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Processo Administrativo nº. 27.436/2020
DECISÃO ADMINISTRATIVA
I – RELATÓRIO
Trata-se de impugnação protocolizada pela empresa OI S/A. (Em Recuperação judicial), sob o n.º 27.436/2020, de pontos específicos do Edital de Pregão Presencial nº 182/2020, que tem por objeto a "Contratação de empresa especializada para prestação de serviços de telefonia fixa comutada (STFC) digital e/ou analógica com ligações locais e longa distância nacional para fixo ou móvel, ilimitadas e internacional além de Serviços de Comunicação Multimídia (SCM) com links de dados para interligação de centrais telefônicas, de forma continuada”, face as imperfeições constantes do edital e restringindo o caráter competitivo da licitação.
A Impugnante alega em suma os seguintes pontos relativos a diversos itens do Edital e da Minuta de Contrato, a saber:
a) Reajuste dos preços e das tarifas;
b) Razoabilidade na aplicação da multa prevista no item 12.1.2 do edital e 7.2.2 da Minuta de Contrato para os casos de inexecução parcial do contrato;
c) Penalidades excessivas previstas no item 12.3.1 do edital e item 7.2.3 da Minuta de Contrato que podem extrapolar o limite de 10% sobre o valor do contrato;
d) Aplicação da penalidade com prazo diverso do artigo 87, inciso III da Lei Federal n.º 8.666/93, que estabelecem período de suspensão do direito de licitar com o Município pelo prazo de até 05 anos prevista no item 12.1.4 do Edital e item 7.2.4 da Minuta de Contrato;
e) Garantias à contratada em caso de inadimplemento da contratante, prevista no item 6.2 alínea “h” da Minuta de Contrato;
Dos itens técnicos
f) da Exigência de link E1 com quantidade de canais incompatíveis com a tecnologia R2D e ISDN;
g) do SLA de reparo fora do padrão Anatel;
h) do SLA de mudança de endereço;
i) do fornecimento de aparelho telefônico analógico;
j) da previsão de atendimento em zonas rurais, na qual a empresa Impugnante alega que o entendimento quanto à exigência de que as luminárias ofertadas venham com um cabo em determinado comprimento está pautado no objetivo de poder realizar a instalação destas luminárias sem que ocorra “emendas” nos fios entre a rede elétrica da concessionária, e na própria luminária.
Por fim, a Impugnante requer seja acolhida impugnação e que se promova as alterações necessárias nos termos do edital e seus anexos, sua consequente republicação e suspensão da data de realização do certame.
Encaminhado para manifestação técnica da Diretoria de Tecnologia da Informação desta Secretaria, bem como para parecer jurídico da Procuradoria-Geral do Município, os autos foram remetidos para decisão administrativa.
É o relatório.
II – DA TEMPESTIVIDADE
Preliminarmente verifica-se que a impugnação interposta pela mencionada empresa foi recebida pela administração municipal em 11/11/2020 conforme se denota no protocolo do processo nº 27.436/2020 e, consoante à previsão legal do §1º do art. 41 da Lei de Licitações, que dispõe:
“§2º. Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso".
Assim, de acordo com o edital licitatório, a abertura dos envelopes do certame estava prevista para ocorrer no dia 13/11/2020 (sexta-feira), desta feita a impugnação é TEMPESTIVA.
III – FUNDAMENTAÇÃO / DAS IMPUGNAÇÕES GERAIS
Instados a se manifestarem, o corpo técnico da Diretoria de Tecnologia da Informação, vinculada à Secretaria Municipal de Administração emitiu o Parecer Técnico, através do Ofício n.º 082/2020 – SEMA/DTI, de 16/12/2020 (fls.38-47).
Da mesma forma, a Procuradoria-Geral do Município exarou a Manifestação Jurídica (fls.51-66).
Assim, conforme será demonstrado a seguir, não devem prosperar as alegações constantes da peça de impugnação abaixo mencionadas pelos seguintes argumentos e fundamentos, com exceção apenas do item 3.1 (Reajuste dos preços e das Tarifas) desta decisão administrativa que neste tópico deverá ser acatada a impugnação.
