércia deve ser do titular do direito, não se configurando quando a demora decorrer de atraso imputável à secretaria judicial ou na demora do juízo em proferir decisão, ou, ainda, no aguardo de prazo para providência judicial deferido pelo juízo. A paralisação do feito deve advir da culpa do autor, que possibilita ao réu fazer uso da exceção de prescrição, pondo fim ao processo.

Com efeito, se a inação processual injustificada do Exequente perdurar por prazo igual ou superior ao da prescrição da pretensão, restará configurada a prescrição intercorrente. Não se configurará, contudo, tal prescrição se a paralisação decorrer de motivos inerentes ao mecanismo da Justiça.

Desta feita, de acordo com o artigo 219, em seu § 5º, do Código de Processo Civil, a prescrição intercorrente pode e deve ser reconhecida pelo juiz, independentemente de provocação da parte que por ela será beneficiada.

In casu, apesar do longo tempo desde a propositura da ação, ajuizada em 19 de agosto de 1993, há de se considerar que a prescrição intercorrente pode vir a ser decretada, sendo necessária, contudo, a prévia oitiva do autor, para dizer de seu interesse no prosseguimento do feito, o que não se vislumbrou nos presente autos.

Assim sendo, há de ser ouvido o Exequente/Apelante para efeito de ter ensejo à extinção pela prescrição intercorrente, visto que o fundamento primordial desta consiste exatamente na desídia do sujeito ativo da relação processual.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE.

- É necessária a intimação pessoal do autor da ação de execução para o reconhecimento da prescrição intercorrente.

- Agravo no agravo de instrumento não provido.”

(AgRg no Ag 1340932/MG, Rel. MIN. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 02/05/2011) (grifo nosso)

Esse Colendo Tribunal de Justiça comunga do mesmo entendimento “se o longo período em que a execução ficou paralisada se deve à morosidade do sistema jurisdicional e aos percalços encontrados pelo exequente na localização de bens do executado que satisfaçam a penhora, não há que se falar em prescrição intercorrente” (TJMA, Ap 3.551/2010, Rel. Desemb. Cleones Carvalho Cunha). Nesse mesmo sentido, o seguinte aresto dessa Egrégia Corte:

Sessão do dia 22 de novembro de 2011

APELAÇÃO CÍVEL NO 27.058/2011 — SÃO LUÍS

PROCESSO NO 0002911-52.1988.8.10.0001

Apelante:Banco Econômico S/A

Advogado:Adalberto Ribamar Barbosa Gonçalves

Apelados:Carlos Eduardo Mendes de Sales Nascimento e Felicidade Mendes de Sales Nascimento

Advogado:(ainda não constituído nos autos)

Relator:Desembargador Marcelo Carvalho Silva

ACÓRDÃO NO 108.447/2011

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTATO DE MÚTUO GARANTIDO POR NOTA PROMISSÓRIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA, CONTUDO, DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO AUTOR PARA MANIFESTAR-SE NOS AUTOS. PRECEDENTES DO STJ. SENTENÇA CASSADA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO.

I — A prescrição, intercorrente ou não, pode e deve ser reconhecida pelo juiz, independentemente de provocação da parte que por ela será beneficiada, conforme a diretriz do artigo 219, § 5o, do Código de Processo Civil.

II — A extinção do processo, pela superveniência da prescrição, somente se admite quando consumado o respectivo prazo prescricional e quando, intimado pessoalmente o autor, persistir sua inércia em dar andamento ao feito. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

III — Apelação provida. (grifo nosso)

No caso, verifica-se que o Apelante promoveu a execução no prazo legal (fls. 03/10), e, nos autos do processo em epígrafe, requereu: a penhora de veículo de propriedade do Executado, às fls. 12/13; penhora de mercadorias a serem encontradas na empresa executada (fls. 17, 24 e 30); a suspensão do processo nos termos do art. 791, III, do CPC (fls. 38/39); a requisição junto à Delegacia da Receita Federal, por ofício, de informações sobre as declarações de bens dos executados, nos últimos 05 (cinco) anos (fls. 169/173); a penhora de veículo de propriedade do Executado, às fls. 183/184 e 193/194; a penhora on line dos ativos financeiros dos Executados disponíveis em depósitos bancários ou aplicações financeiras (fls. 204/206); e a penhora on line em nome do Executado Walber Gomes Bazola (fls. 218/220 e 224/227), sendo que este último ato, datado de 27 de junho de 2011, não foi apreciado pelo juízo a quo, ressaltando-se que, em seguida, foi proferida sentença terminativa nos autos, ora atacada em sede deste apelo.

Destarte, da análise supra, não se pode imputar ao Apelante a pecha da desídia, haja vista que, de forma adequada e diligente, vinha praticando todos os atos processuais necessários e possíveis para a satisfação do seu direito, sendo que o longo tempo de tramitação do processo, que é fruto dos percalços enfrentados pelo Recorrente para encontrar bens dos Apelados, não autoriza o reconhecimento da prescrição intercorrente.

Em face de todo o exposto, manifesta-se esta Procuradoria Cível pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO da presente Apelação para desconstituir a sentença recorrida e determinar o prosseguimento do feito, devendo o juiz de primeiro grau determinar a intimação pessoal do Apelante, a fim de que o mesmo manifeste interesse no prosseguimento do feito.

É o parecer.

São Luís, 29 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO MARANHÃO, irresignado com a sentença proferida pelo magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca de São Luís, cuja parte dispositiva segue transcrita abaixo:

“Julgo procedente a ação, para reconhecer a obrigação do Estado do Maranhão a implantar no contracheque do autor a gratificação referente ao abono de permanência no serviço ativo, correspondente ao valor de sua contribuição previdenciária, nos termos da legislação vigente, bem como a pagar as diferenças salariais referentes à gratificação devida considerando a data inicial aquela em que o autor completou 30 anos de contribuição até a data da efetiva implantação, observada a prescrição quinquenal, se houver.” - g.n. (fls. 118)

Em suas razões, o Apelante sustenta preliminar de carência de ação, face a ausência de interesse de agir do Apelado, uma vez que já teria alcançado parte do seu pleito, em julgamento de anterior Mandado de Segurança (MS nº 24.496/2010), que determinou a implantação do abano de permanência a partir de julho de 2010.

E, no mérito, aduz o Apelante que a Certidão de fls. 10 – utilizada pelo Apelado para comprovar que, apesar de ter atendido os requisitos necessários para requerer a sua aposentadoria voluntária, optou por permanecer em atividade – seria inválida por não conter as informações exigidas pela Portaria nº 154, do Ministério da Previdência Social.

Além disso, argumenta que o Apelado não teria direito ao abono de permanência, posto que a legislação correlata não alcançaria a categoria dos policiais militares, restringindo-se aos servidores públicos civis.

Ao final, defende a condenação do Apelado em litigância de má-fé, por não ter feito menção ao mandado de segurança em que obteve parte do objeto da demanda.

Em seu pedido de reforma da sentença, o Apelante, estranhamente, requer a extinção do feito sem resolução do mérito, caso acolhida a preliminar de carência de ação, ou a improcedência do pedido, pela não comprovação do direito do Apelado. E, por outra vertente, caso mantida a procedência dos pedidos, que o pagamento do abono de permanência seja devido somente a partir da impetração do já mencionado mandado de segurança, devendo ser computado como tempo de contribuição apenas o periodo indicado na Certidão de fls. 10, caso esta seja considerada válida.

Com a apelação, vieram os documentos de fls. 143-156, merecendo destaque: i) a cópia da decisão proferida no MS nº 24.496/2010, em sessão do dia 03 de junho de 2011, das Câmaras Cíveis Reunidas; e ii) a ficha financeira do Apelado, indicando que o abono de permanência foi efetivamente implantado em julho de 2011.

Recebida em seu duplo efeito, o magistrado determinou a intimação do Apelado para apresentar suas contrarrazões, no entanto, este deixou transcorrer, in albis, o prazo legal, conforme certificado às fls. 161.

Encaminhados à instância superior, os autos foram distribuídos ao Desembargador Vicente de Castro, que abriu vista a esta Procuradoria.

É o que cabia relatar.

Segue manifestação.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, impõe-se o conhecimento da apelação.

Nesse sentido, quanto à preliminar arguida pelo Apelante, que implicaria em nulidade da sentença, observa-se que não lhe assiste razão, uma vez que a perda do objeto da demanda ocorreu apenas parcialmente e, além disso, em data posterior ao seu ajuizamento.

Por consequência, não há razão para condenar o Apelado por litigância de má-fe, visto que o mesmo ingressou com a presente demanda em data de 10 de março de 2011, portanto, antes do julgamento favorável do Writ, que se deu, como dito alhures, no dia 03 de junho de 2011.

Em que pese tal fato, diante do que consta na ficha financeira de fls. 153/6, o Estado do Maranhão não deu cumprimento integral à decisão proferida no mandado de segurança, uma vez que se determinou que o pagamento do abono de permanência retroagisse à data de sua impetração, qual seja, julho de 2010.

No que tange aos demais argumentos de mérito ofertados pelo Apelante, por óbvio, diante dessa decisão das Câmaras Cíveis Reunidas, todos restaram superados, sendo reconhecido o direito do Apelado à implantação do benefício.

Esse entendimento, inclusive, já foi pacificado por esse E. Tribunal de Justiça. Como exemplo, cita-se os seguintes arestos:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. POLICIAL MILITAR. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. OPÇÃO DE PERMANECER NA ATIVIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À PERCEPÇÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA PREVISTO NO ART. 59 DA LC Nº 73/2004. PAGAMENTO A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ART. 14, § 4º DA LEI Nº 12.016/2009. I - A Lei Complementar Estadual nº. 073/2004, em seu art. 59, preceitua que o "abono de permanência" será concedido ao "segurado, em atividade, do Sistema de Seguridade Social dos Servidores Públicos do Estado do Maranhão, que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária na forma prevista na Constituição Federal e na Emenda Constitucional n° 41, de 19 de dezembro de 2003, e que opte em permanecer em atividade". II - É detentor de direito líquido e certo ao recebimento do "abono de permanência", o servidor militar que, não obstante tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária, tenha optado por permanecer em atividade, nos termos do que preconiza o art. 59 da LC 73/2004 c/c o art. 119 da Lei nº 6.513/1995. III - Conforme a regra estabelecida no § 4º do art. 14 da nova lei do mandado segurança (Lei nº 12.016/2009) "o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial". IV - Segurança concedida para reconhecer ao impetrante o direito à percepção do "abono de permanência", devendo haver a implementação da referida verba no contracheque do servidor com o pagamento desta a partir da data do ajuizamento da ação mandamental.” (TJMA. Câmaras Cíveis Reunidas. Processo: 0285912010. Acórdão nº 0997912011. Relator: JAIME FERREIRA DE ARAÚJO. Julgamento: 04/02/2011)

“REMESSA NECESSÁRIA. POLICIAL MILITAR. ABONO DE PERMANÊNCIA. REMESSA CONHECIDA E DESPROVIDA. 1. Completadas as exigências para a transferência à reserva remunerada, e permanecendo em atividade, tem o policial militar direito à percepção do abono de permanência. 2. Os militares ativos são segurados do Sistema de Seguridade Social dos Servidores Públicos do Estado do Maranhão, estatuído pela Lei Complementar Estadual n.º 73/2004 (art. 5º), motivo pelo qual a eles se aplica a previsão de concessão do abono de permanência a todos os segurados do sistema, sem distinções (art. 59). Precedentes. 3. Reexame necessário conhecido e desprovido.” (TJMA. 1ª CAM. CÍVEL. Processo: 0299102012. Acordão: 1213542012. Relator: KLEBER COSTA CARVALHO. Julgamento: 25/10/2012)

Com relação ao pedido alternativo do Apelante, visando que o aludido abono seja devido somente a partir da impetração do mandado de segurança, pelo fato do Apelado não ter formulado prévio requerimento administrativo, igualmente, este não merece prosperar, devendo ser mantida incólume a segunda parte da sentença, acima em destaque.

Ora, o abono de permanência é um benefício previsto no artigo 3º, § 1º, da Emenda Constitucional nº 41/2003:

“Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

§ 1º O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.”

Por sua vez, o artigo 40, § 19, da Constituição também contempla o abono de permanência, ao estabelecer que:

“§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.”

Da leitura dos dispositivos acima transcritos, conclui-se que é assegurado ao servidor público optar por permanecer em atividade, mesmo após a implementação dos requisitos para aposentadoria voluntária, circunstância que ensejará a percepção do abono de permanência, com a consequente dispensa do pagamento da contribuição previdenciária.

Assim, a Constituição não vincula o recebimento do abono de permanência a requerimento administrativo ou a quaisquer outras medidas administrativas eventualmente previstas em determinações internas.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. SERVIDOR PÚBLICO. EC N.º 20/98. PERMANÊNCIA NA ATIVA APÓS IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A APOSENTADORIA. ISENÇÃO. DESNECESSIDADE DE FORMALIZAÇÃO DE OPÇÃO PARA GOZAR DO BENEFÍCIO. RESTITUIÇÃO. LIMITAÇÃO TEMPORAL. EC N.º 41/03. ABONO DE PERMANÊNCIA. 1. O art. 8.º, § 5.º, da EC n.º 20/98, e o art. 4.º da Lei n.º 9.783/99, garantem o direito à isenção da contribuição previdenciária àquele que, tendo implementado as condições para a aposentadoria, decidir por permanecer em atividade. 2. Em sendo possível precisar, ao exame dos documentos que possui em seu poder, a data em que passa a fluir o direito do servidor de usufruir da isenção da contribuição previdenciária, não pode a instituição se negar a reconhecer o direito sob a alegação de que este não teria informado a sua condição. 3. O comando legal não estabelece a exigência de requerimento, ou qualquer outro tipo de manifestação do servidor que esteja nesta condição, para que tenha direito à isenção das contribuições previdenciárias. 4. Constatado que o servidor atende aos ditames legais para a isenção pretendida, devem ser restituídos os valores, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido. 5. O período temporal atinente à isenção contributiva deve culminar em junho de 2004, uma vez que, a partir do mês seguinte (julho de 2004), com a entrada em vigor da EC 41/2003, passou a autora a receber o abono de permanência. 6. Considerando-se que sobre a gratificação natalina e o adicional de 1/3 de férias, revela-se a plena incidência da contribuição social, dada a natureza remuneratória das referidas parcelas, a exação que sobre elas se verificar também deve ser restituída.” (AC 200672120001338, JOEL ILAN PACIORNIK, TRF4 - PRIMEIRA TURMA, 09/06/2009) – g.n.

“CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. SERVIDOR FEDERAL. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS PARA APOSENTADORIA. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE. ISENÇÃO. RESTITUIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. Tendo o servidor implementado as condições para a aposentadoria, mas optado por permanecer em atividade, incide a isenção da contribuição previdenciária, nos termos da EC nº 20/1998 e art. 4º da Lei nº 9.783/1999. Para a concessão do benefício, descabido o condicionamento oriundo de atos administrativos ordinatórios (Ofício-Circular nº 65/2001, do Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão). Constatado que o autor faz jus à isenção em questão, os valores indevidamente recolhidos devem ser restituídos. Correção monetária pela SELIC, a partir de 01/01/1996, que substitui a indexação monetária e os juros. Aplicável também a Súmula n. 162 do STJ.” (AC 2004.71.00.018776-6 /RS, Primeira Turma, Rel. Des. VILSON DARÓS, D.E. 19/06/2007) – g.n.

Dessa forma, é suficiente que o servidor tenha preenchido os requisitos legais e não requeira a sua aposentadoria voluntária, demonstrando de forma tácita a sua escolha, para que o benefício seja pago automaticamente pela administração pública.

Ademais, pelo princípio da eficiência, a administração pública, sempre que possível, deve agir espontaneamente, sem provocação e, pelo princípio da moralidade, não é crível que o Estado possa reter indevidamente recursos do servidor público.

Por todo o exposto, esta Procuradoria de Justiça se manifesta pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL da presente Apelação, apenas no que tange à configuração da perda do objeto, em parte, visto ter ocorrido, de fato, a implantação do benefício na ficha financeira do Apelado, desde julho de 2011, devendo, no entanto, ser mantida a parte dispositiva sentença de base (parte final), para que haja o ressarcimento ao Apelado dos valores correspondentes ao período anterior à implantação do abono de permanência, contando-se como termo inicial o momento em que o mesmo cumpriu as exigências legais para a aposentadoria voluntária.

É o parecer.

São Luís, 30 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

PROCESSO Nº 5525-04.2011.8.10.0040 (7786/2013) – APELAÇÃO CÍVEL

JUÍZO DE ORIGEM: 4ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE IMPERATRIZ

APELANTE: BV FINANCEIRA S/A

APELADO: MARIA ONEIDE GONÇALVES MACEDO

RELATORA: NELMA CELESTE SOUZA SILVA SERNEY COSTA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível interposta por BV FINANCEIRA S/A, irresignada com a sentença de primeiro grau, que, julgando parcialmente procedente o pedido autoral, assim se manifestou em sua parte dispositiva, às fls. 345:

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação, com fulcro no artigo 269, inciso I, do CPC, para:

a) determinar que, no período de inadimplemento contratual, seja aplicada, isoladamente, a comissão de permanência, não cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora ou multa, devendo ser praticada em respeito aos juros remuneratórios contratados;

b) afastar a cobrança da taxa de abertura de crédito;

c) afastar a capitalização de juros seja na forma mensal;

d) determinar que o recálculo da dívida seja feita na forma simples.

Determino ainda ao requerido que exclua o nome da autora dos cadastros dos órgãos de restrição ao crédito, até o recálculo da dívida, face o reconhecimento da abusividade, sob pena de multa diária no importe de R$ 100,00 (cem reais).”

Em suas razões, o Apelante requer a reforma da sentença, para: i) manter a cobrança da comissão de permanência nos moldes do contrato; ii) declarar a legalidade das tarifas cobradas, incluindo, a taxa de abertura de crédito e a capitalização dos juros; e iii) permitir a inclusão do nome do autor nos cadastros de restrição ao crédito.

Recebida em seu duplo efeito, a magistrada determinou a intimação da Apelada, para apresentar contrarrazões, no entanto, esta deixou transcorrer, in albis, o prazo legal para fazê-lo.

Encaminhados à instância superior, os autos foram distribuídos a Desembargadora Nelma Sarney, que abriu vista a esta Procuradoria.

É o que cabia relatar.

Segue manifestação.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, impõe-se o conhecimento da apelação.

Em que pese tal fato, não merece prosperar o apelo, visto que os argumentos expostos não se coadunam como entendimento sedimentado nos nossos tribunais pátrios, sobremaneira, nesse E. Tribunal de Justiça.

Sendo matéria corriqueira, colaciona-se aresto dessa 2ª Câmara Cível, que abrange todas as questões levantadas no presente recurso, onde se observa, inclusive, tratar-se do mesmo Apelante:

“SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Sessão do dia 05 de junho de 2012.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 035452/2011 (0004707-26.2010.8.10.0060) - Timon

Apelante: BV Financeira S/A

Advogados: Celson Marcon e Outros

Apelado: João Ribeiro da Silva

Advogados: Saraesse de Lima Araújo e Outros

Relatora: Desembargadora Nelma Celeste Souza Silva Sarney Costa

Revisor: Desembargador Marcelo Carvalho Silva

Acórdão nº: 115.783/2012

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INSCRIÇÃO DE NOME DO DEVEDOR NO CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. TAXA DE EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO E DE ABERTURA DE CRÉDITO. ILEGALIDADE. APELO IMPROVIDO.

I. A capitalização de juros é permitida desde que expressamente convencionada, após o advento da Medida Provisória nº 1963-17/2000.

II. No sistema jurídico da codificação consumerista, totalmente viável faz-se a revisão judicial do conteúdo de contrato de financiamento bancário, para que de seu âmbito sejam extraídas eventuais ilegalidades ou abusividades, prevalecendo, sobre o vetusto princípio do pacta sunt servanda, os princípios da boa-fé, da equidade, da justiça contratual e do equilíbrio econômico

III. Não é possível a cobrança da comissão de permanência, quando cumulada com outro encargo moratório ou remuneratório, vez que esta abrange três parcelas, a saber, os juros remuneratórios à taxa média de mercado nunca superiores àquela contratada para o empréstimo, os juros moratórios e a multa contratual; daí ser impossível a sua cobrança cumulada com juros de mora e multa contratual, sob pena de incorrer em bis in idem.

IV. A inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes, por ocasião da sentença ou do acórdão, seguirá a sorte do que houver sido decidido no mérito do processo quanto à mora. Autoriza-se a inscrição/manutenção apenas se configurada a mora.

V. A tarifa de emissão de boleto e a de abertura de crédito, dizem respeito a serviços prestados por bancos que já se acham remunerados pela tarifa interbancária, razão pela qual as mesmas violam o art. 51, IV, do CDC, sendo flagrantemente abusivas, devendo ser suportadas unicamente pela instituição financeira, por corresponder ao ônus da sua atividade econômica e não se tratar de serviço prestado em benefício do consumidor.

VI.Apelo Improvido.” - g.n.

Por todo o exposto, esta Procuradoria de Justiça se manifesta pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO da presente Apelação, devendo ser mantida incólume a sentença de base.

É o parecer.

São Luís, 30 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO

REF. AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE PRIMEIRA CRUZ

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

PROCESSO: 0020697-48.2007.8.10.0000

PROTOCOLO: 0119182013

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO, por sua Procuradora de Justiça infrafirmada, vem, tempestivamente, em cumprimento à intimação de fls. 283, apresentar suas CONTRARRAZÕES AO AGRAVO, interposto pelo Município de Primeira Cruz, aduzindo, para tanto, os argumentos, apresentados em anexo.

Nada obstante, inicialmente, cumpre-nos pugnar pelo chamamento do feito à ordem, visto que numerado erroneamente. É que o processo foi numerado até a fl. 269, referente à decisão de inadmissão do Recurso Especial, contra à qual se insurge o Agravante, sendo que, a partir da página seguinte, foi reiniciada sua numeração, a partir da fl. 230.

Portanto, necessário chamar o feito à ordem, para renumerá-lo corretamente.

Após tal providência, feito o juízo prévio de admissibilidade recursal, pugna-se, de logo, pelo não conhecimento do Agravo, uma vez que claramente INTEMPESTIVO, conforme demonstrado a seguir, em sede de preliminar.

Por outro lado, caso admitido o recurso, no que não se acredita, sejam as presentes contrarrazões encaminhadas ao C. STJ, para apreciação.

N. termos,

P. deferimento.

São Luís, 29 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

INCLÍTOS MINISTROS

NOBRE RELATOR

REF. AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS

ORIGEM: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MARANHÃO

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE PRIMEIRA CRUZ

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

CONTRARRAZÕES AO AGRAVO

Trata-se de Agravo, interposto pelo Município de Primeira Cruz, com fulcro no art. 544, do CPC, em face da decisão de fls. 268/9, do Presidente do TJMA, que inadmitiu o seu Recurso Especial.

Diante disso, vem o Ministério Público do Estado do Maranhão, apresentar suas contrarrazões, para apreciação desse C. STJ, na forma abaixo aduzida:

I – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE:

Da análise dos autos, afigura-se flagrante a intempestividade do presente Agravo, uma vez que se refere à decisão publicada em 23 de janeiro de 2013, conforme certidão de fls. 269v, tendo sido protocolado somente em 05 de abril de 2013.

Ora, o fato do Agravante ter interposto Agravo Regimental – recurso totalmente incabível – dentro do prazo legal, e, em seguida, ter oposto Embargos de Declaração da decisão que inadmitiu o recurso errôneo, não lhe garante a restituição de prazo para manejar o presente Agravo.

Ademais, o aludido Agravo Regimental sequer suspendia os efeitos da decisão desfavorável ao Agravante, uma vez que o art. 539, do Regimento Interno do TJMA[1], é claro, ao afirmar que esse recurso não possui efeito suspensivo, salvo exceções em que o vertente caso não se enquadra de forma alguma.

Igualmente, os Embargos Declaratórios, apesar de possuirem efeito interruptivo do prazo para interposição de outros recursos, referem-se apenas à decisão de inadmissão do Agravo Regimental e não de inadmissão do Recurso Especial.

No entanto, mesmo que assim não fosse, observa-se que os embargos foram protocolados em 28 de fevereiro de 2013, ou seja, muito após o prazo legal de 10 (dez) dias para a interposição do presente Agravo.

Em verdade, ao interpor somente agora o recurso correto (porém, intempestivo), após valer-se de outros recursos manifestamente incabíveis, o Município de Primeira Cruz demonstra, de forma cristalina, a sua intenção de tumultuar o feito e procrastinar a execução do julgado.

Em outras palavras, vê-se que é evidente a sua má-fe e o seu propósito meramente protelatório, sendo devida, portanto, a aplicação das multas processuais previstas em lei.

II – NO MÉRITO:

Os presentes autos versam sobre Representação formulada por este Órgão, visando à intervenção do Estado do Maranhão no Município de Primeira Cruz, ora Agravante, tendo em vista que o mesmo restou silente, diante da notificação da E. Relatora do feito, para que removesse a causa, no intuito de dar resolução administrativa ao seu débito concretizado através do Precatório nº 20697/2007-TJ, oriundo, por sua vez, da Ação Ordinária de Cobrança nº 569/1998.

Em vez de cumprir a decisão judicial para pagamento do débito, o Município de Primeira Cruz optou pela interposição de inúmeros recursos, data vênia, com o único intuito de retardar o deslinde do feito, uma vez que se restringiu, em todos eles, a alegar causas prejudiciais, quais sejam, inépcia da inicial e abandono de causa por mais de 30 (trinta) dias, pugnando, por conta disso, pela aplicação do art. 267, do CPC.

Ocorre que, acertadamente, tais alegações não foram acolhidas, posto que a documentação comprobatória do débito foi anexada aos autos no prazo estipulado e, além disso, não passavam de elementos constantes de processo judicial, que resultaram no Acórdão nº 33.699/2001, proferido pela 1ª Câmara Cível do TJMA, o que implica dizer que sua obtenção poderia ser facilitada pelo próprio Tribunal.

Em que pese tal fato, o Município de Primeira Cruz tem insistido nesse ponto, inclusive no presente Agravo, onde objetiva a análise do seu Recurso Especial, inadmitido em razão do fato de que os dispositivos indicados como infringidos não terem sido objeto de debate prévio, ou seja, não houve o necessário prequestionamento da matéria, incidindo, desse modo, a inteligência da Súmula 211, desse C. STJ.

Ocorre que, irresignado com a inadmissão do seu REsp, o Município de Primeira Cruz interpôs Agravo Regimental, que, obviamente, não foi conhecido por não atender ao pressuposto recursal do cabimento. Dessa decisão, opôs Embargos de Declaração, com o absurdo intuito de que fosse aplicado o princípio da fungibilidade, para que o mencionado Agravo Regimental como tratado como Agravo de Instrumento, ou seja, como outro recurso também manifestamente incabível.

Logicamente, esses Embargos também não foram conhecidos, razão pela qual, após o transcurso de mais de 02 (dois) meses, o Município de Primeira Cruz vem apresentar o presente Agravo, fundando suas razões, repita-se, nos mesmos argumentos exaustivamente combatidos por este Órgão e refutados pelo TJMA.

Em outros termos, o Agravante não se preocupou em apontar o erro na decisão que inadmitiu seu Recurso Especial, restringindo-se a dizer que houve o prequestionamento, sem dizer, entretanto, em que momento isto ocorreu nos autos.

Desse modo, não se vislumbra qualquer hipótese de dar-se provimento ao presente Agravo.

III – DO PEDIDO:

Diante de tudo o que foi exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO requer:

Que o presente Agravo NÃO SEJA CONHECIDO, uma vez que é flagrantemente INTEMPESTIVO;

Que, caso admitido, seja IMPROVIDO, já que o Agravante não conseguiu demonstrar qualquer falha na decisão que inadmitiu seu Recurso Especial;

Que seja aplicada multa por litigância de má-fé ao Município de Primeira Cruz, posto que evidente o seu propósito meramente protelatório.

N. Termos,

Pede Deferimento.

São Luís, 29 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0006505-48.2011.8.10.0040/ PROTOCOLO: 0087962013

apelação cível – imperatriz (1ª VARA cível)

apelante: EDSON GONÇALVES DE CARVALHO

apelado: BANCO BV FINANCEIRA S.A. CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

RELATORA: DESA. NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA CÍVEL

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por EDSON GONÇALVES DE CARVALHO, irresignado com sentença exarada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Imperatriz (fls. 170/176), que, nos autos da Ação Revisional de Contrato de Financiamento de Veículo c/c Pedido de Consignação em pagamento e Repetição do Indébito e Pedido de Tutela Antecipada (Protocolo nº. 75022011), promovida pelo ora Apelante em face do Banco BV Financeira S.A. Crédito, Financiamento e Investimento, julgou parcialmente procedentes os pedidos constantes na exordial, com fulcro no art. 269, I, do CPC.

Pelo que consta na inicial, as partes celebraram contrato de abertura de crédito, com garantia de alienação fiduciária, em 09.03.2010, para aquisição de um veículo descrito no próprio instrumento (fls. 51) em 48 parcelas de R$ 418,48, vencendo-se a primeira em 10.04.2010 e a última em 10.03.2014.

Julgando o feito, o magistrado sentenciante entendeu pela parcial procedência do pedido.

Em suas razões recursais de fls. 181/191, o Apelante suscita a inexistência de cláusula expressa acerca da cobrança de juros capitalizados. Sustenta, ainda, que, caso referida cláusula estivesse prevista no contrato, deveria ser redigida de forma a demonstrar exatamente ao contratante do que se tratava e quais os reflexos poderiam gerar ao plano do direito material, o que, caso contrário, ensejaria a declaração de sua invalidade.

Pontua que a sentença objurgada foi omissa quanto à apreciação incidental da inconstitucionalidade do art. 5º da MP 2.170-36/2011, bem como, a incidência da devolução em dobro dos encargos abusivos reconhecidos no contrato em comento.

Ao final, pugna pela reforma da sentença vergastada, visando excluir do contrato impugnado os juros capitalizados, seja mensal ou anual, e a aplicação da Tabela Price, além de condenar ao Requerido a devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados. Requereu, ainda, o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 5º. da Medida Provisória nº. 2.170-36/01, que reeditou a Medida Provisória nº. 1.963-17/00; o afastamento dos efeitos da mora durante o período em que perdurou a presente demanda e a condenação do Recorrido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sobre o valor da condenação, fixando em 20% (vinte por cento).

Às fls. 193, o MM. Juiz de Base recebeu o recurso de apelação em seus efeitos legais e determinou a intimação da parte apelada para apresentar contrarrazões.

Apesar de devidamente intimado (fls. 195), conforme certidão acostada às fls. 196, o Apelado deixou transcorrer in albis o prazo legal para apresentação das contrarrazões.

Remetidos os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, estes foram recebidos e distribuídos à eminente Desembargadora Relatora que abriu vistas à Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 201).

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

A priori, vislumbram-se presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento do vertente apelo.

Quanto ao meritum causae, antecipa-se que não merecem prosperar as alegações do Apelante.

Passa-se ao exame da aplicação dos juros capitalizados ao vertente caso.

Em se tratando de contratos bancários, é legalmente permitida a capitalização de juros, em periodicidade menor que a anual, desde que expressamente pactuada.

A Medida Provisória no 1.963-17, de 30 de março de 2000, depois substituída pela hoje vigente MP no 2.170-36, de 23 de agosto de 2001, preceitua que:

Art. 5º Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.

Esse é o entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça, conforme aresto da Ministra Nancy Andrighi, o qual consigna que “por força do art. 5.º da MP 2.170-36, é possível a capitalização mensal dos juros nas operações realizadas por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que pactuada nos contratos bancários celebrados após 31 de março de 2000, data da publicação da primeira medida provisória com previsão dessa cláusula (art. 5.º da MP 1.963/2000)” (AgRg no REsp 844.405/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 28/09/2010).

Na espécie dos autos, o contrato objeto da lide foi celebrado em 09/03/2010, após a edição da aludida MP. Logo, não é ilegal, em princípio, a capitalização mensal de juros.

Houve, ademais, expressa inserção desse encargo no instrumento contratual (item 14 - fls. 52), para o que, segundo a jurisprudência predominante no Superior Tribunal de Justiça, é suficiente a fixação da taxa de juros anual em percentual superior ao duodécuplo da taxa mensal.

Nesse diapasão, a c. STJ já pacificou entendimento no sentido de que a capitalização mensal de juros somente pode ser cobrada desde que expressamente pactuada:

AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. POSSIBILIDADE.

- A capitalização dos juros é admissível nos contratos bancários celebrados a partir da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17 (31.3.00), desde que pactuada.

Agravo improvido. (AgRg nos EREsp 1041086/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 19/12/2008).

BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS.

CONTRATO QUE NÃO PREVÊ O PERCENTUAL DE JUROS REMUNERATÓRIOS A SER OBSERVADO.

I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE.

ORIENTAÇÃO - JUROS REMUNERATÓRIOS 1 - Nos contratos de mútuo em que a disponibilização do capital é imediata, o montante dos juros remuneratórios praticados deve ser consignado no respectivo instrumento. Ausente a fixação da taxa no contrato, o juiz deve limitar os juros à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo Bacen, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente.

2 - Em qualquer hipótese, é possível a correção para a taxa média se for verificada abusividade nos juros remuneratórios praticados.

II - JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO - Consignada, no acórdão recorrido, a abusividade na cobrança da taxa de juros, impõe-se a adoção da taxa média de mercado, nos termos do entendimento consolidado neste julgamento.

- Nos contratos de mútuo bancário, celebrados após a edição da MP nº 1.963-17/00 (reeditada sob o nº 2.170-36/01), admite-se a capitalização mensal de juros, desde que expressamente pactuada.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

Ônus sucumbenciais redistribuídos. (REsp 1112879/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 19/05/2010).

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DA CADEIA CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA 286/STJ. CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DO CONTRATO. TAXA MÉDIA DE MERCADO. DESCONTO EM CONTA CORRENTE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA NÃO DEMONSTRADA

1. “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.” (Súmula 286 /STJ).

2. Ausente o contrato entabulado entre as partes, prevalece a taxa média de mercado estipulada pelo Bacen nas operações da espécie.

3. "Não demonstrada a pactuação acerca da capitalização mensal dos juros e da comissão de permanência, inviável a incidência de tais encargos" (REsp 1039878/RS, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 20/06/2008).

4. Não evidenciada a taxa de juros moratórios estipulada, porquanto não juntados aos autos o contrato pactuado, de ser mantido o entendimento do acórdão objurgado, no sentido de aplicar, ao caso, o artigo 1063 do Código Civil de 1916, mantendo os juros devidos em 6% ao ano.

5. Inviável o recurso especial (quanto ao pleito de manutenção dos descontos em conta-corrente) fundado na divergência jurisprudencial se não demonstrada a similitude fática entre os acórdãos paradigma e recorrido.

6. Decisão agravada mantida pelos seus próprios fundamentos.

7. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no REsp 959678/RS, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/06/11, DJe: 21/06/11, grifos nossos).

Outrossim, em virtude do pacto ter sido entabulado após 31/3/2000, a demanda deve ser apreciada à luz da Medida Provisória 2.170-36/2001, que, em seu artigo 5º, autoriza, nas operações realizadas pelas instituições integrantes do sistema financeiro nacional, a capitalização de juros em período inferior a um ano.

Cumpre esclarecer que o fato de o contrato ter sido pactuado com previsão de taxa de juros mensal de 1,90% e anual de 25,34% já é suficiente para considerar a existência de juros capitalizados em periodicidade inferior a um ano, afastando a alegada abusividade, posto que, desde o início da relação obrigacional a parte teve ciência dos termos de sua dívida.

O juízo a quo afastou a cláusula que prevê a cumulação da comissão de permanência com juros moratórios e multa (fl. 175).

O parâmetro para os percentuais dos juros bancários é, portanto, a taxa média do mercado e a discrepância, se existente, deve ser apurada em cada caso, por meio das provas pertinentes. Insuficientes, portanto, meras alegações de abusividade.

Ademais, na sentença ora atacada, não há que se falar em omissão relativa ao pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º Medida Provisória 2.170-36/2001, haja vista que o juiz a quo já delineou acerca do pleito, às fls. 172.

Nesse sentido, ainda, sobre a suposta inconstitucionalidade do artigo 5º, da MP nº 2170-36/01, entende-se, inclusive, como exposto no decisum em voga, que a suspensão da aludida MP pela ADIN 2.316/2001 não tem efeito erga omnes, tão pouco a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 5º da MP nº. 2170-36 pelo Conselho Especial do Egrégio TJDFT não tem efeito vinculante, máxime quando a matéria está pendente no STF, cuja presunção de compatibilidade com o Texto Constitucional prevalece, até julgamento definitivo.

Ao ensejo, passa-se ao exame da devolução em dobro dos encargos abusivos.

Da análise dos autos, verifica-se a aplicação da restituição na forma simples, porquanto não configurado engano injustificável ou má-fé por parte da Recorrente, vez que a exigência das rubricas em debate já constavam no contrato firmado entre as partes.

Nesta senda, colaciono aresto em julgamento de feito análogo junto ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

CONSUMIDOR. FINANCIAMENTO. COBRANÇA DE SERVIÇOS DE TERCEIROS. CLÁUSULA ABUSIVA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESEMBOLSADOS. DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. FUNÇÃO DISSUASÓRIA. QUANTUM MANTIDO. São abusivas as taxas de serviços de terceiros, uma vez que vinculadas a procedimentos inerentes à própria atividade bancária, de verificação da solvabilidade do cliente e de cobrança das parcelas, não podendo o banco transferir seus custos aos tomadores de empréstimos. Hipótese de engano injustificável ou má-fé que não se configura no caso em apreço, porquanto os valores já constavam no contrato. Desta forma, a restituição deve ocorrer de forma simples. (...). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71003309002, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Leandro Raul Klippel, Julgado em 29/09/2011) (grifo nosso)

Assim sendo, conforme ajustado na sentença de base, a teor do que preceitua o art. 51, inc. IV, do CDC, impõe-se, a restituição, porém de forma simples, dos valores pagos pelo consumidor, perfazendo um total de R$ 1.356,92 (um mil, trezentos e cinquenta e seis reais e noventa e dois centavos), mantidos os consentâneos da sentença, quanto aos “serviços de terceiro” e “registro de contrato”, devidamente corrigido e com a incidência dos juros legais de 1% ao mês, contados desde a citação.

Quanto à tarifa de cadastro ou tarifa de abertura de cadastro, tal como se dá com tarifas de abertura de crédito e emissão de carne, por ostentar a natureza de remuneração por serviço prestado pela instituição financeira ao consumidor, quando efetivamente contratada, consubstancia cobrança legítima, na ausência de demonstração de forma cabal e objetiva de vantagem exagerada que redundasse no desequilíbrio da relação jurídica e, pois, na ilegalidade da cobrança (AgRg no AREsp 90.109/RS, Rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 09.05.12; AgRg no REsp 1.003.911/RS, Rei. Min. João Otávio de Noronha, DJe 11.02.10; Resp 827.572/RS, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 09.05.06; Resp 1.246.622/RS, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 16.11.11; AgRg no Resp 897.659/RS, Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 09.11.10; AgRg no Resp 1.061.477/RS, Rei. Min. João Otávio de Noronha, DJe 01.07.10).

Ademais, não obstante o Código de Defesa do Consumidor se aplique às instituições financeiras (Súmula n° 297, STJ), não se acolhem alegações genéricas de irregularidades na cobrança dos encargos, sem nada que as suporte.

Nos contratos bancários não pode o julgador, com efeito, conhecer de ofício da abusividade das cláusulas (Súmula n° 381, STJ), devendo observância aos limites do pedido (CPC, art. 460).

A norma contida no § 3º, do art. 192, da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional n° 40/2.003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar (Súmula 648, STF). O mesmo colhe-se, também, na Súmula Vinculante n° 7, do Supremo Tribunal Federal. Ressalte-se que a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade (Súmula 382, STJ).

A respeito já decidiu o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. DISPOSIÇÕES ANALISADAS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXAS. ABERTURA DE CRÉDITO. EMISSÃO DE CARNÊ. DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL. INEXISTENTE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LICITUDE DA COBRANÇA. CUMULAÇÃO VEDADA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. Não cabe ao Tribunal de origem revisar de ofício cláusulas contratuais tidas por abusivas em face do Código de Defesa do Consumidor.

2. A alteração da taxa de juros remuneratórios pactuada em mútuo bancário e a vedação à cobrança das taxas denominadas TAC e TEC dependem da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado e da comprovação do desequilíbrio contratual.

3. É admitida a cobrança da comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Bacen, limitada à taxa do contrato, não podendo ser cumulada com a correção monetária, com os juros remuneratórios e moratórios, nem com a multa contratual.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1061477/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 01/07/2010)

Do voto do relato extrai-se o seguinte:

“De igual forma, em relação à cobrança das tarifas de abertura de crédito e emissão de carnê, há que ser demonstrada de forma objetiva e cabal a vantagem exagerada extraída por parte do recorrente que redundaria no desequilíbrio da relação jurídica, e por consequência, na ilegalidade da sua cobrança. Tal situação não se verifica na hipótese dos autos. ”

Dessa forma, verifica-se ser devida a cobrança da tarifa de abertura de cadastro, pois restou regulamentada pelo BACEN e a parte autora não provou sua abusividade em relação à taxa média do mercado ou que houve desequilíbrio contratual.

Nesse mesmo sentido já se manifestou o Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme aresto que segue:

Processo:APL 399416820118260196 SP 0039941-68.2011.8.26.0196

Relator(a):Artur Marques

Julgamento:05/11/2012

Órgão Julgador:35ª Câmara de Direito Privado

Publicação:05/11/2012

CIVIL ARRENDAMENTO MERCANTIL AÇÃO REVISIONAL COBRANÇA DE TAXA DE CADASTRO, DESPESAS COM SERVIÇOS DE TERCEIRO E INCLUSÃO DE GRAVAME ELETRÔNICO EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ONEROSIDADE EXCESSIVA CUMULAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM OUTROS ENCARGOS ADVINDOS DA MORA IMPOSSIBILIDADE.

1. Válidas as disposições contratuais transferindo ao consumidor a responsabilidade pelo pagamento de despesas contratuais, desde que discriminadas expressamente e não importem em assunção de obrigação que desequilibre excessivamente a sinalagma, o que não se constata na espécie. 2. Não se admite a cumulação da comissão de permanência com outros encargos advindos da mora. 3. Recurso parcialmente provido.

No que tange à mora, conforme o entendimento sedimentado no STJ – Súmula 308 – o mero ajuizamento de demanda revisional não descaracteriza a mora.

Para que tal ocorra, é preciso que haja substancial reconhecimento da abusividade/ilegalidade dos encargos incidentes no período regular da contratualidade, a ponto de tornar patente a inexistência da dívida. Como se viu da fundamentação até então exposta, no presente julgamento a revisão do contrato é mínima, limitando-se à comissão de permanência com encargo moratório e o afastamento da cobrança de “serviços de terceiros” e “registro de contrato”.

Ademais, às fls. 65/67, o juiz de base já se manifestou quanto à mora, caracterizando-a, uma vez que, além da presença de ilegalidades, deve haver o depósito pelo devedor coincidente com o valor contratualmente devido, o que não se vislumbrou nos presentes autos.

Quanto à utilização da Tabela Price, a sua aplicação, por si só, não configura qualquer ilegalidade, haja vista não lhe ser intrínseca a capitalização de juros.

A respeito do assunto, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido, in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SFH. TABELA PRICE. LEGALIDADE.

1. "Não é ilegal a utilização da Tabela Price para o cálculo das prestações da casa própria, pois, por meio desse sistema, o mutuário sabe o número e os valores das parcelas de seu financiamento" (REsp 755.340/MG, 2ª Turma, Rel. Min JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 20.2.2006, p.309).

2. A mera utilização da Tabela Price não basta para se comprovar a existência de capitalização ilegal de juros. Hipótese em que as instâncias ordinárias concluíram pela não ocorrência de anatocismo.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no Ag 1425074/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2012, DJe 10/10/2012)”

Vale trazer à baila, recente aresto dessa Câmara Cível, em processo análogo, cuja decisão amolda-se à situação em voga:

1 Sessão do dia 23 de abril de 2013.

2 APELAÇÃO CÍVEL Nº 030214/2012 (0001351-48.2009.8.10.0063) – ZÉ DOCA

3 Apelante : Pedro Paulo Cruz Jácome.

4 Advogado : José Wilson Cardoso Diniz.

5 Apelado : Banco Finasa S/A.

Advogada : Fernanda Mendes Bezerra Gomes e outros

6 Relatora : Desembargadora Nelma Celeste Souza Silva Sarney Costa

Acórdão nº : 128.098/2013

1 E M E N T A

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. VEÍCULO AUTOMOTOR. AÇÃO REVISIONAL. FUNDAMENTO NA ILEGALIDADE/ABUSIVIDADE DOS ENCARGOS CONTRATADOS. AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE AVALIAÇÃO DOS PEDIDOS. RECURSO IMPROVIDO.

I — Conforme preceitua a Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça, nos contratos bancários é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.

II — Sendo assim, deve constar da inicial da ação revisional de contrato bancário a indicação precisa das cláusulas tidas como ilegais ou abusivas, com substrato no respectivo instrumento contratual, sob pena de ter ensejo o seu indeferimento pelo juiz.

III — O ajuizamento desprovido do contrato, por impossibilitar o descortino das cláusulas abusivas, transforma a demanda numa ação muitas vezes débil e temerária, que nada acrescentará e somente implicará uso desnecessário da máquina judiciária.

IV — É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31/3/2000, data da publicação da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, em vigor como MP nº 2.170-01, desde que expressamente pactuada. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para caracterizar a expressa pactuação e permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada (REsp. 973.827/RS, Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Dje 14/11/12 – submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, art. 543-C do CPC).

V — As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios, estipulado na Lei de usura (Decreto nº 22.626/33), Súmula 596 do STF. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% (doze por cento) ao ano, por si só, não indica abusividade (REsp 1.061.530/RS, Ministra Nancy Andrigh, Dje 10/13/2009).

VI — A aplicação da Tabela Price, por si só, não configura a prática de anatocismo. Precedentes.

VII — Recurso improvido. (grifo nosso)

Ante o exposto, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso sob exame, com a manutenção in totum da sentença vergastada.

É o parecer.

São Luís, 29 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

PROCESSO Nº 0216-26.2009.8.10.0087 (8382/2013) – APELAÇÃO CÍVEL

ORIGEM: 9ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE GOV. EUGÊNIO BARROS

APELANTE: PORTO SEGURO CIA DE SEGUROS GERAIS

APELADO: I.V.F. REP. POR RAIMUNDO FRANCISCO FERREIRA FILHO

RELATORA: VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível, de fls. 83-92, interposta por PORTO SEGURO CIA DE SEGUROS GERAIS, visando à reforma da sentença proferida pelo juiz da Vara Única da Comarca de Gov. Eugênio Barros, que, nos autos da Ação de Cobrança de Seguro DPVAT, julgou procedente o pedido autoral, no sentido de condenar o Apelante ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), visto que restaram sequelas visíveis na perna esquerda da Apelada, atestadas em juízo, face o acidente sofrido.

Em suas razões, o Apelante sustenta preliminar de carência de ação, por falta de interesse processual. E, no mérito, aduz a possibilidade de fraude na confecção do laudo pericial, com a necessidade de autenticação do documento. Além disso, alega ausência de nexo de causalidade entre as lesões sofridas pela Apelada e o suposto acidente, considerando o lapso temporal até a propositura da ação.

Com base nesses argumentos, requer a reforma da sentença em sua totalidade. E, alternativamente, em caso de reforma parcial, seja levada em consideração a graduação prevista no art. 3º, da Lei nº 6.194/74 (alterado pela Lei nº 11.945/2009).

Recebida em seu duplo efeito, a magistrada determinou a intimação da Apelada para apresentar suas contrarrazões, entretanto, esta deixou transcorrer, in albis, o prazo legal, conforme se vê da Certidão de fls. 106.

Remetidos os autos à instância superior, foram distribuídos ao Des. Vicente de Castro, que abriu vista a esta Procuradoria.

É o que cabia relatar.

Segue manifestação.

Compulsando os autos, observa-se que o presente apelo não preenche todos os requisitos de admissibilidade, devendo ser inacolhido face à sua intempestividade.

É que a publicação da sentença guerreada ocorreu em data de 16 de maio de 2012, no Diário da Justiça Eletrônico, estando perfeitamente válida, no entanto, o recurso do Apelante foi protocolado somente no dia 17 de setembro de 2012, restando clara sua intempestividade, conforme se depreende dos arts. 506, II, c/c art. 508, ambos do CPC.

Em que pese o envio ao advogado do Apelante de mandado de intimação, via AR, isto não era cabível, visto a preclusão consumativa do ato processual. Ademais, tal providência, em verdade, representou sério prejuízo à parte ex adversa, uma vez que obstada a execução do julgado.

Ora, conforme a redação dos artigos 236, 237, do CPC, a intimação, via de regra, se dá pela só publicação dos atos no órgão oficial, sendo necessária a intimação pessoal ou por carta registrada dos advogados das partes apenas nas hipóteses em que não houver órgão de publicação dos atos oficiais na comarca, o que não é a hipótese dos autos, onde foi realizada a publicação da sentença no DJe, conforme se vê às fls. 78, procedimento este previsto no art. 4º, §§ 3º e 4º, da Lei nº 11.419/06[2].

Em outras palavras, está claro que, a despeito de ter sido posteriormente endereçada uma carta registrada ao patrono do Apelante, as partes já haviam sido, há cerca de 03 (três) meses, devidamente intimadas da sentença, pela válida publicação no DJe.

Neste sentido, os seguintes precedentes desse E. Tribunal de Justiça:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INTIMAÇÃO DA SENTENÇA PELO DIÁRIO ELETRÔNICO. RECURSO DE APELAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DEPOIS DO PRAZO LEGAL DE QUINZE DIAS. INTEMPESTIVIDADE. CARÊNCIA DE PRESSUPOSTO RECURSAL EXTRÍNSECO. NÃO CONHECIMENTO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 508 E 506, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, BEM COMO DOS §§ 3o e 4o do art. 4o da Lei no 11.419/06 (LEI DO PROCESSO ELETRÔNICO). I - O Código de Processo Civil, em seu art. 508, confere o prazo de quinze dias para a interposição do recurso de apelação, contados, nos termos do art. 506, II, do mesmo CPC, da data da intimação pela imprensa oficial, se por esse meio se der a publicação. II - Nos termos dos §§ 3o e 4o do art. 4o da Lei no 11.419/06, se a comunicação da decisão ocorrer pelo diário eletrônico, considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação, iniciando-se a contagem do prazo no primeiro dia útil subsequente. III - A tempestividade é pressuposto extrínseco de admissibilidade dos recursos, cuja ausência impõe o não conhecimento do inconformismo, assim devendo ser declarado pelo órgão julgador. IV - Apelação não conhecida.” (TJMA. 2ª Câmara Cível. Processo: 0296692012. Acordão: 1204332012. Relator: MARCELO CARVALHO SILVA. Julgamento: 02 de outubro de 2012) – g.n.

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTIMAÇÃO DA SENTENÇA VIA DIÁRIO ELETRÔNICO. VALIDADE. REALIZAÇÃO DE OUTRA INTIMAÇÃO POSTERIOR POR OFICIAL DE JUSTIÇA. CONTAGEM DO PRAZO RECURSAL. RECURSO EM CONFRONTO COM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. ART. 557, CAPUT, DO CPC. I. Merece ser mantida a decisão proferida na instância a quo que inadmitiu o processamento do recurso de apelação manejado pelo ora agravante fora do prazo recursal, iniciando-se sua contagem a partir da primeira intimação regularmente realizada. II. Realizadas duas intimações, uma pelo Diário da Justiça Eletrônico, e outra posterior, por meirinho, o prazo recursal conta-se da primeira comunicação efetuada, pois a publicação no Diário da Justiça Eletrônico constitui meio válido e eficaz de comunicação dos atos processuais, a teor da Lei nº 11.419/2006. Precedentes. III. Se o agravo de instrumento outrora interposto revela-se manifestamente improcedente e contrário à jurisprudência do STJ, pode o relator apreciá-lo monocraticamente, desde logo, a teor do que dispõe o art. 557, caput, do CPC, afigurando-se prescindível a manifestação do respectivo órgão colegiado. IV. Agravo Regimental conhecido e desprovido. (TJMA. 4ª Cam. Cível. Processo: 0057882013. Acordão: 1271632013. Relator: JAIME FERREIRA DE ARAÚJO. Julgamento: 02/04/13) – g.n.

Portanto, diante das circunstâncias apresentadas nos autos, não há como acolher o pedido de reforma da sentença.

Por todo exposto, esta Procuradoria de Justiça se manifesta pelo NÃO CONHECIMENTO da apelação, posto que ausente requisito extrínseco de admissibilidade recursal, qual seja, a tempestividade.

É o parecer.

São Luís, 25 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

PROCESSO Nº 017921-04.2009.8.10.0001 (7570/2013) – APELAÇÃO CÍVEL

JUÍZO DE ORIGEM: 9ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO LUÍS

APELANTE: BANCO BRADESCO S/A

APELADO: CONSTÂNCIO PINHEIRO SAMPAIO

RELATORA: NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível, de fls. 82-96, interposta pelo BANCO BRADESCO S/A, visando à reforma da sentença proferida pelo juiz da 9ª Vara Cível desta Comarca de São Luís, que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais, julgou procedente o pedido autoral, no sentido de condenar o Apelante ao pagamento de R$ 6.330,00 (seis mil, trezentos e trinta reais), à título de danos materiais, e R$ 5.000,00 (cinco mil reais), à título de danos morais, por conta da realização de débitos na conta bancária do Apelado.

Em suas razões, o Apelante sustenta preliminar de ilegitimidade passiva, uma vez que teriam sido as Empresas SOFERRO e SEAUTOPEÇAS as responsáveis pelo débito diretamente na conta do Apelado.

Aduz ainda que não tem qualquer responsabilidade na ocorrência dos referidos saques, tratando-se de fato de terceiro, e que a inversão do ônus da prova que favoreceu o Apelado não seria possível nessa abrangência, cabendo a este demonstrar o fato constitutivo do seu direito.

Nessa perspectiva, conclui que não estão presentes os requisitos geradores do dever de indenizar: ato ilícito, dano e nexo de causalidade, inclusive, no que se refere aos danos morais.

Alternativamente, caso mantida a sentença de base, pugna ainda pela redução da indenização concernente aos alegados danos morais.

Recebida em seu duplo efeito, o magistrado determinou a intimação do Apelado para apresentar suas contrarrazões, às quais respousam às fls. 106-110, onde o mesmo restringe-se a sustentar o assecuramento da inversão do ônus da prova, pugnando, ao final, pela manutenção do decisium.

Remetidos os autos à instância superior, foram distribuídos a Desembargadora Nelma Sarney, que abriu vista a esta Procuradoria.

É o que cabia relatar.

Segue manifestação.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, impõe-se o conhecimento da presente apelação.

Compulsando os autos, observa-se um quadro fático que, em verdade, é desfavorável às alegações do ora Apelado.

É que, em sua exordial, o Apelado aduz que houve saques na sua conta salário, o primeiro em data de 13 de abril de 2009 e o segundo em 03 de junho do mesmo ano, ou seja, com quase dois meses de intervalo.

Diz mais que esses débitos ocorreram em benefício de duas empresas com as quais não teria mantido qualquer negociação, entretanto, conforme se vê dos autos, não tomou qualquer medida contra as mesmas. Do mesmo modo, não comunicou o fato à instituição bancária, nem às autoridades policiais, posto que o fato narrado se constitui em crime, do qual o mesmo seria vítima. Ora, é de causar espécie que o Apelado, advogado por profissão, não tenha adotado tal postura, até mesmo para evitar que novos débitos ou outras transações pudessem ser realizadas em seu nome, considerando que o mesmo sugere que o fato tenha ocorrido com o uso de cartão clonado (conf. Réplica de fls. 55-61).

Por seu turno, o Apelante, conforme se vê em sua contestação, quando suscitou sua ilegitimidade passiva, chegou a pugnar pelo chamamento ao processo das empresas em questão (fls. 27), entretanto, sem ter observado as normas processuais e procedimentais, no que tange aos incidentes dessa natureza, o que levou o magistrado a rechaçar o pedido.

Mesmo assim, o juiz sentenciante, valendo-se do poder geral de cautela que lhe é conferido, poderia ter oficiado às aludidas empresas, requisitando cópia dos documentos referentes às negociações que teriam gerado os débitos em nome do Apelado, tais como segunda via dos comprovantes de pagamento, notas fiscais, ou documentos similares, o que, certamente, serviria para o esclarecimento dos fatos.

Ao contrário disso, o magistrado preferiu dar a máxima extensão ao princípio da inversão do ônus da prova previsto na lei consumerista, sem atentar para a necessidade de apresentação pela parte autora de um mínimo acervo probatório para suas alegações, salvo o extrato bancário de sua conta (fls. 12) e uma declaração da Empresa SOFERRO, dando conta da sua inatividade desde março de 2007 e que, desde então, não emitiu fatura de “cartões de crédito” (fls. 17), o que, data vênia, não seria suficiente para concluir-se pela ilegalidade da operação de débito eletrônico.

E mais: tratando-se de débito eletrônico, não resta dúvida de que tais operações são realizadas pelo uso de cartão bancário, onde a presença de chip com dados criptografados e a necessidade de senha pessoal para utilizá-lo impedem ou, no mínimo, dificultam fraudes dessa natureza.

Não bastasse tal fato, o próprio Apelado informa, em seu depoimento, que não utilizava o seu cartão em caixas eletrônicos, não havendo, portanto, como ter ocorrido a sua clonagem na “boca do caixa”, onde “sempre” fazia suas transações (vide fls. 68v).

Nesse sentido, há inúmeros julgados nos nossos tribunais pátrios que, levando em conta a fragilidade de causas postas nesses termos, conclui pela sua improcedência. À guisa de exemplo, colaciona-se as seguintes:

“RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização - Danos morais e materiais - Saques bancários de conta poupança por meio de cartão magnético e uso de senha pessoal - Autor não tomou providências para impedir os novos saques que afirma indevidos - Elementos constantes dos autos bastante frágeis, que não autorizam a procedência da ação - Recurso desprovido - Sentença mantida.” (TJSP. 21ª Câmara de Direito Privado. Processo: APL 9167493732005826 SP 9167493-73.2005.8.26.0000. Relator: Ademir Benedito. Julgamento: 05/10/2011. Publicação: 24/10/2011) – g.n.

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CANCELAMENTO DE DÉBITO CUMULADA COM DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO EM CAIXA ELETRÔNICO. NÃO-CONFIGURAÇÃO DA FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Empréstimo contratado em terminal eletrônico, com débito das parcelas em conta-corrente, cuja celebração o demandante nega ter realizado. Contratação que depende do uso do cartão magnético e senha eletrônica pessoal, o que correspondem à assinatura e aprovação da transação pelo cliente. É obrigação do cliente bancário a preservação do cartão e guarda da senha, sendo incabível atribuir ao Banco, indiscriminadamente, a culpa por eventual contratação fraudulenta em seu nome. Falha na prestação do serviço bancário não-caracterizada, o que afasta o ressarcimento moral. Sentença reformada para se julgar improcedente o pedido. Prejudicado o recurso adesivo do autor, onde buscava o aumento da verba de indenização por dano moral. DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO DO RÉU E JULGARAM PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO DO AUTOR. UNÂNIME.” (TJRS. Décima Oitava Câmara Cível. Processo: AC 70038345187 RS. Relator: Nelson José Gonzaga. Julgamento: 14/07/2011. Publicação: Diário da Justiça do dia 20/07/2011) – g.n.

Desse modo, por óbvio, não há como manter a sentença guerreada também em relação à condenação acessória ao pagamento de indenização por danos morais.

Por todo exposto, esta Procuradoria de Justiça se manifesta pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO da apelação, devendo ser reformada, in totum, a sentença vergastada.

É o parecer.

