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Em 26 de dezembro de 2001, o Fisco exige ICMS, multa e demais acréscimos da autuada, em razão desta ter, nos meses de janeiro a dezembro de 2000, infringido o disposto nos arts. 64 da Lei n.° 11.651/91 e nos arts 88 , §1° e 141 do Decreto n.° 4852/97.

A peça básica deste processo é constituída por um relatório de consulta feita ao sistema de dados “Relação Sujeito Passivo – Em Processo” atipicidade essa motivada pelo extravio da 1ª do auto de infração que, segundo informação da Delegacia Regional respectiva, já teria sido objeto de anistia, em face do valor do crédito tributário (fl.05).

Remetido o auto de infração à Corregedoria Fiscal – COF, esta determinou a reconstituição do PAT, a partir dos espelhos da base de dados do Sistema SEFAZ e de outros atos praticados pelo CAT. Após, também determinou a COF, que fossem reabertos os prazos legais, para o exercício do direito de defesa.

Juntado o espelho do auto de infração, que não contém dados da descrição do fato, o sujeito é intimado para apresentar defesa em Primeira Instância.

Revel, a autuada apresenta impugnação em Segunda Instância, onde argüi em preliminar, a nulidade da auto de infração, por cerceamento do direito de defesa, por não trazer a peça básica o motivo da autuação, já que ausentes os dados referentes a descrição do fato (histórico).

Apreciando essa preliminar, manifestando-me por seu acolhimento, já que buscada a reconstituição determinada pela COF, esta resultou em situação processual não satisfatória no tocante à possibilidade do exercício da ampla defesa pela parte acusada, pois a descrição do fato apontado com infração tributária é o elemento nuclear de qualquer acusação fiscal e, ausente esse elemento, cerceado está o direito de defesa, como assinala o art. 19, III, § 3º da Lei n.° 13.882/01:

“Art. 19. São nulos os atos praticados:

....................................................................................................................................

III - com cerceamento do direito de defesa;

...................................................................................................................................

§ 3º As incorreções ou omissões do Auto de Infração, inclusive aquelas decorrentes de cálculo ou de proposição de penalidade, não acarretarão a sua nulidade, quando do processo constarem elementos suficientes para determinar com segurança a infração e o infrator.

........................................................................................................”(Grifo Oportuno)

Destaco que a reconstituição de autos, à vista da previsão contida no art. 9º, § 3º da Lei n.° 13.882/01, de aplicação subsidiária da legislação processual civil ao Processo Administrativo Tributário – PAT, deve ocorrer exclusivamente nesse âmbito processual, seguindo os moldes do procedimento especial de Restauração de Autos, que é de jurisdição contenciosa e está delineado nos arts. 1063 a 1069 do Código de Processo Civil – CPC.

Para maior clareza, transcrevo os dispositivos sobreditos:

“Art. 9º.........................................................................................................................

....................................................................................................................................

§ 3º Aplica-se subsidiariamente ao Processo Administrativo Tributário, no que couber, as normas da legislação processual civil.

........................................................................................................”(Grifo Oportuno)

“LEI n.° 5.869, DE 11 DE JANEIRO DE 1973.

Institui o Código de Processo Civil.

.................................................................................................................................

CAPÍTULO XII

DA RESTAURAÇÃO DE AUTOS

Art. 1.063. Verificado o desaparecimento dos autos, pode qualquer das partes promover-lhes a restauração.

Parágrafo único. Havendo autos suplementares, nestes prosseguirá o processo.

Art. 1.064. Na petição inicial declarará a parte o estado da causa ao tempo do desaparecimento dos autos, oferecendo:

I - certidões dos atos constantes do protocolo de audiências do cartório por onde haja corrido o processo;

II - cópia dos requerimentos que dirigiu ao juiz;

III - quaisquer outros documentos que facilitem a restauração.

Art. 1.065. A parte contrária será citada para contestar o pedido no prazo de 5 (cinco) dias, cabendo-lhe exibir as cópias, contrafés e mais reproduções dos atos e documentos que estiverem em seu poder.

§ 1o Se a parte concordar com a restauração, lavrar-se-á o respectivo auto que, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, suprirá o processo desaparecido.

§ 2o Se a parte não contestar ou se a concordância for parcial, observar-se-á o disposto no art. 803.

Art. 1.066. Se o desaparecimento dos autos tiver ocorrido depois da produção das provas em audiência, o juiz mandará repeti-las.

§ 1o Serão reinquiridas as mesmas testemunhas; mas se estas tiverem falecido ou se acharem impossibilitadas de depor e não houver meio de comprovar de outra forma o depoimento, poderão ser substituídas.

§ 2o Não havendo certidão ou cópia do laudo, far-se-á nova perícia, sempre que for possível e de preferência pelo mesmo perito.

§ 3o Não havendo certidão de documentos, estes serão reconstituídos mediante cópias e, na falta, pelos meios ordinários de prova.

§ 4o Os serventuários e auxiliares da justiça não podem eximir-se de depor como testemunhas a respeito de atos que tenham praticado ou assistido.

§ 5o Se o juiz houver proferido sentença da qual possua cópia, esta será junta aos autos e terá a mesma autoridade da original.

Art. 1.067. Julgada a restauração, seguirá o processo os seus termos.

§ 1o Aparecendo os autos originais, nestes se prosseguirá sendo-lhes apensados os autos da restauração.

§ 2o Os autos suplementares serão restituídos ao cartório, deles se extraindo certidões de todos os atos e termos a fim de completar os autos originais.

Art. 1.068. Se o desaparecimento dos autos tiver ocorrido no tribunal, a ação será distribuída, sempre que possível, ao relator do processo.

§ 1o A restauração far-se-á no juízo de origem quanto aos atos que neste se tenham realizado.

§ 2o Remetidos os autos ao tribunal, aí se completará a restauração e se procederá ao julgamento.

Art. 1.069. Quem houver dado causa ao desaparecimento dos autos responderá pelas custas da restauração e honorários de advogado, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal em que incorrer.

..................................................................................................................................”

Pelo exposto, acolho a preliminar de nulidade da peça básica, por cerceamento de direito de defesa, argüida pelo sujeito passivo, declarando nulo ab initio o processo.

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VOTO

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