DIFERENÇAS DE 40% DO FGTS, EM FACE DOS EXPUGOS ...



DIFERENÇAS DA INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40% DO FGTS, EM FACE DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS DOS PLANOS ECONÔMICOS VERÃO E COLLOR I. BREVES CONSIDERAÇÕES:

ADRIANO C. S. DE ARAÚJO (*)

1º) Antes da Lei Complementar nº 110/01, apenas os trabalhadores que obtiveram perante a Justiça Federal sentença declaratória do direito à correção dos depósitos do FGTS tinham o direito de ação, para reclamar diferenças da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, perante a Justiça do Trabalho.

2º) Após a Lei Complementar nº 110/01 todos passaram a ter direito à correção dos saldos das contas vinculadas do FGTS, nos percentuais de 16,64% e de 44,80%, nos períodos de 01/12/88 a 28/02/89. É equivocada a idéia de que apenas os que firmarem o termo de adesão têm direito à correção do saldo de suas contas vinculadas. Não existe afirmação legal nesse sentido. Porém, a CEF apenas fará o depósito da quantia devida àqueles que firmarem o termo de adesão, aos quais, desde logo, será disponibilizada a quantia a que têm direito (art. 8º). Uma coisa é o depósito da quantia devida, outra é o direito à mesma.

3º) Dado o direito à correção dos saldos do FGTS, conseqüentemente, aqueles despedidos imotivadamente têm direito à correção da indenização compensatória de 40% prevista no § 1º, art. 18 da Lei nº 8.036/90.

4º) É sabido que o prazo prescricional só começa a correr quando a pessoa toma conhecimento da violação do seu direito. Portanto, é do reconhecimento do direito à correção do saldo da conta vinculada do FGTS, através da Lei Complementar nº 110/01, ou pela declaração do direito a partir de sentença da Justiça Federal, que se inicia o prazo prescricional para reclamar a diferença da indenização compensatória de 40% do FGTS, nos casos de despedida injusta.

5º) O direito à supracitada indenização era pendente do reconhecimento de outro direito (correção monetária dos depósitos do FGTS, em face dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor I). Tratava-se, pois, de direito futuro, que, segundo De Plácido e Silva, in Vocabulário Jurídico, Forense, 3ª ed., 1973, “é aquele que não se mostra consumado, porque está pendente, a sua aquisição, de

condição ou do evento de um fato, que o venha completar”. Mais precisamente, era uma espécie desse, qual seja, o direito condicional, que “embora nele existam elementos essenciais, sua efetividade está subordinada à realização de uma condição ou fato, que, se cumprido, torna-o perfeito e suscetível de ser invocado. É todo aquele sujeito à condição suspensiva (Isis de Almeida, in Manual da Prescrição Trabalhista, LTr. 3ª ed., 1999).

Destarte, diante de verdadeira condição suspensiva, por imposição legal, o prazo prescricional para reclamar o direito à indenização ora discutida não poderia correr (Cód. Civil, art. 169, I). Afinal, como visto, para parte apenas existia um direito subjetivo, ou um direito futuro, condicional, subordinado a uma condição suspensiva.

A respeito, esclarece J. M. de Carvalho Santos, in Código Civil Brasileiro Interpretado, Freitas Bastos, 10ª ed., vol. III, pág. 414: “direito subordinado a uma condição suspensiva não é ainda um direito adquirido ao qual corresponda qualquer ação (...), de sorte que não podia haver início da prescrição sem ação já nascida” (LTr Sup. Trab. 95/03 – p. 437).

Nesse diapasão, arremata o Prof. Isis de Almeida: “... não é difícil concluir que não se inserem no campo da prescrição nem os direitos futuros, entre os quais se incluem o direito condicional e o direito eventual, nem por muito mais forte razão, uma expectativa de direito. E isso porque não é lícito reprovar (ou punir) o credor, por não ter agido numa época em que continuava na incerteza de seu direito, tendo em vista que a exigibilidade dele dependia da ocorrência de fato (ou de condição) ainda não verificado (Planiol e Ripert, “Traité Élémentarie de Droit Civil”, 1926, vol. II, pág. 222). Seria um absurdo perder-se um direito antes que pudesse ser exercido”.

6º) Adotando a lição de Gabba, “direito adquirido é a conseqüência de um fato idôneo, para produzi-lo sob o império da lei, na vigência da qual o fato se consumou e que, embora não haja sido gozada no curso da referida lei, entrou, contudo, a fazer parte do patrimônio da pessoa”. Logo, antes da publicação da Lei Complementar nº 110/01, à época da extinção do contrato de trabalho ainda não se consolidara o direito às diferenças ora discutidas. Pois se a nova lei garantiu o direito à correção monetária das contas vinculadas do FGTS, conseqüentemente, a indenização compensatória de 40% sobre o FGTS foi paga a menor pelo ex-empregador.