III.I – Do Reajuste dos preços e das Tarifas
Aduz a Impugnante em suas razões que "Os serviços telefônicos podem ser remunerados por meio da cobrança de tarifas ou de preços. A remuneração acontecerá pela cobrança de tarifas quando o serviço telefônico for prestado em regime público, por meio de Concessão. Por sua vez, a cobrança pelos serviços de telecomunicações prestados em regime privado acontecerá por meio de preços. Ressalte-se que apenas o Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC poderá ser prestado em regime público, por meio de Concessão do Poder Concedente. Assim, as concessionárias são remuneradas pela cobrança de tarifas, conforme acima explicado. " (...) "Com base no acima exposto, o reajuste tarifário deverá ser aplicado a partir do Contrato de Concessão, sob pena de comprometimento irreparável do equilíbrio econômico-financeiro do referido contrato. De outro lado, o reajuste dos preços, ao contrário das tarifas, é automático, ou seja, decorridos 12 (doze) meses do contrato, deverá ser aplicado o índice previsto contratualmente, a fim de se recompor a equação econômico-financeira inicialmente estabelecida. Diante disso, enquanto o reajuste das tarifas deverá acontecer de acordo com as determinações do Poder Concedente, o reajuste dos preços será aplicado automaticamente, decorridos 12 (doze) meses da Contratação."
Ao final, a Impugnante requer a adequação do item 11.1.4 do Edital e do item 5.3 da minuta do contrato, de modo que o reajuste das tarifas referentes ao STFC e dos preços relativos ao SCM sejam realizados da seguinte maneira:
Para STFC:
"As tarifas serão reajustadas conforme homologação do Poder Concedente, sendo tal reajuste de aplicação imediata e automática, devendo ser utilizado como índice de reajuste o IST (Índice de Serviços de Telecomunicações) ou outro que venha a substituí-lo no setor de telecomunicações”.
Para SCM:
"A Contratante poderá reajustar os preços de cobrança dos serviços a cada 12 meses, a contar da data de assinatura do rpesente instrumento considerando seu valor básico o atualizado até esta data, devendo ser utilizado como índice de reajuste o IGP-DI".
No Parecer Técnico da Diretoria de Tecnologia da Informação deste Município, contida no Ofício n.º 082/2020-SEMA/DTI de fs. 38-41 ao mencionar as normas técnicas da ANATEL que norteiam a questão ora discutida, quais sejam, Lei 9.472/97, Resolução 426/2005, Resolução 614/2013 e ao final ao consignar que "é prática comum das empresas que oferecem serviços de links de dados o reajuste com base no IGP-DI, sendo este índice utilizado inclusive nesta Administração Municipal para ajustar os valores dos contratos de links de internet e interligação entre unidades administrativa", a referida Diretoria acatou a solicitação da impugnante sugerindo a alteração do Edital e da Minuta de Contrato nos termos reproduzidos nas fls. 40 e 41 dos presentes autos.
Nesse contexto, levando em consideração as legislações de regência citadas pela Diretoria de Tecnologia da Informação no referido Parecer Técnico, aliado ao fato de que é prática comum das empresas que oferecem serviços de links de dados o reajuste com base no IGP-DI, sendo este índice utilizado inclusive nesta Administração Municipal para ajustar os valores dos contratos de links de internet e interligação entre unidades administrativa, há necessidade a alteração do item 11.1.4 do Edital incluindo ainda os itens 11.1.5, 11.1.5.1 e 11.1.5.2. da mesma forma e nos mesmos termos, devem ser alterados o item 5.3 do Anexo VIII – Minuta de Contrato com a inclusão dos itens 5.4, 5.4.1 e 5.4.2, tudo em conformidade com a redação sugerida pela Diretoria de Tecnologia da Informação, no Ofício n.º 082/2020 – SEMA/DTI (fls. 40 e 41).
Diante do exposto, procedem as alegações da Impugnante nesse quesito.
III.II – Da razoabilidade na aplicação da multa prevista no item 12.1.2 do edital e 7.2.2 da Minuta de Contrato para os casos de inexecução parcial do contrato
A Impugnante requer a alteração dos itens 12.1.2 do Edital e 7.2.2 da Minuta do Contrato, de modo que a base de cálculo para a aplicação da multa, nas hipóteses de inexecução parcial, seja o valor mensal ou percentual da parcela inadimplida e não o valor total do Contrato.
Em continuidade à fundamentação expendida no tópico anterior, a Impugnante também considerou desarrazoada e ilegal a estipulação de multa por inexecução parcial do ajuste, com base no valor total do contrato, pugnando pela sua incidência sobre o valor da parcela ou valor do serviço em atraso.
Entretanto, não socorre sorte à pretensão.
Os subitens referidos in casu se referem às multas compensatórias estabelecidas no Edital e na Minuta Contratual (art. 87, II, Lei n° 8.666/93). E, sendo assim, sua finalidade é compensar a Administração pela ocorrência de dano advindo de inadimplência ou inexecução do ajustado. Tem como propósito, pois, ressarcir os prejuízos suportados pela Administração em consequência do comportamento da contratada que violou a obrigação pactuada.