São Luís, 23 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0000434-86.2012.8.10.0107/ PROTOCOLO: 0087352013

apelação cível – PASTOS BONS (VARA ÚNICA)

apelante: BANCO BONSUCESSO S.A.

apelada: MARIA DA GUIA RIBEIRO DA SILVA

RELATORA: DESA. NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA CÍVEL

Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo BANCO BONSUCESSO S.A., em face de sentença exarada pelo MM. Juiz de Direito da Vara única da Comarca de Pastos Bons (fls. 67/76), nos autos da Ação de Rescisão Contratual c/c Indenização por Danos Morais e Materiais com Pedido de Tutela Antecipada (Protocolo nº. 0087352013), ajuizada por Maria da Guia Ribeiro da Silva em desfavor do ora Apelante, cuja parte dispositiva transcreve-se a seguir:

“Ante o exposto, e de tudo que dos autos constam, com fundamento nos arts. 6º., VII e VIII, 14, 39, IV, 42, Parágrafo único, 46, 52, 84, § 4º, do Código de Processo Civil, acolho em parte, JULGO PROCEDENTE os pedidos do(a) Autor(a) e EXTINTO o processo com resolução de mérito, para declarar nulo o Contrato nº. 48003222, Banco Bonsucesso S.A, valor do empréstimo R$ 1.359,39 (um mil, trezentos e cinquenta e nove reais e trinta e nove centavos).

Condeno a Ré a devolver, em dobro, o valor do montante das parcelas indevidamente descontadas dos proventos da Autora, no total de R$ 2.089,92 (dois mil, oitenta e nove reais e noventa e dois centavos), já aplicada a dobra, correspondentes ao dano material, e a indenizar a Autora, por dano moral, que arbitro em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tudo acrescido de juros de mora à taxa de 1% ao mês, sem capitalização, (CC, art. 406), desde a citação, e correção monetária, pelo INPC, desde a presente sentença (Súmula 326/STJ).

Condeno à Autora a antecipação da tutela para determinar que a Ré, a partir da intimação da sentença, cesse os descontos dos valores das parcelas, do contrato acima identificado, adotando as providências necessárias junto ao INSS, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), por parcela indevidamente descontada, em desconformidade com esta sentença.

Condeno a Ré no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que com suporte no art. 20, § 3º, “a”, “b”, “c” e § , do Código de Processo Civil, considerando a complexidade da causa, o zelo do profissional e lugar da prestação do serviço, arbitro em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, devidamente corrigido.”

Desta feita, em sede de razões recursais, o Apelante sustenta, inicialmente, que houve a contratação legítima do serviço de empréstimo, uma vez que “o contrato firmado entre as partes foi devidamente assinado pela parte Autora/Recorrida, preenchendo todos os requisitos legais”, não podendo a Apelada furtar-se ao cumprimento da obrigação assumida.

Aduz não ser cabível a repetição de indébito, uma vez demonstrada à inexistência de cobranças indevidas por parte do Recorrente, bem como não ocorreu ao vertente caso a má-fé pelo Credor/Apelante.

Alega, ainda, que não restou configurada a prática de ato ilícito que o Apelante tenha praticado que ensejasse dano moral à Autora/Apelada, afirma não terem sido comprovados os prejuízos suportados pela parte Apelada.

Também, pugna pela redução do quantum indenizatório fixado na sentença objurgada.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do presente apelo, visando à reforma da sentença de base para julgar improcedentes todos os pedidos na preambular, condenando a Recorrida ao pagamento das verbas sucumbenciais.

Ato ordinatório, às fls. 98, determinando a intimação da Recorrida para apresentar contrarrazões no prazo legal, devidamente publicado no Diário da Justiça Eletrônico – Edição nº. 15/2013, em 22/01/2013 (fls. 99).

Certidão informando que transcorreu in albis o prazo suso mencionado (fls. 100). Por conseguinte, o juiz a quo proferiu despacho recebendo o presente recurso em seus efeitos legais, e determinando o encaminhamento dos presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Nesse diapasão, os autos foram remetidos e distribuídos à Eminente Desembargadora Relatora Nelma Celeste Souza Silva Sarney Costa (fls. 101).

Com vista, às fls. 103, passa esta Procuradoria Cível a opinar.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

A priori, vislumbram-se presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento do vertente apelo.

Sem preliminares a discutir, passa-se ao mérito do apelo, que almeja reformar o decisum de rescisão contratual e indenização por danos materiais e morais advindos de contrato de financiamento bancária sem conhecimento do Autor/Apelado.

Quanto ao meritum causae, antecipa-se que não merecem prosperar as alegações do recurso em comento, agindo, acertadamente, o juízo monocrático.

Com efeito, na espécie tem-se que a ora Apelada é pessoa idosa, titular de benefício previdenciário, sendo descontado em sua ínfima renda o valor mensal de R$ 43,54 (quarenta e três reais e cinquenta e quatro centavos), a título de contrato de empréstimo por ela não celebrado.

A despeito de ter o Apelante juntado aos autos cópias do suposto contrato celebrado pela Autora, tem-se que referida contratação se deu em Floriano/PI, e como se constata dos autos, a Apelada possui domicílio em Pastos Bons/MA.

Outrossim, o Recorrente sequer pugnou pela realização de prova pericial referente à digital aposta no aludido contrato, sendo que tais documentos não possuem força probante para infirmar os argumentos da Autora/Recorrida. Em que pesa tal fato, verifica-se Procuração “AD JUDICIA ET EXTRA”, acostada às fls. 13, onde a Apelada, apesar de constar em sua Carteira de Identificação “não alfabetizada”, subscreveu a referida Procuração.

Desta feita, fazendo-se referência ao contrato de empréstimo que a parte alega não ter firmado, caberia ao apelante comprovar que as digitais apostas nos documentos de fls. 36, 42, 44, 46 e 50 realmente seriam da Apelada, na forma do art. 389, II, do CPC, o que não o fez.

De outra monta, tratando-se de uma relação entre instituição bancária e pessoa física, notável a incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor - CDC ao caso (STJ - Súmula 297), com aplicação da teoria da responsabilidade civil do tipo objetiva (CDC, art. 14), cujo entendimento é esboçado no Superior Tribunal de Justiça, conforme Súmula 479, in verbis:

As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Sob tal enfoque, considerando a hipossuficiência da apelada, impõe-se a inversão do ônus probatório, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC.

Ante esses aspectos, tem-se que não se sustenta a argumentação inicial da instituição financeira de que a Apelada teria, de fato, realizado o empréstimo ora impugnado.

Acrescenta-se, ainda, que o Apelante sequer informa a titularidade da conta onde teria sido creditado os valores oriundos do empréstimo mencionado, se realmente era da Apelada, ou mesmo como teria sido realizado o saque dos valores.

Presume-se, portanto, que a instituição financeira agiu com negligência, não havendo que se falar em excludente do nexo causal, porquanto deixou de adotar os devidos cuidados para a concessão do financiamento, causando, assim, graves transtornos à Apelada.

Nesse desiderato, uma vez constatada a cobrança de valores ilegais e abusivos decorre, por lógica, decretar-se a inexistência do débito e a devolução dos valores descontados até o momento da prolação da sentença, sob pena de enriquecimento sem causa daquele que cobrou os valores indevidamente. Trata-se de entendimento consolidado no âmbito do nosso Tribunal e que encontra guarida nos princípios processuais da economia e efetividade, bem como na lei material. Senão vejamos:

Sessão do dia 05 de fevereiro de 2013

APELAÇÃO CÍVEL Nº 40.792/2012 — SENADOR LA ROQUE/MA

PROCESSO Nº 0000152-73.2012.8.10.0131

Apelante:BV Financeira S/A – Crédito, Financiamento e Investimento

Advogado:Ricardo Brito Caron

Apelado:Francisco Alves Feitosa

Advogado:Ramon Rodrigues Silva Dominices

Relator:Desembargador Marcelo Carvalho Silva

ACÓRDÃO NO 124.667/2013

EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. DESCONTO INDEVIDO SOBRE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MINORAÇÃO. SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS FIXADOS DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Nos termos da súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

II - Para a fixação do quantum indenizatório por danos morais, deve o magistrado tomar todas as cautelas para que a indenização não seja fonte de enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que não seja meramente simbólica, impondo-se sua redução ou majoração pelo Tribunal somente quando írrita ou exacerbada, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

III – No caso dos autos, considerando-se a natureza do dano sofrido pelo apelado, sua repercussão sobre seu patrimônio moral e o caráter sancionador e educativo da medida, além dos demais critérios antes expostos, tenho que deve ser reduzida a indenização fixada na primeira instância, de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantia que se mostra suficiente para, dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, indenizar o dano moral em questão.

IV – Quanto aos honorários advocatícios, a fixação do percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação espelha razoabilidade frente à atividade do advogado, estando, a meu sentir, circunscrita às peculiaridades da causa e das regras previstas no artigo 20, do Código de Processo Civil.

V – Apelo parcialmente provido.

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Sessão do dia 2 de agosto de 2012

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0003305-33.2011.8.10.0040 (6299/2012) – IMPERATRIZ

Apelante: Banco GE Capital S.A.

Advogados: Eduardo Luiz Brock e outros

Apelado: Ana Maria de Jesus

Advogados: Carlos André Morais Anchieta e outros

Relator: Desembargador Lourival de Jesus Serejo Sousa

ACÓRDÃO Nº 118.201-2012

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO. FRAUDE. APOSENTADO. PROTEÇÃO AO IDOSO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DANOS MORAIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

Resta configurado o dever indenizatório da instituição financeira, uma vez demonstrado nos autos que deixou de cercar-se dos cuidados e da cautela necessários, agindo de forma negligente ao efetuar descontos relativos a empréstimo na conta de aposentado, sem que este autorizasse ou pactuasse com o banco.

Possibilidade de aplicação do parágrafo único do artigo 42 do CDC. Restituição dos valores indevidamente descontados em dobro.

O desconto indevido de conta bancária, pela qual o aposentado recebe benefício previdenciário, gera dano moral, pelos transtornos causados à sua normalidade de vida, conduzida pelas limitações da sua idade, caracterizando um ato de exploração (art. 47, III, do Estatuto do Idoso) da sua condição de idoso, vulnerável ao ludíbrio de propostas enganosas.

Estamos diante de uma nova modalidade de lesão patrimonial por força do descontrole e da ganância do mercado. Só a intervenção da Justiça pode minorar ou frear essas aberrações que afetam a ética e a dignidade do cidadão. Como lembra Anderson Schreiber, “fazer depender a configuração do dano moral de um momento consequencial (dor, sofrimento etc) equivale a lançá-lo em um limbo inacessível de sensações pessoais, íntimas e eventuais”. Deve-se buscar o interesse da vítima que foi violado, o objeto da lesão e, então, aferir o dano ressarcível.

Circunstância em que o valor da indenização condiz com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Manutenção do quantum fixado.

Recurso improvido.

Como dito alhures, a instituição financeira, ao descontar da Apelada os valores indevidos, originados, em verdade, de falha de seus procedimentos, deve restituí-los em dobro, conforme o supracitado artigo 42 do CDC.

Não obstante, tem-se que o Recorrido não se desincumbiu de demonstrar que o crédito foi efetivado na conta-corrente da Autora/Apelada, oriundo de empréstimo consignado em benefício previdenciário, conforme entendimento jurisprudencial (Processo nº. 2009.07.1.000893-0 (403375), 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Rel. Edi Maria Coutinho Bizzi, DJe 03.02.2010).

Quanto aos danos morais, restou demonstrado o desconto não autorizado no benefício previdenciário da Recorrida. Tal situação, por si só, reclama o dever de indenizar por danos morais, independente das reais consequências constrangedoras ou angustiantes por que passou a vítima.

Em tais casos, os transtornos enfrentados pelo consumidor hipossuficiente sequer necessitam de prova para a caracterização do dano moral, bastando a prova do fato ensejador do dano (descontos indevidos), como restou assentado.

No que tange ao quantum fixado, tem-se que o julgador de base atendeu às balizas da proporcionalidade e razoabilidade, pois, se a tempo se presta a indenização a proporcionar o justo ressarcimento da lesão provocada, de outro lado, não pode representar o enriquecimento sem causa da vítima.

Desse modo, entende-se que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) respeita aos parâmetros impostos nos princípios constitucionais supramencionados, não se mostrando necessária a redução dessa quantia.

Quanto ao percentual fixado a título de honorários advocatícios, entende-se que o mesmo atendeu às diretrizes apontadas no art. 20, do CPC.

Por oportuno, de ofício, mostra imperioso corrigir a sentença no tocante à parte dispositiva, visto que o magistrado sentenciante se equivocou ao assinalar “EXTINTO o processo com resolução de mérito”, em que pese ter julgado parcialmente procedentes os pedidos formulados na preambular.

Ante o exposto, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso sob exame, com a manutenção in totum da sentença vergastada, com a correção, de oficio, do equívoco acima verificado.

É o parecer.

São Luís, 24 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

PROCESSO Nº 0537-03.2012.8.10.0040 (7115/2013) – APELAÇÃO CÍVEL

JUÍZO DE ORIGEM: 4ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE IMPERATRIZ

APELANTE: BANCO PANAMERICANO S/A

APELADA: KEILIANE CRISTINA GOMES DE OLIVEIRA

RELATORA: NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível, de fls. 100-112, interposta pelo BANCO PANAMERICANO S/A, visando a reforma da sentença proferida pelo magistrado da 4ª Vara Cível da Comarca de Imperatriz, que, nos autos da Ação Revisional de Contrato c/c Antecipação de Tutela, julgou procedente o pedido, no sentido de “afastar a capitalização de juros do contrato discutido nos autos, devendo o valor das parcelas serem recalculadas, aplicando-se a taxa de juros pactuada, de forma simples”, bem como condenou o Apelante “ao pagamento das custas processuais finais e dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais) para o advogado da requerente”.

Em suas razões, o Apelante sustenta que o magistrado, em sua decisão, limitou a taxa de juros ao percentual de 12% ao ano, o que merece reforma, em face da revogação do § 3º, do art. 192, da CF/88 pela EC nº 40, conforme já assentado na Súmula Vinculante nº 7, do STF[3].

Nesse ponto, conclui, com base em precedentes jurisprudenciais que a estipulação de juros superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade.

Prosseguindo em seu arrazoado, o Apelante aduz, sobre a capitalização de juros, que esta possui permissivo legal, consubstanciado no art. 5º, da MP nº 2.170-36, e que, ao contrário do que informa o magistrado de base, não teve sua eficácia suspensa, através da ADIN nº 2.316, sendo que, em verdade, houve apenas a suspensão do julgamento relativo ao pedido de concessão de medida cautelar, por conta do diminuto quórum na respectiva sessão.

A seguir, colaciona julgados onde se defende a licitude da capitalização de juros, bem como argumenta que a aplicação da Súmula 121, do STF foi mitigada em razão da referida MP.

Finaliza, nesse particular, que a “capitalização, quanto ao contrato objeto da ação, encontra-se devidamente pactuada, de modo que não pode a parte autora, eximir-se do cumprimento das cláusulas pactuadas.” (fls. 110)

O Apelante também se insurge contra o valor dos honorários advocatícios arbitrados, considerando-os exorbitantes, pugnando pela sua redução para 1% sobre o valor da causa. E, em caso de reforma da sentença, que seja o Apelado compelido a arcar com esse pagamento, incluindo as custas processuais.

Desse modo, pretende ainda o Apelante que seja reformada a sentença, declarando-se a impossibilidade de limitação das taxas de juros e que seja considerada legal a capitalização de juros, visto que acordado no contrato.

Recebida a apelação em seu duplo efeito, determinou o magistrado a intimação da Apelada para contrarrazões, entretanto, esta deixou transcorrer, in albis, o prazo legal.

Remetidos os autos à instância superior, foram distribuídos a Desembargadora Nelma Sarney, que abriu vista a esta Procuradoria.

É o que cabia relatar.

Segue manifestação.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, impõe-se o conhecimento da presente apelação.

Da simples leitura da sentença guerreada, verifica-se que o magistrado, ao contrário do alega o Apelante, não se referiu diretamente à limitação legal de juros a 12% ao ano, restringindo-se, em verdade, a possibilidade ou não de capitalização de juros em período inferior a um ano, no caso levado à sua apreciação.

Diante desse fato, esta Procuradoria entende que, como bem observou o magistrado de base, não há, no contrato, previsão expressa e clara quanto à capitalização de juros imposta à Apelada, o que, inclusive, representa afronta ao artigo 6º, III, do CDC[4], que consagra o princípio da transparência nas relações de consumo.

Não resta dúvida de que os contratos bancários se submetem ao CDC, sendo esse entendimento pacífico em nossos tribunais.

O princípio da transparência ou informação determina que o consumidor tem o direito de ser informado sobre todos os aspectos do serviço ou produto que lhe é oferecido.

Assim sendo, havendo omissão de qualquer informação relevante ao consumidor em cláusula contratual, prevalece a interpretação do artigo 47 do CDC[5], que retrata que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

No vertente caso, a capitalização mensal de juros com base na Medida Provisória 2.170-36/2001 não se afigura possível, diante da ausência de cláusula expressa no “Contrato de Abertura de Crédito – Veículos” (fls. 25-28).

Nesse sentido, os seguintes arestos:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. AFASTAMENTO. VALIDADE DA CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS COM BASE NA MP Nº 2.170-36/2001. DESACOLHIMENTO POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PACTUAÇÃO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PRÁTICA EVIDENCIADA DECORRENTE DA PREVISÃO CONTRATUAL DE TAXA MENSAL E ANUAL DE JUROS. VEDAÇÃO. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. DISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. ADEQUAÇÃO. COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJPR. 14ª Câmara Cível. Processo: 8645029 PR 864502-9 (Acórdão). Relator(a): Celso Jair Mainardi. Julgamento: 16/05/2012)

"AÇÃO REVISIONAL CONTRATOS BANCÁRIOS CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS IMPOSSIBILIDADE - É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada - A única exceção que se abre está na capitalização mensal que se admite nas cédulas previstas em leis especiais, ou nos contratos celebrados após a entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, de 30.03.2000, e suas reedições, dês que expressamente pactuada - Contratos firmados após a entrada em vigor da aludida MP - Ausência de previsão expressa, no contrato de abertura de crédito, acerca da capitalização mensal de juros - Instituição financeira que não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, qual seja, o de apresentar os demais contratos firmados - Inteligência do art. 6º, VIII, do CDC, aplicável à espécie - Impossibilidade de se saber se os contratos possuíam ou não cláusula expressa que autoriza a capitalização mensal de juros - Capitalização mensal indevida, para todos os contratos firmados - Decisão mantida - Apelo improvido"."AÇÃO REVISIONAL CONTRATOS BANCÁRIOS CAPITALIZAÇÃO ANUAL POSSIBILIDADE Afastada a capitalização mensal de juros, deve prevalecer a capitalização anual, permitida pelo art. 591 do Código Civil Necessário o recálculo do débito, desde a origem, aplicando-se a capitalização anual de juros Apelo provido". (TJSP. 24ª Câmara de Direito Privado. Processo: APL 9146093612009826 SP 9146093-61.2009.8.26.0000. Relator(a): Salles Vieira. Julgamento: 20/09/2012) – g.n.

Igualmente, a 2ª Câmara Cível desse E. Tribunal de Justiça, já consolidou o entendimento, consubstanciado na Súmula 23[6], no sentido de que há necessidade de que a capitalização de juros em período inferior a um ano deve estar expressamente prevista no contrato.

Portanto, não assiste razão à irresignação do Apelante, assim como em relação aos honorários advocatícios, uma vez que estes foram fixados em apenas R$ 500,00 (quinhentos reais), não se verificando qualquer exagero nesse montante

Levando-se em consideração o que dispõe o art. 20, §3º, do CDC, andou bem o magistrado de base, ao arbitrar o referido valor, face a pequena complexidade da causa e o fato do processo não ter exigido dilação probatória.

Isto posto, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça, no sentido do CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO da apelação, para que a sentença de base seja mantida incólume, em sua totalidade.

É o parecer.

São Luís, 23 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0001004-19.2012.8.10.0060/ PROTOCOLO: 0109762013

apelação cível – TIMON (4ª VARA cível)

apelante: ESTADO DO MARANHÃO

apelado: KATIANA FERREIRA OLIVEIRA

RELATOR: DES. vicente de paula gomes de castro

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA CÍVEL

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO MARANHÃO em face de sentença exarada pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Timon (fls. 49/53), que, nos autos da Ação Ordinária com Pedido de Antecipação de Tutela (Protocolo nº. 10042012), ajuizada por Katiana Ferreira Oliveira em desfavor do Estado do Maranhão, ora Apelante, julgou procedente em parte o pedido formulado na preambular, condenando o Estado do Maranhão a incorporar ao vencimento da autora o índice de 11,98% decorrente da errônea aplicação do critério de conversão de Cruzeiro Real em URV, cuja incorporação deverá ser cumprida em razão de antecipação dos efeitos da tutela.

Condenou o Réu/Apelante a pagar à Autora/Apelada as respectivas diferenças nos seus vencimentos, apuradas em sede de liquidação de sentença, tendo como parâmetro o dia efetivo do pagamento, com exclusão das parcelas prescritas, qual seja, aquelas vencidas no quinquênio que antecedeu à propositura da ação de base, observando-se a data do efetivo ingresso da Autora ao serviço público, corrigidos monetariamente e acrescido de juros, em atenção ao disposto no art. 1º -F, da Lei nº. 9.494/1997. Condenou, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em sede de razões (fls. 58/65), o Apelante sustenta ser impossível a antecipação dos efeitos da tutela, consoante determinação das Leis nº. 8.437/92 e 9.494/97, no que pertine à inclusão em folha de aumento ou extensão de vantagem pecuniária aos salários dos apelados, ressaltando que a execução deverá se dar após o trânsito em julgado, pugnando, dessa forma, pelo recebimento do vertente apelo em seu efeito suspensivo.

Aduz, preliminarmente, a prescrição do fundo de direito, pelo que requer a extinção do processo com julgamento do mérito, com fulcro no art. 269, IV, do Código de Processo Civil.

Em caso de não ser acolhida a preliminar acima mencionada, pugna pela incidência da prescrição quinquenal ao caso em comento.

Ademais, prequestiona dispositivos constitucionais e infraconstitucionais com o fito de ensejar ulterior interposição de Recurso Extraordinário e Especial junto aos Tribunais Superiores.

Alega, ainda, que a incorporação do percentual de 11,98% nos vencimentos da autora importa violação de diversos dispositivos constitucionais (CF, arts. 2º., 5º., II e 37, X).

Pugna, também, pela incidência do instituto da compensação e limitação temporal, posto que a remuneração da categoria a que pertence o polo ativo da presente demanda foi recomposta por lei estadual posterior.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do vertente apelo para reformar in totum a sentença de primeiro grau.

Despacho proferido pelo juiz a quo recebendo o presente apelo em seu duplo efeito (fls. 66) e determinando a intimação da parte Recorrida para regular oferecimento de contrarrazões. Despacho publicado no Diário da Justiça Eletrônico – Edição nº. 227/2012, em 05/12/2012, conforme certidão às fls. 67 e extrato às fls. 75.

Contrarrazões apresentadas às fls. 77/83, requerendo a improcedência do presente recurso, a manutenção da sentença do juiz de base.

Despacho, às fls. 84, determinando o encaminhamento dos presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Desse modo, os autos foram remetidos e distribuídos ao Eminente Desembargador Relator Vicente de Paula Gomes de Castro (fls. 86).

Com vista, passa esta Procuradoria Cível a opinar.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

Ab initio, vislumbram-se presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento do vertente apelo.

In casu, a Recorrida, funcionária pública estadual, lotada no Poder Judiciário, ajuizou ação de cobrança contra o Estado do Maranhão, reclamando o pagamento da diferença ocorrida com a instituição da Unidade Real de Valor, sistema de transição de uma moeda para outra, levada a efeito pelo Governo Federal através da Medida Provisória nº. 434, de 27.02.1994.

Examinando a pretensão, a juíza condutora do feito, na parte dispositiva da sentença vergastada, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, pelo que determinou a incorporação ao vencimento da Autora/Apelada do índice de 11,98%, em decorrência da inadequada aplicação do critério de conversão do Cruzeiro Real em URV, em razão do deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, com lastro no art. 273, I, do CPC, e frise-se, na própria sentença.

Nesse ponto, fazem-se necessários alguns esclarecimentos.

A priori, por força da Lei nº 8.952/94, foi introduzida na legislação processual civil brasileira, de uma forma genérica, a antecipação da tutela definitiva de mérito, disposta no art. 273 do CPC. O mencionado artigo possui a seguinte redação, in verbis:

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicia, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1º - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2º - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3º - a efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 467, §§ 4º e 5º, e 467-A.

§ 4º - A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.]

§ 5º - Concedida ou não a antecipação de tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

§ 6º - A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7º - Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (grifo nosso)

É de bom alvitre, trazer à baila os seguintes ensinamentos doutrinários de ARAKEN DE ASSIS, SERGIO SAHIONE FADEL e NELSON NERY JUNIOR, no sentido de não ser admitida a antecipação dos efeitos da tutela na própria sentença.

ARAKEN DE ASSIS não vislumbra a possibilidade de a tutela antecipada vir a ser concedida quando da prolação da sentença, e assegura, ad argumentandum, que se possível fosse, a tutela deixaria de ser “antecipada”. Por isso, nesse momento, cabe ao juiz, tão e somente, proferir a sentença que dará ao autor, se for o caso, a satisfação do seu direito. Além do mais, o juiz que defere a antecipação da tutela pouco antes da sentença, em ato formalmente autônomo, incorre em reprovável burla à lei. No particular, não atenta o ilustre processualista para o fato de que, proferindo a sentença de mérito, a sua execução provisória depende de não ter o recurso efeito suspensivo, pelo que não poderia o vencedor pleitear desde logo o gozo do bem da vida que lhe foi reconhecido; o que não acontece se vier a ser concedida a tutela antecipada, que pode ser imediatamente efetivada. (ASSIS, Araken de Apud CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela no Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 66.)

SERGIO SAHIONE FADEL também não admite a antecipação da tutela na própria sentença. Se, no seu entender, pode o juiz, atento às circunstâncias da causa, revogar ou modificar o provimento antecipatório deferido ou, igualmente, conceder a tutela antes denegada, sempre em um momento anterior à sentença, não se justificará fazê-lo quando da sua prolação. Para ele, constitui erro grosseiro o juiz deixar para deferir a tutela no momento de encerrar o seu ofício jurisdicional, juntando, numa única peça, a decisão antecipatória e a sentença, porquanto a tutela aí será definitiva e não a provisória de que cuida o art. 273 do CPC. Se etimologicamente antecipar significa “ocorrer antes algo que só ocorreria depois”, não poderá, em absoluto, ser outorgada simultaneamente com a tutela definitiva, sob pena de renegar a própria natureza do instituto. Assim sendo, a sentença assegura, em definitivo e com base em cognição exauriente, a tutela que poderia ter sido antecipada, provisoriamente e baseada em um juízo de verossimilhança, e não foi. (FADEL, Sergio Sahione. Antecipação da Tutela no Processo Civil. São Paulo: Dialética, 1998, pp. 60-61)

Igualmente NELSON NERY JUNIOR admite a antecipação da tutela, tanto no início da lide quanto no curso do processo, mas sempre antes da sentença. Salienta que, no pedido de antecipação de tutela, não deve o magistrado ingressar no exame profundo do mérito da pretensão, isto é, deve evitar a cognição plena, enfatizando a natureza provisória e superficial de tal medida. Uma vez proferida a sentença, não há mais interesse processual na obtenção da antecipação, porque apreciada definitivamente a pretensão. Entretanto, obtendo o autor uma sentença a seu favor, mas diante da impossibilidade da imediata execução dos seus efeitos, admite que a parte requeira a antecipação da tutela, com força de verdadeira execução provisória. A competência, nesse caso, será do tribunal, pois ao juiz não é dado inovar no processo depois de haver proferido sentença. Caso tenha sido interposto o recurso, com muito maior razão essa competência é dada ao tribunal (art. 800 do CPC, § único, na redação dada pela Lei 8.952/94). (NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o Processo Civil. São Paulo: RT, 1996, p.76-77.)

Nesse desiderato, distingue-se a antecipação da tutela antes da sentença da tutela antecipada na sentença, na medida em que a primeira tem em sua base o disposto no art. 273 do CPC, não passando a segunda de uma técnica de se retirar do recurso de duplo efeito o seu efeito suspensivo, possibilitando, desta forma, a execução provisória da sentença.

No entanto, in casu, o magistrado sentenciante, ao proferir despacho recebendo o recurso de apelação, deliberou pelo seu recebimento no duplo efeito (fls. 66). Desta feita, restou prejudicado, em tese, a antecipação da tutela na própria sentença, haja vista que não surtiu o efeito almejado.

Por outro lado, a diferença pleiteada pela autora da ação de cobrança, 11,98% sobre seus vencimentos, representa a extensão de vantagem que a servidora deixou de receber quando foi instituída a Unidade Real de Valor - URV. Desse modo, a Lei federal nº. 9.494, em seu art. 2-B, dispõe que a execução de sentença em ações movidas contra a Fazenda Pública somente poderá ocorrer após o seu trânsito em julgado. Este diploma legal estabelece:

Art. 2. B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado.

Assim, superada essa fase, passe-se ao exame da preliminar de prescrição, que, de pronto, deve ser rechaçada.

O Estado do Maranhão suscita a ocorrência da prescrição ao caso em tela. A controvérsia refere-se ao disposto no Decreto no 20.910, de 6 de janeiro de 1932. Nesse desiderato, o referido Decreto, que regula as ações intentadas em desfavor do Estado, em matéria de prescrição, estabelece:

Art. 1o As dívidas passivas da União, dos Estados e  dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato do qual se originaram.

In casu, alega o Estado ter ocorrido à suposta violação do pretenso direito subjetivo da Requerente/Apelada, visto que considera como termo inicial o dia 1o de março de 1994, data da conversão dos vencimentos, de Cruzeiro Real para Unidade Real de Valor (URV), conforme a Medida Provisória no 434, datada de 27 de fevereiro de 1994.

Dessa forma, segundo as alegações do Apelante, o ato de conversão desencadeou o início da contagem do prazo para a prescrição quinquenal, que teria se consumado, portanto, em março de 1999.

Não há como prosperar a tese do Estado do Maranhão. Em verdade, a pretensão da Autora renasce em todos os momentos em que a quantia pretendida não é paga, de sorte que a prescrição atinge apenas as prestações periódicas, à medida que a partir de cada uma se perfaça o período quinquenal.

À guisa de elucidação do caso em comento, vale trazer à baila a orientação de VICENTE CERNICCHIARO, in verbis:

“Em se considerando a cláusula final do referido artigo ‘prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou do fato do qual se originaram’, entenda-se do dia em que ocorre a causa da obrigação do devedor. Daí, nas obrigações sucessivas, recomeça novo prazo, cada vez que surge a obrigação seguinte... Em se tratando de vencimento de funcionários, porque se repete mês a mês, cada vez que não for efetuado, ou pago menor, começa novo prazo. Evidentemente, relativo ao respectivo mês”.

O mesmo entendimento é esboçado na Súmula 85 do STJ:

“Súmula 85: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”

Dessa forma, como dito alhures, a natureza do benefício em questão, de prestações sucessivas, comporta reclamação a qualquer tempo, com a aplicação do instituto da prescrição relativa às parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos.

Salienta-se que a Autora/Apelada visa obter as devidas reposições dos valores que entende suprimidos de seus vencimentos por ocasião da conversão destes de cruzeiros reais para URV, razão pela qual a prescrição vai ocorrendo à medida que cada uma destas prestações atinge o quinquênio de inadimplência, anterior ao ajuizamento da ação, por  tratar-se de relação de trato sucessivo. Portanto, não merece prosperar a preliminar suscitada pelo Apelante.

Quanto ao mérito, também não merecem guarida as alegações de que a Apelada não fazem jus ao reajuste em voga.

É cediço o entendimento de que ocorreu a efetiva redução dos vencimentos da Apelada, visto que esta matéria já foi apreciada por esse Egrégio Tribunal de Justiça, quando restou assentado o direito dos servidores do Poder Judiciário à reposição do percentual de 11,98%, suprimido de seus vencimentos quando da conversão em voga, senão vejamos:

REMESSA Nº 37.827/2012 – SÃO LUÍS

NÚMERO ÚNICO 0017860-41.2012.8.10.0001

Remetente: Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Luís

Requerentes: Carlos Augusto Barbosa Conceição, Eduardo Marques Almeida de Oliveira e Allysson Buna Coelho

Advogado: Daniel Alves Reis da Silva

Requerido: Estado do Maranhão

Procurador: Marcelo Apolo Vieira Flanklin

Relator: Desembargador Marcelo Carvalho Silva

ACÓRDÃO NO 125.154/2013

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS DO PODER JUDICIÁRIO. VENCIMENTOS. INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADA. PRESCRIÇÃO. REJEITADA. RELAÇÃO JURÍDICA DE TRATO SUCESSIVO. FUNDO DE DIREITO. CONVERSÃO DE CRUZEIROS REAIS EM URV. LEI NO 8.880/94. DIFERENÇA SALARIAL DE 11,98%. VIABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 168 DA CF. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TJMA. INIDONEIDADE DE DOCUMENTOS DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO E LIMITAÇÃO TEMPORAL. INAPLICABILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA DATA QUE DEVERIA TER OCORRIDO O PAGAMENTO. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 10% DO VALOR DA CONDENAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA

I — Não há que se falar em prescrição do fundo de direito, a teor do disposto no Verbete 85 da Súmula do STJ, em se tratando de relação de trato sucessivo, restando prescritas somente as prestações vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da ação. Preliminar rejeitada.

II — O reajuste de 11,98% é devido aos servidores do Poder Judiciário, vez que, por força do art. 168 da Constituição Federal, tais servidores devem receber suas remunerações antes do término do mês de competência, o que não ocorreu no caso dos autos.

III — O termo inicial dos juros de mora deve ser a data da citação, e, para a correção monetária, a data em que deveria ter ocorrido o pagamento.

IV — Honorários advocatícios fixados conforme o artigo 20, §§ 3º e 4º do CPC, levando-se em conta os critérios especificados nos mesmos dispositivos.

V — “Os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente (REsp n° 1.205.946/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, julgado em 19.10.2011).” (STJ, EDcl no AREsp 86.079/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 30/03/2012).

VI — Remessa desprovida.

In casu, por se tratar de ação proposta por servidora do quadro funcional do Poder Judiciário, conforme corroboram os documentos carreados aos autos às fls. 15/18, esta, portanto, faz jus ao recebimento de verbas remuneratórias atualizadas pelo percentual de 11,98%, índice ao qual se chegou utilizando como parâmetro o dia 20 de cada mês, tal qual previsto no art. 168 da Constituição Federal. Em verdade, ao ser efetuado o cálculo não poderia ter sido utilizado o valor da URV do último dia do mês.

A tendência jurisprudencial pátria também caminha nesse sentido, in verbis:

“ADMINISTRATIVO – SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS – REAJUSTE SALARIAL DE 11,98 – A data de pagamento dos servidores federais do Poder Judiciário é o dia vinte de cada mês, seguindo a linha do Supremo Tribunal Federal, ocorrendo redução equivalente a 11,98% da remuneração daqueles servidores com a conversão do cruzeiro real pela URV de 1º de março de 1994. É devido o reajuste de 11,98% daqueles servidores, conforme entendimento jurisprudencial. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF 2ª R. – AC 2001.02.01.022863-9 – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Francisco Pizzolante – DJU 03.02.2004 – p. 79)

“AGRAVO REGIMENTAL – SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO – VENCIMENTOS – CONVERSÃO EM URV – DIFERENÇA DE 11, 98% – Acórdão impugnado que se apoiou "em interpretação emprestada a normas estritamente legais" (REs 287.317, 292.235, 298.202 e 297.804, Relator Ministro Marco Aurélio), inviabilizando o trânsito do apelo extremo. Decisão do Tribunal a quo que se encontra em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal expresso nos julgamentos da ADI 2.321, Rel. Min. Celso de Mello; e da ADI 2.323, Rel. Min. Ilmar Galvão, razão pela qual não merece reparos. Agravo desprovido.” (STF – RE-AgR 296102 – RN – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJU 21.02.2003 – p. 00038)

“ADMINISTRATIVO – PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – SERVIDORES PÚBLICOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ART. 535, II, DO CPC – VIOLAÇÃO INEXISTENTE – REAJUSTE – MEDIDA PROVISÓRIA Nº 434/94 E REEDIÇÕES – VENCIMENTOS – URV – PLANO REAL – LEI Nº 8.880/94 – 11,98% – DIFERENÇA DEVIDA – 1 – Não há violação ao art. 535, II, do Código de Processo Civil, quando o V. Acórdão embargado apreciou a matéria trazida na apelação, segundo sua ótica, encerrando, assim, a prestação jurisdicional. 2 – Assiste aos servidores do Poder Judiciário o direito ao resíduo de 11, 98% em seus vencimentos, referente à conversão de tais valores de cruzeiros reais para URV's. Inteligência da Medida Provisória nº 434/94 e suas reedições, bem como do art. 22, da Lei nº 8.880/94. Jurisprudência pacificada nas duas Turmas (5ª e 6ª) componentes da 3ª Seção deste Tribunal, responsável pela apreciação do tema (CF. RESP nºs 199.307/DF, 199.493/DF, 222.201/DF e 225.375/DF). 3 – Recurso conhecido, nos termos acima expostos e, neste aspecto, desprovido.” (STJ – RESP 499102 – RS – Rel. Min. Jorge Scartezzini – DJU 04.08.2003 – p. 00400) JCPC.535 JCPC.535.II

“ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – RECURSO ADESIVO SUBSTITUTIVO DE APELAÇÃO INTEMPESTIVA – NÃO CONHECIMENTO – DIREITO A PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA DE 11, 98% – MEDIDA PROVISÓRIA 434/94 E POSTERIORES REEDIÇÕES – LEI – 8880/94 – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA NA SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO LEGAL DA LEI 9.494/97 – 1. A jurisprudência não tem admitido recurso adesivo quando interposto em substituição a recurso de apelação declarado intempestivo. " (RESP 39303/SP) 2. Consoante entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça e nesta corte, os servidores públicos federais do Poder Judiciário, do Poder Legislativo e do Ministério Público Federal têm direito à percepção da diferença de 11, 98%, resultante da conversão de cruzeiros reais para URV, a que se refere a Medida Provisória nº 434/94 e suas posteriores reedições, bem como a Lei nº 8.880/94, em conformidade com o previsto no art. 168 da Constituição Federal. Em atenção ao disposto nos arts. 128 e 460 do CPC, fixa-se o percentual em 9, 7%, nos termos em que deduzido na inicial. 3. Havendo expressa vedação legal, deve ser indeferida a antecipação dos efeitos da tutela (art. 1º da Lei nº 9.494/97) 4. Apelação da União e remessa oficial, tida por interposta, às quais se dá parcial provimento. 5. Recurso adesivo não conhecido.” (TRF 1ª R. – AC 01000474086 – MT – 1ª T. – Rel. Des. Fed. José Amilcar Machado – DJU 10.11.2003 – p. 17)

Quanto ao instituto da compensação e limitação temporal, alegado pelo Apelante, o STJ já se posicionou no sentido de serem descabidos, uma vez que a pretensão de compensação das perdas salariais, ocorridas por ocasião da aplicação incorreta das regras de conversão da Lei nº 8.880/94 com reajustes remuneratórios posteriores, têm suas finalidades e naturezas jurídicas distintas.

Vejamos os acórdãos pacificados no âmbito do STJ acerca da aludida matéria:

Processo: AgRg no REsp 968818 SC 2007/0165041-3

Relator(a): Ministro FELIX FISCHER

Julgamento: 16/12/2008

Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA

Publicação: DJe 16/02/2009

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. URV. LIMITAÇÃO TEMPORAL DO REAJUSTE. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Eventual concessão de reajuste por legislação superveniente não pode ser compensada com a resultante da conversão dos vencimentos em URV, porquanto se tratam de parcelas de natureza jurídica distinta. Precedentes desta e. Corte. Agravo regimental desprovido.

Processo:REsp 1234982 MG 2011/0017065-0

Relator(a): Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES

Julgamento: 15/03/2011

Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA

Publicação: DJe 22/03/2011

Ementa

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE VENCIMENTOS EM URV. LEI SUPERVENIENTE POSTERIOR À LEI N. 8.880/94. REESTRUTURAÇÃO DA CARREIRA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO TEMPORAL. RECURSO REPETITIVO JULGADO. 1. Os reajustes salariais determinados por leis supervenientes após à Lei n. 8.880/94 não tem o condão de corrigir equívocos procedidos na conversão dos vencimentos dos servidores em URV, por se tratarem de parcelas de natureza jurídica distinta, pelo que incabível a compensação ou qualquer limitação temporal. 2. Entendimento ratificado pela Terceira Seção desta Corte, ao julgar o REsp n. 1.101.726/SP, mediante a sistemática prevista no art. 543-C do CPC (recursos repetitivos). 3. Recurso especial provido.

Acrescenta-se que não afeta o direito ao reajuste o fato da servidora ter ingressado no serviço público após a edição da Lei nº 8.880/94, tendo em vista tratar-se de revisão geral de vencimentos, e não de concessão de vantagem pessoal.

No presente caso, quanto aos honorários advocatícios fixados na sentença fustigada, verifica-se que o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação mostra-se razoável, em conformidade com o art. 20 do CPC.

Vale ressalvar que, em que pese a sentença ter sido omissa quanto ao termo a quo, para incidência de juros e correção monetária, tem-se que o termo inicial dos juros de mora deve ser a data da citação, e, para a correção monetária, a data em que deveria ter ocorrido o pagamento. Ademais, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente (REsp n° 1.205.946/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, julgado em 19.10.2011).” (STJ, EDcl no AREsp 86.079/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 30/03/2012).

Ante o exposto, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso sob exame, com a manutenção in totum da sentença vergastada com as ressalvas acima referidas.

É o parecer.

São Luís, 23 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0002382-10.2012.8.10.0060/ PROTOCOLO: 0072962013

APELAÇÃO CÍVEL – timon (4ª VARA cível)

APELANTE: katiana ferreira oliveira e outros

APELADO: ESTADO DO MARANHÃO

RELATORA: DESA. NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por KATIANA FERREIRA OLIVEIRA E OUTROS, irresignados com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Timon (fls. 74/77), que, nos autos da Ação Ordinária com Pedido de Antecipação de Tutela (Protocolo nº. 23822012), promovida pelos Apelantes em desfavor do Estado do Maranhão, julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial.

Em suas razões (fls. 83/98), os Apelantes alegam que a Lei nº. 8.369/2006 estabeleceu revisão geral para os servidores estaduais de todos os poderes, no entanto, com distinção de índices, o que é proibido por lei. Aduzem os Apelantes que não foram contemplados pelo aumento do índice previsto no art. 4º da referida Lei, por não fazerem parte do Grupo Operacional Atividades de Nível Superior, do Grupo de Atividades Artísticas e Culturais – Atividades Profissionais e do Grupo de Atividades Metrológicas.

Sustentam que não prospera a argumentação de que a distinção tenha ocorrido apenas internamente no âmbito do Poder Executivo, conforme dispõe a sentença fustigada.

Assim sendo, pugnam pela correção do critério de discriminação que afronta o comando constitucional, em consonância com o art. 37, X, da CF, uma vez que o aumento de 30% passou a ter nítido caráter de aumento remuneratório geral, sendo devido a todos os servidores públicos estaduais contemplados no dispositivo legal em comento suso mencionado. Nesse sentido, colacionam diversas jurisprudências de Cortes Estaduais e Tribunais Superiores.

Ao final, requerem o provimento do vertente apelo, visando reformar a sentença guerreada, para conceder aos Apelantes à percepção do índice de 21,7% sobre os valores dos cargos efetivos, comissionados e funções gratificadas que ocupam ou ocuparam, além do pagamento das importâncias correspondentes às parcelas atrasadas.

Proferido despacho pelo juiz a quo, no qual recebeu a presente Apelação em seu duplo efeito, bem como determinou a intimação da parte ex adversa para regular oferecimento de contrarrazões (fls. 100).

Contrarrazões apresentadas às fls. 103/119, pugnando, preliminarmente, pela impossibilidade jurídica do pedido, ante a violação do Princípio da Separação dos Poderes, e, no mérito, pela prescrição parcial das parcelas pleiteadas; pela constitucionalidade da Lei Estadual nº. 8.369/2006, tendo em vista que esta concedeu reajuste e não revisão; pela aplicação da Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal; pela vedação quanto à aplicação de quaisquer espécies remuneratórias para fins de remuneração dos servidores públicos; pela necessidade de previsão orçamentária. Ao final, requereu a manutenção da sentença vergastada.

Remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão (fls. 148/149), sendo os mesmos distribuídos à Eminente Desa. Rela. Nelma Celeste Souza Silva Sarney Costa (fls. 150). Vista à Procuradoria Geral de Justiça, fls. 151-v.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

Vislumbra-se, a priori, que inexiste óbice ao conhecimento do presente apelo, visto que observados os pressupostos de admissibilidade recursal.

A questão em análise trata-se de pedido de reajuste, relativo à percentual de 21,7%, extensivo aos servidores públicos estaduais, ora Requerentes/Apelantes.

Quanto ao mérito, verifica-se que a sentença de base merece reforma, conforme delineado a seguir.

Entende-se que a Lei Estadual n.º 8.369/2006 possui caráter de revisão geral anual, e, na medida em que constitui reajustes distintos entre os segmentos dos servidores públicos estaduais, afronta o princípio da isonomia, insculpido em nossa Carta Magna no inciso X, do art. 37, in litteris:

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;

Desta feita, o reajuste assegurado pela Lei Estadual n.º 8.369/2006 resta garantido aos funcionários públicos em harmonia com o princípio da isonomia, sendo vedada a revisão da remuneração dos servidores com distinção de índices, ainda que mediante disposição legislativa.

Assim sendo, não pode o dispositivo legal, ao tratar de reajuste geral anual, estabelecer aumento diferenciado a determinada categoria, ante a afronta ao princípio de isonomia, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal:

RECURSO. EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. SERVIDOR MILITAR. REAJUSTE INTEGRAL DE 28,86%. COMPLEMENTAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. PRECEDENTES. Os militares de patente inferior têm direito ao reajuste integral de 28,86% concedido aos militares mais graduados. (STF, Primeira Turma, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 437059/RJ, relator Ministro Cezar Peluso, data da decisão: 14/03/2006, publicada no Diário da Justiça de 07/04/2006, pág. 33)

No caso em apreço, a Lei Estadual n.º 8.369/2006, não poderia, ao conceder revisão geral da remuneração auferida pelos servidores do Estado do Maranhão, em percentuais distintos de 8,3% aos de nível médio e fundamental, e de 30% aos de nível superior, uma vez estando em dissonância com o texto constitucional, razão pela qual os Recorrentes fazem jus ao reajuste de 21,7%, ou seja, à diferença entre os percentuais de reajuste recebidos (8,3%) e o percentual de 30%.

Não obstante, resta inaplicável a Súmula n.º 339 do STF, haja vista que não cabe ao Poder Executivo aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia, conforme já sedimentado por essa Egrégia Corte, senão vejamos:

 VENCIMENTOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. LEI ESTADUAL Nº 8.369/2006. VIOLAÇÃO AO INCISO X, DO ART. 37, DA CF. PRECEDENTES DO STF E DESTA E. CORTE. CONCESSÃO DO REAJUSTE DE 21,7%. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 339 DO STF. REEXAME NECESSÁRIO. PARCIALMENTE PROVIDO I - A Lei Estadual nº 8.369/2006 possui natureza de revisão geral anual, restando inconteste a previsão de reajustes diferenciados entre os servidores públicos estaduais, o que representa patente transgressão ao princípio da isonomia. Inteligência do inciso X do artigo 37 da Constituição Federal. Precedentes do STF e desta E. Corte. II - Tendo sido estabelecido reajuste no percentual de 8,3% (oito vírgula três por cento) e 30% (trinta por cento) para categoria distinta, resta configurada a inconstitucionalidade, razão pela qual os Apelantes fazem jus ao reajuste de 21,7% (vinte e um vírgula sete por cento). III - Quando o Poder Judiciário reconhece o equívoco praticado pelo Poder Executivo na concessão de reajustes importa na inaplicabilidade da Súmula 339 do STF. IV- Deve Incidir correção monetária da data que deveria ter ocorrido o efetivo pagamento. V- Provimento parcial. Unanimidade. (TJMA, REMESSA Nº. 0301502012 – SÃO LUÍS, Rel. Des. RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, 17/12/2012) (grifo nosso)

(...)

Trata-se de reexame necessário oriundo de ação questionando o reajuste salarial dos servidores do Poder Judiciário, e que foi tombada sob o nº 011897-2007, onde consta da sua Inicial (fls. 04-21), em síntese, que a Lei Estadual nº 8.369/06 concedeu aumento, a partir de 01/03/06, com uma diferença de 21,7% - já que atribuiu 8,3% para umas categorias, como aquela representada pelo autor, e 30% para outras - contrariando a isonomia constante do inc. X do art. 37[1] da CF. Sobre o tema, a sentença a quo (fls. 1197-1204) concluiu pelo seguinte, conforme transcrição parcial: "Pelas razões supra alinhadas, forte nos preceitos do art. [...] 37, inciso X, da Carta Magna, DEFIRO o pedido afirmado em Ação Ordinária requerida pelo SINDICATO DOS SERVIDORES DA JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO - SINDJUS/MA. em face do ESTADO DO MARANHÃO e ORDENO ao réu que promova o reajuste dos vencimentos de os substituídos do autor -servidores do Poder Judiciário do Maranhão, QUE NÃO FAZEM PARTE do grupo Ocupacional Atividades de Nível Superior, do Grupo Atividades Metrológicas, na ordem de 21,7 (vinte e um vírgula sete por cento) A PARTIR DE MARÇO DE 2006 abrangendo, então, parcelas vencidas e vincendas, mês a mês, ano a ano, até a implantação dos valores nos vencimentos dos substituídos do autor." ( sic) A decisão sob comento foi atacada somente por meio de Embargos de Declaração (fls. 1209-1215), que foram rejeitados (fls. 1218-1219), razão pela qual subiu este reexame necessário (fls. 1224). Parecer do MP (fls. 1230-1237), pelo improvimento da remessa. Era o que cumpria destacar, passo a decidir. Considero pacífico o entendimento sobre a matéria de fundo, tanto que já sumulado pelo STF[2], o que me impele a aplicar o comando do caput do art. 557[3] do CPC c/c a Súmula STJ nº 253[4], negando seguimento à Remessa, de sorte a ratificar a integralidade da sentença. Intimem-se, o autor nos termos do caput e § 1º do art. 236[5] do CPC, e o réu pessoalmente. São Luís, 26 de novembro de 2009. Des. Stélio Muniz Relator (TJMA, REMESSA nº 018169-2009, Rel. Des. Stélio Muniz, 3ª C.C., 26.11.2009) (grifo nosso)

Portanto, tem-se que a sentença de primeiro grau que julgou improcedente a demanda merece ser reformada, a fim de julgar procedentes os pedidos formulados na preambular, estendendo o reajuste de 21,7% aos Autores/Apelantes, determinado pela Lei Estadual nº. 8.369/2006, A PARTIR DE MARÇO DE 2006, abrangendo, então, parcelas vencidas e vincendas, com observância à Súmula 85 do STJ, quanto à prescrição quinquenal, até a implantação dos valores nos vencimentos dos autores, à luz de comando constitucional (art. 37, X, da CF).

Ante todo o exposto, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do presente apelo, com o fito de reformar in totum a sentença vergastada.

É o parecer.

São Luís, 23 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0004460-76.2008.8.10.0040/ PROTOCOLO: 0099012013

apelação cível – imperatriz (2ª VARA cível)

apelante: banco bradesco financiamento s/a.

apelada: maria georges daher

RELATOR: DES. vicente de paula gomes de castro

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA CÍVEL

Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A., nova denominação do BANCO FINASA S.A., em face de sentença exarada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Imperatriz (fls. 55/55-v), que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão com Pedido de Liminar (Protocolo nº. 44602008), ajuizada em desfavor de Maria Georges Daher, extinguiu o processo sem resolução do mérito, com fulcro no art. 267, IV, c/c art. 282, do Código de Processo Civil.

Em suas razões (fls. 59/72), prequestiona a matéria em tela, de forma implícita, tendo em vista a eventual interposição de Recurso Especial e/ou Extraordinário.

Sustenta que as partes litigantes firmaram contrato de alienação fiduciária, com a consequente liberação de crédito à Apelada.

Aduz o Apelante que a sentença de base não pode ser mantida, haja vista que não foi negligente quanto ao impulsionamento do feito, bem como não prospera a argumentação de ausência de interesse.

Assevera que restou comprovado nos presentes autos que o contrato firmado com a Recorrida não foi adimplido pela mesma, ante a falta de pagamento das parcelas celebradas, restando caracterizada a mora. Ademais, ressalta que o referido instrumento foi pactuado de acordo com a livre e espontânea vontade da Apelada, com sua anuência acerca do valor contratado, das parcelas a serem pagas, da data do vencimento das mesmas e do veículo adquirido.

Outrossim, pontua que a Apelada, no momento da contratação, obteve o conhecimento prévio das cláusulas ali dispostas, com aceitação expressa, inclusive, sendo-lhe cientificado quanto as consequências decorrentes de sua mora.

Alega que diligenciou por várias vezes com o intuito de localizar a parte Recorrida, no entanto, não logrou êxito. Afirma, ainda, que a Apelada está dificultando a sua localização, pois, conforme cláusula prevista no contrato, cumpria a esta informar eventual alteração do seu endereço.

Não obstante esse fato, pugna pela aplicação do princípio do aproveitamento dos atos processuais e da economia processual, para que não haja o reingresso no judiciário da mesma demanda, eis que já foram pagas as custas processuais, além do tempo que demandará para a devida prestação jurisdicional.

Deduz que a extinção do feito, nos moldes formulados, parece um tanto quanto prematura, sem observar os direitos do credor/Apelante quanto ao efeito recebimento de seu crédito.

Ademais, argumenta não ter sido ultimada à intimação pessoal do Autor/Apelante, para cumprimento do despacho proferido às fls. 49.

Também sustenta a sentença guerreada não atendeu ao fim social a que a lei se destina, à luz do art. 5º da LICC.

Ao final, requer o conhecimento e provimento total do presente apelo, anulando a sentença de base, com o regular prosseguimento do feito, determinando, por conseguinte, a suspensão do mesmo.

Proferido despacho pelo juiz a quo, às fls. 86, recebendo o presente recurso em seus efeitos legais, e determinando o encaminhamento dos presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, sem apresentação de contrarrazões, visto que não houve a formalização da relação jurídica processual.

Desse modo, os autos foram remetidos e distribuídos ao Eminente Desembargador Relator Vicente de Paula Gomes de Castro (fls. 88).

Com vista, passa esta Procuradoria Cível a opinar.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

A priori, vislumbram-se presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento do vertente apelo.

Quanto ao meritum causae, antecipa-se que não merecem prosperar as alegações do recurso em comento, agindo, acertadamente, o juízo monocrático.

Irresigna-se o Autor/Apelante contra sentença de primeiro de grau que extinguiu sem resolução de mérito, com fulcro no art. 267, IV, do Código de Processo Civil, a ação de busca e apreensão proposta com base no Decreto-lei nº. 911/69, objetivando reaver o bem alienado fiduciariamente, tendo em vista a constituição em mora da Ré/Apelada.

Compulsando os presentes autos, verifica-se que o juiz a quo, às fls. 29/30, deferiu a liminar de busca e apreensão do veículo epigrafado, bem como determinou a citação da demandada para integrar a lide, no entanto, restou infrutífera a tentativa de localizar a devedora e o veículo objeto da presente demanda, conforme certidão carreada autos às fls.31-v.

Nesse caminhar, o juízo de primeiro grau determinou a intimação do Autor Apelante para manifestar-se acerca da certidão supra (fls. 32), que peticionou requerendo a expedição de ofício ao Departamento Nacional de Trânsito – DETRAN, para proceder ao bloqueio do veículo em questão e às Polícias Rodoviária Federal, Estadual e Militar, visando à retenção do bem (fl. 35), sendo tal pleito deferido pelo magistrado sentenciante, às fls. 37, e cumprido conforme se vê às fls. 38/43. Contudo, somente houve resposta do expediente encaminhado ao DETRAN, por intermédio do Ofício nº. 2077/2011-DO, informando acerca do bloqueio do veículo objeto da lide em questão, fls. 45/17.

Dessa maneira, determinou-se a intimação do Requerente/Apelante para, no prazo de 48 (quarenta e oito horas), requerer as providências necessárias ao andamento regular do feito, sob pena de extinção, segundo despacho proferido às fls. 45. Despacho devidamente publicado (fls. 50).

Em cumprimento a intimação retromencionada, o Apelante peticionou apenas requerendo o prosseguimento do feito, sem promover e/ou pugnar pelas medidas e diligências necessárias para que o processo tivesse o seu normal prosseguimento (fls. 51/52).

Assim, entende-se correta a decisão do magistrado ao declarar extinto o processo sem resolução de mérito quando verificada a ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, a teor do que dispõe o art. 267, IV do CPC, como, de fato, procedeu ao juízo processante, extinguindo a Ação de Busca e Apreensão, por ausência de pressuposto objetivo, porquanto a instituição bancária deixou de promover a citação da ré de forma satisfatória, mesmo devidamente intimada.

Com efeito, a promoção é ônus processual que incumbe à parte Autora, nos termos do art. 219, § 2º, do CPC. Não o fazendo corretamente, torna-se inviável o prosseguimento do curso processual, posto que se torna impossível a angularização da lide. No caso em apreço, o Autor/Apelante, mesmo devidamente intimado, por seu causídico, para manifestar-se, resolveu pugnar de forma genérica pelo prosseguimento da ação, sem ao menos, requerer que providências seriam necessárias para ser ultimada tal pretensão. Desta feita, não pode o juízo determinar as diligências necessárias visando à localização da ré, tendo em vista, inclusive, a imposição dos princípios da demanda e inércia que são aplicáveis ao magistrado.

Na espécie, vislumbra-se que, a despeito de transcorridos mais de 04 (quatro) anos entre a data de instauração da Ação de Busca e Apreensão e a de prolação da sentença extintiva, ora fustigada, a parte Autora/Apelante não se desincumbiu da obrigação processual de promoção da citação, nos termos do § 2º, do art. 219, do CPC, mesmo após o juízo de primeiro grau ter concedido diversas oportunidades para tal fim. Vale mencionar que não houve sequer a iniciativa do Autor/Apelante em pedir a citação da Ré/Apelada por edital, posto que desconhecido o seu paradeiro.

Analisando a tese recursal, não há que se falar em aproveitamento dos atos processuais e economia processual para a manutenção ad infinitum de um processo que sequer foi triangularizado, incidindo-se à espécie, portanto, a norma preconizada no art. 267, IV, do CPC.

Mister ressaltar que os fins almejados pelo exercício da jurisdição não se afastam da resolução efetiva da lide, entretanto, ao Judiciário não cabe a manutenção de processos infrutíferos aos objetivos a que se propõem. Além disso, incumbe às instituições financeiras demandantes fornecerem os elementos necessários para a efetivação das decisões judiciais, o que não restou comprovado nos presentes autos.

Nesse sentido, colacionam-se arestos dos Tribunais Pátrios que comungam desse entendimento:

Processo: AGR 33564620108170990 PE 0009866-67.2012.8.17.0000

Relator(a): Bartolomeu Bueno

Julgamento: 14/06/2012

Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível

Publicação: 116

Ementa

RECURSO DE AGRAVO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - RÉU NÃO LOCALIZADO PARA CITAÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO COM BASE NO ART. 267, VI, CPC.

I-E de sabença que a promoção da citação é ônus processual que incumbe à parte autora, nos termos do § 2º do Art. 219 do Código de Processo Civil. Não o fazendo corretamente, torna-se impossível o prosseguimento do curso processual, posto que inviabiliza a angularização da demanda.

II-Na espécie, observa-se que, a despeito de transcorridos mais de (02) dois anos entre a data de instauração do processo e a de prolação da sentença extintiva, ora atacada, a parte autora, ora recorrente, não se desincumbiu da mencionada obrigação processual, mesmo após o juízo de primeiro grau ter-lhe concedido várias oportunidades para tal fim.