Igualmente, do ponto de vista do empregador, também não houve ofensa ao direito adquirido. O pagamento da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS se deu a menor, em conseqüência de um fato inidôneo, isto é, os expurgos inflacionários dos Planos Econômicos Verão e Collor I. Tanto é assim que,

conforme amplamente divulgado pela imprensa, o e. STF declarou o direito dos trabalhadores à correção dos saldos das suas contas vinculadas.

Afinal, sendo o objetivo da prescrição extinguir as ações, ela só é possível desde que haja uma ação exercitável, em virtude de violação do direito. Daí, a sua primeira condição elementar: a existência de uma ação exercitável.

Câmara Leal, in Da Prescrição e da Decadência, elucida que: “se o direito não é atual, isto é, completamente adquirido, mas futuro, por não se ter acabado de operar sua aquisição, não tendo ainda entrado, definitivamente, para o poder do titular, não é passível de violação, e não pode, portanto, justificar o nascimento de uma ação”.

A nova lei declarou a existência do direito dos trabalhadores concernente à correção monetária do saldo do FGTS, em face dos expurgos inflacionários dos Planos Econômicos Governamentais, no período de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990. Conseqüentemente, garantiu-lhes direito às diferenças da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, devida pelo empregador, nos casos de despedida injusta.

Logo, não há como negar ao trabalhador o acesso à Justiça para vindicar tal direito, independentemente do contrato de emprego ter sido extinto há mais de dois anos do ajuizamento da reclamação trabalhista.

O c. TST começou a decidir que o prazo prescricional fluiria a partir da efetivação do depósito das diferenças em conta do empregado pelo órgão gestor (CEF), por força de decisão judicial. É o que se verifica a partir da ementa do julgamento do RR-1129/01-005-24-00.5, Ac. 4ª T., que teve por relator o Eminente Ministro Milton de Moura França:

“DIFERENÇAS DE 40% DE FGTS – PEDIDO COM BASE EM DECISÃO PROFERIDA PELA JUSTIÇA FEDERAL. PRESCRIÇÃO – TERMO INIICAL. Reconhecido o direito à correção monetária, que fora expurgado por planos econômicos, por força de decisão proferida pela Justiça Federal, e, ressalte-se, com o aval até mesmo do Supremo Tribunal Federal, como é público e notório, uma vez que houve ampla divulgação da matéria por todos os meios de comunicação do País, nada mais juridicamente correto de se proclamar que foi a partir do reconhecimento do direito e conseqüente depósito das diferenças em conta do empregado que teve início o prazo prescricional para se reclamar as diferenças de multa de 40% decorrente da injusta rescisão contratual. Data vênia, não se revela juridicamente aceitável se pretender que a prescrição tenha seu início com o término do contrato de trabalho, porque, repita-se, o direito surgiu somente com a decisão da Justiça Federal,

Não se vislumbra, pois, a mínima possibilidade de violação do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Recurso de Revista não conhecido”.

Não se pretende negar o princípio maior do instituto da prescrição, que é manter a estabilidade das relações jurídicas e a paz social. A regra do inciso XXIX, art. 7º, da C. F. é clara quanto à incidência das prescrições bienal e qüinqüenal para se reclamar créditos trabalhistas. O problema é que a norma constitucional deve ser aplicada à luz do Direito, e não isoladamente do mundo jurídico. Assim, não pode o juiz olvidar que a Lei Complementar nº 110/01, que garante direito aos trabalhadores às multicitadas diferenças da indenização compensatória de 40% do FGTS só surgiu em 29/06/2001. Assim, por exemplo, admitindo-se que a rescisão do contrato de emprego tenha se operado no ano de 1998, quando não se visualizava tal direito para ser vindicado pelo trabalhador, não há que se falar em prescrição. Entender de forma diversa é negar ao jurisdicionado o acesso ao Poder Judiciário, afrontando a norma constitucional (art. 5º, inciso XXXIV, “a”).

Os fundamentos aqui deduzidos não buscam afastar o pacífico entendimento de que a complementação dos 40% do FGTS não satisfeita pelo ex-empregador à época do pagamento das verbas rescisórias implica lesão ao direito do ex-empregado. Fosse apenas isso, o direito de ação teria surgido da extinção do contrato de emprego entre as partes, aí coincidindo o início do prazo prescricional. O problema, ressalto, é que o direito à correção da conta vinculada do FGTS, em face dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor I, isto é, a base de cálculo para o pagamento da indenização compensatória almejada, só surgiu a partir da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001. Portanto, a lesão não correu quando da extinção do contrato de emprego, mas a partir do momento em que o direito à correção monetária foi garantido ao trabalhador, quer através de sentença declaratória da Justiça Federal, quer a partir da Lei Complementar nº 110/2001, de forma erga omnes a todos os trabalhadores.