Conforme assentado na Manifestação Jurídica da Procuradoria-Geral do Município:
"(...) Assim, tem assento devido no valor total do pacto, sendo previstos percentuais de aplicação de sanções conforme a gradação da conduta lesiva praticada. Daí que previstas as hipóteses de inexecução parcial e total do contrato, com percentuais distintos e crescentes, conforme a gravidade do descumprimento (podendo esta última ensejar, inclusive, a rescisão contratual). Não se confunde com as multas moratórias (art. 86, Lei n° 8.666/93), estabelecidas em razão da demora (mora) no cumprimento de uma obrigação contratual. Seu objetivo é, pois, penalizar o atraso na observância da execução de uma etapa do acordo e, portanto, sua base de cálculo é a parcela ou serviço descumprido. Assim, na medida em que essas sanções possuem fundamentos e hipóteses de incidência distintos, guardam também base de cálculo diferentes, podendo, também, ser aplicadas cumulativamente.
É o que se extrai do julgado abaixo:
28181 – Contratação pública – Sanções administrativas – Multa – Moratória e punitiva – Cumulação – Possibilidade – TJ/DF O TJ/DF concluiu pela inexistência de ilegalidade na cumulação de multa moratória e punitiva por atraso no cumprimento de contrato de fornecimento de bens, não ocorrendo bis in idem. A relatora, ao analisar o caso, observou que o contrato estabeleceu multa moratória no percentual de 0,33% por dia de atraso e multa punitiva no percentual de 5% sobre o valor total do contrato por descumprimento do prazo de entrega. Com base nessa disciplina, ressaltou que “não há óbice à previsão contratual que estabelece a incidência das multas moratória e punitiva, como ocorre na espécie, não merecendo prosperar a alegação de que a aplicação das sanções estabelecidas no Decreto Distrital nº 26.851/2006 e no contrato em análise configuram o vedado bis in ESTADO DE MATO GROSSO PREFEITURA MUNICIPAL DE RONDONÓPOLIS SECRETARIA MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO DEPARTAMENTO DE COMPRAS/LICITAÇÕES Av. Duque de Caxias, 1.000 – Vila Aurora – CEP 78740-100 – Rondonópolis/MT Home Page: rondonopolis..br [ 18 idem”. Destacou, ainda, que, muito embora “ambas as multas penalizem a mora do contratado, as penalidades têm objetivos distintos, na medida em que, enquanto a multa moratória, imposta na forma diária, visa coagir o inadimplente a cumprir a obrigação que lhe foi contratualmente imposta, a multa que incide de uma única vez tem caráter exclusivamente punitivo”. (Grifamos.) (TJ/DF, AC nº 20140111166512, Rel. Fátima Rafael, j. em 22.03.2017.) "
Sendo assim, não merece ser acolhido o ponto impugnado, razão pela qual os subitens deverão ser mantidos.
III.III – Das penalidades excessivas previstas no item 12.3.1 do edital e item 7.2.3 da Minuta de Contrato que podem extrapolar o limite de 10% sobre o valor do contrato
Insurge-se a Impugnante ante a multa constante do item 12.1.3 do Edital e item 7.2.3 da Minuta de Contrato, sustentando que mesma deva ser revista a fim de que seja limitada a 10% (dez por cento), que é o usual de mercado e aplicada sobre o valor do contrato.
Preliminarmente, cumpre esclarecer que empresas fornecedoras de serviços para Administração Pública surpreendem-se com a existência de cláusulas contratuais que contemplam a aplicação de penalidades moratórias e compensatórias com valores diferenciados, que de acordo com a extensão e percentual dispostos no contrato podem gerar certa insegurança e risco financeiro para o prestador de serviço em relação à execução do contrato.
Vale dizer que a aplicação destas penalidades encontram albergue na supremacia do interesse público sobre o interesse particular, vez que tem o condão de reprimir condutas lesivas à Administração e desestimular a inexecução contratual, bem assim, tem caráter compensatório em razão de possíveis perdas e danos diretos.
A Procuradoria-Geral do Município assim consignou sobre a questão na sua Manifestação Jurídica:
“(…) Assim os contratos administrativos possuem cláusulas que, numa relação de contrato no direito privado não seriam possíveis, permitem que a Administração adquira privilégios, com garantia de várias prerrogativas. Estas prerrogativas recebem o nome de cláusulas exorbitantes, presentes nos contratos administrativos, as quais decorrem da sua posição de supremacia, conforme os ensinamentos ofertados na lição da Profª Maria Sylvia Zanella de Pietro[1]:
“São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado.”