III-Não há que se sustentar o aproveitamento de atos processuais para a manutenção ad eternum de um processo que sequer fora angularizado, incidindo-se à hipótese, portanto, a norma preconizada pelo inciso IV, do Art. 267, do CPC. Recurso de agravo não provido. (grifo nosso)

Processo: APL 50439420088171130 PE 0005043-94.2008.8.17.1130

Relator(a): Eduardo Augusto Paura Peres

Julgamento: 13/09/2012

Órgão Julgador: 6ª Câmara Cível

Publicação: 175

Ementa

PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - RÉU NÃO LOCALIZADO PARA CITAÇÃO - VEÍCULO NÃO ENCONTRADO - AUTOR/APELANTE NÃO FORNECEU O ENDEREÇO CORRETO DO DEVEDOR - EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - INVOCAÇÃO PARA APLICAÇÃO DA SÚMULA 240/STJ - PRETENSÃO NÃO ACOLHIDA - POSSIBILIDADE DE O JUIZ EXTINGUIR O FEITO DE OFÍCIO QUANDO O RÉU NÃO É CITADO - ALEGAÇÃO DE FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL PARA DAR IMPULSO AO FEITO - PLEITO RECHAÇADO - PARTE DEVIDAMENTE INTIMADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO EM VIGOR - APELO NÃO PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME. (grifo nosso)

Processo:APL 1139490920088260006 SP 0113949-09.2008.8.26.0006

Relator(a): Pereira Calças

Julgamento: 14/12/2011

Órgão Julgador: 29ª Câmara de Direito Privado

Publicação: 14/12/2011

Ementa

Apelação. Ação de reintegração de posse. Arrendamento mercantil. Réu não localizado para citação pessoal. Transcurso dos prazos previstos para a efetivação da medida (art. 219 do CPC). Citação por edital que deveria ter sido promovida de imediato. Inércia do autor. Prazo prescricional que não se interrompeu. Prescrição reconhecida por ato de ofício. Apelo prejudicado. (grifo nosso)

De igual modo não merece guarida a alegação de falta de intimação pessoal do Autor, ora Apelante, vez que o reconhecimento de ausência de pressuposto processual como fundamento para a extinção do processo (art. 267, IV, do CPC), sem julgamento do mérito, afasta a incidência da norma do § 1º, do art. 267, que disciplina a necessidade de prévia intimação pessoal da parte para a regularidade da extinção processual apenas às hipóteses de abandono do feito pelo autor e de negligência das partes, previstas nos incisos I e II do dispositivo em comento.

À luz de tais considerações, é forçoso reconhecer que tendo o Recorrente se descurado quanto à promoção do ato que lhe competia, mostra-se acertada a decisão do juiz a quo.

Ante o exposto, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso sob exame, com a manutenção in totum da sentença vergastada.

É o parecer.

São Luís, 22 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

PROCESSO Nº 00146-78.2010.8.10.0085 (7602/2013) – APELAÇÃO CÍVEL

JUÍZO DE ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE DOM PEDRO (MA)

APELANTE: ALDEIDE PEREIRA DE CASTRO

APELADO: MUNICÍPIO DE DOM PEDRO (MA)

RELATORA: NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível interposta por ALDEIDE PEREIRA DE CASTRO, em face de sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Dom Pedro, que julgou improcedente o seu pedido de condenação daquela municipalidade ao pagamento de verbas referentes à complementação salarial, salário atrasado e FGTS do período em que trabalhou como zeladora do hospital municipal, mesmo sem a prévia aprovação em concurso público.

Em suas razões, a Apelante se restringe a pugnar pela nulidade da sentença, por afronta ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, uma vez que, ao realizar o julgamento antecipado da lide, o magistrado a quo não permitiu a produção de prova oral em audiência.

Entende o Apelante, nesse ponto, que a necessidade da produção de prova de audiência (art. 330, I, parte final, do CPC), aliado ao fato de que o direito em conflito admite transação (art. 331, caput, do CPC), autorizam a declaração de nulidade da sentença.

Sem contrarrazões do Apelado.

Recebida a apelação, foi encaminhada à instância superior, onde foram distribuídos à Desembargadora Nelma Sarney, que abriu vista dos autos a esta Procuradoria de Justiça.

É o que cabia relatar.

Segue manifestação.

Compulsando os autos, vê-se que este versa sobre o pagamento de verbas trabalhistas a servidora pública contratada, sem a realização de prévio concurso público, matéria que já se encontra quase que absolutamente pacificada em nossos tribunais, no sentido de conferir ao trabalhador as verbas devidas, para não permitir o enriquecimento ilícito do erário.

Nesse sentido, vale à pena transcrever aresto esclarecedor desse E. Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ESTADO DO MARANHÃO. CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. FGTS. SÚMULA Nº 363 DO TST. OBRIGAÇÃO DO ENTE FEDERADO DE EFETUAR O PAGAMENTO. PROCEDÊNCIA DA COBRANÇA. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/97, COM A REDAÇÃO DA LEI N. 11.960/2009. INCIDÊNCIA IMEDIATA. I - "Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras dotações devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor" (Súmula 41 da 2a Câmara Cível do TJMA). II - O Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 363, segundo a qual "a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS". Precedentes deste Tribunal de Justiça. III - Segundo entendimento firmado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp n. 1.207197/RS, relator Ministro Castro Meira, publicado no DJE de 2/8/2011, em todas as condenações impostas contra a Fazenda Pública, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, consoante a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, dispositivo que deve ser aplicável aos processos em curso à luz do princípio do tempus regit actum. Nesse sentido: EDcl no AgRg no AgRg no Ag 1.366.327/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 23.08.11, DJe 02.09.11; AgRg nos EmbExeMS 12.118/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Terceira Seção, julgado em 10.08.11, DJe 22.08.11. IV - Remessa parcialmente provida. (TJMA. Processo 0177902011. Acórdão 1073642011. Relator: MARCELO CARVALHO SILVA. Julgamento: 19/10/2011) – Grifou-se.

Vê-se, portanto, que a comprovação do vínculo funcional é prova inarredável para a concessão do direito pleiteado pela Apelante, no entanto, como aduz em suas razões de apelação, não lhe foi oportunizado pelo magistrado de base fazer tal prova em audiência de instrução.

Ademais, é cediço que, em pequenas cidades do interior, em situações semelhantes à da Apelante, dificilmente, quando da contratação sem concurso público, faz-se a entrega de qualquer documento que ateste a irregularidade.

Nada obstante, não se pode desprezar o documento juntado pela Apelante às fls. 08 (comunicação do término do contrato de trabalho com a Prefeitura), onde se nota o timbre e demais dados do órgão público, tratando-se, pois, de indício de prova suficiente a dar certa credibilidade aos seus argumentos.

Assim sendo, é patente que os fatos envolvendo o caso não foram devidamente esclarecidos, restando, portanto, controvertidos, visto que a municipalidade, em sua contestação, nega a existência de qualquer vínculo de emprego com a Apelante.

Inviável, portanto, a aplicação do art. 330, I, do CPC, o qual exige que as questões de fato estejam devidamente esclarecidas, para que não haja a necessidade de produção de prova em audiência.

Assente-se, por fim, que a prova serve não só ao julgador de base, mas também, em caso de recurso, aos julgadores da instância superior, daí a importância de oportunizar às partes, de forma ampla, a sua produção.

Nesse sentido, colaciona-se os seguintes precedentes:

“Indeferimento de prova em audiência, cerceamento de defesa: O indeferimento da oitiva de testemunhas pelo Juízo, injustificadamente, deve ser considerado cerceamento de defesa, uma vez que se reformada a decisão de origem por instância superior, forçosamente a parte ou ambas podem vir a ser prejudicadas pela ausência de provas em audiência.” (TRT/SP - 02236200707802006 - RO - Ac. 8ª T 20090733422 - Rel. Lilian Lygia Ortega Mazzeu - DOE 15/09/2009) – Grifou-se.

“MATÉRIA CONTROVERTIDA. OPORTUNIDADE DE PROVA. NECESSIDADE DE PROVA ORAL. Existindo na doutrina e jurisprudência controvérsia sobre o direito do trabalhador avulso receber horas extras, considerando-se a existência de um ou mais tomadores de serviços, e ainda, que a prova tem por destinatário o julgador, não necessariamente aquele de primeira instância, é razoável que o juízo permita a produção de prova oral, de modo a evitar cerceamento de defesa.” (TRT/SP - 00489200844302005 - RO - Ac. 3aT 20090710961 - Rel. Jonas Santana de Brito - DOE 15/09/2009) – Grifou-se.

Por outra vertente, não resta dúvida que o pagamento de verbas de natureza trabalhista, em que pese seu caráter alimentar, admite transação, havendo, a necessidade da realização de audiência, visando à conciliação entre as partes (art. 331, caput, do CPC).

Ora, a conciliação, nos últimos anos, inclusive, com a criação dos juizados arbitrais, tem sido adotada como política judiciária, visando não só dar celeridade à resolução dos conflitos, mas minorar o inchaço do aparelho judiciário.

Isto posto, esta Procuradoria de Justiça, uma vez que satisfeitos os pressupostos de admissibilidade recursal, opina pelo conhecimento e provimento da presente apelação, anulando-se a sentença guerreada, para oportunizar às partes a conciliação e a produção de prova oral em audiência.

É o parecer.

São Luís, 23 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível, de fls. 474-480, interposta pelo ESTADO DO MARANHÃO, irresignado com a sentença proferida pelo magistrado da 1ª Vara da Comarca de Pinheiro, nos autos da Ação Civil Pública, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, onde restou condenado a, no prazo de 90 (noventa) dias: i) reformar as carceragens e celas da Delegacia do 1º Distrito Policial e da Delegacia Regional de Pinheiro, de modo a garantir o efetivo respeito às normas da Lei de Execução Penal; ii) elaborar e implementar programa de limpeza, desinfecção e higienização das celas, banheiros, reservatórios de água e cisterna daquelas unidades policiais; iii) manter em cada cela número máximo de presos de acordo com a capacidade e espaço mínimo disposto no art. 88, b, da Lei de Execução Penal.

Além disso, o juiz sentenciante decretou a “imediata interdição total das carceragens e celas do 1º Distrito Policial da cidade de Pinheiro e da Delegacia Regional de Pinheiro, ficando proibida a permanência de presos nas celas daquelas unidades prisionais”, e determinou, “no prazo de 72 (setenta e duas) horas, a remoção dos presos das duas delegacias para local a ser eleito pelo próprio Estado do Maranhão”.

E, ainda, arbitrou multa diária escalonada em função das responsabilidades do cargo, pelo descumprimento do decisium, da seguinte forma: i) R$ 10.000,00 (dez mil reais) à atual Chefe do Poder Executivo Estadual; ii) R$ 1.000,00 (mil reais) ao Secretário de Estado de Segurança Pública; iii) R$ 1.000,00 (mil reais) ao Secretário de Estado de Administração Penitenciária; e iv) R$ 100,00 (cem reais) ao Delegado Regional de Pinheiro.

Determinou também o encaminhamento de cópia integral do processo ao Presidente desse E. Tribunal de Justiça, por meio de ofício, solicitando, nos termos do art. 34, VI, da CF/88, que seja decretada a intervenção federal no Estado do Maranhão, bem como ao Procurador Geral da República, para que represente nesse mesmo sentido, por força do inciso VII, b, do aludido art. 34.

Por fim, determinou a expedição de ofícios, com cópia da sentença a diversas autoridades de setores jurídico-administrativos afetos à matéria, para ciência.

Em suas razões, o Apelado faz ponderações sobre a necessidade de suspensão da liminar outrora deferida. Em seguida, alega que a sentença afrontou o princípio da separação dos poderes, ensejando, portanto, a impossibilidade jurídica do pedido. Colacionou, nesse sentido, alguns antigos arestos dos nossos tribunais pátrios.

Fazendo novamente referência à concessão da liminar, finalizou, dizendo que a geração imediata de despesas é totalmente contrária às disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal e à Lei Orçamentária.

Com base nesses argumentos, pugnou pelo recebimento da apelação, em seu duplo efeito, e pela improcedência do pedido autoral.

Em decisão de fls. 483, o magistrado, com arrimo no art. 520, VII, do CPC, recebeu o presente recurso apenas no efeito devolutivo, bem como determinou a intimação do Apelado para apresentar suas contrarrazões, às quais repousam às fls. 487-493.

Nesse diapasão, argumenta o Apelado que não existe dúvida sobre o quadro fático em que se encontram as delegacias de Pinheiro, sendo “modelo de violação dos direitos humanos”. Afirma ainda que as autoridades públicas, ao longo dos anos, vinham sendo insistentemente provocadas para tomarem providências, no entanto, restaram totalmente omissas.

Ademais, desconstrói toda a tese do Apelante, quanto ao poder discricionário do Estado, sustentando, em síntese, que a omissão deste é ilegal, posto que, há anos, vem atropelando as disposições constitucionais e infraconstitucionais sobre a matéria.

Sustenta ainda que a sentença de base não obriga o Estado a desrespeitar as leis orçamentárias e de responsabilidade fiscal, mas apenas que este compatibilize tais regramentos com a sua obrigação de cumprir a Lei de Execução Penal. Diante disso, requer que seja negado provimento ao recurso.

Remetidos os autos à instância superior, foram distribuídos ao Des. Vicente de Castro, que abriu vista a esta Procuradoria.

É o que cabia relatar.

Segue manifestação.

Dado o efeito translativo da apelação, esta Procuradoria, compulsando os autos, observa que todas as questões relevantes discutidas pelas partes foram objeto de apreciação, sendo que não houve, no trâmite processual, qualquer vício, capaz de nulificar a sentença guerreada.

Assim sendo, iniciamos nossa análise de mérito, com uma citação extraída da Carta do apóstolo Paulo, aos Hebreus:

"Lembrem-se dos presos como se vocês estivessem na prisão com eles. Lembrem-se dos que são torturados, pois vocês também têm um corpo." (Hebreus 13:3).

Ora, é cediço que os direitos individuais fundamentais garantidos pela Constituição Federal visam resguardar um mínimo de dignidade do indivíduo. Depois da vida, o mais importante bem humano é a sua liberdade. A seguir, advém o direito à dignidade. Infelizmente, dignidade não é algo presente dentro de nossos presídios e carceragens.

Em verdade, as nossas prisões oferecem condições sub-humanas, degradantes, o que constitui violação aos direitos humanos. E essa realidade, de certo, contribui para que a prisão não cumpra sua principal missão, que é propiciar a ressocialização daqueles que se encontram ergastulados, muitas vezes, por crimes menos graves. O que ocorre, na verdade, é a “profissionalização do criminoso iniciante”, que, num ambiente hostil e sem opções legítimas, pedagógicas, saudáveis, vê-se impelido a participar de atividades ilícitas, cometidas muitas vezes, por incrível que possa parecer, dentro da própria prisão.

Desse modo, assiste razão ao Apelado em apenas uma coisa: essa é uma situação vivenciada em todo o país. No entanto, o Poder Judiciário não pode também ficar inerte diante desse quadro caótico, que, por várias vezes, já foi objeto de manchetes internacionais, principalmente, face às constantes rebeliões, com a morte, tortura e até decapitação de detentos, como o que ocorreu em Pinheiro.

Trata-se, sim, da necessidade de implementação de políticas públicas, no entanto, nesse caso, as condições mínimas para sua execução estão previstas em lei. Em outros termos, a Lei de Execução Penal estabelece requisitos mínimos, para que se garanta a aplicação das regras previstas na Constituição Federal e nas convenções sobre Direitos Humanos, das quais o Brasil é signatário.

Portanto, não é procedente o argumento do Apelante, no sentido de que se deve observar o poder discricionário do Estado e que a sentença representa uma afronta à separação dos poderes. A ação estatal, nesse caso, tem suas balizas estabelecidas pela lei, não sendo lícito que o Estado possa se eximir de cumpri-la, sob o simples pretexto de que faz uso da sua discricionariedade. Da mesma forma, não há invasão do Poder Judiciário nas atribuições do Poder Executivo, uma vez que cabe àquele a defesa do Estado do Direito e, por conseguinte, do cumprimento de todo o nosso ordenamento jurídico, e a este a execução das leis.

Seguindo essa linha de raciocínio, esse E. Tribunal de Justiça e outros mais da nossa federação também já se manifestaram. Como exemplo, colacionamos dois arestos, cujos precisos termos são dignos de aplauso:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - PRELIMINAR INTRÍNSECA AO MÉRITO RECURSAL - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NÃO OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - DIREITOS COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGENEOS - DELEGACIA DE POLÍCIA - SUPERLOTAÇÃO E CONDIÇÕES INSALUBRES - OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - NÚCLEO DO ORDENAMENTO BRASILEIRO.

I - Somente ocorrerá impossibilidade jurídica do pedido, quando o ordenamento vigente vedar o direito que é postulado na causa. Dito isso, tem-se que a Ação Civil Pública foi introduzida na normatização nacional através da Lei nº 7.347 de 24 de julho de 1985, sendo recepcionada pela Carta Constitucional de 1988 como garantia processual constitucional, legitimando o Ministério Público a promovê-la para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, a teor do art. 129, III da CF. Portanto, "ACP", apresenta-se como meio adequado para a proteção de quaisquer direitos coletivos, tal como, os dos custodiados em cadeias públicas, perpassando em muito os direitos difusos como únicos a serem por ela protegidos, não havendo que se cogitar de impossibilidade jurídica do pedido, a que se refere o art. 267, VI, do CPC, pois, no direito positivo atual, não existe vedação explícita ao que fora pleiteado na demanda de origem.

II - Por certo, os princípios norteadores do regime jurídico administrativo estabelecem limites à atividade da Administração Pública, a qual detém o poder-dever de se utilizar de prerrogativas discricionárias na edição de determinados atos de sua competência estabelecida por lei. De sua vez, a Constituição da Republica Federativa do Brasil, em seu artigo 5º, tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana como instrumento realizador de seu ideário de construção de uma sociedade justa e solidária, de onde ao preso, será assegurado o respeito à integridade física e moral (art. 5º, inc. XLIX).

III - A par disso que, não há ofensa ao princípio da separação dos poderes o fato do magistrado a quo ter determinado (condenado) a interdição das celas do 1º "DP" da cidade de Bacabal-MA, até a realização das obras de reforma, ante ao seu total estado de calamidade, sem condições de abrigar, com um mínimo de dignidade, qualquer pessoa, fato esse não questionado pelo apelante, diante mister constitucional de respeito à integridade física e moral dos enclausurados naquele Distrito Policial. Torna-se imperioso não esquecer de que, quando preso, o indivíduo resta impedido de suprir suas necessidades sozinho, estando este a necessitar do Estado, que possui a obrigação legal e moral de satisfazer suas necessidades mínimas, isto é, saúde, alimentação, higiene, segurança, etc.

IV - Apelação conhecida e improvida por maioria.” (TJMA. Processo: AC 64692006 MA. Origem: Bacabal. Relatora: ANILDES DE JESUS BERNARDES CHAVES CRUZ. Julgamento: 28/04/2009).

“MEDIDA CAUTELAR. INTERDIÇÃO DE PRÉDIO PÚBLICO. DELEGACIA. CELAS SEM CONDIÇÕES DE SEGURANÇA. INTERFERÊNCIA. POSSIBILIDADE.

I - É possível a interferência do Poder Judiciário na esfera executiva quando observada a omissão deste, quanto às suas obrigações, de modo a não haver desrespeito ao princípio da independência dos poderes.

II- O funcionamento de cadeia pública deve atender aos requisitos mínimos necessários de segurança tanto à população quanto aos presos.

III- Apelo improvido.” (TJMA. Processo: AC 36682003 MA. Origem: Paraibano. Relator: JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF. Julgamento: 03/09/2004)

Por outro lado, no que se refere à aplicação de multa às autoridades públicas, mais uma vez levando em conta o efeito translativo da apelação, esta Procuradoria entende que não há como manter a sentença de base, uma vez que esta se dirige ao Estado, pessoa jurídica de direito público, e não aos seus administradores.

Nesse sentido, precedente do C. STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO. ASTREINTES. APLICAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. CABIMENTO. EXTENSÃO DA MULTA DIÁRIA AOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, a previsão de multa cominatória ao devedor na execução imediata destina-se, de igual modo, à Fazenda Pública. Precedentes. 2. A extensão ao agente político de sanção coercitiva aplicada à Fazenda Pública, ainda que revestida do motivado escopo de dar efetivo cumprimento à ordem mandamental, está despida de juridicidade. 3. As autoridades coatoras que atuaram no mandado de segurança como substitutos processuais não são parte na execução, a qual se dirige à pessoa jurídica de direito publico interno. 4. A norma que prevê a adoção da multa como medida necessária à efetividade do título judicial restringe-se ao réu, como se observa do § 4º do art. 461 do Códex Instrumental. 5. Recurso especial provido.” (RECURSO ESPECIAL Nº 747.371 - DF (2005/0073682-7). RELATOR: MINISTRO JORGE MUSSI. Julgamento: 06 de abril de 2010) – g.n.

Portanto, nesse ponto, deve ser reformada a sentença de base, transferindo-se a cominação da multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao Estado do Maranhão. Por outro lado, caso a multa não se mostre suficiente para forçá-lo a cumprir a decisão, o Estado, ente público, deverá arcar com as consequências do retardamento. E, quanto ao mau administrador, restarão as vias próprias, inclusive, no âmbito penal. Fora isso, há também a possibilidade de intervenção federal, para prover a execução da decisão judicial, sendo que, nesse particular, andou bem o magistrado ao encaminhar o caso ao Procurador Geral da República e ao Presidente desse E. Tribunal de Justiça, para que este, por sua vez, solicite ao Supremo Tribunal Federal que adote providências nesse sentido.

Assim sendo e, ante o exposto, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO da apelação.

No entanto, no que tange ao arbitramento de astreintes contra as pessoas da Governadora, Secretários Estaduais e do Delegado de Pinheiro, esta não tem cabimento, conforme sustentado alhures, razão pela qual deve ser atribuída ao Apelante, pessoa jurídica de direito público, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais) diários, para que se alcance, de fato, o cumprimento da decisão.

Não sendo obtido esse desiderato, aproveitamos o ensejo para reafirmar a necessidade da tomada de providências, visando à efetiva intervenção federal no Estado, posto que compartilhamos do entendimento do d. juiz sentenciante.

É o parecer.

São Luís, 22 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

PROCESSO Nº 3142-78.2009.8.10.0022 (7321/2013) – APELAÇÃO CÍVEL

JUÍZO DE ORIGEM: 1ª VARA DA COMARCA DE AÇAILÂNDIA

APELANTE: ITAMAR LEAL DE SOUSA

APELADO: BANCO PANAMERICANO S/A

RELATOR: MARCELO CARVALHO SILVA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível interposta por ITAMAR LEAL DE SOUSA, visando à reforma de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Açailândia, que julgou procedente pedido de busca e apreensão, formulado pelo Banco Panamericano S/A, em relação ao veículo Ford Ranger, Ano 2002/2003, Placas MVT 9223, por conta da constituição em mora do Apelante, face sua inadimplência no pagamento das prestações avençadas.

Em suas razões, o Apelante sustenta que a ação de busca e apreensão não contém requisito essencial ao seu desenvolvimento válido e regular, entendendo que não houve a constituição em mora do devedor, em face da notificação extrajudicial ter-lhe sido enviada por cartório de comarca diversa.

Para consubstanciar seu argumento, o Apelante colaciona alguns antigos arestos, que defendiam a necessidade da notificação ser realizada por cartório situado na comarca onde domiciliado o devedor.

Nesse sentido, aduz ser nula de pleno direito a notificação, cujo correspondente AR - Aviso de Recebimento - repousa às fls. 13 dos autos.

Em seguida, argumenta que não houve a prévia devolução das parcelas pagas pelo Apelante, razão pela qual se torna incabível a apreensão do bem, por afronta ao art. 53, caput, do CDC[7].

Ademais, o Apelante faz considerações sobre a abusividade dos juros praticados pelo Apelado, sustentando que houve desrespeito ao art. 591, do CC, que determina a aplicação da taxa a que se refere o art. 406[8] do mesmo diploma legal, qual seja, a taxa de juros fixada para aplicação dos tributos federais (Taxa Selic – COPOM)

Insurgiu-se também contra a capitalização mensal de juros, razão pela qual, diante desse e outros encargos abusivos, estaria descaracterizada a mora do Apelante.

E, finalmente, alega que o magistrado não observou a necessidade de conexão entre a vertente ação de busca e apreensão e a ação revisional que o Apelante teria manejado em data anterior, o que ensejaria o sobrestamento daquela, até que fosse realizado o julgamento da revisional.

Com base nesses argumentos, requer a reforma da sentença ou sua anulação, para que seja revogada a ordem da busca e apreensão do bem, de imediato, restituindo-o ao Apelante, uma vez que o utiliza como meio de sustento.

Recebida a apelação em seu duplo efeito, o magistrado determinou a intimação do Apelado, para contrarrazões, no entanto, conforme Certidão de fls. 185, este deixou transcorrer, in albis, o prazo legal.

Remetidos os autos à instância superior, foram distribuídos ao Des. Marcelo Carvalho Silva, que abriu vista a esta Procuradoria de Justiça.

É o que cabia relatar.

Segue manifestação.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, impõe-se o conhecimento da presente apelação.

No entanto, analisando os argumentos de mérito, esta Procuradoria de Justiça constata que não assiste qualquer razão à irresignação do Apelante.

É que este assenta seu pedido de reforma nos seguintes aspectos: i) necessidade da notificação da dívida ser realizada por cartório localizado no domicílio do devedor; ii) prévia devolução das parcelas pagas, como requisito para concessão da liminar de busca e apreensão do veículo; iii) juros abusivos, superiores à taxa selic; iv) ilegalidade na capitalização mensal de juros realizada pelo Apelado; e v) necessidade de sobrestamento da busca e apreensão até o julgamento da revisional apresentada pelo Apelante.

Com relação ao primeiro argumento, a jurisprudência atual, de modo pacífico, sedimentou o entendimento de que não se faz necessária a notificação extrajudicial realizada obrigatoriamente por cartório localizado no domicílio do devedor. Nesse sentido, já se manifestou esse E. Tribunal de Justiça:

“BUSCA E APREENSÃO. VALIDADE DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENTREGUE AO DEVEDOR. 1. É válida para a comprovação da mora a notificação extrajudicial expedida por cartório localizado em comarca diversa do domicílio do devedor. 2. Apelo conhecido e provido. Unanimidade.” (TJMA. QUARTA CÂMARA CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL nº 243-21.2012.8.10.8100 (29.971/2012 – Paço do Lumiar). Acórdão nº 120.530/2012. Relator: Desembargador Paulo Sérgio VELTEN PEREIRA. Julgamento: 02.10.12) – g.n.

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL REALIZADA POR CARTÓRIO ESTABELECIDO EM CIDADE DIVERSA DO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE (DEVEDOR) – POSSIBILIDADE – PRESENÇA DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS – MATÉRIA NÃO DECIDIDA NO JUÍZO DE ORIGEM – IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO TRIBUNAL – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPROVIDO – UNÂNIME.

I – Não há vedação expressa no § 2º do art. 2º do Decreto-Lei nº. 911/69, à efetivação da notificação que constitua o devedor em mora, nos contratos de alienação fiduciária, por Cartório com sede em Município distinto do domicílio do devedor, motivo pelo qual, sua validade há de ser reconhecida. Precedentes do STJ e do TJ/MA.

II – As argumentações lançadas quanto à existência de cláusulas contratuais abusivas não podem ser apreciadas pelo Juízo ad quem quando sequer foram decididas na origem, sob pena de ser admitida a supressão de instância. Precedente da 4ª Câmara Cível do TJ/MA.

III – Agravo de instrumento a que se nega provimento. Unânime.” (TJMA. 4ª Cam. Cível. Agravo de Instrumento n.º 030254/2011. Acórdão nº: 111.834/2012. Relatora: Desª. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz. Julgamento: 14 de fevereiro de 2012) – g.n.

Na mesma senda, colaciona-se precedente exemplificativo do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. CARTÓRIOLOCALIZADO EM COMARCA DIVERSA. VALIDADE.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, em caso de alienação fiduciária, a mora deve ser comprovada por meio de notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos a ser entregue no domicílio do devedor, sendo dispensada a notificação pessoal.

2. É válida a entrega da notificação extrajudicial expedida por meio de Cartório de Títulos e Documentos situado em comarca diversa da qual o devedor tem domicílio. Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ. Quarta Turma. Processo: AgRg no AREsp 115151 RS 2011/0271006-2. Relator(a): Ministro RAUL ARAÚJO. Julgamento: 13/03/2012. Publicação: DJe 03/04/2012) – g.n.

No que tange ao segundo argumento, é inegável a existência de uma relação consumerista no vertente caso, entretanto, não se pode obrigar que o Apelado, para obter o provimento judicial liminar, tenha que efetivar a prévia devolução das parcelas pagas pelo Apelante.

Ora, a alienação fiduciária é um contrato acessório e formal, que tem por finalidade a garantia do cumprimento de uma convenção, para se adquirir determinado bem, cuja propriedade será transferida ao fiduciante, assim que a última prestação for paga, sendo regulada pelo Decreto-Lei n° 911/69, cujo artigo 2º autoriza que o proprietário fiduciário ou credor, em caso de inadimplência ou mora nas obrigações assumidas pelo fiduciante ou devedor, venda o bem a terceiros.

Assim sendo, temos que o art. 53 é aplicável nos contratos de alienação fiduciária, não se inferindo, entretanto, do seu caput, direito à devolução das parcelas pagas, pois consigna, apenas, que não se poderá pactuar a perda total das prestações pagas. Nesse sentido, restou assentado na 4ª Turma do STJ, que:

"No contrato de alienação fiduciária, o credor tem o direito de receber o valor do financiamento, o que pode obter mediante a venda extrajudicial do bem apreendido, tendo o devedor o direito de receber o saldo apurado, mas não a restituição integral do que pagou durante a execução do contrato. DL 911/69. Art. 53 do CDC" (REsp nº 250.072/RJ, DJ de 07/8/00; no mesmo sentido: REsp nº 363.810/DF, Relator o Senhor Ministro Barros Monteiro, DJ de 17/6/02; REsp nº 327.215/DF, Relator o Senhor Ministro Barros Monteiro, DJ de 04/3/02) – g.n.

Com relação à necessária aplicação da taxa selic no vertente caso, para dar cumprimento ao art. 406, do CC, deve-se observar que referido dispositivo legal aplicar-se-ia apenas caso os juros moratórios não fossem objeto de convenção entre as partes.

Portanto, igualmente, nesse aspecto, não há como prosperar o argumento do Apelante.

Sobre a abusividade dos juros, como bem acentuou o magistrado de base, o Apelante não conseguiu comprovar, no curso da ação, que os juros cobrados pelo Apelado são muito superiores aos de mercado. Do mesmo modo, quanto à capitalização mensal de juros, já é pacífico o entendimento jurisprudencial, no sentido de que, após a edição da MP 2170-36/2001, não há ilegalidade nessa prática. Como exemplo, seguem abaixo alguns arestos do C. STJ:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO CONFIGURADA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ENCARGO. COMPETÊNCIA DO STJ. FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL.

[...]

4 - A eg. Segunda Seção deste Tribunal Superior já proclamou entendimento no sentido de que, nos contratos firmados por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, posteriormente à edição da MP 1.963-17/2000, de 31 de março de 2000(atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001), admite-se a capitalização mensal dos juros, desde que expressamente pactuada. 5 - Embargos acolhidos, sem efeitos modificativos." (DJe: 10/05/2011).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL.CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. ART. 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.963-17/2000, REEDITADA SOB O Nº 2.170- 36/2001. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. AUSENCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL.

[...]

2. Consoante pacífica jurisprudência desta Eg. Corte Superior de Justiça, é possível, nos contratos bancários firmados a partir da vigência da medida provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001, a cobrança de juros capitalizados em periodicidade mensal, desde que expressamente pactuada.” (DJe: 21/03/2011)

Por fim, sobre o último ponto levantado pelo Apelante, é cediço que já se encontra sedimentado no STJ e nesse E. Tribunal de Justiça o entendimento de que não há conexão entre busca e apreensão de veículo e revisão do contrato firmado para a sua aquisição. Nesse sentido, recentíssimo aresto da 1ª Câmara Cível/TJMA:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. REINTEGAÇÃO DE POSSE DE VEÍCULO. LIMINAR DEFERIDA. DECISÃO FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE CONEXÃO COM AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO.

I – A única questão trazida pelo agravante aos autos é de fácil resolução, tendo em vista que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça e neste Egrégio Tribunal que não existe conexão entre a ação de busca e apreensão e ação revisional de contrato de financiamento de veiculo c/c consignação das parcelas incontroversas em conta judicial, bem como não há relação de prejudicialidade externa.

II - Agravo conhecido e improvido.” (TJMA. 1ª Câmara Cível. AI nº 30225/2011. Acórdão nº 124.317/2013. Relatora: Des. Raimunda Santos Bezerra. Julgamento: 24 de janeiro de 2013) – g.n.

Isto posto e considerando o entendimento jurisprudencial firmado sobre a matéria, inclusive, nas nossas cortes superiores, esta Procuradoria de Justiça opina pelo conhecimento e improvimento da apelação, devendo ser mantida a sentença de base em todos os seus termos.

É o parecer.

São Luís, 18 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

PROCESSO Nº 0010193-72.2010.8.10.0001 (7591/2010) – APELAÇÃO CÍVEL

JUÍZO DE ORIGEM: 2ª VARA CIVIL DA COMARCA DE SÃO LUÍS

APELANTES: ALDERICO CARVALHO DE OLIVEIRA E LUIZA NOLETO DE OLIVEIRA

APELADO: FUSÃO DE DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA E OUTROS

RELATORA: NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível interposta por FUSÃO DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA, irresignada com a sentença de primeiro grau, que lhe impôs condenação, no importe de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), à título de danos morais e, como danos materiais, o valor de 1/3 (um terço) do salário auferido pelo filho falecido, em acidente automobilístico, de responsabilidade de preposto da empresa.

Em suas razões, a Apelante sustenta que foi indevido o arbitramento de pensão aos Apelados, posto que não comprovada a dependência econômica destes em relação ao de cujus

Alicerçam esse entendimento no fato de que os Apelados têm outros 05 (cinco) filhos que, provavelmente, ajudam no seu sustento, e que os mesmos são aposentados, possuindo, portanto, renda própria.

Insurgem-se ainda quanto à utilização do valor de R$ 4.176,00 como salário do falecido, uma vez que este seria apenas contratado da Prefeitura de Jenipapo dos Vieiras, por período prefixado.

Com relação ao dano moral estabelecido em R$ 200.000,00, sendo R$ 100.000,00, para cada um dos Apelados, argumenta a Apelante que esse valor extrapola os limites da razoabilidade, razão pela qual deve ser reduzido.

Além disso, requer a Apelante a alteração do termo inicial para incidência de correção monetária, uma vez que, na sentença, este foi estabelecido como a data do acidente que ceifou a vida do filho dos Apelados.

Nesse particular, entende que deve ser aplicada a Súmula 362, do STJ, que estabelece o termo a quo para a incidência da correção monetária, no caso de dano moral, como a data da sentença.

Por fim, pugna pela atribuição de efeito suspensivo à apelação, para que seja evitada a implantação imediata da pensão arbitrada, na folha de pagamento da empresa, bem como a constituição de capital, para garantir o pagamento do valor da condenação, aspectos da sentença já concedidos em sede de antecipação de tutela, cuja suspensão ocorreu em decisão superior, de fls. 188-190.

Sem manifestação do magistrado, acerca dos efeitos em que recebeu a apelação.

Contrarrazões às fls. 413-425, onde os Apelados requerem a manutenção da sentença, com base nos argumentos já defendidos ao longo da instrução processual.

Remetidos os autos à instância superior, foram distribuídos à Desembargadora Nelma Sarney, que abriu vista a esta Procuradoria.

É o que cabia relatar.

Segue manifestação.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, impõe-se o seu conhecimento.

De logo, no que tange ao pedido de atribuição de efeito suspensivo, data vênia, este não há como ser concedido, por força da exceção prevista no art. 520, VII, do CPC[9].

É irrelevante o fato de ter ocorrido a suspensão da tutela antecipada, em decisão proferida em Agravo de Instrumento nº 37571/2010, conforme entendimento já esposado pelo STJ, verbis:

“Não havendo, portanto, revogação ou modificação da decisão concessiva da tutela antecipada, mas apenas sua suspensão, seria o caso de determinar a aplicação do disposto no art. 520, VII, do CPC, para que a apelação ofertada em face da sentença que confirma a antecipação da tutela fosse recebida apenas em seu efeito devolutivo, ainda que suspensa a execução da liminar em face do deferimento do pedido de suspensão”. (Acórdão nº 2011/0007060-5 de Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, 22 de março de 2011) – g.n.

Portanto, inviável a concessão de efeito suspensivo à apelação ora interposta.

Com relação aos argumentos da Apelante, no que diz respeito à impossibilidade de arbitramento de pensão aos pais do falecido, por conta de serem aposentados, possuírem outros filhos e não apresentarem provas robustas da sua dependência econômica, igualmente, não há como prosperar, no caso concreto.

É que, compulsando os autos, constata-se que o falecido era solteiro, não tinha filhos e, até antes de firmar contrato com órgãos do interior do Estado, residia com os pais, o que torna presumível que contribuía para o sustento da casa.

Além disso, segundo o depoimento prestado pelas testemunhas (fls. 329-332), observa-se que foram unânimes, em afirmar que o falecido, através do fruto do seu trabalho como odontólogo, mesmo residindo no interior, continuava contribuindo com o sustento dos pais, especialmente, na aquisição de medicamentos e alimentos, além de arcar com o pagamento de consultas e viagens, fazendo-se sempre presente na residência paterna.

No que se refere aos outros filhos dos Apelados, consta dos autos informação de que os mesmos já constituíram suas próprias famílias, à exceção de uma das filhas, que trabalha como professora.

Já no que tange à renda dos Apelados, constata-se que cada um percebe apenas 01 (um) salário mínimo e, que conforme testemunhado, trata-se de uma família de baixa renda, cujos filhos estudaram em escolas públicas e, desde cedo, faziam pequenos trabalhos para ajudar na manutenção da família.

Diante desse quadro fático, parece-nos acertada a decisão tomada pelo magistrado de base, inclusive, no que tange ao valor da pensão arbitrada, uma vez que o único parâmetro existente é o quantum que o falecido recebia na época do sinistro.

Corroborando o entendimento acima exposto, o seguinte precedente do STJ:

"ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACIDENTE NA VIA FÉRREA. MORTE DE MENOR. PENSIONAMENTO. DANO MORAL. 1. 'É devida a indenização por dano material aos pais de família de baixa renda, em decorrência da morte de filho menor proveniente de ato ilícito, independentemente do exercício de trabalho remunerado pela vítima. O termo inicial do pagamento da pensão conta-se dos quatorze anos, data em que o direito laboral admite o contrato de trabalho, e tem como termo final a data em que a vítima atingiria a idade de sessenta e cinco anos' (REsp 653.597/AM, de minha relatoria, DJU de 04.10.04). 2. A pensão deve ser reduzida pela metade após a data em que o filho completaria 25 anos, quando possivelmente constituiria família própria, reduzindo a sua colaboração no lar primitivo. 3. Em atenção à jurisprudência da Corte e aos limites do recurso especial, a pensão mensal deve ser fixada em valores equivalentes a 2/3 do salário mínimo desde os 14 até 25 anos de idade da vítima, reduzido para 1/3, até a data em que o de cujus completaria 58,4 anos de idade. 4. Somente se admite a revisão, em sede de recurso especial, dos valores fixados a título de reparação por danos morais quando se tratar de valores excessivos ou irrisórios. Excepcionalidade configurada. 5. Considerando-se as circunstâncias do caso concreto e a finalidade da reparação, a condenação ao pagamento de danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada um dos irmãos é irrisória e desproporcional à ofensa sofrida pelos recorrentes. É incontroverso que o viajante foi atingido por uma pedra que, arremessada de fora, ultrapassou a porta aberta. O não-fechamento da porta foi reconhecido como causa exclusiva da morte. Assim, não se observou o dever de cuidado da concessionária de serviço público, que ocasionou o acidente fatal, retirando a vítima do convívio familiar. 6. A condenação por danos morais deve se ajustar aos moldes do entendimento deste Tribunal, mantida em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) para a genitora da vítima, aumentando-se o valor para cada um dos irmãos ao montante de R$ 12.000,00 (doze mil reais). Precedente: REsp 729.338/RJ, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJU de 12.12.05. 7. Recurso especial provido em parte." (REsp 861.074/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 20.9.2007, DJ 7.2.2008, p. 302.)

Colaciona-se também alguns arestos do extinto TFR – Tribunal Federal de Recursos, que deu origem ao STJ, posto que perfeitamente adequados ao caso, para afastar a ideia de que o fato de existirem outros filhos impediria o arbitramento de pensão pela morte de um deles.

“PREVIDENCIÁRIO PENSÃO MORTE DE FILHO DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DA GENITORA”. EXCLUSIVIDADE.

A regra nas famílias humildes é a de que os filhos auxiliem os pais. Hipótese em que a presunção é a de que o menor de idade, vivendo na companhia da família, ajudava com seu salário nas despesas da casa, ainda mais quando comprovado que efetuava compras de gêneros alimentícios e vestuário para a família, o que é bastante para caracterizar a dependência econômica da sua genitora. A não-exclusividade da dependência não obsta o direito à pensão, consoante assenta a Súmula 229 do TFR, pelo que se confirma o deferimento do benefício à mãe pela morte do filho.” (6ª Turma, Rel. Des. Federal João Surreaux Chagas, unânime, DJU 09/07/1997, p. 52855) – g.n.

“PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSÃO POR MORTE. SEGURADO SOLTEIRO QUE VIVIA COM OS PAIS AUXILIANDO NO SUSTENTO DESTES.

Dependência não exclusiva, mas suficiente para caracterizar o direito ao benefício. (Súmula 229 do Tribunal Federal de Recursos)”. (AC nº 89.04.18030-0/RS, Rel. Juiz Ari Pargendler) – g.n.

Por sua vez, quanto ao valor arbitrado como indenização por danos, ao contrário do que alega o Apelante, não existe afronta ao princípio da razoabilidade, uma vez que não se trata de valor exorbitante, posto as circunstâncias em que se deu o falecimento do seu filho, apenas com 32 anos de idade, iniciando uma carreira aparentemente promissora.

Além disso, vê-se que os Apelados se tratam de pessoas humildes, contando Alderico, com 85 anos de idade, e Luiza, com 70 anos, necessitando, portanto, de cuidados especiais, próprios de uma idade já avançada.

Não bastasse tal fato, o STJ tem firmado entendimento, no sentido de, no caso de morte de parentes, limitar o dano moral a 500 salários mínimos[10], o que corresponde hoje a R$ 339.000,00 (trezentos e trinta e oito mil reais).

Assim sendo, perfeitamente adequado o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) arbitrado pelo magistrado de base, a cada um dos Apelados. Como exemplo, o seguinte precedente:

“PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DE MENOR ATINGIDA POR DISPARO DE ARMA DE FOGO DE POLICIAL MILITAR. DANO MORAL. EXORBITÂNCIA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. VALOR INDENIZATÓRIO PRETENDIDO NA INICIAL. MONTANTE ESTIMATIVO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 326/STJ.

1. Somente se admite a revisão, em sede de recurso especial, dos valores fixados a título de reparação por danos morais quando se tratar de valores excessivos ou irrisórios. Excepcionalidade não configurada.

2. Considerando-se as circunstâncias do caso concreto e a finalidade da reparação, a condenação ao pagamento de danos morais no valor de R$ 100.000,00 para cada um dos pais e de R$ 50.000,00 para cada um dos três irmãos não é exorbitante nem desproporcional à ofensa sofrida pelos recorridos, que perderam filha e irmã menor, atingida por disparo de arma de fogo deflagrado por policial militar que, em serviço, deveria garantir a segurança da população, e não atentar contra ela.

3. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula 7/STJ).

4. "Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca" (Súmula 326/STJ).

5. Recurso especial conhecido em parte e não provido.” (REsp nº 932.001 - AM (2007/0053488-6). Relator: Min. Castro Meira. Julgamento: 28 de agosto de 2007) – g.n.

Por outro lado, no que tange ao termo inicial para a aplicação da correção monetária, vê-se que assiste razão à Apelante, visto que este deve ser considerado como a data do arbitramento do dano moral. Tal entendimento já foi inclusive sumulado pelo STJ, através do Enunciado nº 362: “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.

Inaplicável, portanto, a Súmula 43, do STJ, uma vez que esta é direcionada para o ato ilícito, na forma definida em lei.

Apenas para corroborar esse entendimento, abaixo o seguinte precedente:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 43 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO A QUO. DATA DA DECISÃO QUE FIXOU O QUANTUM INDENIZATÓRIO.

1. O termo inicial da correção monetária, em caso de dano moral, é a data em que fixado o valor certo da indenização.

2. Inaplicabilidade da Súmula 43 do STJ, tendo em vista não versar hipótese de ato ilícito, definido pela legislação civil.

3. Precedentes: AgRg nos EDcl no Ag 583294/SP Relator Ministro CASTRO FILHO DJ 28.11.2005; REsp 627502/MG Relator Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO DJ 24.10.2005; REsp 773075 / RJ ; Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES DJ 17.10.2005; REsp 657026/SE Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI DJ 11.10.2004; REsp 625339 / MG Relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA DJ 04.10.2004 ;AgRg no Ag 560792 / RS Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR DJ 23.08.2004 ;EDcl no REsp 504144/SP Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI DJ 25.02.2004; REsp 309725/MA Relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA DJ 14.10.2002.” (STJ. Primeira Turma. REsp 743075 RJ 2005/0063122-4. Relator(a): Ministro LUIZ FUX. Julgamento: 19/06/2006. DJ 17.08.2006 p. 316) – g.n.

Feitas essas considerações, esta Procuradoria de Justiça opina pelo conhecimento do presente recurso e pelo seu provimento parcial, apenas alterando o termo inicial para incidência de correção monetária sobre o dano moral arbitrado, para a data em que efetivamente foram fixados. Outrossim, deve ser mantida a sentença guerreada, posto que acertada em seus demais termos.

É o parecer.

São Luís, 18 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0010323-08.2011.8.10.0040/ PROTOCOLO: 0073052013

APELAÇÃO CÍVEL – IMPERATRIZ (4ª VARA CÍVEL)

APELANTE: ISABEL GOMES MARINHO

APELADO: BANCO BMG S.A.

RELATORA: DESA. NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por ISABEL GOMES MARINHO, irresignada com a r. sentença (fls.73/78) prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Imperatriz, que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais c/c Repetição de Indébito (Protocolo nº. 119722011) manejada pela Apelante, julgou procedentes em parte os pedidos formulados na exordial, para declarar a inexigibilidade do débito objeto da presente demanda e condenar o demandado BANCO BMG S.A., ora Apelado, a devolver à demandante o valor correspondente à parcela descontada indevidamente de seu benefício previdenciário, em dobro, acrescida de correção monetária e juros legais.

Condenou o Apelado, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios que fixou no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação.

Ademais, considerando a atitude da causídica da Autora, promovendo ações temerárias com a intenção de induzir o juízo a erro, determinou o encaminhamento da sentença, sob análise, à Subseção da OAB/MA naquela cidade, com o fito de que seja apurada suposta prática contrária aos preceitos contidos no art. 32, parágrafo único do Estatuto da Advocacia.

A priori, compulsando os presentes autos, constata-se que, antes de adentrar no mérito desta demanda recursal, necessária se faz a adoção de MEDIDA SANEADORA, haja vista que a sentença vergastada refere-se a 19 (dezenove) ações conexas, que seguem abaixo elencadas, onde a Autora, ora Apelante, requer, em todos os processos em epígrafe, a inexigibilidade de débito e repetição de indébito em dobro:

10323-08.2011.8.10.0040; (a demanda em análise)

10324-90.2011.8.10.0040;

10327-45.2011.8.10.0040;

10332-67.2011.8.10.0040;

10333-52.2011.8.10.0040;

10336-07.2011.8.10.0040;

10672-11.2011.8.10.0040;

10676-48.2011.8.10.0040;

10677-33.2011.8.10.0040;

10678-18.2011.8.10.0040;

10680-85.2011.8.10.0040;

10681-70.2011.8.10.0040;

10685-10.2011.8.10.0040;

10692-02.2011.8.10.0040;

10939-80.2011.8.10.0040;

10940-65.2011.8.10.0040;

10941-50.2011.8.10.0040;

10942-35.2011.8.10.0040;

10945-87.2011.8.10.0040;

Ademais, ressalta-se que as ações em comento foram julgadas simultaneamente, conforme se vê às fls. 120/125 dos autos, in verbis:

(...) Da análise dos autos supracitados, verifico que em que pese se tratar de um mesmo contrato, apenas o pedido de indenização por danos morais se repete de forma idêntica em relação aos demais autos e já tendo sido apreciado por ocasião da prolação da sentença nos autos nº. 10336-07.2011.8.10.0040, acolho a preliminar de litispendência apenas em relação a este pedido, quanto aos pedidos de repetição de indébito e declaração de inexigibilidade do débito cobrado, considero haver conexão, uma vez que idênticos são apenas as partes e a causa de pedir.

Nesse passo de compreensão, ACOLHO A PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA apenas em relação ao pedido de indenização por danos morais e ACOLHO A PRELIMINAR DE CONEXÃO em relação aos pedidos de declaração de inexigibilidade do débito e repetição do indébito em dobro, determinando a reunião de todos os feitos acima listados e os julgo simultaneamente. (...) (grifo nosso)

Não obstante esse fato, as demais 18 (dezoito) ações não foram encaminhadas a esta Procuradoria de Justiça.

Nesse diapasão, o art. 105, do Código de Processo Civil, estabelece:

Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.

Desta feita, havendo conexidade de objeto e de causa petendi, as ações deveriam ter sido reunidas por APENSAMENTO, ante a solução conjunta e simultânea, visando, com isso, impedir a ocorrência de decisões conflitantes.

Assim sendo, revela-se imprescindível a análise conjunta dos aludidos processos, visto que constam nos autos, e, sobretudo, na sentença guerreada, referências acerca dos demais processos, inclusive, provas documentais e atos judiciais praticados nos mesmos, tornando-se, assim, inviável a apreciação dos argumentos lançados pelas partes em sede de recurso.

Portanto, em consequência da inobservância desse preceito procedimental, esta Procuradoria de Justiça requer a devolução dos presentes autos, para que os demais processos conexos sejam apensados a este, pugnando, em seguida, por vista dos mesmos, para emissão de parecer conclusivo.

É o parecer.

São Luís, 17 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0006648-26.2012.8.10.0000 / PROTOCOLO: 0388312012

AGRAVO DE INSTRUMENTO – SÃO LUÍS (3ª VARA CÍVEL)

AGRAVANTE: WEMERSON FRANKLIN MARQUES ASSUNÇÃO

AGRAVADO: B. V. FINANCEIRA S/A – CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

RELATOR: DES. MARCELO CARVALHO SILVA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO (fls. 03/27) interposto por WEMERSON FRANKLIN MARQUES ASSUNÇÃO irresignado com a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível desta Comarca (fls. 74), que, nos autos da AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO proposta por B. V. FINANCEIRA S/A – CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, ora Agravada, em desfavor do Agravante (Protocolo nº 394702012), em sede de apreciação do pedido liminar, entendendo estar comprovada a mora do Agravante, determinou a busca e apreensão do bem mencionado na petição inicial da ação originária (veículo marca chevrolet, modelo classic sedan life 1.0, cor azul, placa HQE5001, fabricado em 2006, modelo 2007, de chassi 9BGSA19907B131160), bem como que após o cumprimento da medida fosse o bem depositado em mãos do representante do autor.

O inconformismo do Agravante acha-se deduzido em suas razões de fls. 05/27, tendo carreado aos autos os documentos de fls. 28/122.

Em decisão monocrática, às fls. 125/134, o Eminente Relator do feito indeferiu o pedido de efeito suspensivo formulado pelo Agravante.

Informações prestadas pelo juízo a quo às fls. 139.

Certidão acostada às fls. 140 registrando que o Agravado não apresentou suas contrarrazões, apesar de devidamente intimado via Imprensa Oficial.

Em seguida, vieram os presentes autos à Procuradoria Geral de Justiça para análise e emissão de parecer ministerial.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

Inicialmente, evidencia-se de plano que o presente Agravo de Instrumento não merece ser conhecido, uma vez que ausente um dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade recursal, qual seja o interesse recursal, conforme se passa a demonstrar.

O juízo a quo, às fls. 139, informa a essa 2ª Câmara Cível que “as partes celebraram acordo extrajudicial, havendo petição nos autos requerendo a EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO”.

Com efeito, estando evidenciado nos autos, por meio de informações prestadas pela MM. Juíza Auxiliar respondendo pela 3ª Vara Cível, que as partes transigiram quanto ao objeto do litígio, verifica-se que o presente Agravo de Instrumento perdeu o seu objeto por ausência de interesse de agir superveniente, sendo, por conseguinte, o Agravante carecedor de ação.

Ante o exposto, manifesta-se esta Procuradoria Cível pelo NÃO CONHECIMENTO do presente recurso e consequente EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, em razão da perda do objeto por ausência de interesse processual, nos termos do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

É o parecer.

São Luís, 19 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0013361-53.2008.8.10.0001 / PROTOCOLO: 0081452013

APELAÇÃO – SÃO LUÍS (4ª VARA CÍVEL)

APELANTE: TELEMAR NORTE LESTE S/A

APELADO: FRANCISCA SOLANGE AMBRÓSIO BRITO

RELATOR: DES. VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Cuida-se de recurso de APELAÇÃO (fls. 119/138) interposto por TELEMAR NORTE LESTE S/A irresignada com a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível desta Comarca (fls. 113/116), que, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS proposta por FRANCISCA SOLANGE AMBRÓSIO BRITO, ora Recorrida, em desfavor da Recorrente (Protocolo nº 13361/2008), condenou a Recorrente ao pagamento da quantia de R$ 21,85 (vinte e um reais e oitenta e cinco centavos), com juros e correção monetária a partir da data do pagamento, a título de indenização por danos materiais, bem como ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), com juros a partir da citação e correção monetária a partir da publicação da sentença.

O inconformismo da Apelante acha-se deduzido em suas razões de fls. 121/138, nas quais sustenta que, no caso concreto, inexistiu qualquer violação aos valores morais que a Constituição Federal protege, razão pela qual indevida a condenação em danos morais, pleiteando, sucessivamente, em caso de entendimento diverso, a redução do quantum indenizatório, já que fixado em valor desproporcional ao suposto agravo sofrido.

O Apelante pugna, ainda, que, caso mantida a condenação em danos morais, os juros e acréscimos legais incidam tão somente a partir da data do arbitramento, ou seja, somente a partir da data de prolação da sentença, quando efetivamente surge a obrigação de indenizar e não a partir da data da citação, conforme fixado na decisão de 1º grau.

Carreou aos autos os documentos de fls. 139/142.

Intimada via Diário da Justiça Eletrônico para apresentação de contrarrazões, a Recorrida quedou-se inerte, conforme Certidão de fls. 145.

Em seguida, vieram os presentes autos à Procuradoria Geral de Justiça para análise e emissão de parecer ministerial.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

Inicialmente, convém destacar que inexiste óbice ao conhecimento e processamento do apelo interposto, uma vez que preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal.

O ponto fulcral da questão cinge-se na aferição acerca da ocorrência de danos à Recorrida.

Da análise dos autos, verifica-se, a priori, que assiste razão parcial à Recorrente.

Com efeito, com relação à ocorrência do dano material, tem-se que por expressa disposição legal (art. 6º, VIII, do CDC), no âmbito da relação consumerista, há inversão do ônus da prova, cabendo ao prestador de serviço provar a inocorrência do dano, haja vista a condição presumida de hipossuficiente do consumidor.

No caso concreto, a Recorrente apenas nega genericamente a inocorrência do dano, sem carrear aos autos qualquer prova da sua alegação, razão pela qual se deve presumir como verdadeiros os fatos alegados pela Recorrida. Devida, portanto, a condenação em danos materiais no quantum fixado na sentença.

No tocante aos danos morais, verifica-se que o juízo a quo entendeu serem devidos em razão da negligência da Recorrente ao não prestar atendimento adequado à Recorrida, não dando soluções às reclamações por ela apresentada, bem como mantendo a cobrança indevida relatada na petição inicial do processo originário.

De acordo com o posicionamento do magistrado de base, entendo serem devidos os danos morais, uma vez que se tratando de dano moral in re ipsa, este deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, que decorre das regras da experiência comum.

Neste sentido, precedentes dessa Corte e do Superior Tribunal de Justiça:

|DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. SERVIÇO DE TELEFONIA. INCLUSÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. COBRANÇA |

|INDEVIDA DE DÉBITOS INEXISTENTES. RESPONSABILIDADE CIVIL. APLICAÇÃO DO CDC. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. |

|ADEQUAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. |

|I - Para a caracterização do dever de indenizar, faz-se necessária a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam a |

|conduta, o dano ou prejuízo, o nexo de causalidade e, por fim, nos casos em que a responsabilidade não for objetiva, a culpa. |

|II - A indevida inscrição no SPC e SERASA gera direito à indenização por dano moral, independentemente da prova objetiva do abalo à honra e à |

|reputação do inscrito, que se permite, na hipótese, presumir (Súmula nº 35 da Egrégia Segunda Câmara Cível deste Tribunal). |

|III - Nos termos da Súmula 227 do STJ, "pessoa jurídica pode sofrer dano moral". |

|IV - O valor arbitrado a título de reparação por dano moral deve ser majorado para R$ 10.000,00 (dez mil reais), a fim de que seja adequado aos|

|princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. |

|V - Primeiro apelo provido. Segundo recurso desprovido. |

|(TJMA. Apelação nº 0323302012. Orgão Julgador: 2ª Câmara Cível. Rel. Des. Marcelo Carvalho Silva. Julgado em 30/10/2012) |

| |

|AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. COBRANÇA INDEVIDA DE DÍVIDA. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA DE INSCRIÇÃO NOS SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO OU DE QUALQUER |

|OUTRA PUBLICIDADE. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO, FIXADO EM R$ 87.004,00 PARA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). |

|1 - Quem obtém o encerramento de conta-corrente bancária tem direito à tranquilidade ulterior, de modo que o acréscimo de débitos a ela e o |

|envio de missivas com ameaças de cobrança constitui dano moral indenizável. |

|2 - Na fixação do valor da indenização por dano moral por ameaça de cobrança tratando-se de débitos inseridos em conta encerrada deve ser |

|ponderado o fato da inexistência de publicidade e de anotação no serviço de proteção ao crédito, circunstâncias que vêm em desfavor de fixação |

|de valor especialmente elevado, mormente se considerados os valores que vêm sendo fixados por esta Corte. |

|3 - Recurso Especial provido em parte, reduzindo-se a R$ 10.000,00, em moeda do dia deste julgamento, o valor de R$ 87.004,00, fixado no caso |

|de cobrança indevida de débito de R$ 870,00. |

|(STJ. REsp 731244/AL. Órgão Julgador: 3ª Turma. Rel. Min. Sidnei Beneti. Julgado em 10/11/2009) |

Com relação ao valor arbitrado a título de indenização por danos morais, tem-se que este deve representar uma compensação à vítima, guardando proporcionalidade entre o ato lesivo e o dano moral sofrido, sob pena de restar caracterizado locupletamento ilícito do indenizado.

No vertente caso, o juízo a quo fixou o quantum devido em R$ 3.000,00 (três mil reais), o que entendo fixado em valor excessivo, tendo em conta o valor ínfimo da cobrança (R$ 21,85) e que não houve cadastro da Recorrida no serviço de proteção ao crédito em relação ao débito reputado indevido, bem como a cobrança deu-se exclusivamente em seu endereço residencial por meio de correspondência da Recorrente.

Desta forma, não havendo correspondência entre a gravidade do ato lesivo praticado e o valor fixado a título de dano moral, deve haver compatibilização entre tais elementos, a fim de que o quantum devido seja fixado em patamar razoável e justo, razão pela qual deve haver redução para R$ 1.000,00 (mil reais) por guardar maior proporcionalidade com a baixa gravidade do ato lesivo atribuído ao Recorrente.

O último aspecto a ser ponderado diz respeito acerca da determinação de que momento devem incidir os juros e acréscimos legais, uma vez que na sentença fora fixado a partir da data da citação e o Apelante pugna para que incidam tão somente a partir da data do arbitramento, ou seja, somente a partir da data de prolação da sentença, quando efetivamente surge a obrigação de indenizar.

Equivoca-se o Recorrente ao pretender que os juros e acréscimos legais incidam sobre o valor arbitrado a título de dano moral tão somente a partir da data da sentença, uma vez que, em que pese o quantum devido haja sido fixado somente na sentença, o fato gerador da obrigação de indenizar dera-se em momento anterior e decorrera de responsabilidade contratual, razão pela qual, conforme precedente jurisprudencial abaixo transcrito, a incidência dos juros moratórios deve dar-se tal qual determinado na sentença, ou seja, a partir da citação.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. BANCÁRIO. SAQUES INDEVIDOS EM CONTA POUPANÇA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VALOR RAZOÁVEL. INCIDÊNCIA DOS JUROS MORATÓRIOS. A PARTIR DA CITAÇÃO.