7º) Conforme restou anteriormente dito, para os trabalhadores que não recorreram à Justiça Federal, o prazo prescricional começou a fluir a partir da publicação da Lei Complementar nº 110, de 29 de julho de 2001. Para os que ajuizaram ação perante à Justiça Federal, o prazo prescricional correu desde a publicação da sentença declaratória do direito à correção monetária.

Nesse sentido é a recente decisão do c. TST, em julgamento do AIRR-880/2001-004-03-00.2, da lavra do Exmo. Ministro Milton de Moura França, publicada no DJ de 14/11/03, da qual se extrai a seguinte ementa:

“FGTS – DIFERENÇAS DECORRETNES DE EXPURGO (PLANO ECONÔMICO) – DECLARAÇÃO DO DIREITO PELA JUSTIÇA FEDERAL – TERMO

INICIAL DA PRESCRIÇÃO – LEI COMPLEMENTAR Nº 110, DE 29/6/2001. Reconhecido o direito à correção monetária, que fora expurgado por plano econômico, por força de decisão proferida pela Justiça Federal, e, ressalte-se, confirmada até mesmo pelo supremo Tribunal Federal, como é público e notório, uma vez que houve ampla divulgação da matéria por todos os meios de comunicação do País, e considerando, ainda, a expressa previsão legal que assegurou o direito (Lei Complementar nº 110, de 29/6/2001), correto o entendimento de que foi a partir da promulgação da norma que teve início o prazo prescricional para os reclamantes ingressarem em Juízo para reivindicar as diferenças de sua FGTS. Agravo de instrumento não provido.”

8º) A tese de que o direito à correção monetária ora discutido sempre existiu e, que a lesão era o próprio pagamento da indenização a menor, à época da rescisão contratual, como a devida vênia, não prospera. Não bastassem os supracitados esclarecimentos, a respeito, como bem demonstrou a Ilustre Assessora de Juiz do TRT da 24ª Região, no artigo LTr Sup. Trab. 95/03 – p 438: “Essa tese não se sustenta, ao meu ver, pelo simples fato de que a lesão não ocorreu quando do término do contrato de trabalho, mas sim, a partir do reconhecimento do direito à correção do saldo da conta vinculada do FGTS./ Vale dizer, o direito às diferenças da multa do FGTS, em face do empregador, depende do reconhecimento do direito (correção do saldo do FGTS) do ex-empregado em face de uma terceira pessoa: a Caixa Econômica Federal./ Somente após o reconhecimento do direito do ex-empregado em face de um terceiro à relação de emprego é que se poderá falar em diferença da multa do FGTS e, em conseqüência, em inadimplemento do empregador”.

9 º) Levando-se em conta que o empregador quitou todas as obrigações trabalhistas quando da rescisão contratual, em conformidade com a legislação vigente à época, estaríamos diante de ato jurídico perfeito e acabado, que não pode ser prejudicado por lei (C. F., art. 5º, XXXVI). Portanto, à primeira vista, seria inconstitucional a pretensão de que o empregador complemente o valor da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, em face da correção dos depósitos desse último, determinado pela Lei Complementar nº 110/2001. Esta, entretanto, teve origem em decisão do c. Supremo Tribunal Federal, que declarou o direito dos trabalhadores à correção dos saldos das suas contas vinculadas, em face dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor I. Logo, não existe ofensa ao preceito constitucional.

Não se discuti a imediata aplicação da norma constitucional (art. 7º, XXIX), pela qual é de dois anos, a partir da extinção do contrato de emprego, o prazo para se reclamar direitos oriundos daquele pacto trabalhista. É norma de ordem pública, cogente, de cumprimento obrigatório.

Todavia, o prazo prescricional a que se refere tal dispositivo constitucional diz respeito aos “créditos resultantes das relações de trabalho”. Assim, por sua interpretação teleológica temos que o legislador pátrio se referiu especificamente aos créditos trabalhistas existentes durante a vigência do contrato de emprego. É o que se colhe da lição do jurista Celso Ribeiro Bastos, em Comentários à Constituição do Brasil, 2º vol., 2ª ed., Saraiva, pág. 525, in verbis: “(...) No entanto, ocorrendo a extinção do contrato de trabalho, passará a ser contato o prazo de dois anos, ao término do qual fica excluída a possibilidade de o trabalhador exercer o direito de ação sobre qualquer lesão de direito sofrida durante aquela relação laboral” (grifo nosso).