Corroborando com que se argumenta, cita-se os ensinamentos sempre atuais do ilustre doutrinador Prof.º: Helly Lopes Meirelles[2], a saber:
“Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas num contrato privado, porque desigualariam as partes na execução do avençado; mas são absolutamente válidas no contrato administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes, para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. É, portanto a presença dessas cláusulas exorbitantes no contrato administrativo que lhe imprime o que os franceses denominam la marque du Droit Public pois, como observa Laubadère: “C’est en effet la présence de Telles clauses dans um contrat que est le critère par excellence son caractère administratif.”
Deste modo, em que pese os argumentos da ora Impugnante, a existência de multa que foge às usuais do mercado, por se tratar de contrato administrativo, encontram guarida na supremacia do interesse público. E, no contexto do exercício do poder punitivo da Administração, vez que a aplicação de penalidade tem por escopo reprimir os infratores para que não cometam novamente práticas passíveis de apenamento, por ofensivas ao interesse público e, assim, promover a boa execução dos serviços contratados e o atingimento da finalidade pública perquirida.
Ademais, a Lei Federal nº 8.666/93, em seu art. 58, incisos III e IV possibilita a ampla fiscalização dos contratos administrativos e confirma a prerrogativa dos órgãos públicos de aplicar sanções sempre que observadas inexecuções contratuais. Contudo, quando se trata de multas pecuniárias, não há previsão de índices específicos e limitação das penalidades, o que enseja a imposição unilateral de tais cláusulas contratuais pela Administração Pública, muitas vezes em dissonância com os direitos patrimoniais do particular na celebração da avença.
E, ante a ausência de previsão de índices específicos e limitação das penalidades, se vale do disposto no art. 412 do Código Civil[3], o qual reza que o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação legal. As penalidades admitidas em contratos podem ser do tipo moratória ou compensatória, onde a primeira é devida em caso de inadimplemento contratual por mora (atraso) no cumprimento das obrigações e a segunda relativa ao inadimplemento capaz de gerar rescisão parcial ou total do contrato celebrado. É importante aludir que o arcabouço jurídico entende cláusula penal como sendo a penalidade compensatória que decorre inadimplemento insuportável passível de rescisão contratual (parcial ou total), quando o seu limitador será a obrigação contratual. (...)”
Desse modo, no contrato a ser firmado onde a Administração Pública faça parte deste, as cláusulas constantes no mesmo, garantem o interesse público, sobressaindo-se ao particular, fazendo valer o Princípio da Supremacia do Interesse Público.
Ante ao exposto, não merece ser acolhido o ponto impugnado, razão pela qual os subitens deverão ser mantidos.
III.IV – Da aplicação da penalidade com prazo diverso do artigo 87, inciso III da Lei Federal n.º 8.666/93, que estabelecem período de suspensão do direito de licitar com o Município pelo prazo de até 05 anos prevista no item 12.1.4 do Edital e item 7.2.4 da Minuta de Contrato
Ainda sobre aplicação de penalidades, previstas no item 12.1.4 do Edital e 7.2.4 da Minuta de Contrato, alega a Impugnante que a previsão editalícia de suspensão por 05 (cinco) anos colide frontalmente com o disposto no artigo 87, inciso III da Lei n.º 8.666/93, uma vez que de acordo com o art. 7° da Lei 10.520/02, esse prazo diz respeito apenas ao impedimento de contratar.
Em análise a essa questão, vuslumbra-se que não assite razão à Impugnante, visto que o artigo 7º da Lei do Pregão – Lei 10.520/02 assim dispõe:
"Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, FICARÁ IMPEDIDO DE LICITAR E CONTRATAR com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. (grifos nossos)"
Resta claro que a Lei do Pregão supramencionada impede tanto a contratação quanto a participação em certames de licitantes que incorreram nos ilícitos constantes no Art. 7º, ao contrário do que afirma a Impugnante, de que seria apenas proibida a contratação.
Sendo assim a impugnação nesse ponto não merece ser acolhida.