1. É razoável a quantia de R$ 7.500,00 fixada na decisão agravada a título de dano moral, consideradas as circunstâncias do fato, as condições do ofensor e do ofendido, a forma e o tipo de dano. Precedentes.

2. Na hipótese dos autos, a indenização por danos morais é decorrente de ato ilícito contratual, logo, contam-se os juros de mora a partir da citação.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ. AgRg no REsp 628377 RS 2004/0019510-0. Órgão Julgador: 3ª Turma. Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva. Julgado em 21/03/2013) (grifou-se)

No mesmo sentido, é o entendimento dessa 2ª Câmara Cível, conforme os arestos abaixo:

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROTESTO INDEVIDO E INSCRIÇÃO NO SERASA. DANOS MORAIS. CABIMENTO. VALOR. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MAJORAÇÃO DEVIDA. SEGUNDA APELAÇÃO. DESERÇÃO. OCORRÊNCIA. JUNTADA DE CÓPIA DO COMPROVANTE DE PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DO RECOLHIMENTO REGULAR DO PREPARO. JUNTADA POSTERIOR DOS ORIGINAIS. INCABIMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO CONHECIMENTO.

I - A indevida inscrição no SPC e SERASA gera direito à indenização por dano moral, independentemente da prova objetiva do abalo à honra e à reputação do inscrito, que se permite, na hipótese, presumir (Súmula nº 35 da Egrégia Segunda Câmara Cível deste Tribunal).

II - Considerando-se as peculiaridades e os aspectos fáticos da espécie, o quantum indenizatório deve ser majorado para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

III - Os juros de mora nas indenizações por dano moral devem incidir a partir do evento danoso e a correção monetária a partir do arbitramento. Jurisprudência do STJ. […]

(TJMA. Apelação nº 0254572012. Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível. Rel. Des. Marcelo Carvalho Silva. Julgado em 21/09/2012) (grifou-se)

| | |

|CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INTERNET. FALHA NA |

|PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANOS EMERGENTES. LUCROS CESSANTES A SEREM APURADOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. HONRA |

|OBJETIVA. POSSIBILIDADE. AÇÃO DE COBRANÇA. FATURAS EM ABERTO. PAGAMENTO DEVIDO. JULGAMENTO CONJUNTO. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA A PARTIRA DA |

|CITAÇÃO VÁLIDA. 1º APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA ALTERAR O TERMO INICIAL DE FLUÊNCIA DOS JUROS MORATÓRIOS. 2º APELO CONHECIDO E |

|IMPROVIDO. UNANIMIDADE DE VOTOS. |

|[…] |

|IV - Na hipótese de ilícito contratual os juros moratórios devem ser contados a partir da citação válida. |

|V - Apelação parcialmente provida. |

|(TJMA. Apelação nº 0088892008. Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível. Rel. Des. Nelma Sarney Costa. Julgado em 23/09/2008) (grifou-se) |

Com estas considerações, manifesta-se esta Procuradoria Cível pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do presente recurso, reformando parcialmente a decisão agravada, a fim de que seja mantida a condenação em danos materiais na quantia de R$ 21,85 (vinte e um reais e oitenta e cinco centavos), com juros e correção monetária a partir da data do pagamento, bem como a condenação da Recorrente ao pagamento de danos morais, em indenização cuja quantia deve ser reduzida para R$ 1.000,00 (mil reais), com juros e acréscimos legais a partir da citação e correção monetária a partir da publicação da sentença.

É o parecer.

São Luís, 18 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0010939-80.2011.8.10.0040/ PROTOCOLO: 0073072013

APELAÇÃO CÍVEL – IMPERATRIZ (4ª VARA CÍVEL)

APELANTE: ISABEL GOMES MARINHO

APELADO: BANCO BMG S.A.

RELATORA: DESA. NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por ISABEL GOMES MARINHO, irresignada com a r. sentença (fls.120/125) prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Imperatriz, que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais c/c Repetição de Indébito (Protocolo nº. 126512011) manejada pela Apelante, julgou procedentes em parte os pedidos formulados na exordial, para declarar a inexigibilidade do débito objeto da presente demanda e condenar o demandado BANCO BMG S.A., ora Apelado, a devolver à demandante o valor correspondente à parcela descontada indevidamente de seu benefício previdenciário, em dobro, acrescida de correção monetária e juros legais.

Condenou o Apelado, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios que fixou no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação.

Ademais, considerando a atitude da causídica da Autora, promovendo ações temerárias com a intenção de induzir o juízo a erro, determinou o encaminhamento da sentença, sob análise, à Subseção da OAB/MA naquela cidade, com o fito de que seja apurada suposta prática contrária aos preceitos contidos no art. 32, parágrafo único do Estatuto da Advocacia.

A priori, compulsando os presentes autos, constata-se que, antes de adentrar no mérito desta demanda recursal, necessária se faz a adoção de MEDIDA SANEADORA, haja vista que a sentença vergastada refere-se a 19 (dezenove) ações conexas, que seguem abaixo elencadas, onde a Autora, ora Apelante, requer, em todos os processos em epígrafe, a inexigibilidade de débito e repetição de indébito em dobro:

10323-08.2011.8.10.0040;

10324-90.2011.8.10.0040;

10327-45.2011.8.10.0040;

10332-67.2011.8.10.0040;

10333-52.2011.8.10.0040;

10336-07.2011.8.10.0040;

10672-11.2011.8.10.0040;

10676-48.2011.8.10.0040;

10677-33.2011.8.10.0040;

10678-18.2011.8.10.0040;

10680-85.2011.8.10.0040;

10681-70.2011.8.10.0040;

10685-10.2011.8.10.0040;

10692-02.2011.8.10.0040;

10939-80.2011.8.10.0040; (a demanda em análise)

10940-65.2011.8.10.0040;

10941-50.2011.8.10.0040;

10942-35.2011.8.10.0040;

10945-87.2011.8.10.0040;

Ademais, ressalta-se que as ações em comento foram julgadas simultaneamente, conforme se vê às fls. 120/125 dos autos, in verbis:

(...) Da análise dos autos supracitados, verifico que em que pese se tratar de um mesmo contrato, apenas o pedido de indenização por danos morais se repete de forma idêntica em relação aos demais autos e já tendo sido apreciado por ocasião da prolação da sentença nos autos nº. 10336-07.2011.8.10.0040, acolho a preliminar de litispendência apenas em relação a este pedido, quanto aos pedidos de repetição de indébito e declaração de inexigibilidade do débito cobrado, considero haver conexão, uma vez que idênticos são apenas as partes e a causa de pedir.

Nesse passo de compreensão, ACOLHO A PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA apenas em relação ao pedido de indenização por danos morais e ACOLHO A PRELIMINAR DE CONEXÃO em relação aos pedidos de declaração de inexigibilidade do débito e repetição do indébito em dobro, determinando a reunião de todos os feitos acima listados e os julgo simultaneamente. (...) (grifo nosso)

Não obstante esse fato, as demais 18 (dezoito) ações não foram encaminhadas a esta Procuradoria de Justiça.

Nesse diapasão, o art. 105, do Código de Processo Civil, estabelece:

Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.

Desta feita, havendo conexidade de objeto e de causa petendi, as ações deveriam ter sido reunidas por APENSAMENTO, ante a solução conjunta e simultânea, visando, com isso, impedir a ocorrência de decisões conflitantes.

Assim sendo, revela-se imprescindível a análise conjunta dos aludidos processos, visto que constam nos autos, e, sobretudo, na sentença guerreada, referências acerca dos demais processos, inclusive, provas documentais e atos judiciais praticados nos mesmos, tornando-se, assim, inviável a apreciação dos argumentos lançados pelas partes em sede de recurso.

Portanto, em consequência da inobservância desse preceito procedimental, esta Procuradoria de Justiça requer a devolução dos presentes autos, para que os demais processos conexos sejam apensados a este, pugnando, em seguida, por vista dos mesmos, para emissão de parecer conclusivo.

É o parecer.

São Luís, 17 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0012472-02.2008.8.10.0001/ PROTOCOLO: 0086352013

APELAÇÃO CÍVEL – SÃO LUÍS (5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA)

APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO

APELADO: ADALBERTO RODRIGUES MOTA

RELATOR: DES. MARCELO CARVALHO SILVA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO MARANHÃO, irresignado com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca (fls. 69/72), que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais (Protocolo nº. 12472/2008), promovida por ADALBERTO RODRIGUES MOTA, em face do ora Apelante, julgou procedentes os pedidos formulados na exordial, condenando o Réu ao pagamento da quantia de R$ 84.305,00 (oitenta e quatro mil, trezentos e cinco reais), correspondente ao prejuízo material indicado nos documentos de fls. 15/18, devidamente corrigidos na forma estabelecida no art. 1°-F, da Lei nº. 9494/97.

Condenou, ainda, ao pagamento de verba honorária no percentual de 5% (cinco por cento) do valor da condenação apurada.

Irresignado com a sentença suso mencionada, o Estado do Maranhão interpôs a presente Apelação. Em suas razões, aduz o Apelante que a questão fática submetida à apreciação deste juízo deve ser focada sob o prisma da responsabilidade subjetiva, posto não poder-se interpretá-la sob a modalidade do risco administrativo.

Assim sendo, discorre que caberia ao Autor/Apelado a demonstração do nexo etiológico entre o fato dito lesivo e o dano, cuja reparação é reclamada, como também a demonstração da existência de culpa da Administração Pública, incumbido, dessa forma, também, do ônus da prova, quanto ao fato constitutivo do seu direito, o que não teria ocorrido a partir da análise da peça inicial.

Para tanto, alega que o Autor/Apelado não colacionou aos autos cópia do Inquérito Policial, do processo penal e do auto de restituição de bens, que sustenta serem essenciais para o deslinde da presente demanda.

Salienta que algumas peças estavam, de fato, irregulares e, por isso, não poderiam ser devolvidas, carecendo, nesse ponto, de prova documental para a solução do caso.

Assevera que, de acordo com a decisão anexada aos autos, não se pode extrair quais as peças deveriam ser devolvidas ao Autor/Apelado. Pontifica, ainda, que não restou comprovado que efetivamente houve o sumiço das peças da Delegacia de Roubos e Furtos, haja vista não existir nos autos quaisquer documentos que registrem o desaparecimento das mesmas.

Relata a ausência de comprovação do nexo de causalidade entre a sua suposta conduta e os prejuízos materiais que o Autor/Recorrido alega ter sofrido, apresentando apenas alegações não corroboradas por documentos.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do vertente apelo, com a reforma da sentença vergastada, declarando a improcedência dos pedidos formulados na preambular.

Certidão às fls. 88, informando a não apresentação de recurso voluntário pela Autora, bem como a tempestividade do presente recurso.

Despacho proferido pelo juiz a quo, às fls. 91, recebendo a Apelação em comento nos efeitos devolutivo e suspensivo, bem como determinando a intimação do Recorrido para fins de regular oferecimento das contrarrazões.

Contrarrazões às fls. 93/95, pugnando pela manutenção in totum dos termos da sentença de base.

Remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão (fls. 96), sendo distribuídos ao Des. Rel. Marcelo Carvalho Silva (fls. 97).

Vista à Procuradoria Geral de Justiça, fls. 98-v.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

Vislumbra-se, a priori, que inexiste óbice ao conhecimento do presente apelo, visto que observados os pressupostos de admissibilidade recursal.

Quanto ao mérito, verifica-se que a sentença de base não merece reparos, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

Pressupõe-se que a atividade estatal, por meio de uma conduta positiva (comissiva) ou negativa (omissiva), traz consigo riscos de ocasionar prejuízos a particulares. Consoante a atual sistemática da responsabilidade civil adotada no Brasil, a ocorrência de tais prejuízos importaria o dever estatal de ressarcir as vítimas de seus comportamentos danosos, independentemente da culpabilidade, como corolário da própria noção de Estado de Direito.

Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 prevê expressamente a responsabilidade objetiva do Estado, baseada na teoria risco administrativo, conforme se extrai do seu art. 37, § 6º, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação da EC nº 19/98)

(...)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Na lição de ALEXANDRE DE MORAES, a responsabilidade prevista no dispositivo constitucional acima transcrito exige a presença dos seguintes requisitos: ocorrência do dano; ação ou omissão administrativa; existência de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa e ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 904).

A consideração no sentido da licitude da ação administrativa é irrelevante, tendo em vista que o particular efetivamente sofreu um prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou irregular, sendo devida a indenização, que se assenta no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais.

As circunstâncias do presente caso, no entanto, apoiadas em pressupostos fáticos soberanamente reconhecidos pelo juízo a quo, evidenciam que o nexo de causalidade material restou plenamente configurado em face do comportamento omissivo em que incidiu o agente do Poder Público, que, ao não restituir os bens do Autor/Apelado que estavam em posse da Autoridade Policial, e cuja posse somente detinha em virtude de operação realizada pela Polícia Civil no estabelecimento empresarial do Recorrido, causou prejuízos patrimoniais ao mesmo.

Alega o Apelante que se enquadra ao caso concreto a responsabilidade subjetiva do Estado, no entanto, a aludida argumentação deve ser rechaçada. O Estado precisa ser responsabilidade na medida em que era possível impedir o dano sofrido, de acordo com padrões possíveis do serviço prestado.

Nesse sentido, estando as mercadorias do Apelado sob os cuidados do Estado, mediante a guarda da Autoridade Policial, enquanto agente público, assumiu este o dever de zelar pelo patrimônio que lhe foi entregue, relação similar de depositário (RE n. 255731, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.11.1999).

Quanto à alegação de que o Apelado não carreou aos autos cópia do Inquérito Policial, do processo penal e do auto de restituição de bens, que aduz serem essenciais para o deslinde da presente lide, faz-se necessário ressaltar que constam no presente caderno processual o Auto de apreensão (fls. 11/12) e o mandado de restituição com o devido auto (fls. 13/14), que, por si só, revelam que o Autor faz jus à reparação, tendo em vista que se verifica, de posse dos aludidos documentos, pelo simples método de comparação, que há centenas de materiais que não foram devidamente restituídos ao Autor/Apelado. Senão vejamos:

|AUTO DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO, DATADO DE 03 DE AGOSTO DE |AUTOS DE RESTITUIÇÃO DE BENS, DATADO DE 13 DE|ORÇAMENTO DE CADA BEM APREENDIDO QUE |

|2005, ÀS FLS. 11/12: |FEVEREIRO DE 2006, ÀS FLS. 14: |NÃO FOI RESTITUÍDO |

|- 01 (uma) caixa de plástico contendo nove pinos de |PERÍCIA EM SÃO PAULO | |

|pinar ou remarcar chassi de veículos automotores; | | |

|17 (dezessete) motores de partida; |NÃO RESTITUÍDOS |R$ 170,00 CADA – TOTAL: R$ 2.890,00 |

|21 (vinte e um) alternadores; |NÃO RESTITUÍDOS |R$ 200,00 CADA – TOTAL: R$ 4.200,00 |

|23 (vinte e três) carburadores tipo “corpo borboleta”; |NÃO RESTITUÍDOS |R$ 150,00 CADA – TOTAL: R$ 3.450,00 |

|34 (trinta e quatro) cabeçotes; |NÃO RESTITUÍDOS |R$ 350,00 CADA – TOTAL: R$ 11.900,00 |

|02 (duas) cangalhas; |NÃO RESTITUÍDOS |R$ 40,00 CADA – TOTAL: R$ 80,00 |

|128 (cento e vinte e oito) elevadores e mais uma caixa |RESTITUÍDOS | |

|grande cheia de elevadores; | | |

|15 (quinze) caixas de marcha; |NÃO RESTITUÍDOS |R$ 500,00 CADA – TOTAL: R$ 7.500,00 |

|06 (seis) parte de motores de força; |RESTITUÍDO APENAS 05 (cinco) |R$ 500,00 CADA – TOTAL: R$ 500,00 |

| |Faltou 01 (um) | |

|03 (três) diferencial; |RESTITUÍDOS | |

|10 (dez) capôs; |RESTITUÍDOS apenas 07 (sete) |R$ 250,00 CADA – TOTAL: R$ 750,00 |

| |FALTARAM 03 (TRÊS) | |

|38 (trinta e oito) portas; |RESTITUÍDOS APENAS 28 (vinte oito) |R$ 200,00 CADA – TOTAL: R$ 2.000,00 |

| |Faltaram 10 (dez) | |

|18 (dezoito) para-lamas; |RESTITUÍDOS | |

|15 (quinze) tampas traseiras; |- |- |

|25 (vinte e cinco) para-choque; |- |- |

|215 (duzentos e quinze) vidros traseiros e dianteiros; |RESTITUÍDOS 64 (sessenta e quatro) |R$ 200,00 CADA – TOTAL: R$ 30.200,00 |

| |Faltaram 151 (cento e cinquenta e um) | |

|01 (uma) máquina de solda BANTAM 2000; |NÃO RESTITUÍDO | |

|01 (uma) bomba de lavar carro; |NÃO RESTITUÍDO |R$ 200,00 |

|10 (dez) painéis; |NÃO RESTITUÍDOS |R$ 100,00 CADA – TOTAL: R$ 1.000,00 |

|50 (cinquenta) lanternas traseiras e dianteiras; |NÃO RESTITUÍDOS |R$ 50,00 CADA – TOTAL: R$ 2.500,00 |

|15 (quinze) painéis de velocímetro; |RESTITUÍDOS APENAS 02 (dois) |R$ 100,00 CADA – TOTAL: R$ 1.300,00 |

| |Faltaram 13 (treze) | |

|29 (vinte e nove) faróis dianteiros; |RESTITUÍDO APENAS 01 (um) |R$ 120,00 CADA – TOTAL: R$ 3.360,00 |

| |Faltaram 28 (vinte e oito) | |

|17 (dezessete) guidões; |RESTITUÍDOS apenas 10 (Dez) |R$ 100,00 CADA – TOTAL: R$ 700,00 |

| |Faltaram 07 (sete) | |

|35 (trinta e cinco) retrovisores; |RESTITUÍDOS apenas 03 (três) |R$ 50,00 CADA – TOTAL: R$ 1.600,00 |

| |Faltaram 32 (trinta e dois) | |

|01 (um) teto encaixotado; |- |- |

|09 (nove) carlotas; |- |- |

|10 (dez) pneus com calhas; |RESTITUÍDOS 02 (DOIS) |R$ 100,00 CADA – TOTAL: R$ 800,00 |

| |Faltaram 08 (oito) | |

|17 (dezessete) calhas; |RESTITUÍDOS apenas 13 (treze) |R$ 25,00 CADA – TOTAL: R$ 100,00 |

| |Faltaram 04 (quatro) | |

|11 (onze) radiadores de ar-condicionado de veículo e |NÃO RESTITUÍDOS |R$ 150,00 CADA – TOTAL: R$ 1.650,00 |

|motor; | | |

|02 (duas) carrocerias de ferro; |RESTITUÍDOS | |

|36 (trinta e seis) refis; |NÃO RESTITUÍDOS |R$ 50,00 CADA – TOTAL: R$ 1.800,00 |

|17 (dezessete) bombas d’águas; |RESTITUÍDOS apenas 13 (treze) |R$ 50,00 CADA – TOTAL: R$ 200,00 |

| |Faltaram 04 (quatro) | |

|01 (um) bebedor elétrico pequeno com um garrafão; |NÃO RESTITUÍDO |R$ 200,00 |

|32 (trinta e dois) bancos traseiros e dianteiros; |NÃO RESTITUÍDOS |R$ 70,00 CADA – TOTAL: R$ 2.240,00 |

|01 (uma) máscara de solda; |NÃO RESTITUÍDO |R$ 25,00 |

|01 (uma) máquina de solda; |NÃO RESTITUÍDO |R$ 320,00 CADA – TOTAL: R$ 320,00 |

|Obs: não constava na relação de bens apreendidos, apenas| | |

|na certidão do oficial de justiça. | | |

|32 (trinta e dois) coletores de descarga e admissão; |NÃO RESTITUÍDOS |R$ 50,00 CADA – TOTAL: R$ 1.600,00 |

|07 (sete) caixas de ar-condicionado de veículo; |RESTITUÍDA APENAS 01 (UMA) |- |

| |Faltaram 06 (Seis) | |

|24 (vinte e quatro) reservatórios de água; |RESTITUÍDOS | |

|15 (quinze) caixas de direção; |RESTITUÍDOS | |

|19 (dezenove) cárter de motor; |RESTITUÍDOS | |

|02 (dois) agregadores que sustentam a suspensão do |NÃO RESTITUÍDOS |R$ 150,00 CADA – TOTAL: R$ 300,00 |

|veículo, sendo um nacional e um importado; | | |

|01 (uma) geladeira; |NÃO RESTITUÍDO |R$ 200,00 |

|02 (dois) ventiladores grandes de parede; |NÃO RESTITUÍDOS |R$ 120,00 CADA – TOTAL: R$ 240,00 |

|04 (quatro) baús de zinco; |RESTITUÍDOS | |

|01 (um) armário de aço; |RESTITUÍDOS | |

|01 (um) alarme residencial; |NÃO RESTITUÍDO |R$ 500,00 |

|01 (um) extintor de incêndio 20B de 6kg; |RESTITUÍDO | |

|09 (nove) extintores de veículos; |RESTITUÍDOS | |

|01 (um) carro de guaraná da Amazônia; |RESTITUÍDOS | |

|46 (quarenta e seis) centrais e módulos; |RESTITUÍDOS 43 | |

|01 (um) veículo FIAT – TEMPRA/ COR AZUL/ PLACA LVO |- |- |

|2923/PI; | | |

|Outras peças: |RESTITUÍDAS | |

|01 (uma) disqueteira; | | |

|01 (um) alto-falante seleum; | | |

|21 (vinte e uma) descargas; | | |

|01 (uma) caixa de marcha do veículo COROLA; | | |

|01 (uma) caixa de marcha do CLIO; | | |

|01 (um) motor completo da VOLKS. | | |

Desse modo, para que incida a responsabilidade civil, necessária se faz à configuração de alguns elementos, quais sejam: o fato lesivo causado pelo agente por culpa em sentido amplo, a qual abrange o dolo e a culpa em sentido estrito, que engloba a negligência, a imprudência ou a imperícia; a ocorrência de um dano patrimonial ou moral; e o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.

Assim, imperioso registrar que o dano tenha efetivamente ocorrido da ação ou omissão indevida do agente, e, por via de consequência, também tenha causado um dano patrimonial ao lesado, surgindo para esse o direito à reparação dos prejuízos, ou seja, à indenização.

Por conseguinte, no que concerne ao direito público, temos a responsabilidade civil do Estado como a obrigação que esse tem de indenizar os danos patrimoniais ou morais que seus agentes, por estarem agindo em seu nome, na qualidade de agentes públicos, causarem à esfera juridicamente tutelada dos particulares.

Certo é que, analisando os elementos dos autos, restou caracterizado o dever de indenizar, ainda que se adote a teoria da responsabilidade subjetiva, ante a demonstração da culpa da Administração Pública pelo evento danoso.

Com efeito, não merecem guarida as teses recursais do Apelante.

Assim, a relevância causal da omissão restou devidamente demonstrada na hipótese, haja vista que a Administração possuía o dever jurídico de guarda dos bens apreendidos, sendo certo que a sua conduta de descaso, ao não providenciar as medidas cabíveis para situação, constituiu a causa adequada do dano.

Quanto ao quantum indenizatório, de logo, há que considerar proporcional e razoável, diante da análise do quadro acima carreado, demonstrando que os valores ali expostos representam as mercadorias que não foram restituídas ao Apelado, cujo montante sequer foi questionado pelo Apelante, bem como não listou àquelas que realmente foram devolvidas, para, então, se fazer um juízo acerca do extravio. Nessa esteira, calha observar que o Apelante sequer justificou o fato que ensejou a não restituição dos bens ao Apelado, determinada por ordem judicial.

Ademais, os fundamentos dos apelos já foram devidamente apreciados na sentença, que ora se transcreve:

Caberia ao Estado do Maranhão diante de seus argumentos, impugnar essas afirmações, comprovando a restituição integral dos bens apreendidos ou ainda a circunstância de haver decisão judicial indeferindo o pedido de restituição. Dessa obrigação, entretanto, não logrou desincumbir-se.

O prejuízo, portanto, decorre do fato de não haver sido cumprida a ordem judicial que determina a devolução de todas as mercadorias apreendidas. Aliás, o Oficial de Justiça responsável pelo cumprimento do mandado especifica de forma clara, que o Requerente ficou sem a posse de mais de uma centena de mercadorias não devolvidas (fls. 14).

Vale trazer à baila aresto em situação análoga a esta, com adoção de entendimento convergente:

Processo: APC 20070111224847 DF

Relator(a): VERA ANDRIGHI

Julgamento: 19/11/2008

Órgão Julgador: 1ª Turma Cível

Publicação: DJU 01/12/2008 Pág. : 66

Ementa

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. FURTO DE EQUIPAMENTOS DE SOM DE VEÍCULO. DEPÓSITO DO DETRAN/DF. DEVER DE GUARDA. VALORAÇÃO. JUÍZO DE RAZOABILIDADE.

I - COMPROVADO QUE OS EQUIPAMENTOS DE SOM FORAM FURTADOS ENQUANTO O VEÍCULO ENCONTRAVA-SE RECOLHIDO AO DEPÓSITO DO DETRAN/DF, PRESENTE A RESPONSABILIDADE CIVIL DO RÉU, EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE GUARDA.

II - CABE AO MAGISTRADO, MEDIANTE JUÍZO DE RAZOABILIDADE, ADEQUAR O VALOR DOS DANOS MATERIAIS ÀS CONDIÇÕES EM QUE SE ENCONTRAVA O BEM NO MOMENTO DO FURTO. (...)

III - APELAÇÃO IMPROVIDA (grifo nosso)

Na hipótese, como decidiu a r. sentença, o nexo de causalidade apresenta-se em razão do descumprimento de um dever legal, o de guarda. Com outras palavras, enquanto os bens encontravam-se na Delegacia Competente, caberia à referida Autoridade vigiá-los e guardá-los, a fim de preservar a integridade dos mesmos. Preenchidos, portanto, os pressupostos para a responsabilização civil do Réu/Apelante.

Em face desses fatos, é inconteste que o Apelante deve indenizar o Autor/Apelado pelo prejuízo decorrente da não restituição dos bens pretendidos, quer porque a responsabilidade, no caso, é objetiva, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, sendo irrelevante investigar se houve culpa ou dolo por parte de agentes do Estado em relação ao suposto extravio praticado, quer porque na qualidade de depositário dos bens apreendidos o Estado, era obrigado a restituí-los intactos, ante o dever de guardar e conservação destes.

In casu, o evento que gera o dever de indenizar, no caso, não é a apreensão em si, mas a inobservância do dever de guarda por parte do depositário, fato inteiramente distinto.

Por todo o exposto, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do presente Apelo, mantendo-se incólume a sentença atacada.

É o parecer.

São Luís, 18 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0003603-98.2006.8.10.0040/ PROTOCOLO: 0100202013

apelação cível – imperatriz (2ª VARA cível)

apelante: banco gmac s.a.

apelado: hildo gonçalves dos santos

RELATOR: DES. vicente de paula gomes de castro

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA CÍVEL

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por BANCO GMAC S.A. em face de sentença exarada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Imperatriz (fls. 60/60-v), que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão (Protocolo nº. 36032006), ajuizada em desfavor de Hildo Gonçalves dos Santos, extinguiu o processo sem resolução do mérito, com fulcro no art. 267, IV, c/c art. 282, do Código de Processo Civil.

Em suas razões, aduz o Apelante que a paralização do processo em referência não dependia da prática de ato privativo das partes, mas, tão somente, de impulso oficial, à luz do art. 262 do CPC.

Alega que houve diligência das partes, na medida em que o veículo de marca CHEVROLET, modelo CORSA CLASSIC 1.0 FLEX LIFE, ano 2008, cor preta, chassi nº. 8AGSA19908R318373, encontrava-se localizado no endereço declinado na exordial.

Sustenta que é indiscutível o equívoco da sentença de primeiro grau em extinguir o processo pela inobservância dos pressupostos processuais, visto que a espécie encontrava-se regular, impondo-se o prosseguimento do feito.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do apelo em voga, visando à reforma da decisão recorrida.

Proferido despacho pelo juiz a quo, às fls. 68, recebendo o presente recurso em seus efeitos legais, e determinando o encaminhamento dos presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, sem apresentação de contrarrazões, visto que não houve a formalização da relação jurídica processual.

Desse modo, os autos foram remetidos e distribuídos ao Eminente Desembargador Relator Vicente de Paula Gomes de Castro (fls. 70).

Com vista, passa esta Procuradoria Cível a opinar.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

A priori, vislumbram-se presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento do vertente apelo.

Quanto ao meritum causae, antecipa-se que não merecem prosperar as alegações do recurso em comento.

A ação foi proposta para o fim de se determinar a busca e apreensão de veículo garantido por alienação fiduciária.

Compulsando os presentes autos, verifica-se que o juiz a quo extinguiu o processo sem resolução de mérito, uma vez que a parte Autora, ora Apelante, quedou-se inerte ante o despacho proferido pelo magistrado de base determinando a prática de ato processual pelo Banco Demandante, deixando, assim, de promover as diligências necessárias para que o processo tivesse o seu normal prosseguimento.

De fato, na ação em cotejo, foi deferida a liminar de busca e apreensão do veículo epigrafado, bem como a citação do demandado para integrar a lide, no entanto, restou infrutífera a tentativa de localizar o devedor e o veículo objeto da presente demanda, conforme certidão carreada autos às fls.18-v.

Nesse caminhar, o juízo de primeiro grau determinou a intimação do autor (fls. 19), que peticionou requerendo a expedição de ofício ao Departamento Nacional de Trânsito – DETRAN, para proceder ao bloqueio do veículo em questão (fl. 23), sendo tal pleito deferido pelo magistrado sentenciante, às fls. 24, e cumprido pelo DETRAN, conforme se vê às fls. 31/33.

Após a suspensão do processo, determinou-se a intimação do Requerente/Apelante para, no prazo de 48 (quarenta e oito horas), requerer as providências necessárias ao andamento regular do feito, sob pena de extinção, segundo despacho proferido às fls. 51.

Despacho devidamente publicado no Diário da Justiça Eletrônico – Edição 156/2012, em 21/08/2012 (fls. 54).

Expedida Carta de Intimação ao Requerido, ora Apelante, com aviso de recebimento juntado aos autos em 30.11.2012, onde o Banco apelante deixou transcorrer in albis o prazo estipulado, sem a apresentação de qualquer manifestação (fls. 58).

Desse modo, no caso em apreço, a intimação desse pronunciamento foi feita, a priori, na pessoa da advogada do Apelante, conforme dito alhures, uma vez que houve a devida publicação na imprensa oficial (fls. 54), para, após, ser efetivada diretamente à instituição financeira, sendo desprezada a intimação, haja vista não ter havido resposta por parte do banco, conforme certidão de fls. 58, seguindo-se a extinção do processo.

Assim, poderá magistrado declarar extinto o processo sem resolução de mérito quando verificada a ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, a teor do que dispõe o art. 267, IV do CPC, como, de fato, procedeu ao juízo processante, extinguindo a Ação de Busca e Apreensão, por ausência de pressuposto objetivo.

Nesse ponto, observa-se que o magistrado a quo intimou a parte, por sua advogada, tenha a mesma permanecido inerte, sendo que, diligentemente, intimou pessoalmente e diretamente à parte, permanecendo-se, de igual modo, inerte.

O referido entendimento depreende-se do seguinte aresto dessa Câmara Cível, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL NO 30.133/2012 — IMPERATRIZ

PROCESSO NO 0001415-59.2011.8.10.0040

Apelante:Banco Honda S/A

Advogados:Mauro Sérgio Franco Pereira e outros

Apelado:Erinaldo Oliveira Rangel

Advogado:(ainda não constituído nos autos)

Relator:Desembargador Marcelo Carvalho Silva

ACÓRDÃO NO 121.280/2012

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR ABANDONO DA CAUSA. FALTA DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO AUTOR NA PESSOA DE SEU ADVOGADO. ILEGALIDADE. SENTENÇA ANULADA. RETOMADA DO FEITO.

I — A extinção do processo sem resolução do mérito, por paralisação ou abandono da causa, nos termos do art. 267, incisos II e III, do Código de Processo Civil, exige prévia intimação da parte, não apenas pessoalmente, mas também por intermédio de seu advogado.

II — A intimação pessoal somente tem lugar quando a intimação na pessoa do advogado não surtir efeito, o que caracterizaria em princípio, o abandono, que só se concretiza se a desídia permanecer após a intimação pessoal.

III — Apelação provida. (grifo nosso)

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

RECURSO ESPECIAL - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO EM RAZÃO DO ABANDONO DA CAUSA - INTIMAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA, NO PRAZO DE 48 HORAS, PROMOVER O PROSSEGUIMENTO DO FEITO - INTIMAÇÃO PELA VIA POSTAL - POSSIBILIDADE, SE EFETIVAMENTE ATINGIR SEU DESIDERATO - PESSOA JURÍDICA - RECEBIMENTO NO ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO SOCIAL E DA PETIÇÃO INICIAL, AINDA QUE NÃO SEJA NA PESSOA DE SEUS REPRESENTANTES LEGAIS - POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA - REQUERIMENTO DO RÉU - DESNECESSIDADE - AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL ENTRE AS PARTES - INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO N. 240/STJ - RECURSO NÃO CONHECIDO. I - Partindo-se do pressuposto de que é válida a intimação pela via postal a fim de cientificar o autor acerca da necessidade de promover o prosseguimento do feito, desde que atinja tal desiderato, e considerando não se mostrar crível que a carta devidamente encaminhada ao endereço da empresa-autora constante de seu estatuto social e da petição inicial, ainda que não recebida por seus representantes legais, não tenha chegado ao conhecimento destes, tem-se por atendida a exigência prevista no artigo 267, § 1º, do CPC; II - Reputando-se válida a intimação e remanescendo a autora da ação inerte, a extinção do feito, em que não restou conformada a relação processual com o ora recorrido, era mesmo a medida de rigor. Ressalte-se, assim, que, em se tratando de ação de busca e apreensão em que o réu não foi citado, a extinção do feito, de ofício pelo magistrado, prescinde da manifestação do réu. Afasta-se, por isso, a incidência, na espécie, do enunciado n. 240/STJ. III - Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp 1094308/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 30/03/2009) (grifo nosso)

Ao ensejo, esse Egrégio Tribunal de Justiça já se posicionou, de acordo com o aresto que segue:

Apelação Cível nº 10390-07.2010.8.10.0040 (prot. nº 30123/2012) – Imperatriz/MA

1 Apelante : Banco Panamericano S/A

2 Advogados : Ricardo Brito Caron e outros

Apelado : André da Silva Almeida

Relator : Desembargador Vicente de Castro

Revisora : Desembargadora Nelma Sarney Costa

Acórdão nº 125.200/2013

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. RÉU NÃO LOCALIZADO. INTIMAÇÃO POR CARTA COM AVISO DE RECEBIMENTO. PESSOA JURÍDICA. INÉRCIA DO AUTOR CONFIGURADA. ABANDONO DA CAUSA. INCIDÊNCIA DO ART. 267, INCISO III, CPC. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 240 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA.

I. Se infrutíferas as tentativas de localização do devedor e do veículo objeto da lide e, posteriormente, é proferida a ordem de intimação ao autor da demanda para, no prazo de 48 (quarenta e oito horas), requerer as providências necessárias ao regular andamento do feito, a sua inércia configura abandono da causa, posto que não promovidos os atos e diligências que lhe competia.

II. Atende o requisito da pessoalidade a intimação de pessoa jurídica realizada por carta com aviso de recebimento, para fins de aplicação do § 1º do art. 267 do CPC. Precedentes STJ.

III. É inaplicável a Súmula 240 do STJ quando não houver a formação da relação jurídica processual, ante a ausência de regular citação da parte requerida.

IV. Apelo improvido.

Ademais, como bem salientado pelo magistrado de base, na espécie observa-se que, a despeito de transcorridos mais de 06 (seis) anos entre a data de instauração da Ação de Busca e Apreensão e a de prolação da sentença extintiva, ora atacada, a parte Autora/Apelante não se desincumbiu da obrigação processual de promoção da citação, nos termos do § 2º, do art. 219, do CPC, inviabilizando a angularização da demanda, mesmo após o juízo de primeiro grau ter concedido diversas oportunidades para tal fim.

À luz de tais considerações, é forçoso reconhecer que tendo o Recorrente se descurado quanto à promoção do ato que lhe competia, mostra-se acertada a decisão do juiz a quo.

Ante o exposto, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso sob exame, com a manutenção in totum da sentença vergastada.

É o parecer.

São Luís, 18 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

PROCESSO Nº 26347-68.2012.8.10.0001 (7024/2013) – APELAÇÃO CÍVEL

JUÍZO DE ORIGEM: 4ª VARA DA FAMÍLIA DA COMARCA DE SÃO LUÍS

APELANTE: SUELY ALMEIDA SANTANA

APELADOS: CONCEIÇÃO DE MARIA DOS SANTOS E GLAUBER SANTOS ALMEIDA

RELATOR: MARCELO CARVALHO SILVA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível interposta por SUELY ALMEIDA SANTANA, irresignada com a sentença de primeiro grau, que julgou improcedente o seu pedido de reconhecimento de união estável post mortem em relação à GALDINO PEREIRA ALMEIDA JÚNIOR, em contrariedade à CONCEIÇÃO DE MARIA DOS SANTOS e GLAUBER SANTOS ALMEIDA, primeira companheira e filho do de cujus.

Em suas razões, a Apelante requer a reforma da sentença, por entender que, da instrução processual, restaram comprovados os elementos caracterizadores da união estável, no período apontado na inicial, qual seja, de janeiro de 1999 até fevereiro de 2007.

Para sustentar seu argumento, apresenta em seu arrazoado trechos dos depoimentos das testemunhas Eurides Ferreira Gomes e Justina Rodrigues Rocha, que afirmaram que o mesmo residia com a Apelante, nascendo dessa união, a criança Deysiane Santana Almeida.

Em seguida, afirma que o depoimento prestado pela mãe do falecido não merece consideração por conta de algum sentimento negativo desta contra a Apelante.

Igualmente, condena o depoimento da testemunha José Antonio de Jesus, por este ter faltado com a verdade, ao afirmar que, quando do seu falecimento, Galdino residia com Conceição.

Recebida em seu duplo efeito, a magistrada determinou a intimação dos Apelados, para apresentarem contrarrazões, que repousa às fls. 122-134.

Os Apelados, por sua vez, alegam, em preliminar, a intempestividade da apelação, aduzindo que a Apelante, em que pese o equívoco cometido pela Secretaria Judicial da 4ª Vara Cível (vide fls. 107/8), deixou transcorrer in albis o prazo do recurso, sem apontar justa causa para a devolução desse prazo.

Nesse sentido, sustenta que a providência adotada pela Secretaria, de devolver o prazo por mais 09 (nove) dias, sem ordem escrita e expressa da magistrada, devidamente alicerçada em prévio pedido formulado pela Apelante, comprovada a justa causa, estaria inquinada de ilegalidade, por afrontar o art. 183, do CPC[11].

Acrescenta que a devolução do prazo deu-se após 10 (dez) dias do trânsito em julgado da sentença e que, até a data da efetiva interposição do recurso, os autos permaneceram na Secretaria, não havendo, portanto, qualquer obstáculo para que a Apelante se manifestasse.

E, no mérito, sustenta que, em que pese não haver sintonia entre os depoimentos prestados pelas testemunhas, há documentos às fls. 32, 34, 35 e 69, que comprovam que, na maior parte do período em que a Apelante alega que vivia em união estável com o falecido, este estaria, na realidade, residindo com a Sra. Eliane Costa, até o falecimento desta, em novembro de 2004.

Além disso, há informação nos autos que a Apelante, que, em 2005, a Apelante engravidou de outra pessoa, fato este que comprovaria que o relacionamento entre ela e o de cujus era apenas um namoro, não havendo a intenção de constituição de família.

Nesse sentido, em elucidativo quadro cronológico, os Apelados demonstram que não haveria qualquer possibilidade de existir uma convivência duradoura entre a Apelante e Galdino, o que, igualmente, descaracterizaria o instituto da união estável.

Ao final, requerem o acolhimento da preliminar da intempestividade e, no mérito, o improvimento do recurso.

Remetidos os autos à instância superior, estes foram distribuídos ao Des. Marcelo Carvalho Silva, que abriu vista a esta Procuradoria de Justiça.

É o que cabia relatar.

Segue manifestação.

Inicialmente, com relação à inadmissibilidade do recurso, por sua intempestividade, entende esta Procuradoria que, de fato, assiste razão aos Apelados.

Compulsando os autos, observa-se que a sentença monocrática foi devidamente publicada do Dje, conforme se vê às fls. 106, sendo este meio hábil para intimação da Apelante, passando a correr o prazo para a interposição da apelação, a partir do dia 25/10/2012, findando em 09/11/2012.

Desse modo, observa-se que, nesse período, o único documento que consta dos autos é uma Certidão da Secretaria Judicial (fls. 107), antecipando o trânsito em julgado da decisão, para o dia 31/10/12.

Apesar de referida Certidão atestar o arquivamento e baixa do processo, não há informação, nos autos, de que tais providências foram realmente efetivadas, o que demonstra não ter ocorrido qualquer obstáculo concreto que impedisse a interposição da apelação dentro do prazo legal.

Não bastasse tal fato, observa-se que sequer houve pedido da Apelante, visando à restituição de prazo, apresentando como justa causa o arquivamento prematuro dos autos. Em outros termos, a Apelante, em verdade, permaneceu inerte no período em que lhe cabia manifestar-se no processo, seja demonstrando sua irresignação aos termos da sentença, seja requerendo a devolução do prazo para apresentá-la.

Ademais, registre-se que, ao magistrado, não é dado que altere os prazos processuais à seu talante, mesmo em face de equívocos cometidos pela Secretaria, uma vez que inexistiu qualquer manifestação da Apelante, alegando prejuízo em razão desse fato.

Por outro lado, mesmo que se reconhecesse existente obstáculo à interposição da apelação, caberia à Apelante comunicar tal fato ao juiz, não sendo permitido a este a devolução de prazo ex officio. Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRAZO RECURSAL. AUTOS. RETIRADA DO CARTÓRIO PELO ADVOGADO DA PARTE CONTRÁRIA. ÓBICE AO RECURSO. OCORRÊNCIA. INVOCAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DO PRAZO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. INTEMPESTIVIDADE. RECONHECIMENTO.

1. A RETIRADA DOS AUTOS DO CARTÓRIO PELO ADVOGADO DA PARTE CONTRÁRIA NO PLENO FLUXO DO PRAZO RECURSAL ENCERRA ÓBICE AO EXERCÍCIO DO DIREITO AO RECURSO RESGUARDADO À PARTE, NOTADAMENTE QUANDO A DECISÃO É DE CARÁTER INTERLOCUTÓRIO, SENDO, PORTANTO, PASSÍVEL DE REEXAME ATRAVÉS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, CUJO CONHECIMENTO TEM COMO PRESSUPOSTO SEU APARELHAMENTO COM INSTRUMENTO ADEQUADAMENTE FORMADO.

2. CONQUANTO OCORRENTE FATO APTO A ENSEJAR A CARACTERIZAÇÃO DE JUSTO IMPEDIMENTO PARA A PRÁTICA DO ATO DENTRO DO INTERREGNO LEGALMENTE ASSINALADO, LEGITIMANDO A DEVOLUÇÃO DO PRAZO, À PARTE PREJUDICADA COMPETE PARTICIPÁ-LO AO JUIZ AINDA NA VIGÊNCIA DO PRAZO OU TÃO-LOGO SE EXPIRE, CONDUZINDO SEU SILÊNCIO AO APERFEIÇOAMENTO DA PRECLUSÃO POR NÃO SE AFIGURAR VIÁVEL O RECONHECIMENTO DO OBSTÁCULO E A DEVOLUÇÃO DO PRAZO DE OFÍCIO.

3. O AVIAMENTO DO RECURSO APÓS A EXPIRAÇÃO DO PRAZO DENTRO DO QUAL DEVERIA TER SIDO AGITADO E SEM NENHUMA REFERÊNCIA À OCORRÊNCIA DO OBSTÁCULO QUE TERIA DETERMINADO QUE FOSSE INTERPOSTO SERODIAMENTE DETERMINA QUE LHE SEJA NEGADO SEGUIMENTO, NÃO PODENDO O IMPEDIMENTO QUE REDUNDARA NA IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO DIREITO AO RECURSO NO PRAZO REGULAMENTAR SER RECONHECIDO SOMENTE EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL.

4. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E IMPROVIDO. UNÂNIME. (TJDF. 2ª Turma Cível. Processo: AG 27361020098070000 DF 0002736-10.2009.807.0000. Relator(a): TEÓFILO CAETANO. Julgamento: 15/04/2009. Publicação: 06/05/2009, DJ-e Pág. 141) – Grifou-se.

Ao invés disso, a Apelante, aproveitando-se da “prorrogação” de prazo para a apelação, promoveu sua interposição exatamente no nono e último dia permitido pela Certidão de fls. 108.

Nesse sentido, data vênia, não há como legitimar a providência adotada pela Secretaria, para corrigir sua falha anterior, uma vez que essa medida não encontra guarida no nosso ordenamento jurídico, impondo-se, inclusive, a apuração da conduta do Secretário Judicial responsável pelo ato.

A corroborar os argumentos desta Procuradoria, cita-se os seguintes precedentes, o primeiro do C. STJ e o segundo desse E. Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ART. 183, DO CPC. DEVOLUÇÃO DE PRAZO. COMPROVAÇÃO DA JUSTA CAUSA EM TEMPO RAZOÁVEL. IMPOSSIBILIDADE.

1. A restituição do prazo processual por justa causa, prevista na norma insculpida no art. 183, do CPC, permite, à parte impedida de praticar o ato, denunciar o fato e requerer a restituição ou prorrogação do prazo, sendo certo que, quanto ao momento de fazê-lo, é cediço na doutrina clássica que: “O Código não disciplina o procedimento a seguir para a comprovação da causa do impedimento. Há necessidade de procurar preencher o vazio. Desde logo, cumpre ter em mente que, de regra, enquanto durar o impedimento o interessado poderá não estar em condições de diligenciar no sentido de alegá-lo. Mas, e cessado o impedimento? Nesse caso, parece que a alegação terá de ser produzida incontinenti. À míngua de qualquer outro prazo, dever-se-á observar o do art. 185. Logo, cessado o impedimento terá o interessado cinco dias para ir pleitear o reconhecimento de ter havido justa causa e a correspondente devolução do prazo. É preciso considerar, ainda que, impedimento para a prática de qualquer ato pode constituir justa causa até determinado momento, deixando de sê-lo daí por diante.” (Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. II, pág. 142/143).

2. A ofensa ao art. 535 do CPC pressupõe que o Tribunal de origem não tenha, nem sucintamente, se pronunciado de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Isto porque o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. Inexistência de violação.

3. A jurisprudência desta Corte Superior é remansosa no sentido de que a parte prejudicada deve requerer e comprovar a justa causa no prazo legal para a prática do ato ou em lapso temporal razoável, assim entendido até cinco dias após cessado o impedimento, sob pena de preclusão, consoante previsão do art. 185, do CPC. (Precedentes: REsp 623178 / MA, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ 03/10/2005; AgRg no Ag 225320 / SP, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 07/06/1999; AgRg no RMS 10598 / MG , 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 04/10/1999; AgRg no Ag 227282 / SP, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 07/06/1999).

4. In casu, a juntada do mandado de citação e intimação da Fazenda Nacional se deu em 10/11/2003 e o pedido de devolução de prazo somente ocorreu em 08/01/2004, após o decurso do prazo legal e dos 5 dias posteriores ao cessamento do impedimento, o qual se deu em 16/12/2003, uma vez que os autos foram restituídos ao cartório.

Recurso especial desprovido.” (REsp 732048/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 09/11/2006 p. 256) – Grifou-se.

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

“AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE DEVOLUÇÂO DE PRAZO. IMPOSSIBILIDADE DE ACATAMENTO. I - Os prazos para recorrer e oferecer resposta ao recurso obedecem a comandos normativos expressos, não cabendo ao juiz conceder restituição de prazo quando não demonstrado justo motivo para deferimento desse pedido. Ademais a intimação dos feitos em trâmite no Tribunal de Justiça sempre se dá por meio da imprensa oficial. II - Agravo regimental improvido.” (TJMA. Processo nº 0243512011. Acordão nº 1080892011. Relator: JAIME FERREIRA DE ARAÚJO. Julgamento: 08/11/2011) – Grifou-se.

Isto posto, esta Procuradoria opina pelo não conhecimento da presente apelação, uma vez que ausente requisito extrínsico de admissibilidade, qual seja, a tempestividade recursal.

É o parecer.

São Luís, 17 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

PROCESSO Nº 33763-24.2009.8.10.0001 (6167/2013) – APELAÇÃO CÍVEL

JUÍZO DE ORIGEM: 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SÃO LUÍS

APELANTE: CLÍNICA LA RAVARDIERE LTDA.

APELADO: ESTADO DO MARANHÃO

RELATORA: NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível interposta pela CLÍNICA LA RAVARDIERE LTDA., visando à reforma parcial da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível desta Comarca, no sentido de majorar o valor da condenação imposta ao Estado do Maranhão, arbitrada em R$ 1.906.224,48 (um milhão, novecentos e seis mil, duzentos e vinte quatro reais e quarenta e oito centavos), como pagamento pela internação dos presos de justiça encaminhados pelo Poder Judiciário, para cumprimento de medida de segurança naquele nosocômio, pretendendo também a alteração do termo inicial estabelecido para incidência de juros de mora e correção monetária, bem como a majoração dos honorários advocatícios.

Em suas razões, a Apelante afirma que o desconto realizado pelo magistrado, das verbas oriundas do SUS, sob a justificativa de impedir o pagamento em duplicidade, não tem qualquer cabimento, posto que tal desconto já havia ocorrido na segunda planilha juntada aos autos (fls. 408/9), devidamente atualizada em razão do transcurso de mais de 01 (um) ano da propositura da ação.

Desse modo, sustenta a Apelante que o quantum devido pelo Estado é da monta de R$ 3.317.608,13 (três milhões, trezentos e dezessete mil, seiscentos e oito reais e treze centavos), conforme a segunda planilha, razão pela qual requer a reforma da sentença nesse ponto.

Ademais, pugna também pela alteração do termo inicial, para cálculo da correção monetária e juros de mora, que foi estabelecido na sentença, como a data da citação do Estado. Nesse particular, aduz a Apelante que a data de constituição do débito deve ser considerado, caso a caso, como a data de internação de cada preso de justiça encaminhado para a clínica.

Por fim, requer a reforma da sentença, no sentido de aumentar o percentual estipulado em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, para o pagamento de honorários advocatícios, entendendo que o juiz levou em conta apenas o alto valor da condenação, sem observar o art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

Na sentença, determinada ainda a remessa necessária.

Sem recurso voluntário do Estado, conforme Certidão de fls. 547.

Recebida a apelação em seu duplo efeito, o magistrado determinou a intimação do Apelado, para apresentar contrarrazões, tendo, igualmente, ficado inerte, conforme se vê às fls. 551.

Distribuído o feito, por prevenção, à Des. Nelma Sarney, que abriu vista a esta Procuradoria.

É o que cabia relatar. Segue manifestação.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, opina esta Procuradoria pelo conhecimento da apelação.

Em face da prerrogativa do reexame necessário concedido à Fazenda Pública, com efeito translativo pleno, cumpre-nos ir além dos parâmetros delineados pela presente Apelação. Nesse sentido, observa-se que o processo se desenvolveu em perfeita harmonia com a legislação vigente, portanto, sem a presença de vícios a comprometerem a atividade judicante, tratando-se de mero reconhecimento de crédito em favor da Apelante por serviços prestados.

Assim sendo, passando-se à análise dos argumentos da Apelante, não resta dúvida de que o magistrado de base realmente cometeu um equívoco, quando, valendo-se do argumento de evitar o pagamento em duplicidade, efetivou desconto dos valores oriundos do SUS, quando isto já havia sido realizado na segunda planilha apresentada, com as devidas atualizações. É o que se vê às fls. 408/9.

Por outra vertente, considerando que o caso não se enquadra nas exceções previstas nos incisos do art. 302, do CPC[12], bem como que o Apelado, em sede de contestação, não impugnou os fatos constitutivos do direito da Apelante, impõe-se que estes sejam presumidos como verdadeiros. Ademais, por força do art. 333, II, do CPC[13], não resta dúvida de que essa providência era ônus do Apelado.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL - Matéria não contestada - Desnecessidade de prova - Fatos presumidos como verdadeiros - Inteligência do artigo 302 do Código de Processo Civil - Honorários mantidos - Recurso desprovido.” (TJPR. 8ª Câmara Cível. AC 1407345 PR Apelação Cível - 0140734-5. Julgamento: 20/08/2003. Publicação: 15/09/2003 DJ: 6454)

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTESTAÇÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS DE ABUSIVIDADES CONTRATUAIS. NÃO OBSERVÂNCIA PELOS RÉUS/APELANTES QUANTO AOS PRINCÍPIOS DA EVENTUALIDADE (ART. 300, CPC) E DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA (ART. 302, CPC). AUSÊNCIA DE PROVAS. ÔNUS DOS RÉUS/APELANTES. ART. 333, II, CPC. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

- Apresentando alegações indeterminadas de abusividades contratuais na contestação em ação de cobrança, os Réus/Apelantes deixam de observar os Princípios da Eventualidade (art. 300, CPC) e da Impugnação Específica (art. 302, CPC).

- Restando ausentes provas quanto às alegadas irregularidades contratuais eventualmente praticadas pelo banco Apelado, ônus que caberia aos Réus/Apelantes (art. 333, II, CPC), há de se manter a sentença recorrida.

- Apelação conhecida e desprovida.” (TJRN. 2ª Câmara Cível. Processo: AC 100149 RN 2009.010014-9. Relator(a): Des. Osvaldo Cruz. Julgamento: 26/01/2010)

Assim sendo, nesse tópico, deve ser reformada a sentença, para que o valor arbitrado à título de ressarcimento pelos serviços prestados pela Apelante ao Apelado sejam estipulados em R$ 3.317.608,13 (três milhões, trezentos e dezessete mil, seiscentos e oito reais e treze centavos).

Já no que tange ao pedido de alteração do termo inicial para incidência de correção monetária e juros de mora, para a data das internações de cada preso de justiça, INCABÍVEL a pretensão do Apelante, senão vejamos.

Primeiramente, deve-se deixar assente que juros moratórios e correção monetária são institutos distintos, não havendo a exigibilidade de que o termo inicial para a sua incidência seja o mesmo.

Em seguida, impende reconhecer-se a relação jurídica entre as partes, entendendo-a como uma relação contratual tácita, sem prévio ajuste que estabelecesse objeto, preço, condições e datas para o cumprimento das obrigações de cada um dos sujeitos.

Desse modo, é patente que o caso em tela se trata de prestação de serviços ao Estado sem o preenchimento das devidas formalidades legais, previstas na Lei de Licitações, o que, entretanto, não implica no afastamento total da referida norma, devendo ser observado, no que couber, os seus dispositivos, para dar o mínimo de legalidade à “avença” existente entre as partes, bem como evitar o enriquecimento ilícito do Estado.

Fixadas essas premissas, impende observar que o momento em que se considera em mora o devedor é esclarecido pelo art. 397, do CC, verbis:

“Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.” (g.n.)

Com efeito, há de se diferenciar duas situações: i) quando a obrigação já possui valor e dia certo (ou termo) para pagamento e este não é realizado na data aprazada, hipótese na qual o devedor já se encontra em mora imediatamente, e; ii) quando não há definição exata do valor devido ou do momento (termo) do pagamento, hipótese na qual o devedor deverá ser interpelado para que realize sua obrigação, incorrendo, apenas neste momento, na situação de mora.

Na primeira hipótese, o fundamento da norma repousa no fato do devedor já saber de antemão o prazo que aceitou para cumprir a obrigação. O devedor não precisa ser cientificado do vencimento da obrigação, pois o simples decurso do tempo já lhe indica o momento exato do cumprimento.

Na segunda hipótese, que se adéqua ao vertente caso, não havendo prazo assinalado ante a ausência de estipulação contratual, temos a chamada mora ex persona, que apenas se aperfeiçoa por provocação do credor, mediante interpelação judicial ou extrajudicial (art. 397, parágrafo único, do CC). Vale dizer, pelo fato das partes não terem prefixado um termo, será necessário que o credor formalmente estabeleça um momento para o cumprimento da obrigação.

Igualmente, atente-se para o fato de que o termo “interpelação” é aqui utilizado de forma genérica, abrangendo qualquer espécie de convocação do devedor, seja por intimação, notificação, citação ou, mesmo, por atos mais singelos, como a expedição de carta ou fax.

No mesmo sentido, asseverou Orlando Gomes:

“Para se determinar o exato momento em que o devedor incorre em mora, é da maior importância saber quando ocorre o vencimento. Nas obrigações que devem ser cumpridas ‘dies certus an certus quando’, não há dificuldade: o vencimento se verifica com a superveniência do termo. Naquelas, em que não é fixado mediante tal cláusula, exige-se aviso ao devedor pelo credor, denominado interpelação – ‘interpellatio’. A rigor, a mora não se constitui pelo simples vencimento. Em princípio, ocorre no momento em que o credor manifesta o propósito de cobrar a dívida, seja ao se vencer, seja depois de vencida. Por isso, incluem alguns, entre os pressupostos da mora, esta certeza, por parte do devedor, de que o credor quer ser satisfeito prontamente. Subentende-se, no caso das obrigações com vencimento para dia certo, que a interpelação é dispensável, pois sabe o devedor, desde o momento em que as contraiu, que o credor tem interesse em que o pagamento se realize na data aprazada, mas até para essas obrigações, algumas legislações exigem a interpelação.” (GOMES, Orlando. Obrigações. 12ª ed. 1998. p. 169)

Desse modo, perfeita a sentença nesse particular, não assistindo razão ao Apelante em sua irresignação.

No que tange à correção monetária, tendo em vista a sua natureza de mera recomposição do valor da moeda corroído pelo decurso do tempo, esta deve incidir a partir do momento em que era possível ao credor realizar o pagamento e não o fez, gerando prejuízo ao contratado.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça exarou a Súmula 43: "Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir do efetivo prejuízo".

Entende ainda, o STJ, que a mora, no pagamento do preço avençado em contrato administrativo, constitui ilícito contratual, incidindo nestes casos a Súmula 43. Vejamos o seguinte precedente:

“ADMINISTRATIVO E ECONÔMICO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE OBRA PÚBLICA. CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO VERIFICADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, MEDIANTE CRITÉRIO DE MEDIÇÃO. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. ATRASO NO PAGAMENTO. ILÍCITO CONTRATUAL. DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA. INEXISTÊNCIA NO CONTRATO DE CLÁUSULA, PREVENDO DATA PARA O PAGAMENTO DO PREÇO AVENÇADO. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO E O CONSEQUENTE PREJUÍZO ECONÔMICO PELO ATRASO. OBSERVÂNCIA DO VALOR REAL DO CONTRATO.

1. A mora no pagamento do preço avençado em contrato administrativo constitui ilícito contratual. Inteligência da Súmula 43 do STJ.

2. A correção monetária, ainda que a lei ou o contrato não a tenham previsto, resulta da integração ao ordenamento do princípio que veda o enriquecimento sem causa e impõe o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

3. O termo inicial para a incidência da correção monetária nos contratos administrativos de obra pública, na hipótese de atraso no pagamento, não constando do contrato regra que estipule a data para o efetivo pagamento do preço avençado, deverá corresponder ao 1º (primeiro) dia útil do mês subsequente à realização da obra, apurada pela Administração Pública mediante critério denominado medição. Precedentes do STJ (REsp 71.127-SP, REsp 61.817-SP).

4. O retardamento em pagar medições de obras já efetuadas configura violação do contrato e a inadimplência de obrigação juridicamente pactuada, com consequências que se impõem ao contratante público.

