Esta fase processual assina o recurso do contribuinte para ...
Esta fase processual assina o recurso do contribuinte para o Conselho Pleno que a Segunda Câmara julgadora, por unanimidade de votos, rejeitou as preliminares de nulidade da peça básica, arguidas pela autuada, por cerceamento ao direito de defesa, por insegurança na determinação da infração, por decadência e por erro na identificação do sujeito passivo sob o argumento de que estes incidentes não ocorreram na formalização do crédito tributário, discutido. No mérito, por maioria de votos, confirmou a decisão singular que considerou procedente o auto de infração.
A constituição do crédito tributário nasceu sob a acusação fiscal, lavrada contra o sujeito passivo, e registrou a descrição que transcrevo:
"Omitiu o pagamento do ICMS substituição tributaria pelas operações posteriores, referente remessa de cervejas para o Estado de Goiás, por meio das notas fiscais relacionadas no demonstrativo em anexo, no mês de janeiro de 2002, sem o destaque do ICMS retido. Em conseqüência, deverá pagar o imposto na importância de R$256.072,79, mais as cominações legais."
Com relação ao ilícito fiscal identificado no histórico supra, a fiscalização atribui a infração nos artigos 45, 51, 64, § 1º da Lei n.º 11.651/91, c/c artigo 32, § 1º; 34 e 35 do Anexo VIII do Decreto n.º 4.852/97 e Protocolo ICMS 11/91.
A penalidade proposta atendeu à previsão do artigo 71, inciso III, alínea "a" do CTE.
Os sujeitos passivos solidários foram relacionados na fl. 4, dos autos.
A impugnação do sujeito passivo e dos sujeitos passivos solidários foi estudada pelo julgador singular que, sem reparos, garantiu a procedência do auto de infração.
A autuada - (fls. 277/300) - e um dos solidários - (fls. 260/274) – em peças defensórias separadas, apresentaram recurso voluntário em segunda instância.
Na fundamentação do recurso do sujeito passivo, ele reitera as suas argumentações impugnatórias da primeira fase contraditória e, em síntese, argui a preliminar de nulidade do auto de infração, em razão de ofensa ao principio da motivação dos atos administrativos, que lhe acarretou o cerceamento ao seu direito de defesa;
A ocorrência de decadência do direito de a autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, atingido que foi pelo transcurso de mais de 5 (cinco) anos contados da data da ocorrência dos supostos fatos geradores do ICMS e a intimação da lavratura do auto de infração;
A ilegitimidade da recorrente para responder pelos débitos tributários exigidos no auto de infração, que são de responsabilidade exclusiva do contribuinte goiano substituído;
A inexistência de qualquer infração, pois a recorrente agiu em estrito cumprimento à ordem judicial que determinou a não retenção na fonte do ICMS exigido no auto de infração;
O afastamento da responsabilidade tributária por substituição, imputada à recorrente, por previsão no regulamento do Código Tributário de Goiás;
A impossibilidade de nova exigência pelo Estado de Goiás de débitos de ICMS que já foram recolhidos pela Recorrente ao Estado de São Paulo; e
A ilegalidade da imposição da multa.
Para reforçar a sua tese de defesa a autuada junta o memorial de fls. 305/313, como também, colaciona cópia de uma consulta e do respectivo Parecer do Professor Roque Antônio Carrazza (fls. 314/385 e 432/502).
No mérito, requereu a reforma da decisão singular e a declaração da improcedência do auto de infração.
O polo passivo solidário discordou do julgamento proferido pela Primeira Instância e, no seu recurso, ele arguiu a preliminar de reforma da decisão monocrática que considerou intempestiva a sua impugnação para aquela instância julgadora, enquanto que houve falha na intimação remetida que a endereçou de forma equivocada e que foi subscrita por pessoa estranha ao recorrente. Destaca, ainda, as demais questões discutidas na impugnação, relativas à decadência do direito de constituição do crédito tributário pelo lançamento, bem como que seja afastada a responsabilidade solidária que lhe fora indevidamente atribuída, visto que, no período, objeto de autuação, não mais pertencia à diretoria da empresa.
Anexou, também, aos autos o MEMORIAL de fls. 387/389, onde reforça os argumentos para a sua exclusão da lide.