III.V – Das garantias à contratada em caso de inadimplemento da contratante, prevista no item 6.2 alínea “h” da Minuta de Contrato
A impugnação ao subitem 6.2, alínea "h" da Minuta de Contrato é apresentada com fundamento nos seguintes argumentos:
(a) art. 54 da Lei nº 8.666/93, em que “o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada um pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.”;
(b) os percentuais referentes à multa e juros moratórios devem se dar, respectivamente, à razão de 2% (dois por cento) sobre o valor da fatura e 1% (um por cento) ao mês, operando-se com base no IGP-DI, sendo prática usual do mercado em geral;
(c) solicita-se a adequação do subitem, de modo a incidir multa e juros de mora com base na correção monetária do IGP-DI.
A Procuradoria-Geral do Município assim consignou sobre a questão na sua Manifestação Jurídica:
"(...) Como a própria impugnante relata, os percentuais solicitados referem-se a práticas usuais do mercado em geral – incluindo o de telecomunicações. Saliente-se que, em diversos editais de licitação adotados pela Administração Pública Federal, é utilizado o dispositivo contido no subitem 6.2 alínea "h", em sua literalidade.
Além disso, informamos que as disposições contidas no Edital de Pregão Presencial nº 182/2020 tiveram como base aquelas contidas nos modelos de minutas padronizadas pela AGU, amplamente divulgadas e utilizadas por órgão e entidades da Administração Pública Federal.
Finalmente cumpre consignar a Súmula 226 do TCU com os seguintes termos:
É indevida a despesa decorrente de multas moratórias aplicadas entre órgãos integrantes da Administração Pública e entidades a ela vinculadas, pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municípios, inclusive empresas concessionárias de serviços públicos, quando inexistir norma legal autorizativa.
Dessa forma, opinamos pela manutenção inalterada do subitem em comento. (...)"
Diante do exposto, decido pela manutenção inalterada do subitem atacado, uma vez que suas alegações não merecem ser acolhidas.
IV – FUNDAMENTAÇÃO / DAS IMPUGNAÇÕES TÉCNICAS
A análise acerca de cada item impugnado das questões técnicas abaixo relacionadas, bem como a presente decisão administrativa, estão embasadas no Parecer Técnico da Diretoria de Tecnologia da Informação, através do Ofício n.º 082/2020 – SEMA/DTI, de 16/12/2020.
IV.I – Da Exigência de link E1 com quantidade de canais incompatíveis com a tecnologia R2D e ISDN
A Impugnante alega que não é possível fornecer link E1 com 90 canai mas somente com 30 canais, que é o máximo disponível para as tecnologias R2D e ISDN.
A Diretoria de Tecnologia da Informação emitiu o Parecer Técnico, e assim consignou a respeito:
(...) Considerando que, conforme relatado pela impugnante, os links E1 que utilizam as tecnologias R2D e ISDN fornecem, no máximo 30 ligações simultâneas, portanto não há como fornecer esse tipo de link E1 com mais de 30 canais. Porém, como este item solicita a disponibilização de 300 ramais DDR (discagem direta ramal) faz-se necessário mais do que 30 canais de conversação para garantir que os usuários tenha, disponibilidade para fazer e receber chamadas sem possibilidade de ocorrências de congestionamento de linhas.
No entanto, o item 1.7 do Anexo II (Termo de Referência) do Edital também abre a possibilidade de entrega do link com tronco do tipo SIP (tronco IP), que suporta uma quantidade muito maior de canais em um mesmo link.
Sendo assim, não havedo prejuízo ao serviço disposnibilizado à Prefeitura e para garantir a concorrência entre as empresas sugerimos a alteração do Anexo II – Termo de Referência, Item 2.1.1, Subitem 1; Anexo VII – Proposta Comercial, Item 1, Subitem 1; Anexo VIII – Minuta de Contrato, Item 4.1.1, Subitem 1 do Edital para que conste o seguinte texto:
"Serviço de telefonia fixa comutada (STFC) com ligações locais e longa distância nacional (intra-regional e inter-regional) para fixo ou móvel ilimitadas, mediante o fornecimento de 1 (uma), ou até 3 (três), linhas digitais E1, que contemplem 90 canais e 300 ramais DDR (discagem direta ramal)."
(...)
Diante do exposto, nesse quesito procedem as alegações da Impugnante, devendo ser incluída a redação sugerida pela DTI e alterado o Anexo II – Termo de Referência, Item 2.1.1, Subitem 1; Anexo VII – Proposta Comercial, Item 1, Subitem 1; Anexo VIII – Minuta de Contrato, Item 4.1.1, Subitem 1 do Edital.
IV.II – Do SLA de reparo fora do padrão Anatel
A Impugnante alega que o item 1.4.2 do Anexo II do Edital exige prazo de atendimento (SLA) fora do estipulado pela ANATEL, e requer alteração do SLA de reparo para 12 horas.
