Transmissão “causa mortis” de imóvel gravado com hipoteca ...



Transmissão “causa mortis” de imóvel gravado com hipoteca convencional relativa ao financiamento do próprio imóvel, ainda não quitado por ocasião da abertura da sucessão – Base de cálculo – Condições para aplicação de isenção – Considerações.

Resposta à Consulta nº 194/2004, de 26 de maio de 2004.

1. A Consulente é inventariante dos bens deixados por seu cônjuge, conforme os autos do processo identificado na consulta (cópia da publicação no DJE anexa), ainda em curso.

2. Informa que a abertura da sucessão ocorreu em 14/10/2003 e a Consulente anexou “cópia da `Relação de bens a serem partilhados´, parte integrante das `Primeiras Declarações´ apresentadas nos autos do inventário”. Segundo tal documento, fazem parte do espólio um bem imóvel (item 1), um bem móvel (item 2) e “direitos reais emergentes do `Instrumento Particular de Compra e Venda de terreno e Mútuo para Construção com Obrigação, Fiança e Hipoteca – Carta de Crédito Associativa – FGTS – Recálculo Anual´” (item 3).

2.1. O bem imóvel a que se refere o item 1 da referida “Relação de Bens a serem partilhados” é um lote de terreno no município de Ilha Comprida/SP, cujo valor venal, “conforme notificação de lançamento do IPTU/2003”, é indicado como R$ 2.178,75.

2.2. O bem móvel a que se refere o item seguinte é um automóvel da marca FIAT, modelo Uno Eletronic, cujo “valor atribuído pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo para cálculo do IPVA 2003, conforme tabela publicada no DOE de 30/10/2002 .... “ é indicado como R$ 6.977,00.

2.3. Já quanto ao item 3, “direitos reais emergentes do `Instrumento Particular de Compra e Venda de terreno e Mútuo para Construção com Obrigação, Fiança e Hipoteca – Carta de Crédito Associativa – FGTS – Recálculo Anual´”, esclarece a Consulente que tais direitos referem-se à aquisição de apartamento e respectiva vaga de garagem em condomínio residencial, por meio de financiamento da Caixa Econômica Federal (item 3), garantido pelo próprio imóvel (hipoteca convencional –conforme informação do respectivo Cartório de Registro de Imóveis– cópia anexa à inicial). O valor pago do financiamento até a data da abertura da sucessão, e constante, segundo declara a Consulente, da Declaração de Bens do IRPF/2003, ano base 2002, foi de R$ 16.997,85, os quais somados aos R$ 3.230,61 pagos no exercício de 2003, “conforme `Comunicação Anual para o Imposto de Renda – 2004 fornecido pela Caixa Econômica Federal´” (documento não anexo à consulta) totaliza os R$ 20.228,46 do item 3 da “Relação de bens a serem partilhados”.

2.3.1. Acrescenta a Consulente que o imóvel em discussão era a residência do de cujus e de sua família, que ali permaneceu, e que “por ocasião da abertura da sucessão, o autor da herança detinha apenas e tão somente os direitos reais (posse e domínio relativo, desde que possuía o direito de gozar e usar, mas não de livremente dispor do bem)”, sendo que “referidos direitos foram transmitidos aos herdeiros legítimos, respeitada a meação da viúva”.

2.3.2. Por outro lado, relata que, concomitantemente à contratação do financiamento imobiliário, foi também contratado um seguro para garantir ao agente financeiro o adimplemento da obrigação, e que, com a morte do mutuário, surgiu para a companhia seguradora a obrigação de pagar o saldo do financiamento. Após este pagamento, nos termos da Consulente “a Caixa Econômica Federal autorizará os familiares do autor da herança, através de documento próprio, a promoverem a liberação do gravame hipotecário incidente sobre o imóvel”. Assim, entende a Consulente que no momento da abertura da sucessão também teria ocorrido a transferência dos direitos de propriedade, ainda que precariamente.

3. Isso posto, expõe a Consulente suas dúvidas.

3.1. Inicialmente, indaga se é aplicável à transmissão do imóvel financiado (descrito no subitem 2.3. desta resposta) a isenção prevista no artigo 6º, inciso I, alínea “a”, da Lei 10.705/2000, na redação dada pela Lei 10.992/2001.

3.2. Referindo–se ainda ao mesmo imóvel financiado, bem como ao artigo 9º, caput e §1º, da Lei 10.705/2000, indaga qual o valor que deverá servir de base de cálculo para o ITCMD:

3.2.1. “o valor efetivamente pago pelo autor da herança para amortização do financiamento, como exposto no item 3 da `Relação de bens a serem partilhados´ anexa?”; ou

3.2.2.. “o valor de mercado atestado em laudo de avaliação, por corretor inscrito no CRECI, porquanto o imóvel em questão ainda não se encontra inscrito no cadastro mobiliário da Prefeitura Municipal de (...)?”.