5. Recurso conhecido e provido, para reformar o acórdão, modificando o termo inicial para a incidência da correção monetária para o período de atraso no pagamento.” (REsp 679.525-SC, Rel. Min. Luiz Fux, 12.5.2005, DJ 20.6.2005.) – g.n.

Nesse sentido, temos que a exigibilidade do pagamento se estabelece em função do ato ou fato que, segundo a disposição do contrato ou norma administrativa, atesta a execução da parcela da obra ou serviço, gerando a obrigação de pagar.

No entanto, isso não significa atribuir à vontade discricionária da Administração Pública a verificação da regularidade. O art. 73, da Lei nº 8.666[14], regula o instituto do recebimento do objeto pela Administração. Ali se estabelece que a prestação, após executada, será recebida provisoriamente pela Administração. Após o decurso de prazo de observação ou a realização de vistoria, não superior a 90 (noventa) dias (§3º), dar-se-á o recebimento definitivo.

Nas lições de Marçal Justen Filho, aplicando-se a fórmula do art. 73, existe um prazo após a execução pelo particular da prestação que lhe incumbe, para que a Administração verifique a regularidade da obra ou serviço prestado. Esse é o período de “adimplemento provisório”. Exaurido esse período, reputa-se verificado o “adimplemento definitivo” pelo particular, surgindo, então, a exigibilidade da obrigação da Administração. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª ed. 2005. p. 84/86).

Conclui-se, portanto, que é devida a correção monetária a partir do momento da aferição do cumprimento das obrigações contratadas, pelo critério da "medição", ou quando era possível à Administração Pública fazê-lo, respeitando o prazo máximo estabelecido no §3º, do art. 73, da Lei nº 8.666/93.

Por outra vertente, conforme entendimento do STJ mencionado acima, a correção monetária passa a ser exigível, a partir da mora da Administração nos contratos onde não haja disposição a respeito, levando-se em consideração o prazo para realização das medições nas obras ou serviços contratados.

Assim sendo, no vertente caso, fazendo uma interpretação sistemática, entende esta Procuradoria de Justiça que a correção monetária deve incidir noventa dias (art. 73, §3º) após a mora da Administração Pública, o que se deu, conforme já sustentado, na data da citação do Estado do Maranhão.

Por fim, com relação aos honorários advocatícios, é pacífico o entendimento de que os honorários advocatícios são devidos em percentuais inferiores a 10%, diante do exorbitante valor da condenação, como se infere no julgado do STJ, no AgRg no RESP 1.076.302/SP, Min. Rel. Humberto Martins, 2ª Turma, DJ 11.11.2008, cuja ementa segue transcrita:

“TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SESC E AO SENAC – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO – INCIDÊNCIA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – POSSIBILIDADE DE REVISÃO QUANDO O VALOR É EXORBITANTE OU IRRISÓRIO.

1. A controvérsia restringe-se à possibilidade de revisão de honorários advocatícios, pelo STJ, na hipótese de fixação de sucumbência em valores irrisórios ou exorbitantes. 2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a via especial é inadequada para rever o valor fixado a título de honorários advocatícios, à exceção das hipóteses em que se mostre irrisório ou excessivo. 3. Da atenta leitura dos autos, verifica-se que os honorários foram fixados em 5% sobre o valor da causa, portanto R$ 288.522,00 (duzentos e oitenta e oito mil, quinhentos e vinte dois reais), configurando valor exorbitante em relação à pouca complexidade da demanda (contribuição para o SESC e para o SENAC pelas empresas prestadoras de serviço); destarte, nesse ponto, merece reparo o acórdão a quo para reduzir o quantum honorário para o patamar de 1%. Agravo regimental improvido.”

Assim, esses valores legais (10% a 20%) balizam a fixação dos honorários advocatícios pelo juiz de acordo com os critérios de: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa; d) o trabalho realizado pelo advogado; e) o tempo exigido para o seu serviço. No entanto, pode o magistrado fixar os honorários em percentuais inferiores aos de 10%, diante do exorbitante valor da condenação.

Nesse sentido, considerando que esta Procuradoria reconhece como devida pelo Estado a importância de R$ 3.317.608,13 (três milhões, trezentos e dezessete mil, seiscentos e oito reais e treze centavos) e, levando-se em conta, mais uma vez, o efeito translativo da apelação e o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, impõe-se, data vênia, a redução do percentual estabelecido na sentença, para 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, o que corresponde a R$ 66.352,16 (sessenta e seis mil, trezentos e cinquenta e dois reais e dezesseis centavos).

Por todo o exposto, em resumo, esta Procuradoria se manifesta nos seguintes termos: i) que seja majorado o valor da condenação imposta ao Estado para o valor de R$ 3.317.608,13 (três milhões, trezentos e dezessete mil, seiscentos e oito reais e treze centavos); ii) que se mantenha a sentença, no sentido de se reconhecer a incidência de juros de mora a partir da data da citação do Estado; iii) que, por sua vez, a correção monetária passe a incidir noventa dias, após a citação do Estado, nos termos do art. 73, § 3º, da Lei nº 8.666/93; e iv) que, uma vez majorado o valor da condenação imposta ao Estado, seja reduzido o percentual arbitrado à título de honorários advocatícios, para 2% (dois por cento), conforme sustentado alhures.

É o parecer.

São Luís, 15 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

PROCESSO 0036291-94.2010.8.10.0001 (8873/2013) – REMESSA NECESSÁRIA

REMETENTE: JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SÃO LUÍS

REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

REQUERIDO: ESTADO DO MARANHÃO

RELATOR: VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Remessa Necessária, face à condenação do Estado do Maranhão, nos autos da Ação Civil Pública promovida pelo Ministério Público, consistente em disponibilizar fraldas descartáveis e colchão tipo “caixa de ovo” à portadora de necessidades especiais ANALIANE SILVA DO NASCIMENTO.

Compulsando os autos, observa-se que o processo transcorreu, sem qualquer vício, havendo a condenação do Estado, em antecipação de tutela, não cumprida, conforme informado às fls. 67/8 e 74/5, o que, entretanto, não ensejou a execução da multa ali prevista na respectiva decisão interlocutória.

Diante disso, o magistrado de base, aplicando o art. 333, I, do CPC, julgou antecipadamente a lide, confirmando a antecipação de tutela, condenando o Estado a cobrir os gastos com a sua aquisição de fraldas geriátricas e colchão “caixa de ovo”, conforme orçamento apresentado pela parte, caso não tenha disponível o material exigido.

Ao final, determinou a remessa necessária.

Sem recurso voluntário das partes, o processo foi distribuído ao relator, Des. Vicente de Casto, que abriu vista a esta Procuradoria de Justiça.

É o que cabia relatar. Segue manifestação.

Não resta dúvida que o direito à saúde se reveste de um alto significado social, não podendo ser menosprezado pelo Estado, sob pena de grave e injusta frustração ao compromisso constitucional e institucional que tem o aparelho estatal.

Igualmente, é visível a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos da pessoa (como o direito à saúde), bem como a incapacidade de gerir os recursos públicos, pelo administrador. No entanto, essa realidade não pode representar um obstáculo à execução, pelo Poder Público, da norma inscrita no art. 196 da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável de concretização de um direito fundamental.

Nesse sentido, é o entendimento do Excelso STF. À guisa de exemplo, cita-se dois precedentes de relatoria do decano Min. Celso de Mello:

“ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).” (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Informativo/STF nº 345/2004).

“DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO.

- O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um ‘facere’ (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.

- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse ‘non facere’ ou ‘non praestare’, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

...................................................

- A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Nessa mesma senda, é o entendimento desse Egrégio Tribunal de Justiça. À guisa de exemplo, cita-se o abrangente aresto abaixo:

“DIREITO CONSTITUCIONAL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE STENTS – AGRAVO RETIDO IMPROVIDO – PRINCÍPIO DA DIGNIDIDADE DA PESSOA HUMANA – DIREITO À VIDA – OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO – AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA LEGALIDADE OU DA RESERVA DO POSSÍVEL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MANUTENÇÃO – ASTREINTES – REDUÇÃO NECESSÁRIA – PARCIALMENTE PROVIDA – UNÂNIME.

I – As alegações constantes do agravo retido são insuficientes para afastar a legitimidade da decisão interlocutória proferida pelo Juízo de base, na medida em que é perfeitamente possível a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, posto que as disposições do art. 2º-B, da Lei nº 9.494/1997, não têm aplicação no vertente caso, haja vista que, no confronto entre o Princípio da Supremacia do Estado, consignado no referido artigo, e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, no qual está incluído em posição privilegiada o Direito à Vida, é indene de dúvidas que este deve sobrepujar aquele. Afasta-se, do mesmo modo, a afirmativa de que tal decisão teria efeito satisfativo, assim como não serve como fundamento, também, o fato de que poderá haver efeito multiplicados do ajuizamento de ações deste jaez. Toda a questão de fundo evidencia o Direito à Saúde, consagrado no art. 196 e no art. 198, § 1º, ambos da Constituição Federal/88, estando o dever da prestação da obrigação asseverado, inclusive, pela nítida possibilidade de desenvolvimento de ações individualizadas de saúde pelo ente público, como ocorre no caso de fornecimento de medicamentos especiais por meio da Farmácia Estadual de Medicamentos Especiais – FEME. Agravo retido improvido.

II – A concessão dos stents prescritos pelo profissional da medicina, é medida que se faz necessária a atender (resguardar) direito dos mais sagrados, qual seja, o Direito à Vida, como forma de proporcionar ao apelado a possibilidade de lutar contra a sua grave enfermidade (Insuficiência Coronária Crônica). Ademais, se o apelado estivesse em condições financeiras para arcar com a aquisição dos stents, não estaria se submetendo a verdadeira via crucis para conseguir realizar o seu tratamento, como, por muitas vezes, ocorre com os cidadãos que buscam auxílio junto à FEME ou à própria Secretaria Estadual de Saúde – SES, como pode deveras demonstrado nos veículos de comunicação, situação que é reforçada quando demonstra, inclusive, que estava sendo atendido em unidade de saúde pública (fato não questionado pelo apelante) e, ainda, que requereu o fornecimento administrativamente, prestando declaração de que não possui emprego. Precedentes do TJ/MA.

III – Quando se trata sobre a adoção de medidas que pretendem resguardar o direito à vida, a análise do pleito não deve ser enfocada, pura e simplesmente, em aspectos frios e atinentes à suposta indisponibilidade orçamentária do apelante para custear as despesas do tratamento do apelado (situação sequer comprovada nos autos), na medida em que, possuindo o dever Constitucional de assegurar a saúde aos seus cidadãos, ao Poder Público (aqui representado pelo Estado do Maranhão), resta, tão somente (e essencialmente!), planejar, com responsabilidade, as suas despesas frente às suas receitas, como forma de resguardar, em seu orçamento, parcela suficiente para atender aos anseios daqueles que necessitam de seu apoio em um dos momentos mais difíceis da vida, qual seja, a busca pela cura (ou tratamento) de uma doença grave, que afeta não apenas o enfermo, como também toda a sua família. Neste sentido, a sentença ora fustigada, não representa ofensa aos princípios da separação dos poderes, do devido processo legal, da legalidade ou mesmo da reserva do possível, ao contrário, traduz-se num ato de grandeza, legalidade e, sobretudo, de respeito à vida de um cidadão, pois o Estado é custeado pelos administrados através dos tributos em geral (art. 198, § 1º, CF/88), justamente para que possa prestar assistência médica, dentre outras, àqueles que não tiverem condições de buscá-las na rede privada ou com recursos próprios.

IV – Em relação aos honorários advocatícios, não assiste razão ao apelante, na medida em que o valor estipulado pelo Juiz de base atende às peculiaridades do caso, estando dentro dos requisitos da proporcionalidade/razoabilidade.

V – Quanto à multa diária fixada, merece parcial razão ao apelante, posto que, de fato, a Procuradoria Geral do Estado deixou transcorrer 06 (seis) dias de atraso para o cumprimento da decisão liminar, devendo, portanto, ser reduzida ao montante de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

VI – Apelação Cível a que se dá parcial provimento. Unânime.” (TJMA. Apelação Cível nº 023074/2009. Acórdão n°103.010/2011. Relatora: Desa. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz. Revisor Substituto: Des. Cleones Carvalho Cunha. Julgamento: 07 de junho de 2011)

Forte nesses argumentos, esta Procuradoria de Justiça opina pela manutenção da sentença, devendo, entretanto, serem arbitrados astreintes, para o caso de descumprimento do acórdão desse E. Tribunal de Justiça.

É o parecer.

São Luís, 15 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

PROCESSO Nº 3924-63.2012.8.10.0060 (7681/2013) – APELAÇÃO CÍVEL

JUÍZO DE ORIGEM: 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE TIMON

APELANTE: SANTANDER LEASING ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A

APELADO: SP DISTRIBUIDORA LTDA

RELATORA: NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível interposta por SANTANDER LEASING ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A, visando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Timon, que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, fulcrado no art. 267, IV, do CPC, por ausência de comprovação de que o devedor, SP Distribuidora Ltda., foi constituído em mora, pelo não pagamento das parcelas do veículo Kia Soul 1.6, ano 2010, placas NIJ2054.

Em suas razões, o Apelante, inicialmente, faz ponderações a respeito da instrumentalidade do processo, para, em seguida, sustentar que a notificação do devedor para sua constituição em mora é requisito meramente formal.

Em seguida, aduz que houve o protesto do título, por intermédio do Cartório de Timon, que promoveu a intimação do devedor por edital exposto em local público.

Ao final, requer a reforma da decisão de primeiro grau, com a expedição de mandado de reintegração de posse do veículo objeto da lide.

Mantendo a sentença, o magistrado recebeu a apelação em seu duplo efeito, determinando a remessa dos autos à instância superior.

Vistas à esta Procuradoria de Justiça.

É o que cabia relatar.

Segue manifestação.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, impõe-se o conhecimento da presente apelação.

Compulsando os autos, verifica-se que, de fato, o Apelante não cumpriu com as determinações do Decreto-lei nº 911/69, posto que ausente a comprovação de ciência prévia do devedor, para sua constituição em mora.

A matéria inclusive já foi sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, através do Enunciado nº 369, verbis:

“No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora.”

Nesse sentido, a publicação de edital, sem esgotar os meios de localizar o devedor, para notificá-lo, não é suficiente para suprir o requisito legal.

A jurisprudência segue nesse sentido, a constar:

“AÇAO DE REINTEGRAÇAO DE POSSE - ARRENDAMENTO MERCANTIL - CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR NAO COMPROVADA - NOTIFICAÇAO EXTRAJUDICIAL - AUSÊNCIA DE AVISO DE RECEBIMENTO - PROTESTO POR EDITAL REALIZADO SEM ESGOTAR MEIOS DE LOCALIZAR O DEVEDOR - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (TJPR, Apelação Cível 0799823-0, Rel. Ivanise Maria Tratz Martins, j. Em 16/11/2011)

“AÇAO DE REINTEGRAÇAO DE POSSE. ARRENDAMENTO MERCANTIL. MORA NAO CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVANTE DE ENVIO E DE RECEBIMENTO DA NOTIFICAÇAO EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR. EXTINÇAO DE OFÍCIO DO PROCESSO SEM RESOLUÇAO DE MÉRITO. RECURSO PREJUDICADO.” (TJPR, Apelação Cível 0800772-7, Rel. Vicente Del Prete Misurelli, j. Em 16/11/2011)

“PROCESSO CIVIL. AÇAO DE REINTEGRAÇAO DE POSSE. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. CONSTITUIÇÃO EM MORA (...) 1. Não havendo previsão legal específica acerca da ação de reintegração de posse decorrente de inadimplemento de contrato de arrendamento mercantil, aplica-se analogicamente, no que couber, as regras relativas à ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, ante a semelhança na utilização do contrato de financiamento com garantia fiduciária e do "leasing financeiro" no sistema jurídico brasileiro - instrumentos para aquisição de bens duráveis. 2. Em aplicação analógica do art. 2º, § 2º, do Dec.Lei n. 911/69, a regular constituição em mora do devedor, nas ações de reintegração de posse decorrentes de inadimplemento de contrato de arrendamento mercantil, somente ocorre em duas hipóteses, a saber: (i) por meio de notificação extrajudicial enviada ao endereço do devedor, por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos; ou (ii) via protesto do título (...) (TJPR, Apelação Cível 0816096-9, Rel. Lauri Caetano da Silva, j. em 28/09/2011)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - INSURGÊNCIA CONTRA DESPACHO QUE DEFERIU LIMINARMENTE A REINTEGRAÇAO DE POSSE EM AÇAO DECORRENTE DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - AUSÊNCIA DE REGULAR CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR - NOTIFICAÇAO REALIZADA POR ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA, SEM A PARTICIPAÇAO DE CARTÓRIO DE REGISTRO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS - A EXISTÊNCIA DE CLAUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA NAO DISPENSA A REGULAR NOTIFICAÇAO DO DEVEDOR - CASSAÇAO DA DECISAO AGRAVADA. RECURSO PROVIDO.” (TJPR, Agravo de Instrumento 0798395-7, Rel. Roberto De Vicente, j. Em 07/12/2011).

Nessa mesma senda, precedentes desse Eg. Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL MANEJADA POR ESCRITÓRIO DE COBRANÇA, PARA COMPROVAÇÃO DA MORA. INADMISSIBILIDADE. IMPROVIMENTO. 1 - Carece de validade notificação extrajudicial prévia, requisito essencial à propositura da ação de busca e apreensão, se realizada por escritório de cobrança por violar o art. 2º, §2º, do Decreto-Lei n° 911/69, o qual estabelece que a mora decorre do vencimento do prazo para pagamento - mora ex re -, de modo que a notificação válida, representando sua comunicação ao devedor, só pode ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, cabendo a escolha ao credor; 2 - Apelação não provida. Unanimidade.” (Processo nº 0256972012. Acórdão 1194182012. Relator: VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO. Julgamento: 04/09/12)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. LIMINAR DEFERIDA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. NOTIFICAÇÃO REMETIDA POR ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. INVALIDADE. MORA NÃO COMPROVADA. 1. Em casos de contrato de arrendamento mercantil, faz-se necessária a notificação prévia do devedor, a fim de constituí-lo em mora, vez que a posse precária (que precisa ser declarada) é pressuposto da liminar de reintegração. Súmula nº 369 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Reconhecida a ilegitimidade da notificação realizada por meio do escritório de advocacia, e assim não comprovada a mora do devedor, não merece ser deferida a liminar de reintegração de posse do veículo objeto de contrato de arrendamento mercantil. 3. Recurso provido.” (Processo 0272872011. Acordão 1143372012. Relator: LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA. Julgamento: 26/04/12)

Isto posto, diante da inexistência de comprovação da mora do devedor, não há como prosperar os argumentos do Apelante, razão pela qual esta Procuradoria de Justiça opina pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se, in totum, a setença recorrida.

É o parecer.

São Luís, 16 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0007310-87.2012.8.10.0000/ PROTOCOLO: 0431082012

AGRAVO DE INSTRUMENTO – SÃO LUÍS (5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA)

AGRAVANTES: ALZENIRA SOARES DOS PASSOS E OUTRAS

AGRAVADO: ESTADO DO MARANHÃO

RELATOR: DES. MARCELO CARVALHO SILVA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO (fls. 03/21), interposto por ALZENIRA SOARES DOS PASSOS E OUTRAS, irresignadas com a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca (fls. 103/107), que, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA proposta pelas Recorrentes em desfavor do ESTADO DO MARANHÃO, ora Agravado (Protocolo nº. 0328/2009), em sede de liquidação de sentença, declarou a inexistência de qualquer diferença remuneratória a ser paga às Autoras/Agravantes em razão da conversão de seus vencimentos para URV.

Nessa esteira, o decisum sob análise, proferido nos autos da ação ordinária em trâmite na instância de origem, proposta pelas Recorrentes, considerou ser caso de liquidação zero, declarando que o Estado do Maranhão nada deve àquelas, relativamente à diferença remuneratória de conversão de Cruzeiro Real para URV.

O inconformismo das Agravantes acha-se deduzido em suas razões de fls. 03/21, nas quais sustentam que a decisão recorrida, em verdade, baseou-se unicamente no fundamento de compensação com reajuste salarial, acabando por afrontar, violar e divergir da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Pontificam, também, que a decisão fustigada se fundamenta em cálculo judicial que concluiu pela inexistência de perda remuneratória pelas Agravantes quando da conversão de seus vencimentos para URV, sendo que tal conclusão foi equivocada e decorreu do uso de parâmetros errôneos, posto que o cálculo judicial computou o aumento deferido pela Lei estadual 5.994/1994 que procedeu à revisão geral anual dos vencimentos dos recorrentes, quando tal aumento deveria ser desconsiderado, vez que de natureza distinta da conversão em URV ordenada pela Lei Federal 8.880/94.

Carreou aos autos os documentos de fls. 22/108.

Em decisão monocrática, às fls. 113/122, o Eminente Relator do feito deferiu o pedido de efeito suspensivo, determinando o sobrestamento da ação de base até o julgamento definitivo deste recurso.

Informações prestadas pelo juiz a quo, às fls. 126/127. Certidão acostada às fls. 128, informando que o Agravado não apresentou suas Contrarrazões, embora devidamente intimado.

Em seguida, vieram os presentes autos à Procuradoria Geral de Justiça para análise e emissão de parecer ministerial.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

Ab initio, compulsando o presente caderno processual, constata-se inexistir óbice ao conhecimento e processamento do apelo interposto, uma vez que observados os requisitos formais de admissibilidade recursal.

O ponto fulcral da questão cinge-se na liquidação de decisão relacionada à URV, cujo cálculo não encontrou valores a serem restituídos, pelo Estado, às agravantes.

Da análise dos autos, verifica-se, a priori, que razão assiste às Agravadas.

Com efeito, é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que lei posterior não compensa a perda remuneratória decorrente da conversão irregular aplicada pelo ente estatal aos servidores públicos, sendo a União competente para legislar sobre sistema financeiro, devendo a conversão seguir, rigorosamente, os critérios da Lei Federal n.º 8.880/94, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONVERSÃO EM URV. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.880/94. PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85/STJ. OMISSÃO ACERCA DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 1. De acordo com o entendimento firmado no STJ, nos casos de pedido de diferenças salariais originadas da conversão de cruzeiros reais para URV, não há que falar em prescrição do fundo de direito, mas apenas das parcelas vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, por incidência do disposto na Súmula 85 deste Tribunal. 2. Ao considerar a impossibilidade de compensação das perdas salariais decorrentes da conversão da URV com reajustes posteriores à Lei n. 8.880/94, por se tratar de parcelas de natureza jurídica diversa, o acórdão estadual foi reformado e o pleito da contribuinte deferido em sua totalidade. Mister, pois, que sejam invertidos os ônus de sucumbência, tais como fixados na origem. Embargos de declaração do Município acolhidos para sanar a omissão relativa à prescrição, mas sem conferir-lhes efeitos modificativos; e embargos de declaração da servidora acolhidos tão somente para inverter os ônus de sucumbência. (STJ - EDcl no AgRg no REsp 1202611/MG-T2 - Segunda Turma Rel. Min. Humberto Martins - DJe 04/02/2011).

Desta feita, é cediço que a Lei Estadual nº. 5.994/94 não teve o condão de compensar as perdas salarias decorrentes da equívoca conversão de Cruzeiro Real em URV, mas, apenas, de realinhar as verbas remuneratórias dos servidores em URV, conforme estabelece o art. 1º do aludido dispositivo legal.

In casu, destaca-se que a sentença monocrática julgou procedente o pleito das autoras/agravantes (fls. 32/38), a qual foi confirmada em sede de Apelação (fls. 62/76), condenando o Agravado ao pagamento da conversão dos vencimentos, conforme índices a serem apurados individualmente na fase de execução, considerando-se o cômputo da prescrição quinquenal.

Nesse diapasão, quando do retorno dos autos ao juízo a quo, houve decisão estabelecendo as diretrizes do cálculo a ser realizado (fls. 91/92), o qual não encontrou diferenças em favor dos servidores (fls. 103/107).

Dessa forma, alegam as Agravantes que o laudo da Contadoria Judicial restou equivocado, ante a compensação com o reajuste salarial realizado.

Assim sendo, não obstante a decisão recorrida esteja baseada no laudo pericial, razão assiste ao recurso em tela, haja vista que houve equívoco na interpretação dos critérios estabelecidos pelo art. 22 da Lei nº 8.880/94. Isso porque a conversão dos vencimentos dos servidores públicos, em decorrência da mudança de moeda, não se coaduna com os eventuais reajustes salariais que fazem jus as Agravadas.

Nesse sentido, o artigo 22 da Lei nº 8.880/94 estabelece, in verbis:

Art. 22. Os valores das tabelas de vencimentos, soldos e salários e das tabelas de funções de confiança e gratificadas dos servidores públicos civis e militares, são convertidos em URV em 01 de março de 1994, considerando o que determinam os artigos 37, XII, e 39, § 1º, da Constituição, observado o seguinte:

I - dividindo-se o valor nominal, vigente nos meses de novembro e dezembro de 1993 e janeiro e fevereiro de 1994, pelo valor em cruzeiros reais do equivalente em URV do último dia desses meses, respectivamente, de acordo com o Anexo I desta Lei, independentemente da data do pagamento;

II - extraindo-se a média aritmética dos valores resultantes do inciso anterior. (grifo nosso)

Assim, a correção da conversão da moeda de cruzeiro real para URV independe de qualquer política salarial, de modo que não serve para substituir eventual reajuste de remuneração. Ademais, o referido laudo não observou a metodologia imposta pelo mencionado dispositivo legal.

Desse modo, calha trazer à baila, entendimentos dessa Corte no sentido de ser cassada a decisão que acolheu integralmente a prova técnica realizada, entendendo pela liquidação zero, sendo necessária a determinação de nova perícia, nos termos dos arts. 437 a 439 do CPC, em situação análoga a esta, senão vejamos:

Número do processo: 0242482010

Número do acordão: 1036002011

Data do registro do acordão: 05/07/2011

Relator: ANILDES DE JESUS BERNARDES CHAVES CRUZ

Data de abertura: 31/05/2011

Data do ementário: 07/07/2011

Orgão: SÃO LUÍS

Ementa

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO - SERVIDORES DO PODER EXECUTIVO - CONVERSÃO DOS VENCIMENTOS - URV - CRITÉRIOS - DATA DO EFETIVO PAGAMENTO - VARIÁVEL - DIFERENÇA A SER APURADA EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - ART. 557, § 1º-A - PRECEDENTES. I - É assente o entendimento em nossos Pretórios, particularmente nesta Egrégia Corte (Uniformização de Jurisprudência de nº. 19.822/2006) e no Superior Tribunal de Justiça, que os servidores do Poder Executivo estadual têm direito à recomposição remuneratória decorrente do erro de conversão monetária, ocorrido quando da implantação do Plano Real, em percentual a ser apurado, caso a caso, em liquidação de sentença. II - Verificadas imperfeições em laudo pericial que visava apurar perdas salariais de servidores públicos decorrentes da conversão da moeda em URV, posto que inobservada metodologia imposta pelo art. 22 da Lei nº 8880/1994, há de ser cassada a decisão que, acolhendo integralmente as conclusões da referida prova técnica, decidiu por "liquidação zero", determinando-se nova perícia, nos termos dos arts. 437 a 439 do CPC; III - Apelo provido. (grifo nosso)

Sessão do dia 26 de fevereiro de 2013

Agravo de Instrumento nº 6496-75.2012.8.10.0000 (prot. 37795/2012)-São Luís/MA.

Agravantes : Antônia Aparecida Xavier Barros e outros

Advogados : Luiz Henrique Falcão Teixeira e outros

Agravado : Estado do Maranhão

Procuradora : Helena Maria Cavalcanti Haickel

Relator : Desembargador Vicente de Castro

Acórdão nº 125.446/2013

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PERDAS SALARIAIS DECORRENTES DE CONVERSÃO DE MOEDA EM URV. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APURAÇÃO de VALOR ZERO REALIZADA PELA CONTADORIA. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA JURÍDICA DISTINTA. ENCAMINHAMENTO DO FEITO PARA A CONTADORIA JUDICIAL PARA REALIZAÇÃO DE NOVOS CÁLCULOS. AGRAVO PROVIDO.

I. Verificado que o laudo da contadoria, com vistas a apurar as perdas salariais de servidores públicos, decorrentes da conversão da moeda em URV, apresenta dúvidas sobre a correta aplicação da metodologia imposta pelo art. 22 da Lei nº 8.880/94, merece reforma a decisão que acolheu as conclusões da perícia técnica, determinando-se nova perícia, nos termos do art. 437 do CPC.

II. Liquidação de acórdão. Nos cálculos das perdas salariais dos servidores não há que se confundir aumento salarial com o reajuste devido pela conversão da moeda.

III. Agravo conhecido e provido. (grifo nosso)

Nesse desiderato, percebe-se que a conversão da moeda de cruzeiro real não pode ser confundida com o reajuste de vencimento de servidores, não podendo, por isso mesmo, haver compensação de valores, ante a natureza distinta das verbas.

Portanto, mostra-se inequívoca a necessidade de reforma do decisum fustigado, tendo em vista que restou baseado em cálculos que não encontraram o devido percentual relativo à perda do poder aquisitivo do salário das Agravantes, com a ocorrência da conversão da URV, e, por conseguinte, faz-se necessária a realização de nova perícia contábil, obedecendo-se a metodologia imposta pelo art. 22 da Lei nº 8.880/1994. Assim, manifestou-se a Segunda Câmara Cível desse Tribunal, nos seguintes precedentes: AI nº 32.171/2010, AI nº 28.442/2010 e AI nº 36.403/2009.

Por fim, imprescindível a transcrição da correta decisão do Eminente Desembargador Relator Marcelo Carvalho Silva, em sede de manifestação nos presentes autos (fls. 113/122), acerca do deferimento do pedido de efeito suspensivo do presente Agravo:

(...)

“O laudo pericial, entretanto, trata a liquidação com imperfeições, mormente no tocante à aplicação da metodologia imposta pelo art. 22 da Lei nº 8.880/1994, na medida em que, para chegar à conclusão de que o agravado nada deve aos agravantes no que diz respeito às perdas salariais decorrentes da conversão da moeda de cruzeiros reais para URV, não obstante tenha feito o cálculo das médias aritméticas dos meses de novembro/dezembro de 1993 e fevereiro/março de 1994, ao final, estranhamente comparou os valores dos salários dos meses de fevereiro e março de 1994 com os efeitos da Lei Estadual nº 5.994, de 23/3/1994 que concedeu reajuste aos servidores, quando deveria ter apurado se, de fato, ocorreram perdas salariais em razão da conversão da URV na data dos efetivos pagamentos.

De outra parte deixou o perito de determinar a data utilizada pelo Estado do Maranhão para a conversão da URV em unidade monetária, inviabilizando a possibilidade de se verificar, em tais datas, o valor da URV e quanto deveria ser o montante a ser pago aos servidores públicos.

Os cálculos apresentados no laudo pericial são incoerentes, implicando em prejuízo à decisão ora recorrida, haja vista que foi confundido os efeitos de um reajuste salarial com a conversão de URV.

Nesse caso, tendo em vista que a matéria discutida na demanda em tela envolve questões técnicas, que tornam a perícia contábil prova indispensável para seu equacionamento, necessária para efetivação da coisa julgada que a prova pericial seja refeita.

Ressalto, quanto a isso, que o juiz não está adstrito às conclusões constantes de laudos periciais, podendo valer-se de outros elementos de provas existentes dos autos, ou, se entender necessário, determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova prova pericial quando o laudo apresentado não lhe parecer suficiente.” (...) (grifo nosso)

Ante o exposto, manifesta-se esta Procuradoria Cível pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do presente recurso, reformando a decisão agravada, a fim de que seja determinado que os autos da Ação Ordinária nº. 328-59.2009.8.10.0001, em fase de liquidação de sentença, sejam encaminhados à Contadoria Judicial do Fórum da Comarca de São Luís, com o escopo de serem elaborados novos cálculos, devendo ser respeitada a metodologia imposta pelo artigo 22 da Lei nº 8.880/94, não sendo admitida, porém, a compensação das perdas salariais decorrentes da conversão da URV com reajustes remuneratórios posteriores.

É o parecer.

São Luís, 15 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0007535-07.2012.8.10.0001 / PROTOCOLO: 0081622013

remessa necessária – são luís (4ª vara da fazenda pública)

requerente: CELSO SOUSA COSTA

requerido: estado do maranhão

RELATORA: DESA. NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA de sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca (fls. 107/111), que, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO PARCIAL DE TUTELA (Protocolo nº. 7958/2012), ajuizada por CELSO SOUSA COSTA, em desfavor do ESTADO DO MARANHÃO, julgou procedente os pedidos formulados, condenando o Requerido a efetuar a nomeação e posse do Autor no cargo de Professor de História Ensino Médio Regular no Município de Olho D’água das Cunhãs, bem como arbitrou os honorários advocatícios em R$ 3.000,00 (três mil reais).

Em sua exordial, o Autor alega que foi aprovado no último concurso promovido pelo Estado do Maranhão, ora Requerido, para provimento efetivo do cargo de Professor de Ensino Médio Regular de História, com lotação no Município de Olho D’água das Cunhãs/MA, conforme Edital nº. 001/2009, obtendo a 5º (quinta) colocação, consoante resultado homologado e publicado no Diário Oficial do dia 19.02.2010, cuja validade, inicialmente de 01 (um) ano, foi prorrogada por mais 01 (um) ano, por intermédio do Decreto nº. 27.247, de 28.01.2011.

Aduz que, no referido Edital, o Requerido ofertou 01 (uma) vaga para o cargo em comento, sendo aprovados e classificados 05 (cinco) candidatos. Para o preenchimento da única vaga ofertada, o Requerido, em 22.03.2010, por meio de Diário Oficial, convocou para nomeação e posse o primeiro colocado, Sergio Miguel da Silva.

Esclarece que no Município em questão, oficialmente, há 03 (três) professores de História contratados de forma precária, via processo seletivo realizado posteriormente ao concurso público, por meio do Edital nº. 003/2009 (publicado no Diário Oficial em 24.03.2010), onde o próprio Autor encontra-se na condição de contratado.

Ressalta que, existindo candidatos excedentes aprovados em concurso público e aptos a ocupar as novas vagas surgidas, não pode o Requerido realizar contratações em caráter precário, sem antes nomear os excedentes para as vagas que vão surgindo, obedecendo à ordem classificatória. Nesse sentido, colacionou diversas jurisprudências.

Assim, pugnou, pelo deferimento da assistência judiciária gratuita, bem como a concessão de antecipação parcial dos efeitos da tutela, a fim de que seja nomeado no cargo de Professor do Ensino Médio Regular – História, no município de Olho D’água das Cunhãs/MA. No mérito, pela procedência da ação, confirmando a tutela antecipada, e requerendo que seja oficiada à Secretaria de Estado da Educação para informar o número de professores contratados para a disciplina História, no supramencionado município, nos anos de 2010/2011.

Carreou aos autos os documentos de fls. 17/52.

O juízo processante proferiu despacho (fl. 54), determinando a citação do Réu e deferiu o pleito de assistência judiciária. No entanto, deixou para apreciar o pedido de antecipação parcial da tutela em fase ulterior do processo.

Regularmente citado, o Demandado apresentou Contestação às fls. 57/77, alegando, preliminarmente, a correta formação do polo passivo da relação processual, promovendo a citação dos litisconsórcios necessários, sob pena de extinção do feito sem resolução do mérito. Quanto ao mérito, sustenta a possibilidade temporária de professores por necessidade de excepcional interesse público, e aduz acerca da ausência de direito adquirido à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas. Requer, ao final, a improcedência dos pedidos formulados.

Ato ordinatório para apresentação de réplica (fl. 78).

Protocolada petição do Autor com documentação anexa (fls. 79/100) requerendo a juntada dos seguintes documentos: mapa demonstrativo das necessidades de docentes na rede estadual – 2011 – Ensino Médio Regular – formação História; Cópia de contrato de professores; cópia da relação de contratados do Centro Educacional de Ensino Fundamental Ministro Marcos Maciel e quadro demonstrativo das necessidades de docentes – Magistério/História – Educação Básica 2012.

Ato ordinatório determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Estadual, às fls. 101.

Manifestação do Ministério Público, às fls. 102/105, pugnando pela procedência da demanda.

Proferida sentença às fls. 107/111, acolhendo os pedidos formulados na preambular, condenando o Réu a efetuar a nomeação e posse do Autor no cargo de Professor de História – Ensino Médio Regular – no município de Olho D’água das Cunhãs/MA, além de arbitrar os honorários advocatícios em R$ 3.000,00 (três mil reais).

Sentença judicial devidamente publicada no Diário da Justiça Eletrônico – Edição nº. 225/2012, em 03.12.2012 (fls. 112).

Por fim, verifica-se nos autos Despacho determinado a remessa ao Tribunal de Justiça, da Sentença exarada, uma vez sujeita ao duplo grau de jurisdição, com espeque no art. 475, I do CPC (fls. 115).

Sem recurso voluntário, os autos foram remetidos ao Egrégio Tribunal, sendo estes recebidos e distribuídos à Desembargadora Relatora Nelma Celeste Souza Silva Sarney Costa.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

A priori, a presente Remessa encontra-se em conformidade com o art. 475, do CPC, razão pela qual deve ser conhecida.

A priori, verifica-se que o deslinde da presente demanda gravita em torno do direito ou não à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, em razão da administração Pública ter contratado terceiros a título precário.

Compulsando os presentes autos, antecipa-se que a sentença de base deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, senão vejamos.

Ab initio, no que tange à preliminar sustentada em contrarrazões, verifica-se que a mesma não merece prosperar.

Com efeito, dispõe o art. 47 do Código de Processo Civil que: “Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo”.

Não obstante, em que peses essas considerações, no vertente caso, constata-se desnecessária a decisão uniforme para os candidatos aprovados ao cargo em questão. A decisão proferida neste feito não atinge a esfera jurídica dos demais candidatos do certame.

Neste sentido é a jurisprudência dessa Eg. Corte de Justiça, verbis:

Sessão do dia 17 de novembro de 2009

AGRAVO DE INSTRUMENTO NO 19.234/2009 — SÃO LUÍS

Agravante: Maria José Lopes Frazão

Defensora Pública: Ivanilde Coelho Mesquita

Agravado: Prefeito Municipal de São Luís (Município de São Luís)

Procurador: Francisco Alciomar dos Santos Costa

Relator: Desembargador Marcelo Carvalho Silva

ACÓRDÃO NO 86.665/2009

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ENTENDIMENTO DO STJ E DO STF. CITAÇÃO DOS CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE.

I – Os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital têm direito subjetivo à nomeação. Precedentes do STF e do STJ.

II – Nas hipóteses em que a sentença não atinge a esfera jurídica dos demais aprovados em concurso público, é desnecessário que ingressem na lide na qualidade de litisconsortes passivos necessários. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 902.597/AL, Rel.ª Min.ª JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), Sexta Turma, j. em 15.05.08, DJe de 02.06.08; AgRg no REsp 881.924/AL, Rel. Min. CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, j. em 06.09.07, DJ de 08.10.07, p. 396.

III – Agravo provido. (grifo nosso)

1 Sessão do dia 05 de junho de 2012

2 Apelação Cível Nº 002056/2012(0001924-61.2010.8.10.0060) Timon/MA.

3 Apelante : Glaydson do Espírito Santo Pinheiro

4 Defensor Público : Frank Lucio Dantas Noronha.

5 Apelado : Estado do Maranhão.

6 Procurador : Erlls Martins Cavalcanti.

7 Relatora : Desembargadora Nelma Celeste Souza Silva Sarney Costa.

Acórdão de nº 115.702/2012

8 EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NO PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME PARA O MESMO CARGO OU FUNÇÃO. EXCEDENTE DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO PROCESSO SELETIVO. CONVOLAÇÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO PARA DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ. APELO PROVIDO DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL.

I - Candidato aprovado fora do número de vagas, sendo aberto teste seletivo deve ser respeitado a classificação dos participantes do certame.

II - Convolação de expectativa de direito para direito líquido e certo de candidato aprovado quando aberto teste seletivo dentro do prazo de validade do concurso.

III - Se o ente estadual dentro do prazo de validade do certame realiza contratação de forma precária para o preenchimento das vagas existentes gerando para este à nomeação e posse.

IV – In casu, o Apelante passou em 36º (trigésimo sexto) lugar para o concurso (Edital 001/2009), em que só foram ofertadas apenas 03 (três) vagas e dentro do prazo de validade do certame foi aberto teste seletivo (Edital 003/2009) visando a nomeação de mais 38 (trinta e oito) vagas para professores terceirizados.

IV - A manutenção de contratados, em face da situação posta, demonstra claramente violação de direito dos aos candidatos aprovados.

V - Apelo provido para reforma do comando sentencial, de acordo com o parecer do Ministério Público. (grifo nosso)

Outro não é o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ, senão vejamos, in verbis:

(...) É desnecessária a citação de todos os demais candidatos a concurso público como litisconsortes passivos necessários, por não haver entre eles comunhão de interesses, vez que os eventuais aprovados no certame possuem mera expectativa de direito, não incidindo sobre eles os efeitos jurídicos da decisão proferida. Precedentes do STJ. (...) (RMS 23.889/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03.04.2008, DJe 12.05.2008) (grifo nosso)

(...) Dispensável a formação do litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito a nomeação. (...) (AgRg no AREsp 20.530/PI, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 6.10.2011, DJe 13.10.2011) (grifo nosso)

Quanto ao meritum causae, sucede que, ante tais circunstâncias, tal como decidiu a sentença de primeiro grau, restou incontroverso que o Demandante obteve aprovação, na 5ª (quinta) posição, no concurso sob análise (Edital 001/2009), sendo ofertada apenas 01 (uma) vaga para a disciplina História, conforme colacionou aos autos, às fls. 31/32.

É curial ressaltar que, dentro do prazo de validade do certame houve processo seletivo meritório (Edital 003/2009), onde o próprio Autor foi classificado e contratado para ministrar a disciplina em comento, restando mais 02 (dois) candidatos excedentes (fls. 26/27). Comprovou também, a existência de pelo menos 07 (sete) professores contratados para o exercício do mesmo cargo do Autor.

Ademais, o concurso teve sua publicação final em 17 de fevereiro de 2010, tendo validade de 01 (um) ano, prorrogado por mais 01 (um) ano, cujo prazo encerrou-se em 17 de fevereiro de 2012, dia do ajuizamento desta ação.

É certo que, em um primeiro momento, a aprovação em concurso público só gera direito à nomeação para aqueles que forem aprovados dentro do número de vagas indicadas no respectivo edital. Nesse mister, os demais aprovados detêm mera expectativa de nomeação, que só se convola em direito se, dentro do prazo de validade do concurso, houver contratação de pessoal, de forma precária ou temporária, e se, a par disso, existirem cargos vagos, devendo ser respeitada, de mais a mais, a ordem de classificação no concurso.

Desta feita, da análise detalhada dos autos, vislumbra-se o direito líquido e certo do Requerente, posto que, durante a validade do certame, foram contratados professores de forma precária e, nesse sentido, a expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação e posse no referido cargo, como bem reconheceu o magistrado sentenciante.

Vale trazer à baila os seguintes arestos do STJ que coadunam do entendimento acima perfilhado, sendo, inclusive, matéria pacificada naquela Corte Superior, in verbis:

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DOS IMPETRANTES. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EFEITOS DA ORDEM A PARTIR DO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO. ART. 14, § 4º, DA LEI 12.016/2009. OMISSÃO CONFIGURADA. INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO.

1. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

2. Nos termos do art. 14, § 4º, da Lei 12.016/2009, o pagamento de vencimentos e vantagens concedidos a servidor público em Mandado de Segurança será realizado relativamente às prestações que vencerem a partir da data da impetração. 3. Desse modo, em decorrência da concessão da ordem do mandamus, devem ser reconhecidos aos embargantes todos os direitos do cargo, inclusive os financeiros e funcionais, desde a data da impetração, consoante dispõe o art. 14, § 4º, da Lei 12.016/2009. 4. Embargos declaratórios acolhidos para fins de integrar o acórdão embargado. STJ. EDcl nos EDcl no RMS 34138 / MT. Segunda Turma. Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN. DJe. 12.04.2012. (grifo nosso)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DOS IMPETRANTES. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado com o objetivo de obter nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital.

2. Esta Corte vem entendendo que a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em certame ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes.

3. Em suas razões, os recorrentes apontam que foram aprovados para o concurso público para provimento do cargo de Oficial de Apoio Judicial (Classe D), fora do número de vagas previstas no edital; no entanto, eles próprios foram designados precariamente para o exercício da função pública.

4. Se, durante o prazo de validade do concurso público, são abertas novas vagas, preenchidas por contratação temporária, é obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados.

5. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. STJ. RMS 35459 / MG. Segunda Turma. Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. DJe 14.02.2012. (grifo nosso)

Portanto, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função, os candidatos passam a ter não simples expectativa de direito, mas sim direito subjetivo à nomeação. Desta forma, o Autor tem direito à nomeação e posse no cargo ora guerreado para o qual foi aprovado e que hoje se encontra ocupado a título precário por terceiros, uma vez atendidos os requisitos que o materializam, consubstanciados em um quadro fático de necessidade e possibilidade de contratação por parte da Administração: 1) concurso vigente; 2) candidato aprovado no certame; 3) contratação precária de funcionários após a homologação do concurso; e 4) existência de vagas no órgão contratante. Assim sendo, mostra-se cristalina, a partir dos documentos acostados aos autos, à existência do direito líquido e certo do ora Requerente.

Também, quanto aos honorários advocatícios, foram fixados em atenção aos parâmetros estabelecidos no art. 20, do Código de Processo Civil.

Ex positis, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça Cível pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO da presente Remessa Necessária, mantendo-se incólume a sentença de primeiro grau.

É o parecer.

São Luís, 12 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0048420-97.2011.8.10.0001 / PROTOCOLO: 024133-2012

remessa necessária – são luís (3ª vara da fazenda pública)

requerente: ANA ALEXANDRINA MENDES FERREIRA

requerido: estado do maranhão

RELATOR: DES. MARCELO CARVALHO SILVA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA de sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca (fls. 119/125), que, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO (Protocolo nº. 48715/2011), ajuizada por ANA ALEXANDRINA MENDES FERREIRA, em desfavor do ESTADO DO MARANHÃO, julgou procedentes os pedidos formulados na preambular, condenando o Requerido a proceder com a implantação do percentual decorrente da conversão de Cruzeiro Real em URV, cujo índice deveria ser apurado mediante liquidação de sentença, levando em consideração as datas dos efetivos pagamentos de seus estipêndios, bem como a efetuar o pagamento das parcelas vencidas e vincendas, acrescidos de juros de mora e correção monetária. Condenou, ainda, ao pagamento de verba honorária, arbitrada no percentual de 10% sobre o valor da condenação.

Por oportuno, faz-se necessário ressaltar que, em ocasião pretérita, em sede de Remessa Necessária nos presentes autos, no qual se deu provimento a esta, para determinar que, do conteúdo da sentença, fosse realizada nova publicação, corrigindo-se o equívoco relativo à intimação do Procurador atuante no feito, esta Procuradoria de Justiça manifestou-se às fls. 133/139, parecer da lavra do D. Procurador de Justiça, Dr. Carlos Nina Everton Cutrim.

Ex positis, considerando que não houve a ocorrência de qualquer fato novo superveniente e relevante, capaz de ensejar nova manifestação por parte deste Parquet, mantenho a manifestação ministerial às fls. 133/139, pugnando pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO da presente Remessa, mantendo in totum a sentença ora reexaminada.

É o parecer.

São Luís, 16 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0026214-89.2011.8.10.0001 / PROTOCOLO: 0075082013

remessa necessária – são luís (4ª vara da fazenda pública)

requerente: diogo antonio azoubel oliveira

requerido: estado do maranhão

RELATOR: DES. vicente de paula gomes de castro

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA de sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca (fls.123/127), que, nos autos da AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM DANOS MORAIS (Protocolo nº. 25756/2011), ajuizada por DIOGO ANTONIO AZOUBEL OLIVEIRA, em desfavor do ESTADO DO MARANHÃO, julgou procedente os pedidos formulados, condenando o Requerido a pagar ao Autor os valores correspondentes aos salários que não foram efetuados, relativos aos meses de setembro de 2010 a abril de 2011, incluindo o 13º salário concernente à 2010, com acréscimo de correção monetária a contar dos vencimentos de cada uma das parcelas e os juros de mora a partir da citação, conforme disciplinado no art. 1º F, da Lei nº. 9.494/97, com redação dada pela Lei nº. 11.960/2009.

Condenou, ainda, ao pagamento de indenização à título de danos morais, no importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), e, por fim, arbitrou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em sua exordial, o Autor alega ser servidor público estadual, lotado na Secretaria de Estado da Educação - SEDUC, integrando, atualmente, o quadro funcional da Fundação Nice Lobão - CINTRA, conforme Portaria nº. 01/2011.

Aduz que, quando da sua lotação originária, foi designado para desempenhar suas atividades no C. E. Estado da Guanabara. Por essa ocasião, informa que a sua frequência ficou a cargo da Diretora do referido estabelecimento de ensino, por, ainda, não possuir matrícula no sistema. Não obstante esse fato, o Autor assevera que preencheu uma planilha de acompanhamento das aulas para servir de subsídio para o controle de sua frequência.

Ressalta que, em virtude de ter formação em jornalismo, o Requerente foi convidado a participar de programa voltado para a elaboração de projetos de pesquisa em Comunicação, na forma de colaboração, que, a princípio, foram realizados em concomitância com as suas atividades no C. E. Estado da Guanabara.

Afirma, ainda, que foi deslocado pela SEDUC para a Unidade Gestora de Atividade Meio – UGAM, passando a exercer suas funções nessa Unidade a partir de 19 de abril de 2011, contudo, a formalização dessa transferência deu-se por meio da Portaria nº. 9880/2010, apenas em 27 de outubro de 2010.

Informa que, mesmo sem a devida regularização formal da sua lotação na UGAM, exercia as suas atividades normalmente.

Assevera que seus vencimentos dos meses de setembro a dezembro de 2010, inclusive o 13º salário, bem como de janeiro a abril de 2011, não foram pagos, causando-lhe diversos transtornos.

Dessa feita, o Autor informa que protocolizou pedido solicitando providências, oportunidade em que tomou ciência acerca do motivo da suspensão do seu pagamento, qual seja, situação de abandono de emprego devido ao elevado número de faltas no C. E. Estado da Guanabara, que gerou um apontamento de exoneração do Requerente, com a abertura do processo nº. 26490/2010.

Frisou que em momento algum abandonou suas atividades, prestando serviço com assiduidade e competência, sendo que sua transferência para UGAM deu-se por ato da SEDUC, que detinha conhecimento do fato.

Alega que, enquanto servidor, não lhe foi oportunizado prazo para se manifestar sobre o suposto abandono.

Ressalta que, em decorrência dessa situação, de suspensão dos vencimentos, vem passando por problemas de ordem pessoal e econômica, uma vez que tinha na sala de aula a sua única fonte de renda, inclusive, teve o seu nome inscrito nos serviços de proteção ao crédito.

Por fim, pugnou pela concessão de assistência gratuita, e pela procedência da demanda, com a condenação do Réu ao pagamento dos salários que não foram efetuados, acrescido de juros e correção monetária, bem como a condenação em danos morais no importe de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e honorários advocatícios de 20% (vinte por cento).

Colacionou à exordial os documentos de fls. 12/88.

Petição intermediária protocolada pelo Autor requerendo o aditamento da preambular (fls. 90/91).

Proferido despacho, às fls. 94, deferindo a emenda à inicial e a assistência gratuita, bem como determinando a citação do Estado do Maranhão para oferecer contestação no prazo legal.

Contestação apresentada pelo Requerido (fls. 97/112), alegando, em suma, que o Requerente, por possuir o ônus da prova, não se desincumbiu de demonstrar os fatos constitutivos da sua pretensão, além disso, salientou que o Requerido apenas agiu no regular exercício do seu direito, haja vista que o Autor deixou de comparecer ao local de trabalho, razão pela qual teve seus vencimentos suspensos, o que afastaria a pretensão de indenização por danos morais. Ademais, pontificou que, em caso de procedência dos pedidos, pugna que sejam respeitados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade quando da fixação do quantum indenizatório.

Ato ordinatório para apresentação de réplica (fl. 113). Certidão de decurso de prazo sem manifestação do Autor e remessa dos autos ao Ministério Público Estadual, às fls. 114.

Manifestação do Ministério Público, às fls. 115/116, informando não haver necessidade de intervenção, por ausência das hipóteses do art. 82, do CPC.

Ofício nº. 31/2012 – 12ª PJC, da lavra do Promotor de Justiça, Dr. Nacor Paulo Pereira dos Santos, solicitando o encaminhamento dos presentes autos para apreciação ministerial (fl. 118). Exarado despacho, às fls. 119, promovendo nova vista dos autos ao Órgão Ministerial.

Às fls. 120/121, observa-se Parecer do Parquet, pugnando pela designação de audiência preliminar, com o saneamento do processo, ou, caso o juiz a quo não entendesse dessa forma, pela designação de audiência de instrução e julgamento.

Proferida sentença às fls. 123/1127, acolhendo os pedidos formulados na preambular, com a condenação do Réu ao pagamento dos salários devidos ao Autor, acrescidos de correção monetária e juros na forma da lei aplicável ao vertente caso, bem como o pagamento de indenização na importância de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), além dos honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Sentença judicial devidamente publicada no Diário da Justiça Eletrônico – Edição nº. 22/2013, em 31/01/2013 (fls. 131/132).

Por fim, verifica-se nos presentes autos Certidão informando acerca da remessa de ofício, ao Tribunal de Justiça, da Sentença em comento (fls. 133).

Sem recurso voluntário, os autos foram remetidos ao Egrégio Tribunal, com fulcro no art. 475 do CPC, sendo estes recebidos e distribuídos ao Desembargador Relator Vicente de Paula Gomes de Castro.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

A priori, a presente Remessa encontra-se em conformidade com o art. 475, do CPC, razão pela qual deve ser conhecida.

Compulsando os presentes autos, vislumbra-se que não merece reparo a sentença de base, senão vejamos.

O Requerente pugna pelo pagamento de seus vencimentos que foram suspensos pelo Ente Público demandado, sob o argumento de abandono do serviço.

Em verdade, conforme se observa da documentação carreada aos autos, por intermédio de Folha Individual de Frequência, o Autor desempenhou suas atividades com lotação na UGAM (fls. 17/27), no período impugnado pela Administração Estadual, relativo aos meses de abril a dezembro de 2010, cujo atendimento à formalidade, referente à transferência, efetivou-se apenas em 27 de outubro de 2010, por meio da Portaria nº. 9880/2010 – SARH/SEDUC (fl. 16).

Nesse diapasão, quanto aos meses de janeiro a abril de 2011, restou igualmente demonstrado que o Demandante laborou de forma regular no CINTRA, cuja lotação deu-se mediante a Portaria nº. 01/2011 – SARH/SEDUC (fls. 39), de 03 de janeiro de 2011, com efeitos a partir de 29 de dezembro de 2010. Ademais, vislumbra-se Ofício nº. 30/2011/DG/FNL, com declarações anexas (fls. 74/76), da lavra da Diretora Pedagógica da Fundação Nice Lobão – CINTRA, ratificando o cumprimento das atividades pelo Servidor em comento naquela Instituição de Ensino, no período acima epigrafado, não restando óbice para a percepção de seus vencimentos.

A propósito, não pode o Autor ser punido, com a suspensão de seus vencimentos (vide contracheques zerados, às fls. 64/72), em virtude da inércia e burocracia da Máquina Estadual, quanto ao cumprimento das formalidades no que tange à transferência interna do servidor, diga-se, realizada na própria SEDUC (U.E. Estado da Guanabara para a UGAM e posteriormente para o CINTRA), haja vista que, segundo os documentos supramencionados, o Requerente realmente exerceu as funções que lhe eram atribuídas.

Dessa feita, não merece prosperar o argumento do Réu, no que pertine ao Autor não ter se desincumbido de demonstrar os fatos constitutivos da sua pretensão.

Assim sendo, demonstrada a falta de pagamento ao Autor pela Administração, referente aos vencimentos relativos aos meses de setembro/2010 a abril/2011, incluindo o 13º salário/2010, correta é a decisão que condena o Estado ao pagamento das verbas pleiteadas, sob pena de se acolher-se ao caso o enriquecimento ilícito do Ente Público, uma vez que durante todo esse período o Requerente comprovadamente prestou os serviços ao demandado, no âmbito da SEDUC.

Uma vez provada à atividade laboral desenvolvida em prol da Administração Pública, através do exercício das funções de cargo público, a condenação ao pagamento das verbas resultantes desse vínculo é medida que se impõe, com vistas a não prestigiar o enriquecimento sem causa e o princípio de direito segundo o qual ninguém pode valer-se de sua própria torpeza.

Assim, em face da comprovação do efetivo exercício do serviço público, e não tendo o Réu feito prova alguma que pudesse elidir o crédito reclamado, ou mesmo algum elemento convincente de que os serviços não tenham sido prestados, acertada a decisão que julgou procedente pedido constante de ação de cobrança.

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – COBRANÇA DE SALÁRIOS – MUNICÍPIO – ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – VEDAÇÃO – A Administração Pública não pode deixar de pagar o salário do servidor público que lhe prestou serviços no exercício da função, tido em conta que a ordem jurídico-constitucional rechaça o enriquecimento ilícito do ente público em detrimento do particular. Negar provimento a apelação. (TJMG – APCV 000.322.458-1/00 – 7ª C.Cív. – Rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel)”.

Pelo que, sendo incontroversa a prestação de serviços pelo Autor, em que não houve o pagamento dos salários indicados na inicial, obriga-se o Estado do Maranhão a efetuar a remuneração da referida verba, sob pena de incorrer em locupletamento. Dessa feita, acertado decisum pelo juizo a quo.

Outrossim, para que haja o direito à indenização por danos, necessário a configuração de alguns elementos, quais sejam, (a) o fato lesivo causado pelo agente por culpa em sentido amplo, a qual abrange o dolo e a culpa em sentido estrito, que engloba a negligência, a imprudência ou a imperícia; (b) a ocorrência de um dano patrimonial ou moral; e (c) o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.

O respeitado Sergio Cavalieri Filho (2008, p.71) avalia o dano como sendo um prejuízo a um bem jurídico, independentemente de seu caráter, seja patrimonial ou extrapatrimonial, neste, o bem que sofre o dano é a honra, a imagem, a liberdade etc. (Filho, S. C.; Programa de Responsabilidade Civil. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008).

No que se refere a moral, entramos na esfera psicológica do indivíduo, assim a moral corresponde ao bem imaterial, atingindo o bem-estar de cada um, nos referimos ao íntimo do indivíduo. Para o professor Luiz Antônio Rizzatto Nunes (1999, p.1), ver a moral no que trata de dano, “tudo aquilo que está fora da esfera material, patrimonial do indivíduo". (NUNES, L. A. R.; O Dano Moral e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 1999.)

Para Cláudio Américo Führer (2002, pag. 99/100), o Dano Moral, pode ser definido como:

[...] a expressão dano moral tem duplo significado. Num sentido próprio, ou estrito, refere-se ao abalo dos sentimentos de uma pessoa, provocando-lhe dor, tristeza, desgosto, depressão, perda da alegria de viver, etc. E num sentido impróprio, ou amplo, abrange também a lesão de todos e quaisquer bens ou interesses pessoais, como a liberdade, o nome, a família, a honra e a própria integridade física. Por isso a lesão corporal é um dano moral [...] (FÜHRER, M. C. A. Resumo de Obrigações e Contratos (Civis, Comerciais, Consumidor). 21. Ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002.)

 

Para demonstrar ainda mais a caracterização do dano moral a professora Maria Helena Diniz (1998, p. 82) trata sobre o tema:

 

Dano moral, no sentido jurídico não é a dor, a angustia, ou qualquer outro sentimento negativo experimentado por uma pessoa, mas sim uma lesão que legitima a vítima e os interessados reclamarem uma indenização pecuniária, no sentimento de atenuar, em parte, as consequências da lesão jurídica por eles sofridos. (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1998).

 

Fica diagnosticado que o dano moral é caracterizado pelo grande constrangimento, pelo qual a vítima passa, em decorrência de um ato ou omissão causado por outrem, restando como forma de atenuar o dano a indenização.

Desse modo, in casu, verifica-se que o dano efetivamente ocorreu, configurado na medida em que o Autor teve seus vencimentos suspensos indevidamente pela Adminitração Estadual, sendo privado de seus salários por um lapso temporal considerável, salários estes de natureza alimentar, causando-lhe diversos transtornos, corroborados às fls. 78/88, surgindo, dessa forma, o direito à reparação dos prejuízos, ou seja, à indenização por danos morais, por todo abalo psicológico causado ante a omissão do Ente Demandado.