A Diretoria de Tecnologia da Informação emitiu o Parecer Técnico, e assim consignou a respeito:
(…)
O item 1.4.2 do Anexo II do Edital exige o que segue:
“1.4.2 – As solicitações de reparos de linhas telefônicas, serviços de discagem direta gratuita (DDG) e circuitos E1 constantes no projeto, recebidos em qualquer dos canais de atendimento da licitante, deverão ser atendidas e realizadas em até 2 (duas) horas para Secretaria Municipal de Saúde (2 x DDG), PAMA I, Policlínica e Unidades Básicas de Saúde e em até 8 (oito) horas para as demais repartições públicas em 98% dos chamados abertos (Res. 605/2012 – Art.22).”
No texto do item citado acima já existe a referência do artigo 22 da Resolução n.º 605/2012 onde consta:
“Art.22. O atendimento das solicitações de reparo de acessos individuais deve se dar, no mínimo, em 98% (noventa e oito por cento) dos casos, nos seguintes prazos a partir da solicitação do usuário:
I – até 24 (vinte e quatro) horas para a classe de assinantes residenciais (inclusive assinantes Aice);
II – até 8 (oito) horas para a classe de assinantes não residenciais; e,
III – até 2 (duas) horas para os prestadores de serviços de utilidade pública, de Pronto-Socorros e de Postos de Saúde.”
No portal da ANATEL existe também uma página com orientações sobre direitos do consumidor disponível no endereço , onde consta os mesmos prazos e a mesma referência ao Artigo 22 da Resolução n.º 605/2012.
Ressalta-se que se encaixam no inciso III do referido artigo da Anatel, com atendimento em até duas horas, os dois DDGs da Secretaria Municipal de Saúde (0800-643-8089 da central de atendimento do COVID-19 e o 0800-642-0136 da central de atendimento do SUS) por serem serviços de utilidade pública além dos links e linhas telefônicas do PAMA I, Policlínica e das Unidades Básicas de Saúde por serem de unidades de saúde e atendimento médico. As demais linhas e serviços do Edital se enquadram no inciso II (não residencial) onde o atendimento deve ser em até 8 horas.
Com isso conclui-se que a exigência do Edital está em concordância com as normas estipuladas e amplamente divulgadas pela ANATEL mantendo portanto o texto assim como foi publicado originalmente.
(...)”
Diante do exposto, decido pela manutenção inalterada desse quesito, uma vez que suas alegações não merecem ser acolhidas.
IV.III – Do fornecimento de aparelho telefônico analógico
A Impugnante solicita que sejam fornecidas as especificações dos aparelhos telefônicos analógicos, caso estes devam ser fornecidos durante a vigência do contrato.
A Diretoria de Tecnologia da Informação emitiu o Parecer Técnico, e assim consignou a respeito:
“(…)
O item 1.10 do Anexo II do Edital descreve a responsabilidade da empresa contratada ao fornecer linhas telefônicas:
1.10 – É respondabilidade da licitante contratada fornecer todo o cabeamento, acessórios e aparelhos da limnha telefônica e conexões até a entrada da estrutura da repartição municipal, seja no rack de telecomunicações, central telefônica ou um aparelho telefônico do local.
Aqui exige-se que a empresa contratada tem a responsabilidade de fornecer todo o cabeamento (fio telefônico), acessórios (fixadores, conectores) e aparelhos (repetidores ou ATAs) necessários para disponibilizar a linha telefônica até a entrada da estrutura interna da repartição pública. Entende-e, neste caso, como estrutura interna da repartição um rack de telecomunicações, uma central telefônica ou, onde não houver algum dos anteriores, o aparelho telefônico disponível no local. Portanto, para que fique claro, não há exigência de fornecimento de aparelhos telefônicos ou centrais telefônicas.
(...)"
Diante do exposto, suas alegações não merecem ser acolhidas.
IV.IV – Do SLA de mudança de endereço
IV.V – Da previsão de atendimento em zonas rurais
A Impugnante alega no questionamento do item IV.IV que os serviços de mudança de endereço de linhas telefônicas, serviços DDG e circuitos E1 constantes no projetos só podem ser efetivamente realizados após análise de viabilidade técnica, estando condicionado o atendimento ao fato de o novo endereço estar dentro do limite de tarifação básica regulado pela Anatel. Solicita então que o Edital seja alterado para que o prazo definido seja aplicado após análise de viabilidade técnica da empresa contratada.