3.2.3. Por fim, considerando a hipótese de que este órgão entenda que a isenção prevista no artigo 6º, inciso I, alínea “a”, da Lei 10.705/2000 e suas alterações, não se aplica ao imóvel financiado, o que fará “a Consulente depreender que estão sendo transmitidos apenas os direitos reais que o autor da herança exercia sobre o imóvel e não a transmissão física e dos direitos de propriedade (a título precário, ...) do bem”, indaga se seria aplicável a isenção prevista no artigo 6º, inciso I, alínea “b”, da Lei 10.705/2000, ao imóvel descrito no subitem 2.1. desta resposta.

4. Dispõe o artigo 1420 do Código Civil o seguinte: Art. 1420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese, só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. §1º A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.

4.1. A interpretação do §1º acima requer alguns esclarecimentos. Para tanto, convém observar os comentários do mestre Sílvio de Salvo Venosa, em seu “Direito Civil: direitos reais” (3ª ed. – São Paulo: Atlas, 2003, p. 472), que, referindo-se a Pontes de Miranda, assim interpreta o §1º do artigo 1420 do atual Código Civil (antigo parágrafo único do artigo 756 do CC/1916): “A garantia se convalida se quem a deu tinha apenas a posse e vem a adquirir a propriedade posteriormente. Inválida é a garantia prestada por quem não tinha nem mesmo a posse. Trata-se de mais um aspecto legal que resguarda a aparência de direito conferida à posse. No entanto, a referência legal do parágrafo do artigo em exame refere-se apenas ao penhor, em que a posse é elemento de publicidade, por se cuidar de coisas móveis. Para a hipoteca ou anticrese, há necessidade do registro eficaz em nome do dono ou enfiteuta para o nascimento do gravame, não havendo como ser constituído unicamente mediante a posse.”

4.1.1. Nesse sentido, vale notar que a Consulente anexou à Consulta cópia da matrícula do imóvel em discussão, de 23 de maio de 2002, na qual a Consulente e o de cujus são identificados como proprietários. Ali também consta a averbação da hipoteca, nos seguintes termos: “AV. 01/..... – Em 23 de maio de 2002 - O imóvel objeto desta matrícula acha-se gravado com o seguinte ônus: HIPOTECA DE 1º GRAU em favor da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, no valor de R$ 39.500,00, conforme R.308/111.894 deste Registro de Imóveis”.

4.2. Do exposto, ficou claro que o de cujus era efetivamente proprietário do imóvel referido no subitem 2.3 desta resposta, o que ocorria é que sofria restrição em seu direito de propriedade, representada pelo ônus do pagamento do financiamento da Caixa Econômica Federal, titular do direito real de garantia (hipoteca).

4.3. Como a Consulente afirmou que o autor da herança podia gozar e usar, mas não podia dispor do bem (conforme transcrito no subitem 2.3.1. desta resposta), cabe lembrar que, embora o caput do artigo 1475 do Código Civil estabeleça que “é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado”, nos termos de seu parágrafo único “pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado”.

5. Diante do exposto, observando as regras e princípios do Direito Civil, é de se concluir que, para fins da apuração do ITCMD - Transmissão causa mortis, por ocasião da abertura da sucessão foi transmitida a propriedade do imóvel descrito no subitem 3.2. desta resposta, gravado pela hipoteca.

5.1. O valor do imóvel a ser considerado, não será, portanto, aquele constante do item 3 da “Relação de bens a serem partilhados” (subitem 2.3. desta resposta), mas sim o seu valor venal, valor de mercado determinado nos termos do artigo 9º, §1º, combinado com os artigos 10 a 13 e 15, todos da Lei 10.705/2000.

6. Uma vez esclarecido que, no que se refere ao imóvel financiado, foi transmitida a propriedade e não eventual direito, cumpre verificar se a essa transmissão aplicam-se as isenções do artigo 6º da Lei 10.705/2000, citadas pela Consulente, verbis: Artigo 6º - Fica isenta do imposto: (Redação dada ao artigo 6º pelo inciso I do art. 1º da Lei 10.992 de 21-12-2001; DOE 22-12-2001; efeitos a partir de 01-01-2002) I - a transmissão "causa mortis": a) de imóvel de residência, urbano ou rural, cujo valor não ultrapassar 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs e os familiares beneficiados nele residam e não tenham outro imóvel;

b) de imóvel cujo valor não ultrapassar 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs, desde que seja o único transmitido; (...)

6.1. Como não se trata do único imóvel transmitido, fica descartada a possibilidade de aplicação da isenção prevista no artigo 6º, inciso I, alínea “b”, da Lei 10.705/2000, tanto em relação à transmissão do imóvel em discussão quanto em relação àquela do imóvel descrito no subitem 2.1. desta resposta, cuja tributação seguirá as regras gerais.

6.2. Já quanto à isenção prevista no artigo 6º, inciso I, alínea “a”, da Lei 10.705/2000, poderá ser aplicada à transmissão do imóvel descrito no subitem 2.3. desta resposta, desde que supridas cumulativamente três condições:

6.2.1. o valor do imóvel não ultrapasse 5000 UFESPs;

6.2.2. e os familiares beneficiados nele residam;

6.2.3. e os familiares beneficiados não tenham outro imóvel (aqui não devem ser considerados os imóveis transmitidos na mesma sucessão, mas somente se possuíam outro imóvel anteriormente à abertura daquela sucessão).

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe – 3ª ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária .

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