No que tange ao quantum fixado, entende-se que a indenização arbitrada pelo juiz de base, qual seja, R$ 15.000,00 (quinze mil reais), atendeu aos critérios delineados pela razoabilidade e proporcionalidade, tendo, acima de tudo, caráter punitivo-pedagógico, ante a conduta repreensiva do Réu, na medida em que repara os danos sofridos e ao mesmo tempo desestimula essa prática reiterada de inobservância aos direitos dos servidores.

Também, quanto aos honorários advocatícios, foram fixados em atenção aos parâmetros estabelecidos no art. 20, §3º., do Código de Processo Civil Pátrio.

Ex positis, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça Cível pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO da presente Remessa Necessária, mantendo-se incólume a decisão sob reexame.

É o parecer.

São Luís, 12 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0028131-12.2012.8.10.0001/ PROTOCOLO: 0086422013

APELAÇÃO CÍVEL – SÃO LUÍS (3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA)

APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO

APELADO: SERGIO HENRIQUE FREITAS MENDONÇA

RELATORA: DESA. NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO MARANHÃO, irresignado com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca (fls. 45/48), que julgou procedentes os pedidos formulados nos autos da Ação de Execução (Protocolo nº. 300462012), promovida por SERGIO HENRIQUE FREITAS MENDONÇA, em face do ora Apelante, para fins de pagamento de honorários advocatícios ao causídico, ora Apelado, ante sua atuação como defensor dativo devidamente nomeado em juízo, no importe de R$ 8.840,00 (oito mil e oitocentos e quarenta reais), atualizado pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, a partir da prolação da sentença.

Condenou o Apelante, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, bem como determinou a remessa dos autos à Contadoria Judicial para que se procedesse à atualização do valor devido ao Autor/Apelado. Com o trânsito em julgado, determinou-se a expedição de ofício requisitório de pequeno valor – RPV ao E. Tribunal de Justiça para levantamento do valor exequendo.

Em suas razões, alega o Apelante que o título constante nos autos não é exigível, sendo nula a execução proposta, nos termos do art. 618, I, do CPC, haja vista que o Apelado não carreou aos autos prova de que tenha havido o trânsito em julgado das ações em que funcionou como defensor dativo.

Portanto, pugnou pelo provimento do recurso em comento, para reformar a sentença em tela, com a consequente extinção da execução.

Despacho proferido pelo juiz a quo, às fls. 57, recebendo o presente recurso nos efeitos devolutivo e suspensivo, bem como determinando a intimação do Recorrido para fins de regular apresentação das contrarrazões.

Às fls. 58, verifica-se que o despacho foi publicado no Diário da Justiça Eletrônico - Edição nº. 16/2013, em 23/01/2013, conforme certidão da Secretária Judicial.

Certidão, às fls. 61, informando que transcorreu in albis o prazo estipulado para o Apelado apresentar suas Contrarrazões.

Remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão (fls. 61), cuja distribuição deu-se à Desa. Rela. Nelma Celeste Souza Silva Sarney Costa (fls. 62).

Vista à Procuradoria Geral de Justiça, fls. 64-v.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

Vislumbra-se, a priori, que inexiste óbice ao conhecimento do presente apelo, visto que observados os pressupostos de admissibilidade recursal.

Quanto ao mérito, verifica-se que a sentença de base não merece reparos, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

Ab initio, sobre a garantia de defesa das pessoas juridicamente necessitadas, a Constituição Federal estabelece:

Art.5o (...)

LXXIV – O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.” (grifo nosso)

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.” (grifo nosso)

No âmbito infraconstitucional, a Lei Federal no 8.906/1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, preconiza:

“Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

§ 1º. O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.”

Diante dessas disposições legais, tem-se que a assistência jurídica a pessoa juridicamente necessitada constitui garantia impostergável da pessoa humana, tendo como finalidade proporcionar amplo acesso ao Poder Judiciário, haja vista tratar-se de pessoas necessitadas que de outra forma não teriam acesso à justiça para proteção dos seus direitos.

Enquanto na Comarca, onde houver necessidade, o Estado não mantiver em efetivo exercício defensor público, de forma suficiente, para o cumprimento do munus de prestar assistência jurídica aos necessitados, impõe-se ao juiz o poder-dever de nomear defensor dativo para suprir essa omissão, com a verba honorária a cargo do Estado, porquanto a defesa do necessitado é condição essencial da efetiva prestação jurisdicional, uma vez que ninguém pode ser processado sem direito de defesa, não podendo a ausência de defensoria pública fazer paralisar as atividades do Judiciário.

In casu, verifica-se que o causídico atuou como Defensor Dativo em varas criminais desta Comarca (3ª e 6ª), em virtude das férias dos Defensores Públicos com atuação nas respectivas unidades jurisdicionais, nos seguintes Processos (fls. 27/39): 40586/2011 (6ª vara criminal), 8398/2007 (6ª vara criminal), 41684/2011 (6ª vara criminal), 64/2010 (6ª vara criminal), 6071/2012 (6ª vara criminal), 11890/2012 (6ª vara criminal), 15114-06.2012.8.10.0001 (3ª vara criminal), 28283-70.2006.8.10.0001 (3ª vara criminal), 34429-54.2011.8.10.0001 (3ª vara criminal), 41888-10.2011.8.10.0001 (3ª vara criminal), 6675-06.2012.8.10.0001 (3ª vara criminal), 17253-28.2012.8.10.0001 (3ª vara criminal) e 2513-07.2008.8.10.0001 (3ª vara criminal).

Em cada processo, acima epigrafado, foi arbitrado o valor de R$ 680,00 (seiscentos e oitenta reais), relativo aos honorários advocatícios concernente aos serviços prestados pelo Apelado, cujo valor encontra-se em consonância com a tabela de honorários estabelecidos pelas OAB/MA, totalizando a importância R$ 8.840,00 (oito mil e oitocentos e quarenta reais).

No vertente caso é líquida a obrigação, pois cabe ao Apelado o pagamento, à título de honorários, no importe de R$ 8.840,00 (oito mil e oitocentos e quarenta reais), conforme assentado em sentença judicial às fls. 45/48, não restando controvérsia acerca deste.

Também é certa a obrigação, uma vez que resulta de título executivo judicial, ou, como vem entendo nossos Tribunais Superiores, como título executivo extrajudicial, reforçado ainda pelo Estatuto da OAB que concede força de título executivo à sentença que arbitrou honorários, na forma do artigo 24.

É cediço que a sentença judicial que fundamenta a execução consiste em título executivo exigível, uma vez que comprova esta o inadimplemento do executado/apelante, para com o exequente/apelado.

Assim, estando presentes os requisitos legais, quais sejam, a) a nomeação de defensor dativo pelo juízo, b) a efetiva necessidade do assistido e c) a ausência do serviço prestado pela Defensoria Pública, é dever do magistrado fixar os honorários. No caso em apreço, a referida fixação deu-se em observância ao valor estipulado na tabela de honorários da OAB/MA.

Nesse sentido o Colendo Superior Tribunal de Justiça já manifestou entendimento:

“É firme o entendimento desta Corte de que, nos termos do § 1º do art. 22 da Lei n. 8.906/94, o advogado que atuar como assistente judiciário de pessoas necessitadas, quando inexistente ou insuficiente a Defensoria Pública no local da prestação do serviço, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado, segundo os valores da tabela da OAB” (STJ, AgRg no AI n.º 924663/MG, Rel. Min. José Delgado, DJ de 24/04/2008).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA PENAL. DEFENSOR DATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ESTADO. RESPONSABILIDADE. ART. 472 DO CPC. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a sentença que determina o pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo, nomeado pelo juiz ao réu necessitado, constitui título executivo judicial a ser suportado pelo Estado, quando inexistente ou insuficiente a atuação da Defensoria Pública na respectiva Comarca.

2. Não há falar em violação ao artigo 472 do CPC, porquanto o caso não apresenta hipótese que obriga terceiro estranho à lide.

3. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 875.770/ES, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 10/06/2008, DJe 04/08/2008) (grifo nosso)

A jurisprudência dessa Corte de Justiça, não discrepando das decisões do STJ, é favorável à tese de que cabe ao Estado o pagamento dos honorários do advogado nomeado defensor dativo em consequência da ausência ou insuficiência de defensoria Pública, em patamar fixado pelo juiz, segundo tabela da OAB. Para corroborar, eis alguns julgados, in verbis:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE REGISTRO PUBLICO. CERTIDÃO DE NASCIMENTO.. ASSISTÊNCIA POR DEFENSOR DATIVO DESIGNADO PELO JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE DEFENSORIA PÚBLICA NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA IMEDIATA (LEI N. 8.906/94, ART. 22, §1º). DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DE DEFENSORIA PÚBLICA INSTALADA EM CAPITAL DE ESTADO FEDERATIVO. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA CELERIDADE PROCESSUAL E DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TABELA DA OAB. ÔNUS DO ESTADO. IMPROVIMENTO.

1 - Basta a comprovação, pelo profissional, da prestação de serviço como defensor dativo, para que se afigure justa a pretensão de perceber honorários advocatícios pela atuação em processo de interesse de necessitados, em comarca onde inexiste ou seja deficiente o serviço prestado pela Defensoria Pública;

2 - Advogado indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado (§1º, do artigo 22, da Lei nº 8.906/94). Precedentes do STJ;

3 – Apelação não provida. (TJMA, APC 30262010, Rel. Des. RAIMUNDO FREIRE CUTRIM. j. 18/05/2010) (grifo nosso)

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DEFENSOR DATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ÔNUS DO ESTADO. 1. Cabe ao estado o pagamento dos honorários do advogado nomeado defensor dativo em consequência da ausência ou insuficiência de defensoria Pública, em patamar fixado pelo juiz, segundo tabela da OAB. [...] (TJMA, APC 250122007, Rel. Des. PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, j. 12/11/2009) (grifo nosso)

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INEXISTÊNCIA DE DEFENSOR PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE ADVOGADOS DATIVOS. REMUNERAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. I - Advogado indicado para patrocinar causa de pessoa hipossuficiente faz jus aos honorários fixados pelo magistrado, máxime no caso de ausência da defensoria Pública no local da prestação de serviço. Inteligência do art. 22, § 1º, da Lei n.º 8.906/94 (Estatuto da OAB). II - Em se tratando de pessoas necessitadas, compete ao estado o pagamento da respectiva remuneração aos defensores dativos, conforme a tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB. III - Apelação conhecida e desprovida. (TJMA, APC 232052006, Rel. Des. JAIME FERREIRA DE ARAÚJO, j. 09/10/2009) (grifo nosso)

Portanto, a devida comprovação, pelo profissional, às fls. 27/39, da prestação de serviço como defensor dativo, resta-se justa a pretensão de perceber honorários advocatícios pela atuação em processo de interesse de necessitados, ante a insuficiência do serviço prestado pela Defensoria Pública.

Dessa forma, a decisão judicial, que determina a prática de um ato processual, no vertente caso, que arbitra os honorários, constitui título executivo judicial, atestando a fixação da referida verba que serve de lastro à ação de execução direta.

Quanto ao Apelado sustentar que não há prova de trânsito em julgado das sentenças, e, portanto, não existiria título executivo hábil, tem-se que o argumento não prospera.

Nesse sentido:

APELAÇAO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇAO DE HONORÁRIOS DEVIDOS PELO ESTADO A DEFENSOR DATIVO - INÉPCIA DA INICIAL - DESNECESSIDADE DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO - CERTIDAO DO ESCRIVAO ATESTANDO A FIXAÇAO DOS HONORÁRIOS - DOCUMENTO PÚBLICO - TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL - PRELIMINAR DE INEPCIA REJEITADA - NO MÉRITO - COBRANÇA DO MONTANTE DEVIDO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSOR DATIVO - INEXISTÊNCIA DE DEFENSORIA PÚBLICA NA COMARCA - ART. 134 DA CF E ART. 22 DA LEI Nº 8.906/94 - HONORÁRIOS DEVIDOS - PRE- QUESTIONAMENTO - DEVER A SER CUMPRIDO PELA PARTE, E NAO PELO JULGADOR - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO." (TJPR, 4ªCC, Apelação Cível 576.095-4, Lélia Samardã Giacomet, 14.07.2010)

In casu, portanto, restou demonstrado o direito do apelado, que efetivamente laborou como defensor dativo, não sendo lícito exigir-lhe que exerça de graça um dever, que é, antes de tudo, do Estado e contrariar o princípio que veda o enriquecimento ilícito.

Por todo o exposto, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do presente Apelo, mantendo-se incólume a sentença atacada.

É o parecer.

São Luís, 11 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

PROCESSO Nº 003140-72.2012.8.10.0000 – AÇÃO RESCISÓRIA

PROTOCOLO Nº 19851/2012

SENTENÇA RESCINDENDA: 2ª VARA DA FAMÍLIA DE SÃO LUÍS

REQUERENTE: JHONATAN NASCIMENTO DOS SANTOS

REQUERIDA: FRANCIANE RODRIGUES SANTOS

RELATOR: VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA CÍVEL

Trata-se de Ação Rescisória, proposta por JHONATAN NASCIMENTO DOS SANTOS, com arrimo no art. 485, V e VI, do CPC, para desconstituir, parcialmente, sentença proferida nos autos do Processo nº 13.859/2011 (Ação de Reconhecimento e Dissolução de União Estável c/c Partilha de Bens, Guarda e Alimentos), que tramitou na 2ª Vara de Família desta Comarca de São Luís, promovido por sua ex-companheira, FRANCIANE RODRIGUES SANTOS.

Alega que sua ex-companheira obteve sentença favorável, quanto à partilha dos bens do casal, após induzir o magistrado a erro, na medida em que teria omitido os seguintes fatos:

Que o casal amealhou, durante a sua união, um total de 04 (quatro) bens imóveis e 01 (um) veículo, a seguir discriminados: 01 (um) apartamento no Condomínio Athenas Park I financiado junto à CEF; 01 (um) apartamento arrendado junto à CEF, na Rua Bom Jesus, Condomínio Maria Fernanda; 01 (um) sobrado na parte superior da casa da mãe da ex-companheira e 01 (um) quitinete na Rua 125, Maiobão; e 01 (um) carro Ford Ka, ano 2007, placas NHD 7343;

Que, antes da propositura da ação, o casal já havia feito uma partilha amigável dos referidos bens, sendo que apenas o apartamento do Park Athenas I ficou com o Requerente, que, inclusive, já o ocupava; e

Que esse apartamento, poucas semanas antes da propositura da ação, já havia sido “transferido” para terceiro, através do chamado “contrato de gaveta”.

Nesse aspecto, diante de todas essas omissões, é que o Requerente alega violação à literal disposição de lei: art. 14, I e II, do CPC (lealdade e boa- fé processuais).

Com relação à falsidade documental, aduz que o contrato de compra e venda da sua parte do apartamento do Park Athenas, apresentado ao juízo a quo, seria falso, visto que não é sua a assinatura ali aposta.

Assim sendo, é apenas essa parte da sentença que o Requerente pretende seja desconstituída por esse E. Tribunal.

Vale ressaltar que o Requerente informa em seu arrazoado que registrou Boletim de Ocorrência, na Delegacia de Defraudações, para apurar a falsificação de sua assinatura no aludido contrato.

Por seu turno, quanto ao fato de não ter contestado a ação original, o Requerente assim se justifica: “entendeu que se tratava de ação de pedido de pensão alimentícia, como a requerente ganha mais do que este, entendeu que não havia nenhum prejuízo se não comparecesse ao processo e, desta forma, foi julgado revel” (fls. 05).

Esclarece ainda que sua ex-companheira, com base na sentença rescindenda, promoveu Ação Reivindicatória, visando reaver o apartamento em questão, “transferido” pelo Requerente ao Sr. RINALDO L. TIMÓTEO DE SOUZA.

Ao final, requer concessão de tutela antecipada, visando à adoção de medidas acautelatórias, para impedir a retomada do imóvel pela sua ex-companheira, bem como uma eventual alienação; e, por fim, que esta apresente em juízo o original do mencionado contrato de compra e venda.

À inicial, anexou inúmeros documentos, sendo que aqueles que, de fato, interessam ao vertente caso, considerando o direcionamento da rescisória para tópico específico da sentença, são os seguintes:

cópia da sentença rescindenda (fls. 18-21);

registro imobiliário do apartamento em disputa (fls. 22);

contrato de compra e venda do apartamento, firmado com a CEF (fls. 23-52);

boletos para quitação do arrendamento do outro apartamento do casal, no Condomínio Maria Fernanda, com o qual teria ficado a Requerida, quando da partilha amigável (fls. 53/4);

foto do sobrado construído pelo casal (fls. 55);

foto da quitinete construída no Maiobão (fls. 56);

documento do veículo Ford Ka, em nome da sua ex-companheira (fls. 57);

inicial da Ação de Reconhecimento e Dissolução de União Estável com Divisão de Bens c/c Guarda e Alimentos (fls. 58-68);

Contrato de compra e venda com a assinatura falsificada do Requerente (fls. 72/3);

Procuração do Requerente à sua ex-companheira, outorgando-lhe a responsabilidade pelo apartamento em questão (fls. 74);

Termo de Declarações prestadas pelo Requerente na Delegacia de Defraudações (fls. 122/3); e

Instrumento particular de compra e venda firmado entre o Requerente e RINALDO L. TIMÓTEO DE SOUZA (fls. 128-130).

Distribuído o feito, o Relator, Des. Vicente de Castro, às fls. 160, após deferir a assistência judiciária gratuita ao Requerente, optou por apreciar o pedido de tutela antecipada, após a resposta da Requerida, à qual foi juntada às fls. 170-189 dos autos.

Em sua contestação, primeiramente, aduz a Requerida que os bens apontados como adquiridos na constância da união estável, em verdade, já eram de sua propriedade, com exceção do apartamento em disputa, que era pago por ela (Requerida) e não pelo Requerente, em que pese estar no nome dele, pelo fato dela já ter um outro apartamento arrendado em seu nome.

Acrescentou que, inclusive, foi obrigada a fazer um empréstimo de R$ 8.000,00 (oito mil reais) para quitar as mensalidades em atraso, por culpa do Requerente que, mesmo de posse do dinheiro repassado pela Requerida, simplesmente não fazia os pagamentos.

Em seguida, passa a tecer comentários sobre o seu relacionamento com o Requerente.

Aproveitou para chamar a atenção para o fato do Requerente não estar cumprindo a sentença rescindenda, no que tange ao pagamento da pensão alimentícia arbitrada para a filha do casal, apesar de não atacar, na rescisória, essa parte do decisium.

Nesse prisma, sustenta que jamais tentou ludibriar o d. julgador da 2ª Vara de Família e que não omitiu qualquer fato, com relação ao patrimônio que efetivamente era do casal.

Com relação à falsidade documental apontada pelo Requerente, afirma que não é procedente esse argumento, ou seja, que é verdadeira a assinatura do mesmo. Nesse ponto, esclarece que, devido ao registro do mencionado boletim de ocorrência na Delegacia de Defraudações, foi chamada a prestar esclarecimentos, oportunidade em que a autoridade policial apreendeu o contrato de compra e venda supostamente fraudado, bem como a Procuração que lhe foi outorgada pelo Requerente.

Ademais, promove incidente, impugnando a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita ao Requerente, uma vez que ele próprio afirma ter recebido a importância de cerca de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), conforme recibo e comprovante de depósito colacionados aos autos (fls. 131/2).

Ao final, requer que a ação seja julgada improcedente, com a condenação do Requerente, nas custas e honorários advocatícios, bem como ao pagamento de multa por litigância de má-fé, acrescida ainda da multa estabelecida no art. 488, II, do CPC, caso julgada improcedente por unanimidade a presente rescisória.

Requer ainda a expedição de ofício à Delegacia de Defraudações, para requisitar informações sobre a perícia grafotécnica no contrato de compra e venda sob suspeição.

Juntou aos autos documentos referentes aos bens relacionados pelo Requerente, os quais, segundo sustenta, teriam sido adquiridos antes de se iniciar a união estável do casal.

Às fls. 205-218, a Requerida apresenta nova manifestação, em face da existência de fato novo, qual seja, a conclusão do laudo pericial referente ao exame grafotécnico no contrato de compra e venda.

Diante da conclusão das peritas de que a assinatura é, de fato, do Requerente, a Requerida reforça seu pedido de condenação daquele ao pagamento das multas por litigância de má-fé e, na certeza de que a rescisória será julgada improcedente por unanimidade, ao pagamento da multa prevista no art. 488, II, do CPC.

Anexou o referido laudo (fls. 212-216v), cuja conclusão vale ser transcrita:

“Assim, face ao analisado e exposto, concluem as Peritas que as assinaturas questionadas de teor JHONATAN NASCIMENTO DOS SANTOS, exaradas nos documentos questionados, partiram do punho escriturador do apresentado, ou seja, resultado POSITIVO para AUTENTICIDADE GRÁFICA”.

Às fls. 220/2, o d. Relator do feito, dado esse fato, passou a apreciar o pedido de antecipação de tutela formulado pelo Requerente, sendo que, após incontestáveis argumentos jurídicos, denegou-a, determinando o prosseguimento do feito, com a intimação do Requerente para responder, no prazo de 10 (dez) dias, aos termos da petição intermediária que juntou o laudo pericial.

Em que pese tal fato, o Requerente deixou transcorrer in albis o prazo assinalado, conforme se vê da Certidão às fls. 223.

Vista à esta Procuradoria de Justiça.

É o que cabia relatar.

Segue manifestação.

Satisfeitas as condições da ação e os pressupostos específicos da rescisória, impõe-se que esta seja conhecida.

Nesse sentido, face aos argumentos e documentos acostados aos autos, não se vislumbra a necessidade de dilação probatória, razão pela qual entende esta Procuradoria de Justiça possível a aplicação do art. 330, I, do CPC, devendo, portanto, a lide ser julgada no estado em que se encontra.

Nesse sentido, à guisa de exemplo, cita-se os seguintes arestos:

“AÇÃO RESCISÓRIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. INOCORRÊNCIA. ERRO DE FATO NÃO CARACTERIZADO. PRETENSÃO DE REEXAME QUE NÃO SE COADUNA COM A VIA RESCISÓRIA. I - Suficientemente instruído o processo, a lide comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 330, I, do Código de Processo Civil, não havendo que se falar em cerceamento de defesa por ausência de razões finais. II - A ação rescisória constitui demanda de natureza excepcional, de sorte que seus pressupostos devem ser observados com rigor, sob pena de ser transformada em espécie de recurso ordinário para rever decisão já ao abrigo da coisa julgada. V - Ação rescisória julgada improcedente.” (TJMA. Processo: 0062112004. Acordão: 0884922010. Relator: JAIME FERREIRA DE ARAÚJO. Julgamento: 01/02/2010)

“AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA DE DIREITO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. I - As questões colocadas na ação rescisória são de matérias puramente de direito, não constituindo cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, ou o indeferimento de provas testemunhais. II - O indeferimento da prova, por desnecessária, não caracteriza cerceamento de defesa por resultar do livre convencimento do Juiz, em conformidade ao que dispõe o art. 131 do CPC, e da sua ampla liberdade na condução do processo. III - Agravo regimental improvido.” (TJMA. Processo: 0146882006. Acordão: 0620352006. Relator: JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF. Julgamento: 29/08/2006)

Em sua inicial, o Requerente relaciona diversos bens que teriam sido sonegados pela Requerida, quando da propositura da Ação de Reconhecimento e Dissolução de União de Estável, com Partilha de Bens, Guarda e Alimentos.

Nesse particular, conforme se vê da sentença rescindenda, o Juízo a quo reconheceu o período de constância da união estável como aquele declarado na inicial formulada pela Requerida, cuja cópia consta as fls. 58/68. Assim sendo, relevante notar que o período em questão é: “do início de 2007 até o início de 2010”.

Reconhecido o período de constância da união estável, não resta dúvida de que a Requerida, de fato, deixou fora da partilha o apartamento do Condomínio Maria Fernanda e o veículo Ford Ka, conforme se vê dos documentos de fls. 191/7 (contrato de arrendamento residencial e contrato de leasing).

Em que pese tal fato, é pacífico o entendimento de que a discussão sobre a partilha desses e outros bens porventura existentes deve ser realizada em AÇÃO DE SOBREPARTILHA, conforme previsto no art. 1.040, I, do CPC. Nesse sentido:

“AÇÃO DE SOBREPARTILHA. BENS SONEGADOS PELO VARÃO QUANDO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. ACORDO HOMOLOGADO. TRANSITO EM JULGADO. COISA JULGADA MATERIAL. INOCORRÊNCIA. NÃO HÁ IMPEDIMENTO LEGAL QUE UM DOS EX-CONSORTES PROMOVA AÇÃO DE SOBREPARTILHA DE BENS QUE NÃO FORAM RELACIONADOS NA DIVISÃO OCORRIDA NA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL. SENTENÇA EXTINTIVA DO FEITO DESCONTITUÍDA. APELAÇÃO PROVIDA.” (Apelação Cível Nº 70038592903, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ari Azambuja Ramos, Julgado em 11/11/2010)

“APELAÇÃO CÍVEL. HABILITAÇÃO EM INVENTÁRIO. EX-CONJUGE. SEPARAÇÃO CONSENSUAL. SOBREPARTILHA. IMÓVEL NÃO INCLUÍDO DE PARTILHA AMIGÁVEL. SONEGAÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 1.040 DO CPC. CONFIGURAÇÃO. 1. Deve ser sobrepartilhado o bem adquirido durante a convivência em comum e que foi excluído por qualquer motivo no momento da partilha. 2. O bem de existência conhecida pelo casal, deliberadamente excluído por ocasião da partilha amigável, realizada durante a separação consensual, deve ser sobrepartilhado. 3. Apelação improvida.” (TJMA. Processo: 0190062009. Acordão: 0956112010. Relator: LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA. Julgamento: 08/10/2010)

No entanto, com relação à parte da sentença, que conferiu à Requerida a propriedade do apartamento do Condomínio Park Athenas I, não se pode desprezar o fato de que o Requerente, na respectiva ação, apesar de regularmente citado, não apresentou contestação, sendo considerado revel. E, igualmente, deixou transcorrer o prazo legal, sem insurgir-se contra a sentença, através do devido recurso de apelação.

Por sua vez, quanto ao cabimento da rescisória, alega o Requerente: violação à literal disposição de lei (inciso V) e falsidade de prova em que se baseou a sentença (inciso VI).

Quanto ao primeiro fundamento para a rescisória, não assiste razão ao Requerente, na medida em que a violação à lei deve ser observada na sentença e não no proceder da autora da ação originária. Ora, o fato da Requerida ter agido com suposta má-fé e deslealdade no processo não implica dizer que a setença tenha violado literal disposição de lei.

Nesse ponto, revela-se, portanto, improcedente o argumento utilizado pelo Requerente.

Com relação à falsidade da prova utilizada pela Requerida, esta foi apurada dentro de procedimento criminal, com a realização de exame grafotécnico, cujo laudo acima mencionado concluiu pela autenticidade da assinatura do Requerente, fulminando o seu segundo fundamento para a propositura da presente rescisória.

Em verdade, considerando o referido laudo e o fato do Requerente não tê-lo impugnado, apesar de devidamente intimado para isso, deixou evidente a sua má-fé, na medida em que alterou a verdade dos fatos (inciso II, art. 17, CPC).

E, ao fazê-lo, movimentou toda a máquina judiciária, no evidente intuito de defender interesse de terceiro - o “comprador” do apartamento -, conforme se infere dos termos utilizados na sua inicial, como bem observou a Requerida, em sua contestação (fls. 186/7).

Nesse diapasão, vale ressaltar que a ação rescisória serve para buscar-se uma adequação ao instituto da coisa julgada, resgatando a realidade do sistema jurídico como um todo, impedindo-se, assim, que seja perpetuado os efeitos de uma decisão inquinada de ilegalidade.

Entrementes, há que se atentar também para o fato de que a rescisória, quando do seu manejo, pode vir a ferir outros valores constitucionalmente protegidos, necessitando, nestes casos, da aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Desse modo, o uso da ação rescisória, como meio de ataque à decisão acobertada pelo manto da coisa julgada, deve ser prudente, sendo que, no vertente caso, a inércia do Requerente, quando não contestou a ação originária, demonstra sua participação decisiva na obtenção do resultado que, segundo alega, foi-lhe desfavorável, não havendo sequer como acolher a sua justificativa de fls. 05, acima transcrita.

Pelo que foi exposto, observa-se que, tendo embasado o seu pedido no art. 485, V e VI, do CPC[15], como dito alhures, o Requerente falhou na comprovação da subsunção do caso a esses dispositivos legais.

Por sua vez, no que tange ao incidente oposto pela Requerida, impugnando a concessão do benefício da assistência judiciária concedido ao Requerente, bem como o pedido de aplicação das multas processuais, da análise dos fatos e documentos apresentados por este, conclui-se que, de fato, o mesmo recebeu recursos com a “transferência” do apartamento em questão (conf. recibo e comprovante de depósito colacionados aos autos, de fls. 131/2), que lhe permitiriam arcar com as custas do processo, inclusive, com o depósito prévio de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, determinado no inciso II, do art. 488, do CPC[16].

Nesse sentido, cita-se precedentes desse E. Tribunal:

“AÇÃO RESCISÓRIA. INDENIZATÓRIA. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE EMPREGADOR. VIOLAÇÃO LITERAL DE DISPOSITIVO LEGAL. ERRO DE FATO. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO DESFAVORÁVEL. RESCISÓRIA IMPROCEDENTE. DEPÓSITO REVERTIDO A FAVOR DO RÉU. CPC, ARTS. 488, INCISO II E 494, PARTE FINAL. 1. Decisão que contraria interesse da parte não enseja a rescisão do julgado. 2. A improcedência da rescisória determina a reversão do depósito ao réu, a título de multa pela delonga infundada.” (TJMA. Proc. nº 0217822002. Acórdão nº 0490922004. Relator: RAYMUNDO LICIANO DE CARVALHO. Julgamento: 14/05/2004) – Grifou-se.

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA CONTRA ACÓRDÃO. PROCEDÊNCIA DE AÇÃO ANULATÓRIA DE DIVÓRCIO. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. CITAÇÃO VICIADA. CASSAÇÃO DE SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. CAUSA MADURA. LIDE JULGADA NO MÉRITO PELO TRIBUNAL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO QUE AUTORIZA A AÇÃO RESCISÓRIA. ACÓRDÃO MANTIDO. I - Admite-se, pela relativização da coisa julgada, a propositura de ação anulatória visando desconstituir sentença de divórcio proferida em processo com citação inválida, não cabendo falar de prescrição, em face dos relevantes valores constitucionais do devido processo legal e de seus corolários, o contraditório e a ampla defesa, violados no processo anulado. II - Nos casos de extinção do processo sem resolução do mérito, se a causa versar sobre questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal pode julgar desde logo a lide (princípio da causa madura), não cabendo cogitar, nessa solução, afronta ao princípio da devolutividade, estatuído no artigo 515 do Código de Processo Civil. III - Ausentes as hipóteses legais de cabimento da ação rescisória, delineadas no artigo 485 do CPC, impõe-se a improcedência da ação, condenando-se o autor em custas processuais, honorários advocatícios e a pagar ao réu, a título de multa, o depósito de 5% sobre o valor da causa. IV - Ação rescisória improcedente.” (TJMA. Processo nº 0224862008. Acórdão nº 1012922011. Relator: MARCELO CARVALHO SILVA. Julgamento: 03/05/2011) – Grifou-se.

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA. DEPÓSITO OBRIGATÓRIO. RESTITUIÇÃO. OMISSÃO. PROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIO DE SUCUMBÊNCIA. ERRO DE FATO. CORREÇÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS. I - Na Ação rescisória, o depósito de que trata o art. 488, inciso II, do CPC, tem como finalidade servir de multa a ser revestida ao vencedor da demanda, sendo que deve ser declarado pelo Relator em seu voto. II - Tendo a causa natureza condenatória e sendo julgada improcedente a ação rescisória, deve os honorários serem fixados na forma do art. 20, § 3º, do CPC. III - Embargos acolhidos.” (TJMA. Processo nº 0160512011. Acórdão nº 1181842012. Relator: MARIA DAS GRAÇAS DE CASTRO DUARTE MENDES. Julgamento: 09/08/2012) – Grifou-se.

Outrossim, restando caracterizada a sua litigância de má-fé, igualmente, esta Procuradoria entende que o Requerente deve ser condenado ao pagamento da multa e demais encargos previstos no art. 18, caput, do CPC[17].

Isto posto, esta Procuradoria de Justiça opina pelo acolhimento da impugnação à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita ao Requerente, com a sua condenação por litigância de má-fe, por incidir na conduta descrita no art. 17, II, do CPC.

E, no mérito, opina pela IMPROCEDÊNCIA da rescisória, com a aplicação da multa processual prevista no art. 488, II, do CPC, em caso de decisão unânime nesse sentido.

São Luís, 05 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

PROCESSO Nº 00430-17.2011.8.10.0129 (7108/2013) – APELAÇÃO CÍVEL

JUÍZO DE ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE SÃO RAIMUNDO DAS MANGABEIRAS (MA)

APELANTE: CAETANO BARROS DE OLIVEIRA

APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO RAIMUNDO DAS MANGABEIRAS (MA)

RELATOR: VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Recurso Ordinário, recebido como Apelação Cível, interposta por CAETANO BARROS DE OLIVEIRA, em face de sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de São Raimundo das Mangabeiras, que julgou parcialmente improcedente o seu pedido de conversão de licença-prêmio em pecúnia, correspondente a dois períodos aquisitivos de 05 (cinco) anos cada.

Compulsando os autos, vê-se que, antes de adentrar no mérito do presente recurso, faz-se necessária a adoção de medida saneadora, na medida em que a sentença guerreada refere-se a 03 (três) causas conexas, julgadas simultaneamente, conforme se vê às fls. 38 (Processos 429-32.2011.8.10.0129, 442-31.2011.8.10.0129 e 430-17.2011.8.10.0129), os quais não foram encaminhados a esta Procuradoria de Justiça.

Outrossim, vê-se que se torna imprescindível a análise conjunta dos aludidos processos também em face de referências feitas pelas partes, tornando-se, assim, inviável a análise dos seus argumentos.

Desse modo, esta Procuradoria de Justiça devolve os presentes autos, para que os demais processos conexos sejam apensados, em seguida, pugnando por vista dos mesmos, para emissão de parecer conclusivo.

São Luís, 08 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

PROCESSO Nº 00145-93.2010.8.10.0085 (7605/2013) – APELAÇÃO CÍVEL

JUÍZO DE ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE DOM PEDRO (MA)

APELANTE: RAIMUNDO VALDO DE SOUSA

APELADO: MUNICÍPIO DE DOM PEDRO (MA)

RELATOR: VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível interposta por RAIMUNDO VALDO DE SOUSA, em face de sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Dom Pedro, que julgou improcedente o seu pedido de condenação daquela municipalidade ao pagamento de verbas referentes ao FGTS do período em que trabalhou como vigia, mesmo sem a prévia aprovação em concurso público.

Em suas razões, o Apelante se restringe a pugnar pela nulidade da sentença, por afronta ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, uma vez que, ao realizar o julgamento antecipado da lide, o magistrado a quo não permitiu a produção de prova oral em audiência.

Entende o Apelante, nesse ponto, que a necessidade da produção de prova de audiência (art. 330, I, parte final, do CPC), aliado ao fato de que o direito em conflito admite transação (art. 331, caput, do CPC), autorizam a declaração de nulidade da sentença.

Sem contrarrazões do Apelado.

Encaminhados os autos a esta Procuradoria de Justiça, para manifestação.

É o que cabia relatar.

Segue manifestação.

Compulsando os autos, vê-se que este versa sobre o pagamento de verbas trabalhistas a servidor público contratado, sem a realização de prévio concurso público, matéria que já se encontra quase que absolutamente pacificada em nossos tribunais, no sentido de conferir ao trabalhador as verbas devidas, para não permitir o enriquecimento ilícito do erário.

Nesse sentido, vale à pena transcrever aresto esclarecedor desse E. Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ESTADO DO MARANHÃO. CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. FGTS. SÚMULA Nº 363 DO TST. OBRIGAÇÃO DO ENTE FEDERADO DE EFETUAR O PAGAMENTO. PROCEDÊNCIA DA COBRANÇA. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/97, COM A REDAÇÃO DA LEI N. 11.960/2009. INCIDÊNCIA IMEDIATA. I - "Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras dotações devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor" (Súmula 41 da 2a Câmara Cível do TJMA). II - O Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 363, segundo a qual "a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS". Precedentes deste Tribunal de Justiça. III - Segundo entendimento firmado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp n. 1.207197/RS, relator Ministro Castro Meira, publicado no DJE de 2/8/2011, em todas as condenações impostas contra a Fazenda Pública, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, consoante a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, dispositivo que deve ser aplicável aos processos em curso à luz do princípio do tempus regit actum. Nesse sentido: EDcl no AgRg no AgRg no Ag 1.366.327/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 23.08.11, DJe 02.09.11; AgRg nos EmbExeMS 12.118/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Terceira Seção, julgado em 10.08.11, DJe 22.08.11. IV - Remessa parcialmente provida. (TJMA. Processo 0177902011. Acórdão 1073642011. Relator: MARCELO CARVALHO SILVA. Julgamento: 19/10/2011) – Grifou-se.

Vê-se, portanto, que a comprovação do vínculo funcional é prova inarredável para a concessão do direito pleiteado pelo Apelante, no entanto, como aduz em suas razões de apelação, não lhe foi oportunizado pelo magistrado de base fazer tal prova em audiência de instrução.

Ademais, é cediço que, em pequenas cidades do interior, em situações semelhantes à do Apelante, dificilmente, quando da contratação sem concurso público, faz-se a entrega de qualquer documento que ateste a irregularidade.

Nada obstante, não se pode desprezar o documento juntado pelo Apelante às fls. 07 (recibo de pagamento do saldo de salários e do fim do contrato de trabalho com a Secretaria de Saúde de Dom Pedro), onde se nota o timbre e demais dados do órgão público, tratando-se, pois, de indício de prova suficiente a dar certa credibilidade aos seus argumentos.

Assim sendo, é patente que os fatos envolvendo o caso não foram devidamente esclarecidos, restando, portanto, controvertidos, visto que a municipalidade, em sua contestação, nega a existência de qualquer vínculo de emprego com o Apelante.

Inviável, portanto, a aplicação do art. 330, I, do CPC, o qual exige que as questões de fato estejam devidamente esclarecidas, para que não haja a necessidade de produção de prova em audiência.

Assente-se, por fim, que a prova serve não só ao julgador de base, mas também, em caso de recurso, aos julgadores da instância superior, daí a importância de oportunizar às partes, de forma ampla, a sua produção.

Nesse sentido, colaciona-se os seguintes precedentes:

“Indeferimento de prova em audiência, cerceamento de defesa: O indeferimento da oitiva de testemunhas pelo Juízo, injustificadamente, deve ser considerado cerceamento de defesa, uma vez que se reformada a decisão de origem por instância superior, forçosamente a parte ou ambas podem vir a ser prejudicadas pela ausência de provas em audiência.” (TRT/SP - 02236200707802006 - RO - Ac. 8ª T 20090733422 - Rel. Lilian Lygia Ortega Mazzeu - DOE 15/09/2009) – Grifou-se.

“MATÉRIA CONTROVERTIDA. OPORTUNIDADE DE PROVA. NECESSIDADE DE PROVA ORAL. Existindo na doutrina e jurisprudência controvérsia sobre o direito do trabalhador avulso receber horas extras, considerando-se a existência de um ou mais tomadores de serviços, e ainda, que a prova tem por destinatário o julgador, não necessariamente aquele de primeira instância, é razoável que o juízo permita a produção de prova oral, de modo a evitar cerceamento de defesa.” (TRT/SP - 00489200844302005 - RO - Ac. 3aT 20090710961 - Rel. Jonas Santana de Brito - DOE 15/09/2009) – Grifou-se.

Por outra vertente, não resta dúvida que o pagamento de verbas de natureza trabalhista, em que pese seu caráter alimentar, admite transação, havendo, a necessidade da realização de audiência, visando à conciliação entre as partes (art. 331, caput, do CPC).

Ora, a conciliação, nos últimos anos, inclusive, com a criação dos juizados arbitrais, tem sido adotada como política judiciária, visando não só dar celeridade à resolução dos conflitos, mas minorar o inchaço do aparelho judiciário.

Isto posto, esta Procuradoria de Justiça, uma vez satisfeitos os pressupostos de admissibilidade recursal, opina pelo conhecimento e provimento da presente apelação, anulando-se a sentença guerreada, para oportunizar às partes a conciliação e a produção de prova oral em audiência.

É o parecer.

São Luís, 08 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

PROCESSO Nº 17911-52.2012.8.10.0001 (9774/2013) – APELAÇÃO CÍVEL

JUÍZO DE ORIGEM: 8ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO LUÍS

APELANTE: ENILTON DE ABREU FERREIRA

APELADO: BV FINANCEIRA S/A

RELATOR: VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível interposta por ENILTON DE ABREU FERREIRA, irresignado com a sentença de primeiro grau, que, dando aplicação ao artigo 285-A do CPC[18], julgou totalmente improcedentes os pedidos formulados na Ação ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA E DANOS MORAIS, que moveu contra a Apelada, BV FINANCEIRA S/A, por conta de fraude na liberação de crédito em seu nome, para a aquisição de veículo automotor junto à Concessionária Nacional Veículos Peças e Serviços Ltda.

Em suas razões, o Apelante requer que o magistrado de base se retrate da sua decisão ou encaminhe os autos à superior instância, onde pugna seja anulada a r. sentença, aduzindo, para tanto, que a causa tomada como paradigma não tem qualquer identidade ou mesmo similitude com o seu pleito originário, onde, em verdade, busca a anulação de débito constituído junto à instituição financeira por terceira pessoa, que teria se utilizado indevidamente dos seus documentos pessoais, bem como falsificado a sua assinatura para adquirir o veículo em questão.

Compulsando os autos, observa-se que o Apelante, inicialmente, valeu-se da Defensoria Pública, à qual, por sua vez, obteve, mediante ofício, cópia do instrumento contratual supostamente firmado com a Apelada, onde, ao que parece, não há semelhança entre a assinatura ali aposta e aquela constante em documentos pessoais do Apelante.

Recebida a Apelação, o magistrado, em cumprimento ao §2º, do art. 285-A, do CPC, optou por manter a sua decisão, determinando a citação da parte Apelada, para apresentar contrarrazões, onde esta pugna pela manutenção da sentença, afirmando que, quando celebrou o contrato em questão, tomou todos os cuidados necessários para identificação do Apelante, sendo que os seus funcionários não possuem aptidão técnica para identificar a falsificação de quaisquer assinaturas, razão pela qual, em nome do princípio da boa-fé contratual, também requer a improcedência do pedido de indenização por danos morais, formulado pelo Apelante.

É o que cabia relatar.

Segue manifestação desta Procuradoria de Justiça.

Inicialmente, observa-se que as condições de admissibilidade da Apelação foram satisfeitas, razão pela qual deve ser conhecida.

Com relação aos argumentos do Apelante, vê-se, sem sombra de dúvida, que a sentença guerreada realmente adotou como paradigma uma demanda anterior que não guarda qualquer identidade com a causa posta pelo Apelante, o que enseja a sua anulação.

Nesse sentido, precedente desse E. Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. MATÉRIA DE FATO E DE DIREITO. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE COM OS CASOS PARADIGMAS. INAPLICABILIDADE DO ART. 285-a DO CPC. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. I. É inaplicável o art. 285-A do CPC quando as questões suscitadas nos autos não forem exclusivamente de direito e quando inexistir identidade com os casos paradigmas contidos na sentença recorrida. II. Constitui cerceamento de defesa o indeferimento da prova pericial, quando for o único meio de prova apto a demonstrar a viabilidade da pretensão e que permitirá ao magistrado colacionar elementos idôneos e suficientes à formação de sua convicção. (TJMA/Súmula 43 da 2ª Câm. Cível). III. Recurso provido.” (TJMA. Processo 0225622012. Acórdão 1251892013. Relator: Vicente de Paula Gomes de Castro. Julgamento: 21/02/2013). – Grifou-se.

Incorreu, portanto, em grave equívoco o magistrado sentenciante, uma vez que não observou o pedido e a causa de pedir postas pelo Apelante, em sua ação originária, que, nem de longe, assemelham-se ao paradigma adotado, o que, data vênia, põe em cheque a credibilidade do nosso judiciário. Nesse particular, como medida de política judiciária, sugere esta Procuradoria que a d. Corregedoria Geral de Justiça formule RECOMENDAÇÃO aos nobres magistrados de primeira instância, para que, ao aplicarem o art. 285-A do CPC, tenham a máxima prudência e cautela, visto que o seu uso inadequado fere de morte os princípios norteadores do nosso Estado de Direito.

Isto posto, no caso em tela, esta Procuradoria opina pelo PROVIMENTO da presente Apelação, anulando-se a sentença de base, para que os autos retornem à primeira instância, onde, primeiramente, deverá ser apreciado o pedido de tutela antecipada formulado na inicial, para, em seguida, dar-se prosseguimento ao feito.

É o parecer.

São Luís, 08 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0000113-24.2012.8.10.0116/ PROTOCOLO: 0094632013

apelação cível – santa luzia do paruá (VARA única)

apelante: banco gmac s.a

apelado: francisco das chagas de araújo

RELATOR: DES. vicente de paula gomes de castro

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA CÍVEL

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por BANCO GMAC S.A. em face de sentença exarada pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Comarca de Santa Luzia do Paruá (fls. 28/32), que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão (Protocolo nº. 1132012), ajuizada em desfavor de Francisco das Chagas de Araújo, extinguiu o processo sem resolução do mérito, ante o indeferimento da petição inicial, uma vez que a efetivação da notificação extrajudicial deu-se por Cartório de Títulos e Documentos sem jurisdição no domicílio do Réu/Apelado, culminando na aplicação dos arts. 284, parágrafo único, e 267, I, todos do Código de Processo Civil.

Em suas razões, relata o Apelante que, mediante Cédula de Crédito Bancária, emprestou ao Apelado a quantia equivalente à R$ 29.090,00 (vinte e nove mil e noventa reais), a ser paga em 60 (sessenta) parcelas mensais e consecutivas de R$ 790,37 (setecentos e noventa reais e trinta e sete centavos) fixas, para aquisição de veículo marca CHEVROLET, modelo PRISMA MAXX 1.4 ECONOFLEX, ano 2007, chassi 9BGRM69808G149599, dado em alienação fiduciária.

No entanto, informa que, a partir da 41ª (quadragésima primeira) parcela, com vencimento em 22/02/2011, o Apelado quedou-se em adimplir com suas obrigações decorrentes do contrato então formulado, restando pagar as 12 (doze) prestações, o que faculta ao Autor/Apelante, considerar, de pleno direito, vencidas todas as demais obrigações contratuais, conforme disposição do parágrafo 3º, do art. 2º do Decreto-Lei nº. 911/69.

Aduz que a mora do Apelado decorre da emissão de notificação extrajudicial por carta registrada expedida pelo Cartório de Títulos e Documentos, às fls. 11, posto que a aludida notificação foi devidamente enviada ao endereço do Recorrido fornecido no momento da celebração do contrato avençado, sendo atingida sua finalidade (fls. 12/13), o que habilita o Recorrente a ajuizar a ação de busca e apreensão em cotejo.

Dessa forma, assevera que a sentença de base comete vários equívocos a julgar extinta a ação em tela, sob o argumento de ausência de requisito essencial para a propositura da demanda – notificação expedida por Cartório diverso do domicílio do Apelado.

Denota que, conforme depreende-se dos arts. 9º e 12, da Lei Federal nº. 8935/94, e § 2º, do art 2º do Decreto-Lei nº. 911/69, não há menção, nos mencionados dispositivos aplicáveis à demanda, acerca de exigência no que concerne ao Cartório de Títulos e Documentos ter jurisdição adstrita ao domicílio do Réu/ Apelado.

Ressalta que o regramento contido na Lei Federal nº. 8.935/94 sujeita às normas definidoras de circunscrições geográficas somente os oficiais de registro de imóveis e civis das pessoas naturais, e quanto à delegação, apenas ao Tabelião de Notas.

Colaciona em suas razões recursais diversos julgados adotando tal posicionamento, inclusive, precedentes da Corte Maranhense.

Ao final, pugna pelo provimento do presente apelo, visando anular a sentença ora atacada, com o conseguinte prosseguimento da demanda.

Proferido despacho pelo juiz a quo, às fls. 50, recebendo o recurso de apelação em seus efeitos devolutivo e suspensivo, bem como determinando a intimação do Apelado para contrarrazoar.

Contrarrazões apresentadas às 63/66, requerendo a improcedência do recurso manejado, com a manutenção da sentença de 1º grau.

Despacho exarado pelo juiz de base (fls. 67), determinando o encaminhamento dos presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, sendo estes remetidos e distribuídos ao Eminente Desembargador Relator Vicente de Paula Gomes de Castro (fls. 69).

Com vista, passa esta Procuradoria Cível a opinar.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

A priori, vislumbram-se presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento do vertente apelo.

Quanto ao meritum causae, antecipa-se que as razões do recurso em tela merecem ser acolhidas.

De fato, a ação de busca e apreensão prevista no Decreto-Lei nº 911/69 tem na mora do devedor, como é sabido, o seu fundamento jurídico.

Contudo, para seu êxito estabelece a legislação pertinente, como condição primeira, que o devedor fiduciário encontre-se inadimplente com as obrigações que pactuou no contrato onde a alienação fiduciária foi acertada como garantia do direito do credor.

A mora do devedor, condição da ação em exame, vem delineada no § 2º, do artigo 2º, do referido Decreto, esclarecendo que ela decorrerá do simples vencimento do prazo para o pagamento.

Exige ainda a lei a sua comprovação, ou por carta registrada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos, ou pelo protesto de título de crédito vinculado ao contrato pactuado pelas partes.

Nesse ponto, a remessa da notificação por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos para o endereço fornecido pelo próprio devedor no momento da contratação é suficiente para atender o requisito expresso no §2º, do artigo 2º, do Decreto-Lei nº 911/69.

Importa ressaltar, aqui, que a Súmula 72, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que: "A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente."

Assim, quando do ajuizamento da ação de busca e apreensão, para constituir regularmente em mora o devedor, a entidade financeira credora deve protestar o título, se houver, ou notificá-lo extrajudicialmente, via Cartório de Títulos e Documentos, que será válido se entregue no endereço do domicílio do devedor, ainda que não entregue pessoalmente a ele.

Nessa senda, vale trazer à baila julgado do Superior Tribunal de Justiça:

"CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. PRESSUPOSTO EVIDENCIADO. 1. A concessão de medida liminar em ação de busca e apreensão decorrente do inadimplemento de contrato com garantia de alienação fiduciária está condicionada tão só à mora do devedor, que deverá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de cartório de títulos e documentos ou pelo protesto do título, a qual é considerada válida desde que entregue no endereço do domicílio do devedor. 2. Agravo regimental desprovido." (STJ - AgRg no REsp 1213926/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 14/04/2011, DJe 03/05/2011).

Dessa forma, as peculiaridades do caso concreto demonstram que o requisito exigido pela legislação pertinente restou atendido.

Compulsando a documentação carreada pelo Apelante, vislumbra-se notificação extrajudicial de fls. 11, expedida por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos de Matriz de Camaragibe/AL, registrada sob o nº. 5181, devidamente recebida pelo seu destinatário, ora Apelado, conforme AR nº. RM818216083 BR, de responsabilidade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, sob a rubrica de RENATA UCHÔA DA SILVA, Oficiala Registradora Substituta do 1º Registro de Títulos e Documentos daquela cidade (fls. 12/13).

Com efeito, as fls. 11/13 corroboram que a exigência legal de comprovação via Cartório de Títulos e Documentos foi atendida pelo Apelante.

Assim sendo, forçoso reconhecer que o Apelado foi constituído regularmente em mora, vez que os documentos de fls. 11/13, servem para tal comprovação, mesmo sendo ultimada por Cartório localizado em comarca diversa da que reside o Credor/Apelado, uma vez que não lhe é imposta a observância do princípio da territorialidade, descrito no art. 9º da Lei dos Cartórios.

Nesse diapasão, a sentença que extingui o feito resta desproporcional e sem fundamentação, senão vejamos em arestos dessa Egrégia Câmara:

DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. VEÍCULO AUTOMOTOR. MORA DO FIDUCIANTE. PROVA. IMPRESCINDIBILIDADE À PROPOSITURA DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO FEITA POR CARTÓRIO DE COMARCA DIVERSA DAQUELA DO DOMICÍLIO DO DEVEDOR. VALIDADE. LEI NO 8.935/1994 (LEI DOS CARTÓRIOS). SENTENÇA NULA. RECURSO PROVIDO. I - Nos termos da Súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça, "a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente". II - A mora do devedor, nos contratos gravados com alienação fiduciária, pode ser comprovada por meio de carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor. Inteligência do artigo 2o, § 2o, do Decreto-Lei no 911/69. III - É válida a notificação feita por Cartório de Títulos e Documentos de comarca diversa daquela do domicílio do devedor, uma vez que a este não lhe é imposta a observância do princípio da territorialidade, descrito no art. 9º da Lei dos Cartórios. IV - Recurso provido. Sentença anulada com retorno dos autos ao órgão de origem para regular andamento do feito. Apelação Cível n.° 0077852012, relator Des. Marcelo Carvalho Silva. (grifo nosso)

CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. NOTIFICAÇÃO PROCEDIDA POR CARTÓRIO DE COMARCA DIVERSA DO DOMICÍLIO DO AUTOR. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA MORA. SENTENÇA anulada. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. Restou sedimentado na 2ª. Câmara Cível do TJMA a possibilidade para fins de instrução de ação de busca e apreensão e reintegração de posse, resultantes de contrato de alienação fiduciária, a comprovação da mora através de notificação expedida por cartório de comarca diversa do domicílio do devedor.

II. Apelação provida para declarar nula a sentença de base e determinar o retorno dos autos à Comarca de origem para prosseguimento do feito. Unanimidade. (Apelação Cível nº 017204/2012 (0001770-42.2011.8.10.0049) – Paço do Luminar, ACÓRDÃO N°: 120.513/2012. Desembargador Relator Marcelo Carvalho Silva). (grifo nosso)

Nesse desiderato, o posicionamento dessa Câmara visa acompanhar o entendimento pacificado pelo STJ, quando do julgamento do REsp. nº 1.184.570-MG, cuja ementa segue abaixo transcrita, que impõe o reconhecimento de validade da notificação extrajudicial realizada por Cartório de Títulos e Documentos de Comarca diversa do domicílio do devedor, considerando que não há limite territorial para a prática de atos registrais, especialmente no tocante aos Ofícios de Títulos e Documentos, bem como porque a Lei 6.015/73 não alcança os atos de notificação extrajudicial, dentre aqueles elencados nos artigos. 128 e 129 da referida Lei.

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE AUTOMÓVEL COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL REALIZADA POR CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS SITUADO EM COMARCA DIVERSA DA DO DOMICÍLIO DO DEVEDOR. VALIDADE.

1. A notificação extrajudicial realizada e entregue no endereço do devedor, por via postal e com aviso de recebimento, é válida quando realizada por Cartório de Títulos e Documentos de outra Comarca, mesmo que não seja aquele do domicílio do devedor. Precedentes.

2. Julgamento afetado à Segunda Seção com base no procedimento

estabelecido pela Lei nº 11.672/2008 (Lei dos Recursos Repetitivos) e pela Resolução STJ nº 8/2008.

3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.”

(REsp n. 1.184.570/MG, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 09.05.2012, DJe 15/05/2012). (grifo nosso)

Assim, não resta dúvida de que a notificação do devedor fiduciário, a qual é pressuposto de constituição, desenvolvimento válido e regular da Ação de Busca e Apreensão chegou ao seu destino (fl. 12), atendendo, assim, a exigência do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/69, no que pertine à comprovação da mora.

Ainda, neste sentido:

“AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO. PRECEDENTES DA CORTE.

1 – Na linha de precedentes da Corte, não se faz necessária a notificação pessoal do devedor para efeitos da constituição em mora, bastando que seja entregue no endereço correto”.

(Recurso Especial nº 595241/MG, 3ª Turma STJ, Rel. Min, Carlos Alberto Menezes Direito, j. 02.12.2004).

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. MORA. NOTIFICAÇÃO PESSOA DO DEVEDOR. PRECEDENTES.

A jurisprudência da Corte não exige notificação pessoal do devedor para a sua constituição em mora; “in casu”, não houve alegação de ter sido entregue em endereço errado.

Recurso Especial conhecido e provido”.

(Recurso Especial nº 502981/MG, 4ª Turma STJ, Rel. Min, César Asfor Rocha, j. 16.03.2004).

“BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – INDEFERIMENTO DA INICIAL – CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA – NOTIFICAÇÃO – COMPROVAÇÃO VÁLIDA – SENTENÇA CASSADA.

A carta regularmente entregue no local de destino, ainda que do AR não conste assinatura de próprio punho do devedor, apresenta-se como documento hábil a consolidar a notificação exigida pelo Decreto-lei nº 911/69 para a constituição em mora do devedor fiduciário.

Assim, não subsiste a sentença que indeferiu a inicial de busca e apreensão em razão da indigitada falta de documento indispensável à propositura da ação.

Apelo provido. Decisão unânime.

(Apelação Cível nº 19990410031946/DF (122842), 5ª Turma Cível do TJDFT, Rel.ª Des.ª Adelith de Carvalho Lopes. J. 04.10.1999, Publ. DJU09.03.2000, p.24).”

“ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – BUSCA E APREENSÃO – COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM MORA – NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR FIDUCIÁRIO, DEPOSITÁRIO DO BOM, NO ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO – DESNECESSIDADE – RECEBIMENTO DA CARTA DE NOTIFICAÇÃO DA MORA POR IRMÃ DO DEVEDOR – VALIDADE – DECRETAÇÃO DA EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM O JULGAMENTO DO MÉRITO, EM PRIMEIRA INSTÂNCIA – APELAÇÃO PROVIDA.

É válida a notificação do devedor fiduciário para efeito da comprovação de sua constituição em mora, feita através de carta por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos, recebida pela irmã do devedor no endereço por ele indicado, tendo-se em vista princípio contido no brocardo dies interpellat pro homine, pelo que se impõe a cassação da sentença pela qual foi decretada a extinção do processo sem o julgamento do mérito.”

(Apelação Cível nº 0328150-9/2000, 7ª Câmara Cível do TAMG, Belo Horizonte, Rel. Juiz Fernando Bráulio. J. 29.03.2001, unânime).

Calha ressaltar ainda que, a providência de oportunizar a emenda da inicial pelo Autor mostrou-se desnecessária no caso em comento, haja vista que a petição inicial de busca e apreensão encontrava-se devidamente instruída, com todos os documentos indispensáveis para seu regular prosseguimento, inclusive, com a devida comprovação da mora.

Ante o exposto, pugna esta Procuradoria de Justiça pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso sob análise, para declarar nula a sentença de base e determinar o retorno dos autos à Comarca de origem para prosseguimento do feito.

É o parecer.

São Luís, 08 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0042862-13.2012.8.10.0001/ PROTOCOLO: 0095572013

apelação cível – são luís (4ª VARA cível)

apelante: itau unibanco s/a

apelado: walter correa moreira

RELATOR: DES. vicente de paula gomes de castro

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA CÍVEL

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por ITAU UNIBANCO S.A. em face de sentença exarada pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível desta Comarca (fls. 32/33), que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão com Pedido Liminar (Protocolo nº. 458592012), ajuizada em desfavor de Walter Correa Moreira, extinguiu o processo sem resolução do mérito, ante a ausência de pressuposto necessário à fluência da ação, com fulcro no art. 267, IV, do Código de Processo Civil.

Em suas razões, relata o Apelante que celebrou contrato de financiamento com o Apelado, garantido por meio de Alienação Fiduciária nº. 500638275, em 07 de junho de 2011, no valor de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais), a ser pago em 60 (sessenta) parcelas fixas de R$ 692,67 (seiscentos e noventa e dois reais e sessenta e sete centavos), tendo como garantia do cumprimento do avençado o veículo marca FIAT, modelo UNO MILLE (FL) WAY ECO, 2009/2010, chassis 9BD15844AA6320258, placa NMS7995.