O item 1.4.3 do ANEXO II do Edital define o que segue:
1.4.3 – As solicitações de serviços de mudança de endereço de linhas telefônicas, serviços de discagem direta gratuita (DDG) e circuitos E1 constantes no projeto recebidos em qualquer dos canais de atendimento da licitante, deverão ser atendidas e realizadas em até 6 (seis) horas para PAMA I, Policlínica e Unidades Básicas de Saúde e 24 (vinte e quatro) horas para as demais repartições públicas em 98% dos chamados abertos (Res. 605/2012 – Art. 25).
A Diretoria de Tecnologia da Informação emitiu o Parecer Técnico, e assim consignou a respeito:
“(…) Os prazos definidos no Edital estão em acordo com o artigo 25 da Resolução 605/2012 da ANATEL. Baseado também no artigo 114 da Resolução nº426/2005, e artigo 37, §1º da Resolução nº 622/2013 os prazos se aplicam para mudanças de endereços dentro da área de tarifa básica de uma mesma área local que é, em geral, a área urbana do município e ocorrem após o processo de análise de viabilidade da empresa contratada.
No entanto, nas resoluções consultadas, não há definição por parte da Agência Reguladora de prazos para resposta da análise de viabilidade sendo que pesquisando na internet e consultando empresas do ramo foram encontrados prazos que variam de 3 até 20 dias. Entende-se portanto, pela prática de mercado, que seja razoável a aplicação de um prazo de 15 dias para o retorno da análise de viabilidade por parte da empresa contratada e, após isso, sejam aplicados os prazos conforme descrito no item 1.4.3 do ANEXO II do Edital.(...)"
Já no questionamento do item IV.V, a Impugnante alega que na lista de endereços do item 3.1 do ANEXO II do Edital, constam atendimentos em linhas telefônicas localizadas em zona rural do município sendo que as concessionárias não têm obrigação para atendimento fora da área de tarifação básica, conforme a ANATEL. Solicita portanto que os endereços sejam submetidos à análise de viabilidade técnica pela contratada para atendimento dos pontos em questão.
A Diretoria de Tecnologia da Informação emitiu o Parecer Técnico, e assim consignou a respeito:
“(…) Considerando que o Capítulo I da Resolução nº 622/2013 prevê meios para viabilizar a prestação de Serviços de Telefonia Fixa Comutada (STFC) fora da área de tarifação básica. Em destaque citamos a seguir os artigos 7 e 8:
Art. 7º Na prestação do STFC fora da ATB, a prestadora poderá utilizar meios adicionais, de ocupação compartilhada ou individualizada, ou de propriedade de terceiros, no regime de Exploração Industrial, nos termos da regulamentação.
Art. 8º O prazo máximo para a instalação é de 90 (noventa) dias contados da data de solicitação de adesão do usuário ao Plano de Atendimento Rural.
Conforme o texto acima a normativa da agência reguladora já define a possibilidade da empresa prestar os serviços nas áreas em questão sendo então possível a prestação dos serviços nos locais questionados.
Vale ressaltar que a impugnante já fornece serviço de telefonia fixa para a UBS Rio Cerro II – Ricardo Roeder, um dos locais mencionados em sua contestação, portanto este ponto já é plenamente atendido pela empresa.
Considerando que, ao publicar o Edital, a municipalidade já define o atendimento da totalidade das linhas telefônicas nos endereços citados, visto que é de suma importância que todas suas repartições sejam atendidas pelos serviços contratados. A empresa interessada em participar já possui também o prazo legal definido na Lei de Licitações, antes de entregar a proposta, para realizar a análise de viabilidade a fim de avaliar a possibilidade de atender as linhas telefônicas nos locais listados.
Cabe também registrar que o edital contempla 219 linhas telefônicas de inúmeras repartições municipais espalhadas por todo o território de Jaraguá do Sul. Se não considerarmos que a impugnante já atende 1 dos locais mencionados no questionamento, os 4 endereços representam uma fração de 1,83% do total a ser contratado, não podendo ser considerado razão de desequilíbrio financeiro uma vez que as demais 98,17% das linhas telefônicas já estão na área de cobertura dos serviços da impugnante.
Portanto, entende-se que a licitante já possui prazo para realização de análise de viabilidade dos pontos inclusos no projeto não havendo motivação para alteração neste item do Edital. No entanto, para que o Edital esteja em conformidade com as resoluções da agência reguladora, especialmente em relação ao prazo para instalação fora da área de tarifação local, faz-se necessária alteração dos itens que tratam dos prazos de instalação e mudança de endereços de linhas telefônicas.