Portanto, ainda que extinto o contrato de emprego há mais de dois anos do ajuizamento da reclamação trabalhista, se o direito perquerido surgiu após a extinção do pacto laboral, não se aplica a regra prevista no inciso XXIX, art. 7ª, da C. F.

Seguindo esse raciocínio cai por terra a tese da ofensa ao ato jurídico perfeito e acabado, por muitos defendida. Afinal, quando da extinção do contrato de emprego, ainda não havia o direito à correção do saldo dos depósitos do FGTS, apenas garantido através da Lei Complementar nº 110/2001 ou por sentença declaratória da Justiça Federal.

Nesse sentido é o entendimento do c. TST, conforme se verifica a partir da retrocitada decisão relativa ao AIRR-880/2001-004-03-00.2, DJ de 14/11/03, ao confirmar o acórdão regional agravado, que assim julgou a questão: “Inicialmente, não há que se falar em ofensa ao ato jurídico perfeito, porquanto em face do pagamento feito a menor, não ato se afigura como irregular. / Por outro lado, o fato de o saldo do FGTS haver sido atualizado de forma irregular não confere direito algum ao empregador, tampouco lhe acarreta qualquer prejuízo. Muito pelo contrário, tal erro inclusive importou em benefício ao devedor, que foi brindado com um grande elastecimento do prazo para pagar na integralidade o adicional de 40% sobre o saldo atualizado do FGTS. (...)”

10º) A responsabilidade pelo pagamento da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS decorrente dos expurgos inflacionários é do empregador, vez que a reparação pecuniária cabe àquele que tinha obrigação de pagar verba em questão, quando da despedida do empregado (inteligência do art. 10, I, do ADCT

c/c. § 1º, art. 18, da Lei nº 8.036/90, art. 9º, § 1º, do Decreto nº 99.684, estabelecido pelo Decreto nº 2.430/97).

É insustentável o argumento de que o empregador, que paga a indenização com base no saldo em conta do FGTS na data da rescisão do contrato, está desonerado da obrigação, isto porque a omissão verificada, ainda que decorrente da informação do banco depositário, não confere quitação total da parcela.

Por outro lado, o empregador não poder expor os empregados aos riscos do negócio. Assim, como já se posicionou a Jurisprudência, eventual prejuízo do empregador decorrente de ato omissivo do órgão gestor do FGTS, causando pela não correção monetária dos multicitados depósitos, na época própria, envolve responsabilidade civil daquele último, passível de ação de regresso.

Portanto, a ex-empregadora deve recompor a totalidade dos depósitos do FGTS, ainda que as diferenças acessórias da indenização compensatória de 40% decorram de desídia do órgão gestor do fundo. Afinal, o fato de a diferença advir da aplicação dos expurgos inflacionários, cujo direito foi garantido aos trabalhadores através da Lei Complementar nº 110/2001, não afasta a responsabilidade do empregador, vez que a reparação pecuniária caberá àquele que tinha obrigação de pagar a indenização em questão, quando da despedida do empregado.

O c. TST já firmou entendimento no mesmo sentido, divulgado no site .br, em 12/11/2003: “A responsabilidade pelo pagamento das diferenças decorrentes dos expurgos inflacionários sobre a multa de 40% do FGTS, devida aos trabalhadores demitidos sem justa causa, recai sobre o empregador. Esse entendimento unânime foi firmado em julgamento da Subseção de Dissídios Individuais – 1 (SDI-1) do Tribunal superior do Trabalho, com base no voto do ministro Brito Pereira (relator). Em sua decisão inédita, a SDI-1 afastou (não conheceu) embargos em recurso de revista interposto no TST pela Telemar Norte Leste S/A.”. / “Portanto, sendo devida a atualização monetária dos valores depositados na conta do FGTS, a multa devida pela despedida sem justa causa deve necessariamente ser corrigida pelos mesmos parâmetros – os resíduos inflacionários -, cabendo ao único responsável legal, o empregador – o ônus pelo pagamento, conquanto não tenha concorrido com culpa e nem com a incúria do órgão gestor (CEF) na aplicação dos critérios de correção monetária dos valores, mas sendo sempre resguardado o direito á ação regressiva”, concluiu o ministro Brito Pereira. (ERR 80/02)”.

(*) Adriano C. S. de Araújo é Chefe do Departa-

mento de Pesquisa e Jurisprudência do Gabi-

nete do Juiz Horácio Pires.

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