No entanto, informa que, a partir da 5ª (quinta) parcela, com vencimento para o dia 12/11/2012, o Apelado deixou de adimplir com suas obrigações decorrentes do contrato formulado. Uma vez frustrada a tentativa amigável de receber seu crédito, o Recorrente ajuizou, em 23 de outubro de 2012, a Ação de Busca e Apreensão com Pedido de Liminar em face do ora Recorrido, com vistas a ver-se satisfeito em seu crédito fiduciário, contudo, a mesma foi extinta sem resolução do mérito, em razão da ausência de notificação válida.

Aduz que a notificação juntada à exordial, efetivada por meio de escritório de advocacia (fls. 07), atingiu o fim almejado, haja vista que realizada no endereço declinado pelo devedor, ora Apelado, em sede do contrato firmado (fls. 08).

Alega que a prévia notificação pessoal e direta do devedor fiduciário não seria condição de procedibilidade à Ação de Busca e Apreensão, pois, em se tratando de alienação fiduciária, a mora é ex re, ou seja, deriva do mero inadimplemento.

Não obstante esse fato, assevera que há previsão, no pacto celebrado entre as partes, de cláusula resolutória expressa, prevendo obrigação ligada à imediata restituição do bem em caso de inadimplência contratual, associada à existência de mora.

Pontifica, ainda, que não foi oportunizado à parte autora se manifestar para diligenciar na ação de base, em observância ao § 1º, do art. 267, do Código de Processo Civil.

Ao final, pugna pelo total provimento do recurso manejado, a fim de anular a sentença monocrática, determinando o normal prosseguimento do feito.

Proferido despacho pelo juiz a quo, às fls. 47, recebendo o recurso de apelação em seus efeitos legais, e determinando o encaminhamento dos presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, sendo estes remetidos e distribuídos ao Eminente Desembargador Relator Vicente de Paula Gomes de Castro (fls. 50).

Com vista, passa esta Procuradoria Cível a opinar.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

A priori, vislumbram-se presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento do vertente apelo.

Quanto ao meritum causae, antecipa-se que não merecem prosperar as alegações do recurso em comento.

De fato, a ação de busca e apreensão prevista no Decreto-Lei nº. 911/69 tem na mora do devedor, como é sabido, o seu fundamento jurídico.

Contudo, para seu êxito estabelece a legislação pertinente, como condição primeira, que o devedor fiduciário encontre-se inadimplente com as obrigações que pactuou no contrato onde a alienação fiduciária foi acertada como garantia do direito do credor.

A mora do devedor, condição da ação em exame, vem delineada no § 2º, do artigo 2º, do referido Decreto, esclarecendo que ela decorrerá do simples vencimento do prazo para o pagamento.

Exige a lei a sua comprovação, ou por carta registrada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos, ou pelo protesto de título de crédito vinculado ao contrato pactuado pelas partes.

Nesse ponto, a remessa da notificação por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos para o endereço fornecido pelo próprio devedor no momento da contratação é suficiente para atender o requisito expresso no §2º, do artigo 2º, do Decreto-Lei nº 911/69.

Importa ressaltar que a Súmula 72, do Superior Tribunal de Justiça - STJ, estabelece que: "A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente."

Assim, quando do ajuizamento da ação de busca e apreensão, para constituir regularmente em mora o devedor, a entidade financeira credora deve protestar o título, se houver, ou notificá-lo extrajudicialmente, via Cartório de Títulos e Documentos, que será válido se entregue no endereço do domicílio do devedor, ainda que não entregue pessoalmente a ele.

Nessa senda, vale trazer à baila julgado do Superior Tribunal de Justiça:

"CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. PRESSUPOSTO EVIDENCIADO. 1. A concessão de medida liminar em ação de busca e apreensão decorrente do inadimplemento de contrato com garantia de alienação fiduciária está condicionada tão só à mora do devedor, que deverá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de cartório de títulos e documentos ou pelo protesto do título, a qual é considerada válida desde que entregue no endereço do domicílio do devedor. 2. Agravo regimental desprovido." (STJ - AgRg no REsp 1213926/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 14/04/2011, DJe 03/05/2011).

Contudo, as peculiaridades do caso concreto demonstram que o requisito exigido pela legislação pertinente não restou atendido.

Compulsando a documentação carreada pelo Apelante, embora vislumbrando-se notificação extrajudicial de fls. 07, esta não foi expedida por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos, eis que não há certidão lavrada por Oficial do Registro de Títulos e Documentos, que visa dar garantia efetiva ao ato, uma vez dotado de fé pública para tanto.

Com efeito, às fls. 07 e 08, tem-se somente a expedição de notificação pelo escritório de advocacia que representa os interesses do ora Apelante, enviada por TOLEDO PIZA ADVOGADOS ASSOCIADOS, sendo assinado digitalmente por Paulo Henrique dos Santos Silva. Descumprida, por conseguinte, a exigência legal de comprovação via Cartório de Títulos e Documentos.

Assim sendo, forçoso reconhecer que o Apelado não foi constituído regularmente em mora, vez que os documentos de fls. 07/08, não servem para tal comprovação, posto que a carta enviada pelo escritório de advocacia que representa a parte não oferece prova hábil.

Neste sentido, são os julgados de diversas Cortes Estaduais:

TJSP - Apelação: APL 202584520118260002 SP 0020258-45.2011.8.26.0002

Processo: TJSP - APL 202584520118260002 SP 0020258-45.2011.8.26.0002

Relator(a): Artur Marques

Julgamento: 01/08/2011

Órgão Julgador: 35ª Câmara de Direito Privado

Publicação: 01/08/2011

Ementa

CIVIL ARRENDAMENTO MERCANTIL REINTEGRAÇÃO DE POSSE PROVA DOS EFEITOS DERIVADOS DA MORA DA ARRENDATÁRIA - IRREGULAR NOTIFICAÇÃO PREMONITÓRIA EXPEDIDA PELO PRÓPRIO ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA INADMISSIBILIDADE LIMINAR CORRETAMENTE INDEFERIDA SENTENÇA DE EXTINÇÃO MANTIDA.

1. Para que sejam válidos os efeitos da prova da constituição em mora da devedora é necessário a expedição de carta registrada por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos, ou o protesto do titulo emitido em garantia do negócio jurídico principal, posto que a carta enviada pelo escritório de advocacia que representa a parte, não oferece verossimilhança às alegações tecidas na inicial, de molde a autorizar fosse deferida, inaudita altera pars, a liminar possessória formulada.

2. Recurso improvido.

TJSC - Apelação Cível: AC 503380 SC 2011.050338-0

Processo: AC 503380 SC 2011.050338-0

Relator(a): Raulino Jacó Brüning

Julgamento: 16/09/2011

Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Comercial

Ementa

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO COM BASE NO ART. 267, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL SER ENCAMINHADA POR ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. NECESSIDADE DE ENVIO PELO CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS. CIENTIFICAÇÃO LEVADA A EFEITO POR NOTIFICAÇÃO SIMPLES. MORA NÃO CONFIGURADA ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

- É condição da ação de busca e apreensão a regular comprovação da mora debitoris, mediante notificação por carta expedida ao devedor, através de Cartório extrajudicial, nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/69.

TJPE - Agravo Regimental: AGR 483655420118170001 PE 0002673-98.2012.8.17.0000

Processo: AGR 483655420118170001 PE 0002673-98.2012.8.17.0000

Relator(a): Jones Figueirêdo

Julgamento: 06/03/2012

Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível

Publicação: 47

Ementa

ARRENDAMENTO MERCANTIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. MORA. NOTIFICAÇÃO. CARTA ENVIADA POR ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. INVALIDADE. NECESSIDADE DE ENVIO POR MEIO DE CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS. MORA NÃO COMPROVADA. AGRAVO LEGAL IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.Utilização do art. 557 do CPC com vistas ao enfrentamento do mérito recursal. Desobstrução da pauta nos Tribunais, celeridade do julgamento.

2.Da análise dos autos, extrai-se que apesar de a sentença ter sido fundamentada na invalidade da notificação extrajudicial realizada por cartório diverso da comarca em que reside o devedor, o banco insurgente, in casu, optou pela constituição em mora por meio de notificação enviada por escritório de advocacia.

3.Em casos como tais, necessária é a comprovação da mora do arrendatário por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor, como prevê o § 2º do artigo 2º do Decreto-Lei 911/69, aplicável por analogia ao caso. No mesmo sentido, é o que dispõe o enunciado da Súmula 369 do Superior Tribunal de Justiça.

4.A par disso, a mora, na espécie, não restou materializada à falta de notificação extrajudicial do devedor, realizada, consoante exige a norma, via Cartório de Títulos e Documentos.

5.Necessidade de intimação pessoal do banco recorrente para fins de promover o regular andamento do feito. Tese que não merece prosperar. Inaplicabilidade do art. 267, § 1º do CPC. Emenda a inicial que se apresenta inviável, na medida em que não há como convalidar o ato - notificação extrajudicial - em momento ulterior a propositura da reintegratória.

6.Sentença que deve ser mantida, ainda que por outros fundamentos. (grifo nosso)

TJMG: 107020956113650011 MG 1.0702.09.561136-5/001(1)

Processo: 107020956113650011 MG 1.0702.09.561136-5/001(1)

Relator(a): GENEROSO FILHO

Julgamento: 02/03/2010

Publicação: 29/03/2010

Ementa

ARRENDAMENTO MERCANTIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. LIMINAR. MORA. NOTIFICAÇÃO. CARTA ENVIADA POR ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. INVALIDADE. NECESSIDADE DE ENVIO POR MEIO DE CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS. MORA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

Para fins de reintegração de posse, exige-se a notificação do devedor pelo Cartório de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas da Comarca em que o mesmo é domiciliado, conforme exige o artigo 2º, § 2º do Decreto-lei nº 911/69, aplicado analogicamente ao arrendamento mercantil. A comprovação da mora nas ações de reintegração de posse em contratos de arrendamento mercantil constitui pressuposto processual necessário ao seu processamento e sua ausência leva à extinção do feito sem resolução de mérito.

Esse mesmo posicionamento já foi adotado por esse Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

TJMA - AC 25912012 MA

Processo: 25912012 MA

Relator(a): JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO

Julgamento: 10/04/2012

Órgão Julgador: SAO LUIS

3

4

5 Ementa

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL EXPEDIDA POR ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.

Acrescenta-se, outrossim, que a extinção do feito se deu com fundamento no artigo 267, incisos IV, do Código de Processo Civil, sendo que a intimação pessoal, pugnada no vertente apelo, por seu turno, e expressa disposição legal (art. 267, § Iº), só se aplica às hipóteses elencadas nos incisos II e III do "caput".

Dessa feita, a emenda a inicial se apresenta inviável, na medida em que não há como convalidar o ato (notificação extrajudicial) em momento ulterior a propositura da reintegratória

Diante desse fato, restando ausente o pressuposto processual da ação de busca e apreensão, necessário ao seu processamento, torna-se imperiosa a extinção do feito, nos termos da sentença vergastada.

Ante o exposto, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso sob exame, com a manutenção in totum da sentença de base.

É o parecer.

São Luís, 08 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0000727-52.2013.8.10.0000/ PROTOCOLO: 0031702013

AGRAVO DE INSTRUMENTO – SÃO LUÍS (4ª VARA CÍVEL)

AGRAVANTE: BANCO DA AMAZÔNIA S.A.

AGRAVADOS: LUIZ DE LEMOS SILVEIRA E MARIA DEUSELENE VIEIRA SILVEIRA

RELATOR: DES. MARCELO CARVALHO SILVA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO (fls. 03/13), interposto pelo BANCO DA AMAZÔNIA S.A., irresignado com a decisão interlocutória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível desta Comarca, que, nos autos da AÇÃO DE ORDINÁRIA (Processo nº. 54319/2012), ajuizada por LUIZ DE LEMOS SILVEIRA e MARIA DEUSELENE VIEIRA SILVEIRA, na qualidade de Agravados, em desfavor do BANCO DA AMAZÔNIA S/A., deferiu parcialmente o pedido de tutela antecipada concedendo aos autores os benefícios da justiça gratuita, e determinando ao Banco Requerido, ora Agravante, que retirasse, no prazo de 24 (vinte e quatro horas), os nomes dos Autores dos cadastros de restrição ao crédito, sob pena de multa diária fixada em R$ 1.000,00 (hum mil reais), fls. 20/22.

Alega o Agravante que, não obstante os Autores/Agravados anexarem aos autos declarações de hipossuficiência, os mesmos não são carentes economicamente, na acepção jurídica do termo.

Argumenta, para tanto, que o primeiro Agravado, LUIZ DE LEMOS SILVEIRA, é médico e recém-eleito ao cargo de vereador do Município de Alto Alegre do Maranhão, informando ao TSE, por ocasião das eleições de 2012, que dispunha de um patrimônio avaliado em R$ 451.616,19 (quatrocentos e cinquenta e um mil, seiscentos e dezesseis reais e dezenove centavos).

Por outro lado, pontifica que a segunda Agravada, MARIA DEUSELENE VIEIRA SILVEIRA, possui participação societária em duas empresas, fato este que a excluiria do benefício contido na Lei de Assistência Judiciária.

Ademais, aduz que não há ilegalidade no registro dos nomes dos Agravados nos bancos de dados dos órgãos de proteção ao crédito, suscitando, ainda, que não houve o preenchimento dos requisitos necessários à concessão de tutela antecipada para a exclusão do referido registro, cuja orientação encontra-se pacificada nos Tribunais Superiores.

Destarte, alega que a renegociação das dívidas rurais oriundas das operações de crédito rural de custeio e investimento para produtores rurais, não se enquadra ao presente caso, haja vista que os Requerentes/Agravados encontravam-se em situação de inadimplência em 31/12/2011, requisito estabelecido no art. 1º, I, da Resolução do Banco Central nº. 4.082/2012, fato este que ensejou o não acolhimento, pelo Agravante, do pedido contido na missiva dos Agravados (fls.26/32).

Por fim, requer o recebimento do presente recurso em seu efeito suspensivo, dando-se provimento ao mesmo, para cassar ou revogar a decisão recorrida, determinando que os Agravados recolham as custas processuais no prazo legal, sob pena de cancelamento da distribuição, bem como a reinserção dos nomes dos Agravados nos cadastros dos órgãos de restrição ao crédito.

Às fls. 58, o processo foi distribuído ao Desembargador Relator Marcelo Carvalho Silva, sendo proferida decisão monocrática às fls. 60/70, na qual o Desembargador Relator indeferiu os pedidos pleiteados, mantendo os termos do decisum agravado, até o julgamento final deste Recurso, bem como, determinou a notificação do juiz de base, com o fito de prestar as informações necessárias ao feito, e a intimação dos Agravados para contrarrazoar.

Devidamente intimados os Agravados apresentaram Contrarrazões às fls. 74/90, pugnando, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso, ante a ausência da peça preambular da Ação Ordinária, e, no mérito, pelo seu improvimento, uma vez atendidas às exigências legais para a concessão da assistência judiciária gratuita, bem como o preenchimento dos requisitos para a renegociação da dívida em tela.

Certidão acostada aos autos informando que o Juiz a quo não prestou as informações solicitadas, apesar de regularmente notificado, conforme se vê às fls. 71/72.

Em seguida, vieram os presentes autos à Procuradoria Geral de Justiça para análise e emissão de parecer ministerial.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

Ab initio, compulsando o presente caderno processual, constata-se inexistir óbice ao conhecimento e processamento do apelo interposto, uma vez que observados os requisitos formais de admissibilidade recursal.

Passa-se à análise acerca da Assistência Judiciária concedida no bojo da Ação Ordinária, cuja decisão ensejou a interposição do presente recurso.

Na perspectiva constitucional de amplo acesso à prestação jurisdicional (art. 5º, LXXIV da CF), a simples declaração de hipossuficiência subscrita pela parte, atestando a impossibilidade de arcar com os dispêndios processuais sem prejuízo do sustento próprio e da família, adquire presunção relativa de veracidade (art. 4º, §1º, da Lei n. 1.060/1950), e afigura-se suficiente para a concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita.

Ademais, a declaração destinada a fazer prova da hipossuficiência financeira quando firmada pelos Agravados presume-se verdadeira, conforme dispõe o art. 1º da Lei n. 7.115/1983, in verbis:

"A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interesse ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira."

No entanto, não se desconhece que essa presunção é relativa, por isso que, "em aportando aos autos elementos que demonstrem a capacidade da parte de custear a demanda, é de revogar-se o benefício da gratuidade da Justiça, sendo lícito ao Magistrado, ainda, condicionar a concessão do benefício (ou a continuidade da sua percepção) à demonstração concreta da pobreza." (TJSC, Apelação Cível n. 2010.060501-4, de Itajaí, relatora Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta)

A propósito do assunto, calha salientar o seguinte aresto:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "C". NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO DE DIFICULDADE FINANCEIRA. INDEFERIMENTO COM BASE NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

(...)

2. A declaração de hipossuficiência, para fins de obtenção de assistência judiciária gratuita, possui presunção juris tantum, podendo ser elidida pelo magistrado. Precedentes do STJ .

(...)" (STJ, AgRg no REsp 1259393/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 08/09/2011).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. RECOLHIMENTO DO PREPARO. AUSÊNCIA. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA NO RECURSO ESPECIAL. NÃO COMPROVAÇÃO.

1. Hipótese em que se alega que conforme a lei de assistência judiciária, basta a simples afirmação de que não está em condições de arcar com as custas do processo e com os honorários advocatícios para que seja concedido o benefício de gratuitade de justiça.

2. A norma contida nos arts. 2º, parágrafo único, e 4º, § 1º, da Lei 1.060/50 reza que a assistência judiciária gratuita pode ser pleiteada a qualquer tempo, desde que o requerente comprove sua condição de hipossuficiente, bastando-lhe, para obtenção do benefício, sua simples afirmação de que não está em condições de arcar com as custas do processo e com os honorários advocatícios, sem prejuízo de seu próprio sustento ou de sua família.

3. Entretanto, cuidando-se de afirmação que possui presunção iuris tantum, pode o magistrado indeferir a assistência judiciária se não encontrar fundamentos que confirmem o estado de hipossuficiência do requerente.

4. Agravo regimental não provido." (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1107965/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 10/05/2010). (grifo nosso)

De outro modo, diferentemente ocorre quando o pedido de assistência judiciária gratuita é deferido e a parte contrária se insurge contra esse deferimento, pois, nesse caso, cabe a essa parte contrária comprovar a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à concessão do benefício, sendo essa, inclusive, a previsão do caput do artigo 7º da Lei nº 1.060/50, senão vejamos: "A parte contrária poderá, em qualquer fase da lide, requerer a revogação dos benefícios de assistência, desde que prove a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão".

Logo, o ônus da prova quanto à situação econômica do beneficiário ou com relação à demonstração da sua disponibilidade financeira cabe à parte adversa.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ART. 105, INCISO III, ALÍNEA "C", DA CF. COTEJO ANALÍTICO. DEFICIÊNCIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ÔNUS DA PROVA. PARTE ADVERSA.

(...)

4. O Tribunal de origem concluiu que, uma vez ofertada impugnação ao pedido de "justiça gratuita", tal incidente seria suficiente para inverter o ônus da prova aos requerentes, cabendo a estes a demonstração de que não possuem condições financeiras para arcar com as despesas processuais.

5. Ao considerar-se que cabe ao requerente da assistência judiciária gratuita provar sua condição de miserabilidade, foi olvidada a regra enunciada no art. 7º da Lei n.º 1.060/50, segundo a qual o ônus da prova sobre suposta inveracidade da declaração firmada pelo postulante incumbirá à parte adversa. Precedentes.

(...) (STJ, REsp 1211838/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 10/12/2010). (grifo nosso)

EMENTA -APELAÇÃO CÍVEL - IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - AUSÊNCIA DE PROVA DA SUFICIÊNCIA ECONÔMICA DO BENEFICIÁRIO - RECURSO DESPROVIDO.

Admite-se a revogação da decisão concessiva da benesse, desde que fique comprovada a alteração na situação econômica da parte beneficiária. (TJ-MS, AC, 3ª Turma Cível, rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, j. 30.8.2011). (grifo nosso)

Em atenção a essa prerrogativa, ressalta-se que o Agravante carreou aos autos elementos capazes de infirmar aquela presunção (fls. 33/38), se configurando escorreita a decisão de cassar o benefício alegando que os Agravados não se enquadram no conceito de pobreza da Lei n. 1.060/1950, ante a suficiência econômica dos mesmos, visto que, o primeiro Agravado, segundo fl. 34, dispõe de vários imóveis, consoante ele próprio declarou junto ao TSE, conforme abaixo elencado:

- Sala comercial situada no bairro Renascença – São Luís/MA – Valor: R$ 20.000,00 (vinte mil reais);

- Apartamento situado a Rua das Macaubas, Ed. Itália – São Luís/MA – Valor: R$ 71.715,19 (setenta e um mil, setecentos e quinze reais e dezenove centavos);

- Casa em Alto Alegre do Maranhão/MA – Valor: R$ 5.000,00 (cinco mil reais);

- Sítio situado em Alto Alegre do Maranhão/MA com 2 hectares – Valor: R$ 10.000,00 (dez mil reais);

- Propriedade Rural localizada em Lagoa do Saco/MA – Valor: R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);

- Terreno situado em Paço do Lumiar/MA – Valor: R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

No que tange à segunda Agravada, a mesma possui participação societária em duas empresas, sendo que, em relação a um delas, qual seja, VS SERVIÇOS DE FRANQUIA LTDA., detém 90% (noventa por cento) das cotas (fls. 37).

Outra hipótese a ser cogitada reporta-se ao fato dos Agravados terem contratado escritório de advocacia de renome nesta Capital para defender seus interesses. Conquanto essa circunstância não seja considerada como requisito para a concessão do benefício pleiteado, o fato de terem contratado advocacia particular constitui presunção de que, se os Agravados podem pagar os honorários do profissional, isso demonstra que teriam condições financeiras de também arcar com as despesas processuais.

Assim, considerando que restou comprovada a suficiência econômica dos Agravados, o decisum merece ser reformado.

Passe-se, agora, à analise do mérito do recurso, no que tange à insurgência relativa ao deferimento de tutela antecipada, determinando ao Agravante que providenciasse a exclusão dos nomes dos Agravados dos órgãos de proteção ao crédito, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa diária.

A priori, o Agravante alega que, segundo orientação do STJ (Resp. nº. 527.618-RS), para a concessão de antecipação de tutela visando à exclusão do nome do devedor dos órgãos de proteção ao crédito, se faz necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a) que haja ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; b) que haja efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal de Justiça; c) que, sendo a contestação apenas de parte do débito, deposite o valor referente à parte tida por incontroversa, ou preste caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado.

Aduz, ainda, que não foi possível à renegociação em função da inadimplência dos Agravados, ante a imposição contida no art. 1º, I, da Resolução nº. 4.082/2012.

In casu, compulsando os presentes autos, verifica-se que assiste razão ao Agravante, uma vez que os Agravados não preencheram a exigência contida na Resolução em comento, qual seja, estarem em situação de adimplência em 31 de dezembro de 2011, bem como, não atendem as requisitos dispostos na orientação jurisprudencial do STJ.

Dessa forma, ressalta-se que restou demonstrado ser devida à inclusão dos nomes dos Agravados nos órgãos de proteção ao crédito, vez que não fazem jus à renegociação cabível na norma em cotejo.

Ante o exposto, manifesta-se esta Procuradoria Cível pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do presente recurso, a fim de revogar a decisão vergastada, determinando-se, que os Agravados recolham as custas processuais no prazo legal, bem como a reinscrição dos seus nomes nos cadastros dos órgãos de restrição ao crédito.

É o parecer.

São Luís, 03 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

PROCESSO Nº 448-78.2002.8.10.0056 (7322/2013) – APELAÇÃO CÍVEL

JUÍZO DE ORIGEM: 1ª VARA DA COMARCA DE SANTA INÊS (MA)

APELANTE: UNIÃO

APELADO: SANAUTO SANTA INÊS AUTO PEÇAS LTDA.

RELATORA: NELMA SARNEY COSTA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível interposta pela UNIÃO, em face de sentença de fls. 27-32, exarada pela Juíza de Direito da 1ª Vara da Comarca de Santa Inês - MA, que extinguiu processo de execução fiscal movida contra SANAUTO SANTA INÊS AUTO PEÇAS LTDA., com resolução do mérito, com base no art. 269, IV, e 219, § 5º, do CPC e 174 do CTN, reconhecendo, de ofício, a prescrição intercorrente do crédito tributário pleiteado.

Ocorre que o presente recurso deve ser processado e julgado no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, uma vez que, apesar da sentença guerreada ter sido proferida por Juíza Estadual, a mesma estava apenas investida de competência federal delegada, na forma do art. 109, §§ 3º e 4º, da CF[19], c/c o art. 15, I, da Lei 5.010/66[20].

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL CONFLITO DE COMPETÊNCIA EXECUÇAO FISCAL AJUIZADA PELO INSS EM FORO QUE NAO POSSUI SEDE DE VARA FEDERAL COMPETÊNCIA DELEGADA DO JUÍZO DE DIREITO COMPETÊNCIA RECURSAL DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL.

1. Nos termos do art. 109, 3º, da CF/88 e do art. 15, I, da Lei 5.010/66, a competência para processar e julgar execução fiscal movida pela União ou suas autarquias contra executado domiciliado em Comarca que não possua sede de Vara Federal, é da Justiça Estadual.

2. Compete ao respectivo Tribunal Regional Federal conhecer de recurso interposto contra decisão proferida por Juiz Estadual investido de competência delegada federal. Interpretação a contrario sensu da Súmula 55/STJ.

3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Barra Mansa/RJ, terceiro estranho ao conflito.” (CC 56.914/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇAO, julgado em 14/03/2007, DJ 09/04/2007, p. 219)

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CONCURSO DE PREFERÊNCIA APRESENTADO INCIDENTALMENTE À EXECUÇAO FISCAL. JULGAMENTO POR JUIZ ESTADUAL INVESTIDO DE JURISDIÇAO FEDERAL (CF, ART. 109, 3º). INTERPOSIÇAO DE APELAÇAO. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. ART. 109, 4º, DA CF. SÚMULA 55/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

1. Na linha de orientação desta Corte Superior, o Juízo no qual tramita a execução é o competente para apreciar os incidentes relativos ao processo executivo, inclusive o concurso de credores. Assim, o d. Juízo de Direito que preside a ação de execução fiscal, investido de jurisdição federal em decorrência do art. 109, 3º, da Constituição Federal, também é competente para a análise do concurso de preferência. Precedentes.

2. Consequentemente, em hipóteses tais cabe ao Tribunal Regional Federal reexaminar, em grau de recurso, as decisões proferidas pelo Juízo Estadual, nos termos do art. 109, 4º, da Carta Magna (mutatis mutandis, o enunciado da Súmula 55/STJ: "Tribunal Regional Federal não é competente para julgar recurso de decisão proferida por juiz estadual não investido de jurisdição federal").

3. Conflito conhecido para se declarar a competência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, o suscitante.” (CC 45.136/MG, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª Seção, DJ 27/03/2006, p. 137)

“PROCESSO CIVIL E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL PROPOSTA PELA UNIÃO. JUÍZO ESTADUAL INVESTIDO DE JURISDIÇÃO FEDERAL (ART. 109, §3º, DA CF/88). COMPETÊNCIA DELEGADA. RECURSO. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL RESPECTIVO (ART. 109, §4º, DA CF/88). I - Correndo a ação proposta pela União perante a Justiça Estadual (CF, art. 109, §3º), os recursos cabíveis serão sempre dirigidos ao Tribunal Regional Federal, consoante disposto no art. 109, §§3º e 4º, da Constituição Federal; II - Remessa dos autos ao Tribunal Regional da 1ª Região.” (TJMA. Proc. nº 0139292011. Acórdão nº 1052252011. Relator: CLEONES CARVALHO CUNHA. Julgamento: 25/08/2011. Órgão: Dom Pedro – MA).

“APELAÇÃO CÍVEL – EXCUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO RECONHECIDA – JUIZ ESTADUAL NO EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA FEDERAL – INCOMPETÊNCIA DA CORTE ESTADUAL PARA ANALISAR O RECURSO.

I – Depreende-se dos autos que o presente apelo deriva do decisum proferido em demanda de execução fiscal proposta pela União, na qual o magistrado a quo julgou pela extinção do processo com resolução do mérito, na forma do art. 269, IV do CPC, c/c os artigos 219, § 5º do CPC e 174 do CTN, reconhecendo, de ofício a prescrição intercorrente do crédito tributário pleiteado contra o apelado.

II – Partindo dessa premissa, entendo à luz do comando que emana do inciso II do artigo 108 da Carta Magna, não ser competente esta Corte de Justiça Estadual para apreciar o recurso em tela, visto que, é de competência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, a atribuição de julgar o recurso interposto, de maneira a reformar ou não a sentença impugnada.

III – Apelação não conhecida. Competência declinada para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região.” (TJMA. Apelação Cível n.º 030208/2008 – Comarca de Vitorino Freire. Acórdão n.º 95.699/2010. Relatora: Desª. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz. Julgamento: 28/09/10).

Ademais, o inciso II do artigo 108 da CF[21] é bem claro ao dispor que é de competência do Tribunal Regional Federal, a atribuição de julgar o recurso interposto, de maneira a reformar ou não a sentença impugnada.

Isto posto, opina esta Procuradoria de Justiça pelo não conhecimento do recurso, com o seu encaminhamento ao Tribunal Regional da 1ª Região, nos termos do inciso II, do art. 108, c/c art. 109, § 4º, da CF/88.

É o parecer.

São Luís, 02 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

PROCESSO Nº 32360-15.2012.8.10.0001 (7547/2013) - APELAÇÃO CÍVEL

JUÍZO DE ORIGEM: 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO LUÍS

APELANTE: PAULO ROBERTO MORAIS SILVA

APELADO: BANCO ITAUCARD S/A

RELATOR: DES. VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível interposta por PAULO ROBERTO MORAIS SILVA, irresignado com a sentença de primeiro grau, que, dando aplicação ao artigo 285-A do CPC[22], julgou totalmente improcedentes os pedidos formulados na Ação de Consignação em Pagamento c/c Ação Revisional de Contrato, referente ao financiamento realizado para compra de veículo automotor, junto ao Banco Itaucard S/A.

Em suas razões, o Apelante requer a declaração de nulidade da sentença, por entender que o magistrado de base não apontou a identidade entre a demanda e o caso anterior tomado como paradigma, especialmente, no que tange à ilegalidade na cobrança da taxa de emissão de boleto para pagamento das prestações, bem como à ilegalidade na cobrança de comissão de permanência em cumulação com a correção monetária.

Além disso, o Apelante aponta a ocorrência de cerceamento de defesa e ofensa ao contraditório e ao devido processo legal, visto que o magistrado não observou a necessidade de perícia contábil, tratando-se, portanto, de matéria de fato, o que inviabiliza o julgamento antecipado.

E, como medida cautelar incidental, requer o Apelante que o Banco-apelado promova a exibição de contrato de compra e venda do veículo em questão, bem como seja autorizado o depósito do valor das prestações, tido como incontroverso.

Aproveitando o ensejo, o Apelante reforçou seus argumentos de mérito nos demais pontos expostos na ação revisional, sobre os quais, nesta fase, não há necessidade de pronunciamento ministerial.

Recebida a Apelação em seu duplo efeito, o magistrado, em cumprimento ao §2º, do art. 285-A, do CPC, optou por manter a sua decisão, determinando a citação da parte Apelada, para apresentar contrarrazões, às quais repousam às fls. 97-128 dos autos, onde a mesma sustenta, em resumo:

a) Que o contrato firmado entre as partes é ato jurídico perfeito e acabado, não podendo ser modificado, por força do princípio norteado pelo pacta sunt servanda;

b) Que a capitalização mensal de juros efetuada pelos bancos tem espeque no art. 5º, da MP 2170-36;

c) Que há legalidade na escolha da TR, como índice de atualização contratual;

d) Que, no contrato em questão, não existe cobrança de comissão de permanência cumulada com a correção monetária;

e) Que é perfeitamente cabível a cobrança de juros de mora, por força do art. 52, do CDC (cláusula penal);

f) Que há acerto na sentença ao julgar improcedente o pedido de restituição em dobro dos valores pagos pela parte recorrente no que tange à tarifa de abertura de crédito e emissão de boleto; e

g) Que estão ausentes os requisitos autorizadores da tutela antecipada pleiteada, quais sejam, fumus boni iuris e o periculum in mora.

Com base nesses argumentos, a parte Apelada pugna pela manutenção da sentença de base.

É o que cabia relatar.

Segue manifestação desta Procuradoria de Justiça.

Inicialmente, observa-se que as condições de admissibilidade da Apelação foram satisfeitas, razão pela qual deve ser conhecida.

Nesse sentido, apesar da respeitabilidade da sentença de base, de fato, assiste razão ao Apelante, na medida em que a decisão tomada como paradigma não abordou todos os aspectos da inicial, dentre eles, a ilegalidade de cumulação entre a comissão de permanência e a correção monetária e a possibilidade de cobrança de taxa de emissão de boletos.

Desse modo, não resta dúvida de que a sentença guerreada disse menos do que deveria, o que enseja a sua anulação. Não bastasse tal fato, há vários precedentes jurisprudenciais que apontam pela impossibilidade de análise de contratos bancários, sem adentrar nas questões de fato, sendo imprescindível a realização de perícia contábil.

À guisa de exemplo, cita-se precedentes desse E. Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. IMPROCEDÊNCIA PRIMA FACIE. DISCUSSÃO DE MATÉRIA DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 285-A DO CPC. SENTENÇA ANULADA. 1. O art. 285-A do CPC somente é aplicável se a matéria controvertida for unicamente de direito e desde que esteja em conformidade com o posicionamento jurisprudencial majoritário adotado pelo Tribunal, ao qual o magistrado prolator encontra-se vinculado. 2. Por "matéria unicamente de direito" deve-se entender aquela que independe de produção de prova para o acolhimento de quaisquer das teses contidas na inicial, sob pena de ensejar cerceamento de defesa e, inclusive, impedir o tribunal de reformar a sentença, haja vista a inexistência nos autos da prova necessária para tanto. 3. As ações de revisão de contrato bancário versam sobre matéria de fato e não apenas de direito. 4. A sentença que deixa de entregar a prestação jurisdicional sobre todos os pedidos formulados pelo autor é infra petita, o que enseja sua nulidade. 5. Recurso conhecido e provido.” (TJMA. Processo nº 0415502012. Acórdão nº 1259322013, Relator: JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO. Julgamento: 15/03/2013) – Grifou-se.

DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. AÇÃO DE REVISÃO DO CONTRATO. FUNDAMENTO NA EXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS E ENCARGOS ILEGAIS E ABUSIVOS. REQUERIMENTO DE PROVA PERICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO. SOLUÇÃO DO LITÍGIO QUE NÃO DISPENSA O CONCURSO DA PROVA TÉCNICA. PERÍCIA IMPRESCINDÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. DECISÃO REFORMADA PARA A VIABILIZAÇÃO DA PERÍCIA CONTÁBIL. I - Se o julgamento da ação revisional de contrato não se resume ao campo da legalidade e a solução da controvérsia sobre a existência de encargos ilegais e abusivos necessita de uma perícia contábil, deve ser anulada a sentença que julgou antecipadamente o feito. II - Constitui cerceamento de defesa o indeferimento da realização de perícia contábil, quando for a único meio de prova apto a demonstrar a viabilidade da pretensão e que permitirá ao magistrado colacionar elementos idôneos e suficientes à formação de sua convicção. Preliminar acolhida. III - Apelação provida. (TJMA. Proc. 0257402012. Acórdão nº 1200692012, Relator: MARCELO CARVALHO SILVA. Julgamento: 26/09/2012) – Grifou-se.

No que tange aos argumentos da parte Apelada, estes se restringiram a combater os pontos abordados na inicial, não havendo preocupação na defesa do suporte jurídico em que a r. sentença, ora sob análise, baseou-se.

Em verdade, o que restou patente foi a controvérsia referente às cláusulas dispostas no contrato de compra e venda firmado entre as partes. E, nesse ponto, a Apelada, igualmente, não se preocupou em fazer a juntada desse documento, o que, inclusive, prejudica a análise dos argumentos que expôs em suas contrarrazões.

Nesse particular, ressalta-se que o Apelante formulou pedido cautelar incidental, para que a Apelada faça a exibição de referido documento.

Por todo o exposto, opina esta Procuradoria de Justiça pelo PROVIMENTO da presente Apelação, anulando-se a sentença de base, para que seja, inicialmente, apreciado o pedido cautelar de exibição do contrato de compra e venda, formulado pelo Apelante, bem como o de autorização para o depósito judicial do valor das prestações tido como incontroverso e o de concessão da assistência judiciária gratuita, para que, posteriormente, seja realizada a perícia contábil, tudo nos moldes do art. 420 e seguintes, do CPC.

É o parecer.

São Luís, 02 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0000587-17.2012.8.10.0044

PROTOCOLO: 0069302013

APELAÇÃO CÍVEL – imperatriz (VARA DA FAZENDA PÚBLICA)

APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO

APELADOS: ANTONIO MARTINS DE ARAÚJO E OUTROS

RELATOR: DES. VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Segunda Câmara Cível

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO MARANHÃO, irresignado com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz (fls. 141/146), que julgou procedente o pedido formulado nos autos da Ação Ordinária (Protocolo nº. 78122012), promovida por ANTONIO MARTINS DE ARAÚJO E OUTROS, em face do ora Apelante, para fins de reposição salarial decorrente da conversão de URV.

Na preambular da Ação Ordinária em comento (fls. 02/11), os Autores, ora Apelados, aduzem que são servidores públicos pertencentes aos quadros do Suplicante, vinculados ao Tribunal de Justiça – Poder Judiciário, e que, após a vigência da Medida Provisória nº. 434, de 27/02/1994, instituidora da Unidade Real de Valor – URV, tiveram perdas em seus vencimentos, em virtude de erro no critério de conversão adotado pelo Estado do Maranhão.

Nesse desiderato, requerem o pagamento do percentual de 11,98% (onze vírgula noventa e oito por cento) das diferenças salariais decorrentes da alegada conduta do Ente Estatal Apelante.

Dessa forma, o juiz a quo proferiu sentença às fls. 141/146, julgando procedente os pedidos formulados na exordial, condenando o Requerido/Apelado a pagar a diferença de 11,98% (onze vírgula noventa e oito por cento), em decorrência da conversão do Cruzeiro Real apara URV, a partir da respectiva data de ingresso dos autores nos Quadros do Tribunal de Justiça Estadual, excetuando-se as parcelas atingidas pela prescrição, relativas ao período de cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, ou seja, anteriores a 16 de dezembro de 2005, em obediência ao Decreto nº. 20.910/1932. Asseverou que as parcelas a serem pagas deveriam ser acrescidas de correção monetária pelo IPC, incidente desde o vencimento de cada parcela. Consignou, ainda, que deveriam incidir juro de mora de 6% (seis por cento) ao ano, contados a partir da citação válida. Condenou, por fim, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento).

Inconformado com os fundamentos da sentença suso, o Estado do Maranhão interpôs o presente recurso de Apelação, em cujas razões sustenta que, preliminarmente, a aplicação ao vertente caso do instituto da prescrição, e, no mérito, alega que somente os servidores da União teriam direito a revisão no dia 1º de janeiro de 1995, excluídos, assim, os servidores públicos estaduais e municipais. Ademais, assevera que os juros de mora consignados na sentença vergastada deveriam incidir de acordo com o estipulado no art. 1º-F da Lei nº. 9.494, alterada pela Lei nº. 11.960/2009. Quanto aos honorários, pugna pela redução ao percentual razoável de 10% (dez por cento).

Com fulcro nas razões acimas mencionadas, pugna o Recorrente pelo conhecimento e provimento deste Apelo.

Decisão às fls. 160, recebendo o recurso no efeito devolutivo, bem como determinando a intimação do Recorrido para fins de regular apresentação das contrarrazões.

Contrarrazões às fls. 163/168.

Determinada remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão (fls. 169), cuja distribuição deu-se ao Eminente Desembargador Relator Vicente de Paula Gomes de Castro (fls. 170), que abriu vistas à Procuradoria Geral de Justiça.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

Vislumbra-se que inexiste óbice ao conhecimento do presente apelo, visto que observados os pressupostos de admissibilidade recursal.

A priori, o Estado do Maranhão levanta a ocorrência da prescrição ao caso em tela. A controvérsia refere-se ao disposto no Decreto no 20.910, de 6 de janeiro de 1932.

Nesse desiderato, o Decreto no 20.910/32, que regula as ações intentadas em desfavor do Estado, em matéria de prescrição, estatui:

Art. 1o As dívidas passivas da União, dos Estados e  dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato do qual se originaram.

In casu, alega o Estado ter ocorrido à suposta violação do pretenso direito subjetivo dos Requerentes, visto que considera como termo inicial o dia 1o de março de 1994, data da conversão dos vencimentos, de Cruzeiro Real para Unidade Real de Valor (URV), conforme a Medida Provisória no 434, datada de 27 de fevereiro de 1994.

Dessa forma, segundo as alegações do Apelante, o ato de conversão desencadeou o início da contagem do prazo para a prescrição quinquenal, que teria se consumado, portanto, em março de 1999.

Não há como prosperar a tese do Estado do Maranhão, haja vista que os requerentes propuseram a ação em tempo hábil. Desta feita, o fundo de direito não foi atingido.

Em verdade, a pretensão renasce em todos os momentos em que a quantia pretendida não é paga, de sorte que a prescrição atinge apenas as prestações periódicas, à medida que a partir de cada uma se perfaça o período quinquenal.

À guisa de elucidação do caso em comento, vale trazer à baila a orientação de VICENTE CERNICCHIARO, in verbis:

“Em se considerando a cláusula final do referido artigo ‘prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou do fato do qual se originaram’, entenda-se do dia em que ocorre a causa da obrigação do devedor. Daí, nas obrigações sucessivas, recomeça novo prazo, cada vez que surge a obrigação seguinte... Em se tratando de vencimento de funcionários, porque se repete mês a mês, cada vez que não for efetuado, ou pago menor, começa novo prazo. Evidentemente, relativo ao respectivo mês”.

 

O mesmo entendimento é esboçado na Súmula do STJ, senão vejamos:

“Súmula 85: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”

Dessa forma, como dito alhures, a natureza do benefício em questão, de prestações sucessivas, comporta reclamação a qualquer tempo, com a aplicação do instituto da prescrição relativa às parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos.

Salienta-se que os Autores/Apelados visam obter as devidas reposições dos valores que entendem suprimidos de seus vencimentos por ocasião da conversão destes de cruzeiros reais para URVs, razão pela qual a prescrição vai ocorrendo à medida que cada uma destas prestações atinge o quinquênio de inadimplência.

Nesse sentido é o entendimento do STJ:

“Servidor Público – Vantagens funcionais – Prescrição que atinge somente as prestações vencidas e não o fundo de direito. Ementa oficial: Administrativo. Vantagem funcional. Fundo de direito. 1. Em se tratando de vantagens funcionais, a prescrição alcança tão-somente as parcelas vencidas, não fundo de direito. Precedentes. 2. Recurso provido.”

Mesma posição adotada pelo Des. ALMEIDA CAMARGO, na Apelação Cível 278.116-SP, in verbis:

“[...]

quando a pretensão diz respeito a pretensões que se vencem e renascem periodicamente, como é o caso, só ficam cobertas pelas prescrições as parcelas que antecedem o quinquênio, contadas retroativamente da data que se operou a citação.”

À luz da Súmula no 85 do Superior Tribunal de Justiça, a prescrição atinge somente as prestações vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, por  tratar-se de relação de trato sucessivo. Portanto, não merece prosperar a preliminar suscitada pelo Apelante.

Quanto ao mérito, também não merece guarida suas alegações de que os Apelados não fazem jus ao reajuste em voga.

É cediço o entendimento de que ocorreu redução dos vencimentos dos Apelados, visto que esta matéria já foi apreciada por esse Egrégio Tribunal de Justiça, quando ficou assentado o direito dos servidores do Poder Judiciário à reposição do percentual de 11,98%, suprimido de seus vencimentos quando da conversão de cruzeiros reais para URV´s.

Em verdade, ao ser efetuado o cálculo não poderia ter sido utilizado o valor da URV do último dia do mês.

A tendência jurisprudencial é somatória, in verbis:

“ADMINISTRATIVO – SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS – REAJUSTE SALARIAL DE 11,98 – A data de pagamento dos servidores federais do Poder Judiciário é o dia vinte de cada mês, seguindo a linha do Supremo Tribunal Federal, ocorrendo redução equivalente a 11,98% da remuneração daqueles servidores com a conversão do cruzeiro real pela URV de 1º de março de 1994. É devido o reajuste de 11,98% daqueles servidores, conforme entendimento jurisprudencial. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF 2ª R. – AC 2001.02.01.022863-9 – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Francisco Pizzolante – DJU 03.02.2004 – p. 79)

“AGRAVO REGIMENTAL – SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO – VENCIMENTOS – CONVERSÃO EM URV – DIFERENÇA DE 11, 98% – Acórdão impugnado que se apoiou "em interpretação emprestada a normas estritamente legais" (REs 287.317, 292.235, 298.202 e 297.804, Relator Ministro Marco Aurélio), inviabilizando o trânsito do apelo extremo. Decisão do Tribunal a quo que se encontra em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal expresso nos julgamentos da ADI 2.321, Rel. Min. Celso de Mello; e da ADI 2.323, Rel. Min. Ilmar Galvão, razão pela qual não merece reparos. Agravo desprovido.” (STF – RE-AgR 296102 – RN – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJU 21.02.2003 – p. 00038)

“ADMINISTRATIVO – PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – SERVIDORES PÚBLICOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ART. 535, II, DO CPC – VIOLAÇÃO INEXISTENTE – REAJUSTE – MEDIDA PROVISÓRIA Nº 434/94 E REEDIÇÕES – VENCIMENTOS – URV – PLANO REAL – LEI Nº 8.880/94 – 11,98% – DIFERENÇA DEVIDA – 1 – Não há violação ao art. 535, II, do Código de Processo Civil, quando o V. Acórdão embargado apreciou a matéria trazida na apelação, segundo sua ótica, encerrando, assim, a prestação jurisdicional. 2 – Assiste aos servidores do Poder Judiciário o direito ao resíduo de 11, 98% em seus vencimentos, referente à conversão de tais valores de cruzeiros reais para URV's. Inteligência da Medida Provisória nº 434/94 e suas reedições, bem como do art. 22, da Lei nº 8.880/94. Jurisprudência pacificada nas duas Turmas (5ª e 6ª) componentes da 3ª Seção deste Tribunal, responsável pela apreciação do tema (CF. RESP nºs 199.307/DF, 199.493/DF, 222.201/DF e 225.375/DF). 3 – Recurso conhecido, nos termos acima expostos e, neste aspecto, desprovido.” (STJ – RESP 499102 – RS – Rel. Min. Jorge Scartezzini – DJU 04.08.2003 – p. 00400) JCPC.535 JCPC.535.II

“ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – RECURSO ADESIVO SUBSTITUTIVO DE APELAÇÃO INTEMPESTIVA – NÃO CONHECIMENTO – DIREITO A PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA DE 11, 98% – MEDIDA PROVISÓRIA 434/94 E POSTERIORES REEDIÇÕES – LEI – 8880/94 – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA NA SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO LEGAL DA LEI 9.494/97 – 1. A jurisprudência não tem admitido recurso adesivo quando interposto em substituição a recurso de apelação declarado intempestivo. " (RESP 39303/SP) 2. Consoante entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça e nesta corte, os servidores públicos federais do Poder Judiciário, do Poder Legislativo e do Ministério Público Federal têm direito à percepção da diferença de 11, 98%, resultante da conversão de cruzeiros reais para URV, a que se refere a Medida Provisória nº 434/94 e suas posteriores reedições, bem como a Lei nº 8.880/94, em conformidade com o previsto no art. 168 da Constituição Federal. Em atenção ao disposto nos arts. 128 e 460 do CPC, fixa-se o percentual em 9, 7%, nos termos em que deduzido na inicial. 3. Havendo expressa vedação legal, deve ser indeferida a antecipação dos efeitos da tutela (art. 1º da Lei nº 9.494/97) 4. Apelação da União e remessa oficial, tida por interposta, às quais se dá parcial provimento. 5. Recurso adesivo não conhecido.” (TRF 1ª R. – AC 01000474086 – MT – 1ª T. – Rel. Des. Fed. José Amilcar Machado – DJU 10.11.2003 – p. 17)

Assim, em relação aos servidores do Legislativo, Judiciário e do Ministério Público não há dúvida acerca do direito de perceberem diferença salarial decorrente da conversão de cruzeiros reais em URV.

In casu, por se tratar de ação ajuizada por servidores do quadro funcional do Poder Judiciário, conforme documentos colacionados aos autos, estes, portanto, fazem jus ao recebimento de verbas remuneratórias atualizadas pelo percentual de 11,98%, índice ao qual se chegou utilizando como parâmetro o dia 20 de cada mês, tal qual previsto no art. 168 da Constituição Federal.

No que tange à correção monetária e aplicação dos juros devidos pela Fazenda Pública, necessário se faz a adequação, conforme impugnação do Apelante. Sobre esse tema, está consolidado o entendimento no âmbito do STJ no sentido da imediata aplicação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/09, nos processos em curso, ficando vedada, entretanto, a concessão de efeitos retroativos à referida norma.

A matéria, inclusive, foi submetida e julgada sob o rito do art. 543-C do CPC (Lei dos Recursos Repetitivos) pela Corte Especial, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves na assentada de 19/10/2011, cujo acórdão segue abaixo:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA SUA VIGÊNCIA. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação imediata às ações em curso da Lei 11.960/09, que veio alterar a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, para disciplinar os critérios de correção monetária e de juros de mora a serem observados nas "condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza", quais sejam, "os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança". 2. A Corte Especial, em sessão de 18.06.2011, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.207.197/RS, entendeu por bem alterar entendimento até então adotado, firmando posição no sentido de que a Lei 11.960/2009, a qual traz novo regramento concernente à atualização monetária e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência. 3. Nesse mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, ao decidir que a Lei 9.494/97, alterada pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001, que também tratava de consectário da condenação (juros de mora), devia ser aplicada imediatamente aos feitos em curso. 4. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente. (…) . 8. Recurso especial parcialmente provido para determinar, ao presente feito, a imediata aplicação do art. 5º da Lei 11.960/09, a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos. (grifo nosso)

Nesse desiderato, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem.

Assim, a atualização monetária deverá incidir desde o momento em que deveriam ser pagos os valores, nos termos da Súmula 43 do STJ, aplicando-se o INPC até o advento da Lei nº 11.960/2009 e, posteriormente, os parâmetros estabelecidos pela redação atualizada do art. 1º F da Lei nº 9.494/97. Os juros moratórios devem ser fixados, a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até a vigência da Lei nº 11.960/2009, para então incidirem uma única vez até a data do pagamento com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Dessa forma, o aludido disposto aplica-se ao caso em comento, tendo em vista que a ação foi interposta em 24/07/2012.

No que pertine aos honorários advocatícios, estes foram fixados conforme o artigo 20, §§ 3º e 4º do CPC, levando-se em conta os critérios especificados nos mesmos dispositivos.

Ex positis, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça Cível pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL da presente Apelação, para reformar a sentença fustigada apenas no que concerne à aplicação do art. 1º F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, relativa à adequação de juros e correção monetária da condenação imposta ao Apelante.

Outrossim, em sede de Reexame Necessário, urge pontuar que a diferença de 11,98% (onze vírgula noventa e oito por cento) é devida aos Apelados, a partir da respectiva data de ingresso dos autores nos Quadros do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, excetuando-se as parcelas atingidas pela prescrição, relativas ao período de cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, cuja interposição deu-se em 24/07/2012, e não em 16/12/2005, como faz menção à parte dispositiva da sentença vergastada, devendo, nesse ponto, ser corrigido o decisum.

É o parecer.

São Luís, 02 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0025494-59.2010.8.10.0001

PROTOCOLO: 0049102013

reexame necessário – são luís / 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA

requerente: RAIMUNDA CATARINA SOARES FERREIRA E OUTROS

requerido: estado do maranhão

RELATORA: DESA. NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de REEXAME NECESSÁRIO de sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca (fls. 237/242), nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA - COBRANÇA DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS NÃO REMUNERADAS (Protocolo nº. 24627/2010), proposta por RAIMUNDA CATARINA SOARES FERREIRA E OUTROS, em desfavor do ESTADO DO MARANHÃO, na qual foi julgado procedente em parte o pedido formulado pelas Requerentes, condenando o réu, Estado do Maranhão, a pagar às autoras os valores correspondentes ao adicional de jornada extraordinária, no índice de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor pago para a jornada normal de trabalho, incidente sobre o vencimento básico e a gratificação de atividade do magistério, desde 04/08/2005, nos períodos em que o Estado lhes pagou a verba “condição especial de trabalho”. Acerca dos valores devidos, condenou o réu a pagar os acréscimos de atualização monetária, pelo INPC, a contar da data em que o percentual extraordinário for devido até 29/06/2009, bem como juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês, desde a data da citação (19/06/2009) até 29/06/2009, tendo em vista que, após essa data, os acréscimos obedecerão aos índices oficiais da poupança. Condenou o Réu, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor que for apurado.

As Autoras aduzem, em sínteses, que são Professoras nomeadas pelo Ente Público Estatal, segundo comprovam mediante documentação colacionada aos autos.

Alegam que, em virtude de disposição expressa no Estatuto do Magistério, Lei Estadual nº. 6.110/94, a jornada de trabalho semanal do professor integrante do Grupo Ocupacional Magistério do 2º Grau, do Estado do Maranhão, corresponde à 20 (vinte) horas de trabalho.

Contudo, asseveram que tiveram alteração unilateral pelo Estado nas suas respectivas cargas horárias semanais, ao passo que começaram a trabalhar em dois turnos, perfazendo um total de 40 (quarenta) horas semanais, sem a devida remuneração pelo excesso de horas extraordinárias que passaram a ser praticadas pelas Autoras.

Em decorrência desse sistema de dobra de carga horária semanal, o Requerido apenas dobrou o valor de vencimento básico e da Gratificação por atividade de magistério.

Também no bojo da exordial, requereram, incidentalmente, a requisição das suas fichas financeiras junto ao Réu, no período de cinco anos antes da propositura da presente demanda.

Ao final, pugnaram pela condenação do suplicado ao pagamento das diferenças remuneratórias das Autoras, decorrente do não pagamento das horas extraordinárias prestadas, na razão de 20 (vinte) horas semanais, com o acréscimo constitucional de 150 (cento e cinquenta por cento), durante o período de ocorrência da dupla jornada de trabalho semanal das Requerentes.

Documentos carreados à peça inaugural às fls. 09/63.

Dessa maneira, foi proferida Decisão pelo juiz de base, determinando a intimação dos autores para, no prazo de 10 (dez) dias, completarem a preambular, perfazendo a juntada de documentos que comprovassem o período de realização das horas extras (fls. 65). Ato judicial devidamente publicado no Diário da Justiça Eletrônico - Edição nº. 151/2010, em 18/08/2010, conforme se vê às fls. 66/67.

Protocolizada petição das Requerentes, em atenção à supramencionada decisão, informando que não logrou êxito em obter a documentação solicitada no prazo estabelecido, ante o indeferimento de tal pedido junto à Administração Estadual. Ao ensejo em que reiterou o pedido constante na inicial, para que o Requerido apresentasse as fichas financeiras das Requerentes, no período compreendido de cinco anos antes da propositura desta ação, bem como os resumos de pontos das mesmas (fls. 70/72).

Desta feita, verifica-se Decisão às fls. 74, deferindo o benefício da Assistência Judiciária Gratuita, assim como, determinando a citação do Réu para contestar no prazo legal.

Devidamente citado, o Réu apresentou Contestação às fls. 79/92, de forma tempestiva, como se infere das fls. 94/95. Em sede de preliminar, pugnou pela inépcia da inicial ante a alegação de pedido genérico e ilíquido, bem como a violação ao art. 384 do CPC.

Quanto ao mérito, pontificou que realizou o pagamento a título de horas extras, conforme fazem prova os contracheques anexados aos autos, com o acréscimo constitucional e legal requeridos, observando o limite máximo de 02 (duas) horas diárias. Outrossim, arguiu que não há prova válida e inconteste de que as Autoras tenham laborado além das duas horas diárias permitidas e remuneradas. Ao final, pugnou pela total improcedência da ação.

Réplica às fls. 98/100, requerendo o prosseguimento do feito com a necessidade da instrução processual, ocasião em que as Autoras indicaram as testemunhas que compareceriam por ocasião da audiência.

Certidão informando não haver interesse do Ministério Público do 1º grau na presente lide (fls. 103).

Decisão para sanear o feito às fls. 105, determinando a intimação das autoras para juntada de documentação, bem como designando audiência de instrução para o dia 24/11/2011.

Petições de indicação de testemunhas a serem ouvidas em banca (fls. 112/120).

Certidão informando a impossibilidade de realização da audiência retromencionada, sendo a mesma redesignada para o dia 19/04/2011 (fls. 121).

Audiência realizada, conforme se observa em Termo de audiência às fls. 122/124.

Apresentação das fichas financeiras das Requerentes, por intermédio do Ofício nº. 109/2011, em atenção à solicitação contida em Ofício nº. 128/2011 – 2ª SFP (fls. 140/206).

Proferido despacho às fls. 208, determinando a intimação das Autoras para se manifestarem acerca da documentação carreada aos autos pelo Requerido. Ato devidamente publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 06/06/11 (fls. 209).

Manifestação das Autoras às fls. 212/215, reiterando os termos da exordial. Manifestação do Ente Público, ora Requerido, no qual reitera o teor da peça contestatória (fls. 221/223).

Alegações finais apresentadas pelas partes litigantes (fls. 228/229 - 232/235), pugnando, ao final, pelo prosseguimento do feito.

Às fls. 237/242, o MM. Juiz a quo, prolatou sentença acolhendo em parte o pleito das Requerentes.

Sem recurso voluntário, os autos foram remetidos ao Egrégio Tribunal, com fulcro no art. 475 do CPC, sendo estes distribuídos à Eminente Desembargadora Relatora Nelma Celeste Souza Silva Sarney Costa.

Com vista, passa esta Procuradoria Cível a opinar.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

A priori, vislumbra-se que a presente Remessa encontra-se em conformidade com o art. 475 do CPC, razão pela qual deve ser conhecida.

No manejo desta Remessa, o cerne da questão apresentada consiste na sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação ordinária de cobrança ajuizada pelas Requerentes, condenando o Ente Público ao pagamento de adicional de jornada extraordinária no valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) sobre a jornada normal de trabalho, além de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação a ser apurado.

Assim sendo, o ordenamento jurídico pátrio protege o trabalhador, nos termos dos arts. 7º, inciso XVI, e 39, § 3º, da Constituição Federal, relativo à jornada de trabalho, com o disciplinamento das horas extraordinárias a serem realizadas.

No caso em apreço, é de bom alvitre esclarecer que, conforme entendimento dessa Corte e à luz das Leis Estaduais nº. 6.110/1994 (Estatuto de Magistério) e nº 6.107/94 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Maranhão), bem como do Decreto nº. 20829/2004, o fato das Autoras terem jornada de trabalho aumentada de 20 (vinte) horas semanais para 40 (quarenta) horas, não lhes autoriza o direito à horas extras, mas à gratificação por condições especiais de trabalho, consoante se verifica dos dispositivos legais a seguir transcritos:

Lei Estadual nº 6110/94 (Estatuto do Magistério): [...] Art. 85 - Aplicam-se aos detentores de cargos públicos de Magistério, no que não cobrirem com este Estatuto, as disposições do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado e Legislação Complementar.

Lei Estadual nº 6107/94 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Maranhão):

[...] Das gratificações e adicionais

Art. 74 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei, serão deferidas aos servidores as seguintes gratificações e adicionais:

[...] V - gratificação por condições especiais de trabalho;

[...] Da gratificação por condições especiais de trabalho

Art. 83 - A gratificação por condições especiais de trabalho tem por finalidade:

I - atender às reais necessidades de aumento de produtividade nos órgãos e nas entidades estaduais quando a natureza do trabalho assim o exigir; [...]

§ 1º - Na hipótese do inciso I, fica o servidor obrigado à jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais;

[...] Art. 84 - A gratificação a que se refere o artigo anterior será calculada com base no valor do vencimento do cargo efetivo, até o limite de 100% (cem por cento).