Sendo assim, acatando à solicitação de prazo para resposta de análise de viabilidade do questionamento “6c” e para que esteja claro no Edital os prazos de instalação fora da área de tarifação básica, conforme entendimento do questionamento “6e” solicitamos alteração dos itens a seguir para que conste o seguinte texto:
Itens 11.1 do Edital e 5.1 do ANEXO VIII – Minuta de Contrato:
PRAZO DE EXECUÇÃO: O prazo para instalação do item 1 e/ou item 2 descritos no Termo de Referência incluindo toda a estrutura, equipamentos e outros serviços necessários no Centro Administrativo Municipal e os locais externos descritos no item 3 – Endereços das Unidades Municipais – do Termo de Referência deverão ser efetivados em até 60 (sessenta) 90 (noventa) dias corridos contados a partir do dia seguinte do recebimento da respectiva ORDEM DE SERVIÇO.
Itens 1.4 e 1.4.3 do ANEXO II – Termo de Referência:
1.4 – Cumprir todos os indicadores de qualidade do serviço telefônico fixo comutado (STFC) presentes no Regulamento de Gestão da Qualidade (RGQ-STFC) da ANATEL (Resolução nº 605/2012, Resolução 622/2013 ou mais atual) conforme publicado nos endereços eletrônicos , 2013/591-resolucao-622 e também .
1.4.3 – As solicitações de serviços de mudança de endereço de linhas telefônicas, serviços de discagem direta gratuita (DDG) e circuitos E1 constantes no projeto recebidos em qualquer dos canais de atendimento da licitante, que estejam dentro da zona urbana do município, terão prazo de 15 dias corridos, após o registro da solicitação para elaboração do projeto de viabilidade. Após a fase de viabilidade deverão ser atendidas e realizadas em até 6 (seis) horas para PAMA I, Policlínica e Unidades Básicas de Saúde e 24 (vinte e quatro) horas para as demais repartições públicas e prazo de 90 dias para serem atendidas e realizadas nas repartições fora da área urbana do município em 98% dos chamados abertos (Res. 605/2012 – Art. 25 e Res. 622/2013 – Art. 8). (...)"
Diante do exposto, decido pelo provimento parcial das alegações trazidas pela Impugnante nesses quesitos acima, acatando tão somente a solicitação de prazo para resposta de análise de viabilidade do questionamento do item IV.IV e para que esteja claro no Edital os prazos de instalação fora da área de tarifação básica, conforme entendimento do questionamento do item IV.V, devendo ser procedida na alteração dos itens 11.1 do Edital e 5.1 do ANEXO VIII – Minuta de Contrato: e Itens 1.4 e 1.4.3 do ANEXO II – Termo de Referência, conforme redação sugerida acima pela Diretoria de Tecnologia da Informação.
Sendo assim, a presente decisão administrativa está em plena consonância e fundamentada nos pareceres das áreas técnica e jurídica.
V – DISPOSITIVO
Diante do exposto, por tudo mais que dos autos consta e do direito aplicável à espécie, seguindo o inteiro teor da manifestação técnica do corpo técnico da Diretoria de Tecnologia da Informação desta Secretaria (fls.38-47), e da Manifestação Jurídica (fls.51-66) da Procuradoria-Geral do Município, recebo e CONHEÇO da peça impugnatória, tendo em vista que apresentado tempestivamente, e no mérito JULGO e DECIDO pelo PROVIMENTO PARCIAL da impugnação apresentada pela empresa OI S/A (Em Recuperação Judicial), sob o n.º 27.436/2020, face o procedimento licitatório na modalidade de Pregão Presencial n.º 182/2020, procedendo as alegações acerca dos itens III.I (Do Reajuste dos preços e das Tarifas); IV.I (Da Exigência de link E1 co quantidade de canais incompatíveis com a tecnologia R2D e ISDN); e parcialmente procedente os itens IV.IV (Do SLA de mudança de endereço) e IV.V (Da previsão de atendimento e zonas rurais), com as alterações redacionais sugeridas pela Diretoria de Tecnologia da Informação, mantendo-se as demais exigências editalícias.
Encaminha-se esta decisão à Diretoria de Compras, Licitações e Suprimentos para que se tome as devidas providências legais.
Notifique-se a empresa interessada na forma da Lei.
Jaraguá do Sul (SC), 13 de janeiro de 2021.
ARGOS JOSÉ BURGARDT
Secretário Municipal de Administração
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[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª ed. Ed, São Paulo, 2001; Editora Atlas;p.248
[2] MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed., São Paulo, 2001; Editora Malheiros; p.203
[3] “Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.”
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