§1º - Quando se tratar de professor de educação básica, em atividade de regência de sala de aula, fora do turno normal de trabalho a que estiver sujeito, o limite estabelecido no caput deste artigo poderá ser ampliado em vinte por cento. (acrescentado pela Lei nº. 8.312, de 24/11/2005).

Decreto nº 20.829/2004

Art. 1º - A gratificação por Condições Especiais de Trabalho prevista na Lei nº 6.107, de 27 de julho de 1994, em casos excepcionais poderá ser atribuída aos servidores ocupantes do cargo do Grupo Ocupacional Magistério de 1º e 2º Graus, para remunerar as atividades de regência de sala de aula e de suporte pedagógico fora do turno normal de trabalho a que estiver sujeito o servidor do magistério no desempenho de cargo.

Art. 2º - A concessão da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho, de que trata este Decreto, far-se-á exclusivamente, para suprir a falta de servidor docente e de suporte pedagógico, após esgotada a possibilidade de suprir a vaga com o servidor efetivo do magistério com disponibilidade de carga horária e desde que não haja candidato aprovado em concurso público, devidamente habilitado.

§ 1º. A gratificação de que trata este artigo será concedida, para o servidor de suporte pedagógico, até o limite de 100% (cem por cento) calculado sobre o vencimento base do cargo efetivo do servidor.

As Requerentes são integrantes de categoria profissional cuja carga horária de trabalho está regulamentada no art. 78 do Estatuto do Magistério, perfazendo um total de 20 (vinte) horas semanais.

Nesse mister, não lhes sendo aplicáveis as regras da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, sendo que, no que pertine à contraprestação da dupla jornada, a vantagem devida consubstancia-se na gratificação por condições especiais de trabalho.

Assim, da análise dos autos, verificou-se que o Requerido efetuou o pagamento dos serviços extraordinários, de acordo com a legislação aplicável ao caso, mediante gratificação por condições especiais de trabalho em 100% (cem por cento).

Além do mais, dos documentos juntados pelas próprias recorrentes, em seus respectivos avisos de crédito (contracheques) –consta expressamente o pagamento das horas reivindicadas sob a rubrica “G.C.E. TRT.”.

Calha ressaltar que a jurisprudência desse Egrégio Tribunal caminha nesse mesmo sentido, senão vejamos:

AÇÃO DE COBRANÇA. PROFESSOR ESTADUAL. HORAS EXTRAS. [...] APLICAÇÃO DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DO ESTADO. PAGAMENTO COMPROVADO. [...] 2. Os professores estaduais encontram-se enquadrados na categoria de servidores estatutários, cuja relação jurídica funcional é regida por leis específicas e não é submetida à Consolidação das Leis do Trabalho. 3. Havendo omissão no Estatuto do magistério quanto à carga horária, aplica-se, subsidiariamente, a Lei 6.107/94 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado). 4. Existindo nos autos prova de que as horas extras foram devidamente pagas, não prospera o direito alegado pelos Recorrentes. 5. Recurso conhecido e improvido. Unanimidade. (TJMA - 4ª Câmara Cível, APC nº 38083/2009, Des. Paulo Sérgio Velten Pereira, j. 13.07.2010)

APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. HORAS EXTRAS extras. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. I - Os professores estaduais integram categoria profissional, cuja carga horária de trabalho encontra-se regulamentada no Estatuto do magistério, Lei Estadual nº 6.110/1994. II - Indevidas as horas extras quando comprovado o seu pagamento através de contracheques. (TJMA -1ª Câmara Cível, APC nº 5783/2010, rel. Des. Jorge Rachid Mubarack Maluf, j. 01.07.2010)

Desta forma, vislumbra-se que as Requerentes não fazem jus ao pagamento de horas extraordinárias, tendo em vista que se encontram devidamente remuneradas, através da gratificação por condições especiais de trabalho, conforme se observa de seus contracheques e de acordo com as normas específicas aplicáveis à categoria.

Isto posto, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO da Remessa, reformando-se a sentença de base para julgá-la improcedente, haja vista a não incidência de horas extras ao caso em voga.

É o parecer.

São Luís, 02 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

PROCESSO Nº 00258-96.1997.8.10.0022 (7325/2013) – APELAÇÃO CÍVEL

JUÍZO DE ORIGEM: 1ª VARA DA COMARCA DE AÇAILÂNDIA (MA)

APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO

APELADOS: AUTO PEÇAS GLOBO LTDA, MANOEL EVANGELISTA DE SOUSA E JOSÉ DE ANCHIETA LIMA BARBOSA

RELATORA: NELMA SARNEY COSTA

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Maranhão, irresignado com a decisão de primeiro grau que determinou a extinção do processo de execução fiscal contra a Empresa N C Monteiro Comércio, em face da prescrição intercorrente, prevista no art. 40, § 4º, da Lei 6.830/80[23].

Em suas estreitas razões recursais, o Apelante assevera que: i) não houve o transcurso do prazo prescricional, uma vez que a última decisão judicial data de 06/03/2008 (fls. 31), deferindo petição de fls. 30; e ii) antes de sua sentença de extinção do feito, reconhecendo de ofício a prescrição do crédito tributário, o magistrado a quo não promoveu a intimação da Fazenda Pública Estadual, para se manifestar no feito.

Realizada a Intimação da Apelada, por edital, esta se quedou inerte, havendo o encaminhamento dos autos à instância superior, que abriu vista a esta Procuradoria de Justiça.

É o que cabia relatar.

Segue manifestação.

Compulsando os autos, verifica-se que não há como prosperar o primeiro argumento apresentado pelo Apelante, posto que, em verdade, a decisão que determinou a suspensão do processo de execução fiscal pelo prazo de 01 (um) ano é datada de 22 de agosto de 2002, sendo que a referida “petição” de fls. 18 nada mais é do que a cientificação do Estado, por seu Procurador, isto em data de 26 de junho de 2005. Por sua vez, o que consta às fls. 20 é apenas um ato ordinatório do magistrado de base, determinando o encaminhamento dos autos ao arquivo provisório.

Assim sendo, por qualquer ângulo que se observe, não resta dúvida que, de fato, havia transcorrido o quinquênio legal, ao tempo da prolação da sentença.

Com relação ao segundo argumento, referente à necessidade de intimação prévia da Fazenda Pública, prevista no art. 40, § 4º, da Lei n. 6.830/80, tem-se que, conforme já assente em nossos tribunais, a finalidade de tal dispositivo é a de possibilitar àquela a arguição de eventuais causas de suspensão ou interrupção da prescrição do crédito tributário.

Desta feita, não havendo prejuízo demonstrado pela Fazenda Pública, na Apelação, não há que se falar em nulidade, em homenagem aos Princípios da Celeridade Processual e Instrumentalidade das Formas.

Nesse contexto, os seguintes precedentes do C. STJ:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA. SÚMULA 7 DESTE TRIBUNAL. ART. 40, § 4º, DA LEI 6.830/80. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DA FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE ALEGAÇÕES ACERCA DE CAUSAS SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO. NULIDADE SUPRIDA. PRINCÍPIOS DA CELERIDADE PROCESSUAL, INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E PAS DES NULLITÉS SANS GRIEF. PRECEDENTES.

1. No que diz respeito à tese defendida pela Fazenda Pública, no sentido de que a prescrição intercorrente somente ocorre, na execução fiscal, diante da comprovada inércia do exequente, incide o Enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que se faria imprescindível o revolvimento da matéria fático-probatória dos autos a fim de verificar a ocorrência ou não da sua inércia.

2. É firme o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de configurar-se a prescrição intercorrente quando, proposta a execução fiscal e decorrido o prazo de suspensão, o feito permanecer paralisado por mais de cinco anos por culpa da exeqüente, podendo, ainda, ser decretada ex officio pelo magistrado, desde que previamente ouvida a Fazenda Pública, conforme previsão do art. 40, § 4º, da Lei 6.830/80, acrescentado pela Lei 11.051/2004.

3. Conforme asseverado pelo Tribunal de origem, muito embora o juízo de primeiro grau não tenha intimado previamente a exeqüente, não houve qualquer prejuízo para a Fazenda Pública na hipótese. Dessa forma, em não havendo prejuízo demonstrado pela Fazenda Pública, não há que se falar em nulidade da sentença, e nem, ainda, em cerceamento de defesa, o que se faz em homenagem aos princípios da celeridade processual, instrumentalidade das formas e pas des nullités sans grief. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1166529/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2.12.2010, DJe 14.12.2010)

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. ARTS. 1º E 8º, § 2º, DA LEI 6.830/80 E 174, PARÁGRAFO ÚNICO, I E IV, DO CTN. PREQUESTIONAMENTO AUSENTE. SÚMULAS 282 E 356/STF. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. PRÉVIA INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA. POSSÍVEIS CAUSAS DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO QUANDO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. NULIDADE. SUPRIDA.

(...)

3. Embora tenha sido extinto o processo em primeira instância sem a prévia oitiva da Fazenda Pública quando da interposição do recurso de apelação, esta não suscitou a ocorrência de causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional. Assim, não há que ser reconhecida a nulidade da decisão recorrida que decretou a extinção do feito.

4. A exigência da prévia oitiva do Fisco tem em mira dar-lhe a oportunidade de arguir eventuais óbices à decretação da prescrição. Havendo possibilidade de suscitar tais alegações nas razões da apelação, não deve ser reconhecida a nulidade da decisão recorrida sem que seja demonstrada a existência de óbice ao fluxo prescricional.

5. Recurso especial conhecido em parte e não provido." (REsp 988.832/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27.11.2007, DJ 10.12.2007, p. 364)

Isto posto, presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, esta Procuradoria de Justiça se manifesta pelo conhecimento e improvimento da presente Apelação, mantendo-se a sentença recorrida, nos moldes em que foi proferida.

São Luís, 02 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

PROCESSO Nº 30183-78.2012.8.10.0001 (32240/2012) – APELAÇÃO CÍVEL

JUÍZO DE ORIGEM: 8ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO LUÍS

APELANTE: NILTONLENO SOARES

APELADO: BANCO ITAÚ S.A

RELATOR: VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível interposta por NILTONLENO SOARES, irresignado com a sentença de primeiro grau, que, dando aplicação ao artigo 285-A do CPC[24], julgou totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Em suas razões, o Apelante requer a reforma da sentença, por entender que o magistrado de base não apontou a identidade entre a demanda e o caso anterior tomado como paradigma, especialmente, no que tange aos seguintes pontos: “a) ilegalidade da comissão de permanência (cumulação da sua cobrança com multa contratual); b) juros remuneratórios acima da média de mercado; c) existência de vício resultante de erro; d) necessidade de manutenção na posse do veículo (bem de sustento de família); e) manutenção do contrato (função social)” (fls. 58).

Além disso, o Apelante aponta a ocorrência de cerceamento de defesa, visto que o magistrado não observou a necessidade de perícia contábil, tratando-se, portanto, de matéria de fato, o que inviabiliza o julgamento antecipado.

Aproveitando o ensejo, o Apelante reforçou seus argumentos de mérito nos demais pontos expostos na ação revisional, sobre os quais, nesta fase, não há necessidade de pronunciamento ministerial.

Recebida a Apelação, o magistrado, em cumprimento ao §2º, do art. 285-A, do CPC, optou por manter a sua decisão, determinando a citação da parte Apelada, para apresentar contrarrazões, às quais repousam às fls. 79-86v dos autos, onde a mesma sustenta, em resumo:

Que o contrato firmado entre as partes é ato jurídico perfeito e acabado, não podendo ser modificado, por força do princípio norteado pelo pacta sunt servanda;

Que a cobrança de juros superiores a 12% a.a., por sí só, não é considerada abusiva, conforme Súmula 382 do STJ; e

Que a cobrança da comissão de permanência é perfeitamente possível, em face da Resolução nº 1.129/86 do Banco Central do Brasil e da Súmula nº 294 do STJ.

Com base nesses argumentos, a parte Apelada pugna pela manutenção da sentença de base.

É o que cabia relatar.

Segue manifestação desta Procuradoria de Justiça.

Inicialmente, observa-se que as condições de admissibilidade da Apelação foram satisfeitas, razão pela qual deve ser conhecida.

Nesse sentido, apesar da respeitabilidade da sentença de base, de fato, assiste razão ao Apelante, na medida em que a decisão tomada como paradigma não abordou todos os aspectos da inicial, dentre eles, a ilegalidade de cumulação entre a comissão de permanência e a correção monetária.

Desse modo, não resta dúvida de que a sentença guerreada disse menos do que deveria, o que enseja a sua anulação. Não bastasse tal fato, há vários precedentes jurisprudenciais que apontam pela impossibilidade de análise de contratos bancários, sem adentrar nas questões de fato, sendo imprescindível a realização de perícia contábil.

À guisa de exemplo, cita-se precedentes desse E. Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. IMPROCEDÊNCIA PRIMA FACIE. DISCUSSÃO DE MATÉRIA DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 285-A DO CPC. SENTENÇA ANULADA. 1. O art. 285-A do CPC somente é aplicável se a matéria controvertida for unicamente de direito e desde que esteja em conformidade com o posicionamento jurisprudencial majoritário adotado pelo Tribunal, ao qual o magistrado prolator encontra-se vinculado. 2. Por "matéria unicamente de direito" deve-se entender aquela que independe de produção de prova para o acolhimento de quaisquer das teses contidas na inicial, sob pena de ensejar cerceamento de defesa e, inclusive, impedir o tribunal de reformar a sentença, haja vista a inexistência nos autos da prova necessária para tanto. 3. As ações de revisão de contrato bancário versam sobre matéria de fato e não apenas de direito. 4. A sentença que deixa de entregar a prestação jurisdicional sobre todos os pedidos formulados pelo autor é infra petita, o que enseja sua nulidade. 5. Recurso conhecido e provido.” (TJMA. Processo nº 0415502012. Acórdão nº 1259322013, Relator: JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO. Julgamento: 15/03/2013) – Grifou-se.

DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. AÇÃO DE REVISÃO DO CONTRATO. FUNDAMENTO NA EXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS E ENCARGOS ILEGAIS E ABUSIVOS. REQUERIMENTO DE PROVA PERICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO. SOLUÇÃO DO LITÍGIO QUE NÃO DISPENSA O CONCURSO DA PROVA TÉCNICA. PERÍCIA IMPRESCINDÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. DECISÃO REFORMADA PARA A VIABILIZAÇÃO DA PERÍCIA CONTÁBIL. I - Se o julgamento da ação revisional de contrato não se resume ao campo da legalidade e a solução da controvérsia sobre a existência de encargos ilegais e abusivos necessita de uma perícia contábil, deve ser anulada a sentença que julgou antecipadamente o feito. II - Constitui cerceamento de defesa o indeferimento da realização de perícia contábil, quando for a único meio de prova apto a demonstrar a viabilidade da pretensão e que permitirá ao magistrado colacionar elementos idôneos e suficientes à formação de sua convicção. Preliminar acolhida. III - Apelação provida. (TJMA. Proc. 0257402012. Acórdão nº 1200692012, Relator: MARCELO CARVALHO SILVA. Julgamento: 26/09/2012) – Grifou-se.

No que tange aos argumentos da parte Apelada, como pontuado alhures, estes se restringiram a combater os pontos abordados na inicial, não havendo preocupação na defesa do suporte jurídico em que a r. sentença, ora sob análise, baseou-se.

Em verdade, o que restou patente foi a controvérsia referente às cláusulas dispostas no contrato de compra e venda firmado entre as partes. E, nesse ponto, Apelante e Apelada não se preocuparam em fazer a juntada desse documento, o que torna inviável a análise de mérito do feito.

Nesse particular, o Apelante esclarece, às fls. 04, que o “contrato nunca lhe foi entregue” pelo Banco, ora Apelado.

Por todo o exposto, opina esta Procuradoria de Justiça pelo PROVIMENTO da presente Apelação, anulando-se a sentença de base, considerando a inaplicabilidade do art. 285-A do CPC ao caso, para, então, dar-se prosseguimento à demanda originária no juízo a quo, inicialmente, apreciando-se o pedido de exibição do contrato de compra e venda, formulado às fls. 34, bem como o de assistência judiciária gratuita e de tutela antecipada, para que, posteriormente, seja realizada a devida perícia contábil, nos moldes do art. 420 e seguintes, do CPC.

É o parecer.

São Luís, 02 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Maranhão, visando à reforma da sentença, de fls. 93-95, que determinou aos entes públicos (Estado e Município) o fornecimento de tratamento idôneo ao Apelante, com sua internação e cirurgia em unidade hospitalar adequada, constante das prescrições médicas contidas nos autos.

Em suas razões de apelação, o Estado sustenta a impossibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública que importe em liberação de recurso.

Ademais, ressaltou que o direito à saúde não se constitui em direito subjetivo individual de cada pessoa; que o provimento antecipado é irreversível; e a inexistência de prova inequívoca e verossimilhança da alegação.

Arguiu a existência de periculum in mora in reverso, ante o efeito multiplicador de tais decisões e mencionou a aplicação do princípio da reserva do possível, segundo o qual o atendimento dos direitos sociais fica subordinado à existência de condições materiais conducentes à sua realização, ressaltando que as normas constitucionais do direito à saúde são programáticas, não podendo ser cobradas individualmente, já que os interesses particulares não podem ser sobrepostos aos coletivos.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento da apelação, para revogar a liminar deferida e, no mérito, seja julgar improcedente o pedido formulado pelo Apelado.

Sem recurso voluntário da municipalidade.

Intimado o Apelado, este não apresentou contrarrazões.

Encaminhamento dos autos à esta Procuradoria de Justiça.

É o que cabia relatar.

Segue manifestação.

Não resta dúvida que o direito à saúde se reveste de um alto significado social, não podendo ser menosprezado pelo Estado, sob pena de grave e injusta frustração ao compromisso constitucional e institucional que tem o aparelho estatal.

Igualmente, é visível a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos da pessoa (como o direito à saúde), a incapacidade de gerir os recursos públicos, pelo administrador. No entanto, esta realidade não pode representar um obstáculo à execução, pelo Poder Público, da norma inscrita no art. 196 da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável de concretização de um direito fundamental.

Nesse sentido, é o entendimento do Excelso STF. À guisa de exemplo, cita-se dois precedentes de relatoria do decano Min. Celso de Mello:

“ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).” (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Informativo/STF nº 345/2004).

“DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO.

- O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um ‘facere’ (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.

- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse ‘non facere’ ou ‘non praestare’, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

...................................................

- A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Nessa mesma senda, é o entendimento desse Egrégio Tribunal de Justiça. A propósito, vale mencionar que a Primeira Câmara Cível já se posicionou em recurso de apelação proposto pelo Estado, com os mesmos fundamentos, em outro processo em que o mesmo Apelado obteve a antecipação de tutela (Processo nº 39620/2010 - mencionado às fls. 89 dos autos). Restou assim ementado o acórdão respectivo, de relatoria do Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, julgado em 18 de outubro de 2012:

“APELAÇÃO CÍVEL. INTERNAÇÃO HOSPITALAR. CUSTEIO DO TRATAMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. DENUNCIAÇÃO À LIDE E ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. REJEITADAS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. BENS JURÍDICOS TUTELADOS EM PRIMEIRO PLANO. MULTA. RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. I - É pacífico neste Tribunal o entendimento segundo o qual cumpre aos entes públicos (Estado e Municípios) garantir ao paciente o devido atendimento médico-hospitalar, com imposição de multa caso não viabilizem o cumprimento dessa medida. Preliminar de ilegitimidade do Município rejeitada. II - Descabe a denunciação à lide da União, tendo em vista que a responsabilidade pelo custeio das despesas com a internação pode ser imposta a quaisquer dos entes públicos, seja União, Estado ou Município e seu ingresso na lide apenas tumultua e atrasaria o andamento do feito. III - A multa possui caráter coercitivo que deve agir de modo a estimular positivamente o obrigado a cumprir a ordem judicial e deve ser fixada em valores proporcionais. VI - 1º Apelo improvido e 2º apelo não conhecido.”

Forte nesses argumentos, esta Procuradoria de Justiça opina pelo conhecimento e improvimento do apelo do Estado. Por seu turno, no que tange à municipalidade, visto à necessidade de reexame da matéria (art. 475, I, do CPC), igualmente, opina pela manutenção da sentença proferida pelo Juízo a quo, em todos os seus termos.

São Luís, 02 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0000055-84.2012.8.10.0095

PROTOCOLO: 0075842013

reexame necessário – magalhães de almeida

remetente: juízo de direito da comarca de magalhães de almeida

requerente: maria helena de araújo lima

requerido: estado do maranhão

RELATOR: DES. marcelo carvalho silva

PROCURADORA: SANDRA LUCIA MENDES ALVES ELOUF

Segunda Câmara Cível

Trata-se de REEXAME NECESSÁRIO de sentença proferida nos autos da AÇÃO DE COBRANÇA (Protocolo nº. 55/2012), proposta por MARIA HELENA DE ARAÚJO LIMA, em desfavor do ESTADO DO MARANHÃO, na qual foi julgado procedente o pedido formulado pela Autora, nos seguintes termos: “condeno o requerido ao pagamento das diferenças salariais referente à gratificação de atividade de magistério, nível 19, devendo o período ser contado a partir do requerimento administrativo da servidora, até a efetiva promoção, lapso temporal compreendido de janeiro de 2007 à abril de 2009, conforme planilha às fls. 03. O valor das parcelas deverá ser acrescido de correção monetária desde a data do descumprimento da obrigação e juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação. Condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação”.

A referida Autora ingressou com a Ação Ordinária em epígrafe em 08/02/2012 (fls. 01/06), alegando que é professora concursada do Ente Requerido, estando alocada no nível 01. Que, nos termos da Lei Estadual nº. 6.110/94, arts. 40 e 41, em janeiro de 2007, requereu administrativamente, por meio do processo administrativo nº. 3613/2007, a promoção funcional, do nível 01 ao nível 19, em razão da mesma ter alcançado graduação superior, sendo-lhe devida, dessa forma, o adicional de 130% (cento e trinta por cento) sob os seus proventos. No entanto, aduz que o Réu apenas concedeu à promoção que faria jus em abril de 2009, sem o pagamento das diferenças salarias vencidas, relativas ao lapso temporal entre o requerimento administrativo e a data da efetiva concessão do adicional em questão.

Nesse diapasão, pugnou, ao final, pela concessão da assistência judiciária gratuita e pagamento das verbas salariais constantes de planilhas carreadas aos autos, bem como das demais verbas apuradas em sede de liquidação judicial, sendo observado o lapso temporal entre o requerimento administrativo e o efetivo pagamento da promoção de 130% (cento trinta por cento) a que faz jus, acrescidos de juro e correção monetária, contados do requerimento administrativo protocolado junto ao Ente Estatal Requerido, assim como os honorários sucumbenciais no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor apurado.

A Requerente colacionou à exordial os documentos de fls. 07/16.

Proferido despacho às fls. 18, deferindo o pedido de assistência judiciária gratuita, bem como determinou a citação do réu para, querendo, contestar a presente ação.

Dessa forma, expediu-se Carta Precatória, mediante o Ofício nº. 073/2012, com a finalidade de citar o Estado do Maranhão, por meio de seu representante legal (fls. 19/20).

Apresentada Contestação pelo Requerido (fls. 22/55), alegando, preliminarmente, a inconstitucionalidade dos artigos 40 a 42 do Estatuto do Magistério (Lei Estadual nº. 6.110/94), e, no mérito: a impossibilidade de considerar a data do requerimento administrativo como termo a quo da promoção; a ausência de direito adquirido à promoção, ante a instituição de ensino não credenciada; a ausência de apresentação de certificados de conclusão de curso de licenciatura plena ou outros cursos superiores mais formação pedagógica de nível superior; e a represtinação dos artigos 40 a 42 da Lei Estadual n

º. 6.110/94.

Documentação colacionada pelo Requerido às fls. 56/79. Em seguida, despacho às fls. 81, no qual a juíza de base determinou a intimação da Requerente para se manifestar acerca da Contestação, cuja publicação deu-se no Diário da Justiça Eletrônico – Edição nº. 149/2012, em 10/08/2012.

Certidão às fls. 84, informando que transcorreu in albis o prazo estipulado para a apresentação de réplica pela Autora.

Dessa forma, foi exarada Sentença pelo juízo a quo, disposta às fls. 85/96, tendo em vista a presente demanda tratar-se de questão unicamente de direito, perfazendo o julgamento antecipado da lide, acolhendo, assim, o pedido formulado na preambular para condenar o Requerido ao

Por fim, verifica-se nos presentes autos Certidão informando acerca do trânsito em julgado da Sentença em comento (fls. 108).

Sem recurso voluntário, os autos foram remetidos ao Egrégio Tribunal, com fulcro no art. 475 do CPC, sendo estes distribuídos ao Desembargador Marcelo Carvalho Silva.

Com vista, passa esta Procuradoria Cível a opinar.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

A priori, vislumbra-se que a presente Remessa encontra-se em conformidade com o art. 475 do CPC, razão pela qual deve ser conhecida.

Quanto ao meritum causae, não há que se falar em inconstitucionalidade dos arts. 40 a 42 do Estatuto do Magistério, que prevê a promoção como investidura do cargo público, ante a elevação do servidor ocupante do cargo de professor, pelo efetivo enquadramento como provimento derivado, que encontra perfeita consonância com o texto constitucional, restando acertada a decisão sob reexame.

Ademais, compulsando os presentes autos, verifica-se que encontravam-se preenchidos os requisitos para a aludida promoção pela Requerente, tendo em vista o requerimento da interessada acostado aos autos, instruído com a devida comprovação de nova habilitação, conforme estabelece a Lei Estadual nº. 6.110/94.

Dessa forma, o próprio Requerido decidiu pela concessão da progressão funcional em favor da Requerente, que passou a receber a gratificação de 130% (cento e trinta por cento), ante a publicação no Diário Oficial do Poder Executivo em 02/04/2009 (fls. 11), repousando a controvérsia unicamente acerca do pagamento retroativo das diferenças salarias inerentes à data de protocolo do requerimento administrativo.

Nesse sentido, a matéria tratada nos autos encontra-se pacificada pelo reiterado entendimento das Câmaras Cíveis desse r. Tribunal de Justiça, no sentido do reconhecimento ao direito dos servidores estaduais referente ao pagamento de diferenças decorrentes da promoção e progressões funcionais, quando estes demonstram terem cumprido os requisitos necessários a concessão da mencionada progressão, qual seja, graduação em nível superior e protocolo de requerimento administrativo, cumulativamente.

Além disso, há vários julgados dos colegiados cíveis dessa Corte de Justiça que comprovam o alegado: AC 14270/2008 (1ª Câmara Cível, Rel. Desª. Maria das Graça de Castro Duarte Mendes, DJ 23/04/09); AC 23010/2009 (2ª Câmara Cível, Rel. Des. Marcelo Carvalho Silva, DJ 18/09/09); AC 021885/2009 (2ª Câmara Cível, Rel. Desª. Nelma Celeste Silva Sarney Costa, DJ 28/09/2009); AC 12940/2009 (3ª Câmara Cível, Desa. Cleonice Silva Freira, DJ 24/07/2009); AC 23590/2009 (3ª Câmara Cível, Rel. Des. Stélio Nunes Muniz, DJ 09/10/2009); AC 19111/2008 (4ª Câmara Cível, Rel. Des. Paulo Sérgio Velten Pereira, DJ 05/08/09).

Entrementes, vale ressaltar que o vertente caso encontra-se sumulado junto a essa Câmara Cível, ao ponto em que se cinge pontificar que a Autora possui o direito ao pagamento dessas diferenças, tendo como termo inicial a data da interposição do requerimento administrativo para a promoção, e não de sua publicação no Diário Oficial.

Nesse sentido, traz-se à baila julgado desse Egrégio Tribunal, consubstanciado na 2ª Câmara Cível:

Sessão do dia 18 de dezembro de 2012.

1 Agravo Regimental nº. 037763/2012 (002550-54.2010.8.10.0001) -São Luís/MA

2 Agravante : Estado do Maranhão.

3 Procurador: Roberto Benedito Lima Gomes.

4 Agravada: Maria das Graças Roma Mendes.

5 Advogado: Luiz Henrique falcão Teixeira.

6 Relatora: Desembargadora Nelma Celeste Souza Silva Sarney Costa

7 ACORDÃO nº: 123.358/2013

8 E M E N T A

9 AGRAVO REGIMENTAL. APELAÇÃO CÍVEL. RECLASSIFICAÇÃO FUNCIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 40 À 42 DA LEI ESTADUAL Nº 6.110/1999. INOBSERVÂNCIA. MATÉRIAS PACIFICADAS. APLICAÇÃO DA NORMA DO ART. 557, DO CPC. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO IMPROVIDO. SÚMULA 02 DA 2ª CÂMARA CÍVEL DO TJMA.

10 I – Não se observa a inconstitucionalidade dos art. 42 a 42 da Lei Estadual nº 6.110/1994, frente ao art. 5º, caput, e ao art. 37, II, ambos da Constituição Federal, nem ao princípio da isonomia. Assim, tendo o professor alcançado os requisitos necessários à sua promoção entre classes (graduação em nível superior e protocolo de requerimento administrativo), esta deve ser concedida a partir da data em que foi protocolado o pedido (art. 41, Lei Estadual nº. 6.110/94), pelo que se constitui em ato administrativo vinculado.

11 II – Existindo reiteradas decisões sobre a matéria objeto do recurso, configura-se condição para a aplicação do art. 557, do CPC.

12 III – Recurso conhecido e improvido. Unânime.

In casu, nos termos do que restou demonstrado pela Requerente e em consonância com a legislação e jurisprudência com incidência sob a espécie, denota-se que se faz necessário o pagamento inerente à diferença salarial relativa à mudança de nível funcional, com acréscimo no valor da gratificação devida, sendo consideradas as deduções quanto aos percentuais já recebidos pela Requerente em sua remuneração na condição de professora de nível médio.

No que tange à correção monetária e aplicação dos juros devidos pela Fazenda Pública, sobre esse tema, está consolidado o entendimento no âmbito do STJ no sentido da imediata aplicação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/09, nos processos em curso, ficando vedada, entretanto, a concessão de efeitos retroativos à referida norma.

A matéria, inclusive, foi submetida e julgada sob o rito do art. 543-C do CPC (Lei dos Recursos Repetitivos) pela Corte Especial, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves na assentada de 19/10/2011, cujo acórdão segue abaixo:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA SUA VIGÊNCIA. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação imediata às ações em curso da Lei 11.960/09, que veio alterar a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, para disciplinar os critérios de correção monetária e de juros de mora a serem observados nas "condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza", quais sejam, "os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança". 2. A Corte Especial, em sessão de 18.06.2011, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.207.197/RS, entendeu por bem alterar entendimento até então adotado, firmando posição no sentido de que a Lei 11.960/2009, a qual traz novo regramento concernente à atualização monetária e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência. 3. Nesse mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, ao decidir que a Lei 9.494/97, alterada pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001, que também tratava de consectário da condenação (juros de mora), devia ser aplicada imediatamente aos feitos em curso. 4. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente. (…) . 8. Recurso especial parcialmente provido para determinar, ao presente feito, a imediata aplicação do art. 5º da Lei 11.960/09, a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos. (grifo nosso)

Nesse desiderato, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem.

Assim, a atualização monetária deverá incidir desde o momento em que deveriam ser pagos os valores, nos termos da Súmula 43 do STJ, aplicando-se o INPC até o advento da Lei nº 11.960/2009 e, posteriormente, os parâmetros estabelecidos pela redação atualizada do art. 1º F da Lei nº 9.494/97.

Os juros moratórios devem ser fixados, a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até a vigência da Lei nº 11.960/2009, para então incidirem uma única vez até a data do pagamento com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

No que pertine aos honorários advocatícios, estes foram fixados conforme o artigo 20, §§ 3º e 4º do CPC, levando-se em conta os critérios especificados nos mesmos dispositivos.

Ex positis, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça Cível pelo CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL do presente Reexame Necessário, pugnando apenas pela modificação da sentença vergastada, de ofício, no que tange à aplicação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, para disciplinar os critérios de correção monetária e de juros de mora da condenação imposta pelo juízo a quo, mantendo-se, por conseguinte, os demais termos do decisum.

É o parecer.

São Luís, 02 de abril de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0047930-75.2011.8.10.0001

PROTOCOLO: 0067232013

APELAÇÃO CÍVEL – SÃO LUÍS

APELANTE: LUIS CARLOS MENDES GOMES

APELADO: BANCO PANAMERICANO S/A

RELATOR: DES. MARCELO CARVALHO SILVA

PROCURADORA: SANDRA LÚCIA MENDES ALVES ELOUF

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Segunda Câmara Cível

Cuida-se de Apelação Cível interposta por LUIS CARLOS GOMES, inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Cível desta Comarca, que, nos autos da AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO E REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO C/C TUTELA ANTECIPADA (Protocolo nº. 482052011), ajuizada em desfavor do Banco Panamericano S/A., ora Apelado, julgou totalmente improcedente a ação, com fulcro no art. 269, I, do Código de Processo Civil.

Assevera o Apelante que firmou contrato para financiamento de veículo Chevrolet, junto ao Banco Apelado, na quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), cujo saldo remanescente, com taxa mensal de 2,46% ao mês e 33,80% ao ano, iria perfazer o montante final a pagar equivalente à R$ 26.927,04 (vinte e seis mil, novecentos e vinte e sete reais e quatro centavos), valor a ser pago em 60 parcelas mensais e sucessivas de R$ R$ 496,13 (quatrocentos e noventa seis reais e treze centavos).

Em face da situação posta, o Apelante, vislumbrando a presença de cláusulas abusivas no contrato e a violação de artigos e princípios do Código de Defesa do Consumidor, ajuizou a Ação De Exibição De Documentos C/C Consignação Em Pagamento E Revisional De Contrato De Financiamento C/C Tutela Antecipada.

Afirma em sua preambular que o referido contrato de financiamento foi assinado sem o seu preenchimento total, bem como o Apelado não encaminhou o sobredito documento ao Apelado dentro do prazo pactuado.

Contesta a taxa de juros, a prática de anatocismo, a ilegalidade na cobrança de correção monetária cumulada com comissão de permanência, juros moratórios e remuneratórios acima do limite legal, multa acima de 2% em caso de atraso, cobrança sobre a RVG, pagamento de taxas diversas, pagamento de serviços a terceiros, pagamentos de emolumentos e pagamento de taxa de carnê, consubstanciados em Laudo Pericial Extrajudicial às fls. 66/71.

Diante das supostas irregularidades acima elencadas, requereu em sua exordial a consignação das parcelas incontroversas em conta judicial. Requereu, também, a aplicação ao vertente caso do Código de Defesa do Consumidor, que permite a revisão das cláusulas abusivas em contratos de adesão.

O magistrado a quo, entendendo que a ação acima descrita discutia matéria que já se encontrava pacificada no âmbito daquele juízo, onde a solução da lide era pela improcedência dos pedidos e, conforme determinação do art. 285-A do CPC, julgou totalmente improcedente a ação em comento.

Nesse sentido, insurge o Apelante sustentando nas razões de seu apelo (fls. 100/125), preliminarmente, a inconstitucionalidade incidental do art. 5º da Medida Provisória nº. 2.170-36/2001, por ofensa aos artigos 192 e 62, § 1º. , III, da Constituição Federal, e quanto ao mérito, aponta a ausência de motivação da decisão judicial atacada, inclusive, não apreciando toda a matéria de direito suscitada na ação em tela, bem como a nulidade do julgamento antecipado com fito no error in procedendo e a alegação de cerceamento de defesa, ante a violação do devido processo legal.

Ao final, requereu: o conhecimento do presente recurso, a decretação de inconstitucionalidade do do art. 5º da Medida Provisória nº. 2.170-36/2001, o reexame dos autos em face do efeito devolutivo, e a reforma da decisão exarada pelo juiz singular, com o retorno dos autos ao juízo de origem para que se exaure as questões em debate na preambular.

Proferido despacho pelo juiz de base às fls. 126, mantendo a sentença em todos os termos, na forma do § 2º. do art. 285-A, do CPC, bem como determinando a citação do réu para apresentar as contrarrazões.

Contrarrazões apresentadas às fls. 137/165.

Exarado despacho às fls. 166, remetendo-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça para apreciação do recurso.

Apelação Cível distribuída ao Desembargador Relator Marcelo Carvalho Silva (fls. 168).

Dessa forma, vieram os presentes autos a esta Procuradoria Cível para emissão de parecer.

Eis o que cabia relatar. Segue Manifestação.

Compulsando os autos, observou-se que o presente recurso de apelação foi interposto de forma intempestiva, senão vejamos.

De acordo com o art. 508, do Código de Processo Civil, o prazo para a interposição do Recurso de apelação é de 15 (quinze) dias, contados da data da intimação das partes. Nesse sentido, ratifica-se que o dies a quo para a contagem do prazo recursal se dará no primeiro dia útil seguinte ao da efetivação da intimação.

No vertente caso, verifica-se que a sentença vergastada, proferida pelo juiz de base, foi publicada no Diário Oficial da Justiça do Estado do Maranhão - Edição nº. 216/2011 em 28/11/2011 (segunda-feira), conforme depreende-se de certidão acostada aos autos às fls. 78, sendo que a contagem do prazo começou a fluir em 29/11/2011 (terça-feira), cujo término deu-se em 13/12/2011 (terça-feira).

Ocorre que, o recurso de Apelação sob exame foi protocolado apenas em 05/11/2012 (fls. 97), quase 01 (hum) ano após o prazo legalmente estipulado em nosso ordenamento jurídico para a sua interposição.

Não obstante esse fato, constata-se que o causídico do autor retirou em carga os autos no mesmo dia, qual seja, em 29/11/2011, segundo vislumbra-se em certidão às fls. 78-v, haja vista ser esse o dia inicial do cômputo do prazo recursal. Contudo, o advogado em epígrafe somente devolveu os presentes autos em 05/11/2012, coincidindo com a data de interposição do recurso em voga, manifestadamente intempestivo.

Dessa forma, restou patente que o advogado do autor deixou transcorrer in albis o prazo estipulado no dispositivo legal retromencionado.

Assim, imperioso a constatação da falta do requisito extrínseco de admissibilidade recursal, consubstanciado na ausência de tempestividade.

Conforme escólios de ARAKEN DE ASSIS:

“Com o fito de atalhar, num momento previsível, a possibilidade de recorrer das resoluções judiciais, todo recurso há de ser interposto antes de findar o prazo previsto em lei, sob pena de preclusão. Interposto o recurso além do prazo, ele é inadmissível, porque intempestivo” (DE ASSIS, ARAKEN, Manual dos Recursos, 3ª Ed., São Paulo, RT, 2011, p.187).

Ainda sobre o óbice para conhecimento do recurso, FREDIE DIDIER JR. Ensina que “O prazo para interposição do recurso é peremptório, insuscetível, por isso, de dilação convencional”.

Uma vez atestado que o recurso de apelação foi protocolado fora do tempo previsto de até 15 dias, a contar da publicação da sentença (art. 506, II cc. art. 508, do CPC), enseja a intempestividade do mesmo.

Desse modo, não importando que o magistrado de primeiro grau tenha se abstido a respeito do vício temporal do recurso e, considerando que o prazo para interposição do recurso de apelação teve início em 29.11.2011, encerrando-se no dia 13.12.2011, e a respectiva peça de interposição foi protocolada somente em 05.11.2012, verifica-se que o presente recurso foi interposto após o decurso do prazo legal, sendo, assim, intempestivo.

Portanto, o recurso intempestivo não merece ser conhecido.

Ante o exposto, manifesta-se esta Procuradoria Cível pelo NÃO CONHECIMENTO do presente apelo, por ser manifestamente extemporâneo.

É o parecer.

São Luís, 26 de março de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

2ª PROCURADORIA CÍVEL

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Maranhão, irresignado com a decisão de primeiro grau que determinou a extinção do processo de execução fiscal contra a Empresa N C Monteiro Comércio, em face da prescrição intercorrente, prevista no art. 40, § 4º, da Lei 6.830/80[25].

Em suas estreitas razões recursais, o Apelante assevera que: i) não houve o transcurso do prazo prescricional, uma vez que a última decisão judicial data de 06/03/2008 (fls. 31), deferindo petição de fls. 30; e ii) antes de sua sentença de extinção do feito, reconhecendo de ofício a prescrição do crédito tributário, o magistrado a quo não promoveu a intimação da Fazenda Pública Estadual, para se manifestar no feito.

Realizada a Intimação da Apelada, por edital, esta quedou-se inerte, havendo o encaminhamento dos autos à instância superior, que abriu vista a esta Procuradoria de Justiça.

É o que cabia relatar.

Segue manifestação.

Compulsando os autos, verifica-se que não há como prosperar o primeiro argumento apresentado pelo Apelante, posto que, em verdade, a decisão que determinou a suspensão do processo de execução fiscal pelo prazo de 01 (um) ano é datada de 22 de agosto de 2002, sendo que a referida petição de fls. 30 nada mais é do que a cientificação do Estado, por seu Procurador, isto em data de 13 de junho de 2005. Por sua vez, o que consta às fls. 31 é apenas um ato ordinatório do magistrado de base, determinando o encaminhamento dos autos ao arquivo provisório.

Assim sendo, por qualquer ângulo que se observe, não resta dúvida de que, de fato, havia transcorrido o quinquênio legal, ao tempo da prolação da sentença.

Com relação ao segundo argumento, referente à necessidade de intimação prévia da Fazenda Pública, prevista no art. 40, § 4º, da Lei n. 6.830/80, tem-se que, conforme já assente em nossos tribunais, a finalidade de tal dispositivo é a de possibilitar àquela a arguição de eventuais causas de suspensão ou interrupção da prescrição do crédito tributário.

Desta feita, não havendo prejuízo demonstrado pela Fazenda Pública, na Apelação, não há que se falar em nulidade, em homenagem aos Princípios da Celeridade Processual e Instrumentalidade das Formas.

Nesse contexto, os seguintes precedentes do C. STJ:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA. SÚMULA 7 DESTE TRIBUNAL. ART. 40, § 4º, DA LEI 6.830/80. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DA FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE ALEGAÇÕES ACERCA DE CAUSAS SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO. NULIDADE SUPRIDA. PRINCÍPIOS DA CELERIDADE PROCESSUAL, INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E PAS DES NULLITÉS SANS GRIEF. PRECEDENTES.

1. No que diz respeito à tese defendida pela Fazenda Pública, no sentido de que a prescrição intercorrente somente ocorre, na execução fiscal, diante da comprovada inércia do exequente, incide o Enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que se faria imprescindível o revolvimento da matéria fático-probatória dos autos a fim de verificar a ocorrência ou não da sua inércia.

2. É firme o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de configurar-se a prescrição intercorrente quando, proposta a execução fiscal e decorrido o prazo de suspensão, o feito permanecer paralisado por mais de cinco anos por culpa da exeqüente, podendo, ainda, ser decretada ex officio pelo magistrado, desde que previamente ouvida a Fazenda Pública, conforme previsão do art. 40, § 4º, da Lei 6.830/80, acrescentado pela Lei 11.051/2004.

3. Conforme asseverado pelo Tribunal de origem, muito embora o juízo de primeiro grau não tenha intimado previamente a exeqüente, não houve qualquer prejuízo para a Fazenda Pública na hipótese. Dessa forma, em não havendo prejuízo demonstrado pela Fazenda Pública, não há que se falar em nulidade da sentença, e nem, ainda, em cerceamento de defesa, o que se faz em homenagem aos princípios da celeridade processual, instrumentalidade das formas e pas des nullités sans grief. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1166529/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2.12.2010, DJe 14.12.2010)

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. ARTS. 1º E 8º, § 2º, DA LEI 6.830/80 E 174, PARÁGRAFO ÚNICO, I E IV, DO CTN. PREQUESTIONAMENTO AUSENTE. SÚMULAS 282 E 356/STF. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. PRÉVIA INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA. POSSÍVEIS CAUSAS DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO QUANDO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. NULIDADE. SUPRIDA.

(...)

3. Embora tenha sido extinto o processo em primeira instância sem a prévia oitiva da Fazenda Pública quando da interposição do recurso de apelação, esta não suscitou a ocorrência de causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional. Assim, não há que ser reconhecida a nulidade da decisão recorrida que decretou a extinção do feito.

4. A exigência da prévia oitiva do Fisco tem em mira dar-lhe a oportunidade de argüir eventuais óbices à decretação da prescrição. Havendo possibilidade de suscitar tais alegações nas razões da apelação, não deve ser reconhecida a nulidade da decisão recorrida sem que seja demonstrada a existência de óbice ao fluxo prescricional.

5. Recurso especial conhecido em parte e não provido." (REsp 988.832/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27.11.2007, DJ 10.12.2007, p. 364)

Isto posto, presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, esta Procuradoria de Justiça se manifesta pelo conhecimento e improvimento da presente Apelação, mantendo-se a sentença recorrida, nos moldes em que foi proferida.

São Luís, 26 de março de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

Processo: 0042902-63.2010.8.10.001

PROTOCOLO: 0070112013

APELAÇÃO CÍVEL – SÃO LUÍS

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

APELADO: OZIMAR SOUSA DA SILVA

RELATORA: DESA. NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA

PROCURADORA: SANDRA LÚCIA MENDES ALVES ELOUF

MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Segunda Câmara Cível

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, irresignado com a sentença prolatada pela MM. Juiz de Direito da 4ª Vara de Família desta Comarca, que, nos autos da AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C ALIMENTOS (Processo nº. 42900263/2010), ajuizada por JESSYCA CHAVES DA SILVA, representada por sua genitora ALDENEIDE CHAVES SILVA, em desfavor de OZIMAR SOUSA DA SILVA, determinou a extinção do processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 267, II, do CPC.

Em suas razões recursais, às fls. 54/56, insurge-se o Apelante alegando que o juízo a quo extinguiu o processo sem resolução, e, após o manejo e apreciação dos Embargos de Declaração opostos pelo ora Apelante, manteve o que foi decidido na sentença embargada.

Aduz que houve precipitação na extinção do feito pelo magistrado de base, haja vista que, quando oportunizado o momento para a realização do exame de DNA, foi assinalado pelo laboratório (fls. 35) que “as partes entrarem em acordo e resolveram não realizar a coleta das amostras biológicas para Investigação da Paternidade”.

Assevera que o interesse indisponível da menor em questão pugnava pelo prosseguimento da ação, tendo em vista melhor elucidação acerca do referido acordo extrajudicial possivelmente celebrado pelas partes litigantes, sem a devida homologação pelo judiciário.

Pontifica que o ordenamento jurídico confere indisponibilidade ao direito de filiação, o que explica a atuação recursal do Ministério Público Estadual em favor da menor prejudicada. Além disso, ressalta que as exigências da paternidade responsável justificam os esforços de diversas instituições no sentido de garantir que os direitos das crianças e dos adolescentes sejam resguardados.

Denota, portanto, que a sentença vergastada traz prejuízo evidente que poderia ter sido sanado por ocasião dos embargos de declaração com efeitos modificativos. Suscita, nesse sentido, que a decisão embargada, além de contraditória, incorreu em consideração errônea da realidade fática, ao testificar que as partes não compareceram à realização do exame.

Desta feita, informa que prevaleceu, sem justificação plausível, o acordo firmado entre a representante legal da menor e o suposto pai, sem que o Poder Judiciário e o Ministério Público pudessem ter ciência do conteúdo dessa transação, viciado pela ausência de homologação judicial.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do presente apelo, para cassar a sentença vergastada e para determinar o prosseguimento da ação, mediante a aplicação do art. 342 do CPC, posto que a causa não se encontrava em condições de julgamento imediato.

Às fls. 57, proferido despacho pelo juiz a quo, recebendo o presente recurso nos seus efeitos devolutivo e suspensivo, bem como determinando a intimação do Apelado para responder ao recurso no prazo legal.

O supramencionado Despacho foi devidamente publicado no Diário da Justiça Eletrônico - Edição nº. 165/2012, em 03/09/2012, conforme se verifica às fls. 59.

Embora intimada, a Apelada deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar suas contrarrazões ao recurso em voga, segundo depreende-se de certidão acostada às fls. 60.

Nesse diapasão, verifica-se despacho às fls. 61, determinando a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão.

Às fls. 62, o processo foi distribuído à Desembargadora Relatora Nelma Celeste Souza Silva Sarney Costa.

Em seguida, vieram os presentes autos à Procuradoria Geral de Justiça para análise e emissão de parecer ministerial.

Eis o que cabia relatar. Segue manifestação.

Ab initio, compulsando o presente caderno processual, constata-se inexistir óbice ao conhecimento e processamento do apelo interposto, uma vez que observados os requisitos formais de admissibilidade recursal.

Quanto ao mérito da vertente pretensão recursal, consoante se infere dos autos, adianta-se que esta Procuradoria Cível manifesta-se pelo provimento do apelo em tela.

De fato, questões relacionadas às ações de estado das pessoas, em que a controvérsia escapa ao simples interesse das partes, reclamam ampla atuação precisa do Magistrado e ensejam dilação instrutória.

Na investigação de paternidade, causa que tem por objeto direito indisponível, intransmissível e irrenunciável, por ser afeto à personalidade, a cognição deve ser ampla, irrestrita e indene de dúvidas, porque presentes interesses de ordem pública.

Nesse tempo, ressaltando o fato de se tratar de direito de menor que pugnou pela produção da prova pericial que não foi realizada, destaca-se precipitada o encerramento da fase instrutória sem antes constar dos autos esclarecimentos acerca do porquê da não realização do exame de DNA, sob o argumento de celebração de acordo extrajudicial, do qual o juízo a quo e o Ministério Público não tiveram conhecimento, haja vista a tramitação de ação judicial que já discutia tal pretensão.

Na investigação de paternidade, o juiz, por precaução, deve adotar as medidas necessárias visando à averiguação de outras provas advindas no bojo do processo, vez que a referida investigação detém ampla importância na vida do filho, autor da ação, posto que, caso positivo, terá repercussão quanto ao direito ao nome, educação, alimento, sucessão e a convivência familiar.

Não obstante esse fato, os efeitos de aludido reconhecimento são de natureza patrimonial e moral, além de serem ex tunc, gerando consequências retroativas até o nascimento do filho ou de sua concepção.

Nesse sentido, pode o Ministério Público agir como substituto processual, defendendo direito da menor impúbere por expressa disposição legal.

In casu, infere-se dos autos que a Requerente nasceu em 12/07/2007 e até o momento do ingresso da Ação de Investigação de Paternidade em 19/04/2012, não dispunha sequer de Certidão de Nascimento, sendo que a única documentação da menor consubstanciava-se na Carteira de Vacinação da mesma. Resta imperioso destacar que a situação em comento apenas denota a adoção de providências pertinentes ao caso com vistas a dar dignidade à menor impúbere Requerente.

Entende-se, portanto, que caberia ao juiz de base valer-se da iniciativa probatória para apurar os fatos postos à sua apreciação, inquirindo as partes sobre a causa da não realização do exame de DNA e celebração de suposto acordo extrajudicial, considerando toda a responsabilidade que lhe é atribuída e, repita-se, o caráter publicista de que se revestem lides cuja natureza é análoga à presente.

Assim, data vênia, não caberia ao Juiz de 1º grau se conformar com o papel de mero espectador da lide que se instaura, cabendo-lhe, além da iniciativa probatória, da aferição dos fatos e da aplicação do direito em consonância com a verdade real, atender aos fins sociais almejados.

A propósito, sobre o tema em comento leciona HELENA CUNHA VIEIRA:

"(...) se se trata de direitos indisponíveis, deverá o Juiz orientar-se no sentido de encontrar a verdade real, determinando a produção das provas que entender necessárias. A atuação do ordenamento jurídico interessa a toda a coletividade. Por esse motivo, admite-se a ampliação dos poderes do Juiz no processo, para investigação da verdade real, visto que a formalidade não mais satisfaz ao processualista atento aos fins sociais de sua ciência. O interesse na solução é tanto do Juiz quanto das partes. E não se pode negar que, dos sujeitos do processo, apenas o Magistrado procura uma solução" justa ", visto que as partes visam a um resultado favorável aos seus interesses, não se importando com a adequação destes à ordem jurídica estabelecida, preocupação, sim, do Juiz/Estado" (artigo publicado na revista AJURIS 60/327).

Nessa senda, manifestam-se os seguintes Tribunais:

"INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. ADMISSIBILIDADE. PODER-DEVER DO JULGADOR. - O Julgador deixou de ser mero espectador da batalha judicial, passando a assumir uma posição ativa que lhe permita determinar a produção de provas, mormente como no caso em que se cuida de ação de estado, o autor é menor impúbere e beneficiário da Assistência Judiciária. Entendimento que se aplica também ao segundo grau de jurisdição. Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido para, convertendo-se o julgamento em diligência, ordenar a realização do exame de DNA" (STJ, REsp. 218302/PR, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, j. 02.12.2003).

"Investigação de paternidade. Prova pericial. Produção. Defesa. Cerceamento. Em sede de investigação de paternidade acolhe-se a alegação de cerceamento de defesa, para determinar a reinstalação da instrução processual, quando preterida a produção de prova pericial indispensável ao conhecimento da verdade real. Na causa que tem por objeto direito indisponível e se trata de ação de estado, deve o Julgador se valer da iniciativa probatória para apurar os fatos postos à sua apreciação, à medida que presentes interesses de ordem pública que justificam a dilação instrutória, em detrimento do apego servil a normas de natureza processual. Acolhe-se a preliminar de cerceamento de defesa e dá-se provimento ao recurso". (TJMG, 4ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 1.0000.00.203757-0/000, Rel. Des. Almeida Melo, p. 22/05/2001).

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C ALIMENTOS - PROCESSUAL CIVIL - QUESTÃO QUE ENVOLVE DIREITO FUNDAMENTAL - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - FATO NOVO - ATIPICIDADE CIRCUNSTANCIAL-ELEMENTAR - SUPOSTOS PAIS - GÊMEOS UNIVITELINOS - IDENTIDADE GENÉTICA - INESPECIFICIDADE DO EXAME DNA - AMPLA INSTRUÇÃO - IMPRESCINDIBILIDADE - CERCEAMENTO REFLEXO - CARACTERIZAÇÃO - SENTENÇA ANULADA. A interpretação constitucional do direito privado e a principiologia que norteia o direito processual exigem releitura e nova mentalidade dos operadores do direito, já que o processo não é apenas um instrumento técnico-jurídico, mas "um poderoso instrumento ético destinado a servir à sociedade e ao Estado". Não se pode admitir que a falta ou insuficiência de instrução adequada do processo conduza a incertezas ou perplexidades como a dos autos. Nestes, a atipicidade fático-elementar e circunstancial sugere até a iniciativa probatória do julgador (CPC, art. 130), tocante à correta atribuição de paternidade, máxime ante a singularíssima situação em exame (gêmeos univitelinos), onde o DNA sempre dá o mesmo resultado científico, pois tal proceder busca otimizar o princípio da verdade real, que se insere no direito fundamental, atinente à dignidade da pessoa humana. Devemos, sempre, evitar a paternidade dúbia ou sombreada, quando se puder buscá-la (é o caso) de modo absoluto, indene de dúvidas, pois a dúvida, se equivocada, além de não ser bem recepcionada no meio social, pode ensejar entre os envolvidos (suposto pai e filha) desarmonia, desamor e desafeto, derrogando-se os atributos indispensáveis à verdadeira convivência paterno-filial. (TJMG, Apelação Cível nº .0024.04.454521-8/001, Rel. Des. Nepomuceno Silva, p. 03/04/2007).

Nesse mister, estabelece o art. 342 do CPC que “o juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa”.

O dispositivo em comento autoriza ao juiz adotar medida de prudência e cautela, quando a lide assim o reclamar. Nesse ponto, vislumbra-se no presente caso a aplicação do artigo em voga, como forma de sanar a incongruência verificada pela não realização do exame de DNA, sob o argumento de acordo extrajudicial firmado pelas partes litigantes, sem, inclusive, a devida homologação pelo Judiciário e verificação pelo Ministério Público se o mesmo atendia aos interesses do menor, sem possível ocorrência de conflito de vontade.

Isto posto, manifesta-se esta Procuradoria Cível pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do presente recurso, para anular o decisum atacado, visando o regular prosseguimento do feito com a conseguinte aplicação do art. 342 do CPC, com o fito de obter informações concernentes ao reconhecimento de paternidade reivindicado, com suas implicação, e a homologação judicial do acordo firmado pela Representante da menor e o Requerido, suposto pai.

É o parecer.

São Luís, 26 de março de 2013.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf

Procuradora de Justiça

-----------------------

[1]

Art. 539. Ressalvadas as exceções previstas neste Regimento, caberá agravo regimental, sem efeito suspensivo, no prazo de cinco dias, da decisão do presidente, do vice-presidente ou do relator, que causar prejuízo ao direito da parte.

Parágrafo único. O agravo não terá efeito suspensivo, salvo se presentes os pressupostos do art. 558 do Código de Processo Civil. (g.n.)

[2]

Art. 4º. Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral. § 3º. Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico. § 4º. Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação.

[3]

A NORMA DO §3º DO ARTIGO 192 DA CONSTITUIÇÃO, REVOGADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 40/2003, QUE LIMITAVA A TAXA DE JUROS REAIS A 12% AO ANO, TINHA SUA APLICAÇÃO CONDICIONADA À EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.

[4] São direitos básicos do consumidor: III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; - g.n.

[5] Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

[6] Tratando-se de contratos bancários, excetuados aqueles para os quais a lei já admitia a capitalização de juros em intervalos menores que um ano, só se tornou possível a cobrança desse encargo, desde que expressamente pactuado, a partir de 31 de março de 2000, data da publicação da MP nº 1.963-17. - g.n.

[7]

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

[8] Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. (g.n.)

[9] Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.

[10] Nesse sentido, o Ministro Barros Monteiro já registrou que “no caso de falecimento de parentes, este órgão tem arbitrado os danos morais aos beneficiários em torno de 500 salários mínimos” (Resp. 148.212/RJ).

[11]

Art. 183. Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa.

§ 1º Reputa-se justa causa o evento imprevisto, alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário.

§ 2º Verificada a justa causa o juiz permitirá à parte a prática do ato no prazo que lhe assinar.

[12] Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: I – se não for admissível, a seu respeito, a confissão; II – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; III – se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. (g.n.)

[13] Art. 333. O ônus da prova incumbe: I – omissis; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

[14] Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:

I - em se tratando de obras e serviços:

a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;

II – Omissis;

§ 1º. Omissis.

§ 2º. Omissis.

§ 3º. O prazo a que se refere a alínea "b" do inciso I deste artigo não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital.

§ 4º. Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos. – g.n.

[15] Art. 485. a sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: V – violar literal disposição de lei; VI – se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;

[16] Art. 488. a petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do artigo 282, devendo o autor: II – depositar a importância de cinco por cento sobre o valor da causa, a título de multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível, ou improcedente.

[17] Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.

[18] Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

§ 1°. Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

§ 2°. Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

[19] Art. 109.

§ 3º. Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

§ 4º. Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau. (Grifou-se)

[20] Art. 15. Nas Comarcas do interior onde não funcionar Vara da Justiça Federal (artigo 12), os Juízes Estaduais são competentes para processar e julgar: I - os executivos fiscais da União e de suas autarquias, ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas Comarcas. (Grifou-se)

[21] Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição. (Grifou-se)

[22] Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

§ 1°. Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

§ 2°. Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

[23] Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

[24] Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

§ 1°. Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

§ 2°. Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

[25]

Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

-----------------------

PROCESSO Nº 0099-61.1994.8.10.0022

PROTOCOLO Nº 7330/2013

APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO

APELADO: N C MONTEIRO COMÉRCIO

PROCESSO Nº 0027501-24.2010.8.10.0001 (7597/2013) – APELAÇÃO CÍVEL

JUÍZO DE ORIGEM: 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SÃO LUÍS

APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO

APELADO: RODRIGO PASSOS MONTEZZI DE OLIVEIRA

RELATOR: VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO

PROCESSO Nº 00954-51.2011.8.10.0052 (10941/2013) – APELAÇÃO CÍVEL

JUÍZO DE ORIGEM: 1ª VARA DA COMARCA DE PINHEIRO (MA)

APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO

PROCESSO Nº 10175-17.2011.8.10.0001 (8618/2013) – APELAÇÃO CÍVEL

JUÍZO DE ORIGEM: 5ª VARA CÍVEL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO LUÍS

APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO

APELADO: JOSENIR SANTANA LOPES

RELATOR: VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO

................
................

In order to avoid copyright disputes, this page is only a partial summary.

Google Online Preview   Download