A decisão cameral rejeitou as preliminares arguidas nas primeiras linhas das defesas e, no mérito, julgou procedente a inicial. Confirmado ficou não só a inclusão dos polos passivos solidários na lide, como também, a procedência do auto de infração.
No recurso oposto pelo contribuinte ao Conselho Pleno, (fls. 600 a 628), o autuado, sob a faculdade do artigo 41, inciso I (decisão não unânime) e inciso II, alínea "a" (decisão divergente), da Lei nº 16.469/09 requereu a reforma da decisão recorrida com o argumento de que a peça recursal está instruída com cópias dos acórdãos nºs 3098/2007, 1484/2007, 692/2007 (cerceamento ao direito de defesa) e 3210/2007, 2946/2008 (decadência), e visa a comprovação da existência de decisão divergente em relação ao acórdão recorrido (fls. 497/518).
Em seguida, sustenta a preliminar de nulidade do auto de infração por cerceamento ao direito de defesa, em razão da ofensa ao princípio da motivação dos atos administrativos, pois o auto de infração não fornece adequadamente os indispensáveis pressupostos fáticos e jurídicos que ensejaram a sua lavratura.
Afirma que os agentes fiscais não tiveram o cuidado de descrever satisfatoriamente as circunstâncias fáticas que teriam dado azo ao nascimento da obrigação tributária;
Acrescenta que a relação das notas fiscais, abrangidas pela autuação, deveria ter sido obrigatoriamente encaminhada à Recorrente, juntamente com o auto de infração, conforme determina a lei. Sem essa relação a recorrente ficou impedida de verificar se de fato houve, em cada caso específico, a falta de destaque e recolhimento do ICMS-ST alegados pela fiscalização;
Com objetivo de comprovar o pleno cabimento do recurso, transcreve julgamentos proferidos nas fases camerais que não foram reformados.
Defende que ocorreu a decadência do direito de a autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, diante do transcurso de mais de 5 (cinco) anos contados entre a ocorrência dos supostos fatos geradores do ICMS e a data da intimação da lavratura do auto de infração;
Defende a ilegitimidade da recorrente para responder pelos débitos tributários exigidos no auto de infração, que são de responsabilidade exclusiva do contribuinte goiano substituído;
Afirma inexistir qualquer infração, pois a recorrente agiu em estrito cumprimento à ordem judicial que determinou a não retenção na fonte do ICMS exigido no auto de infração;
Também insiste no afastamento da responsabilidade tributária atribuída à recorrente, com base na exceção ao regime de substituição tributária constante no Regulamento do Código Tributário de Goiás;
Fundamenta que, por força do artigo 34, parágrafo único, inciso I, alínea "a", item 1 do Anexo VIII do Decreto nº 4.852/97 - RCTE, foi excluída a responsabilidade da Recorrente. O distribuidor adquirente, estabelecido no Estado de Goiás, assumiu, excepcionalmente, a condição de substituto tributário.
Assegura que a interpretação sistêmica do Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás conduz à inequívoca conclusão de que, no caso presente, a obrigação tributária deve ser imputada exclusivamente ao distribuidor adquirente, localizado no Estado de Goiás.
Ao final, a recorrente requereu provimento ao presente recurso, a fim de que, reformada a decisão recorrida, seja cancelada a exigência contida no auto de infração.
Em 31 de março de 2010, a autuada juntou aos autos o Memorial de fls. 686/694, no qual reforça os argumentos apresentados anteriormente.
Volta a alegar a preliminar de nulidade do auto de infração por ofensa ao princípio da motivação dos atos administrativos, tendo em vista que o lançamento fiscal limitou-se a indicar os períodos de apuração dos supostos débitos tributários, sem remeter sequer a relação das notas fiscais abrangidas pela autuação, violando, assim, o disposto no artigo 23 da Lei n.º 13.882/01, o qual determina, obrigatoriamente, o acompanhamento dos demonstrativos e documentos fundamentais da exigência fiscal na instrução do lançamento tributário.
Sustenta, ainda, que o auto de infração não descreveu satisfatoriamente a situação fática que teria dado azo ao nascimento da obrigação tributária, o que lhe impediu de se defender amplamente, à luz do contraditório, conforme assegurado pela Constituição Federal.
Reitera a preliminar de decadência, em razão do transcurso de mais de 05 (cinco) anos entre a ocorrência dos supostos fatos geradores do ICMS e a intimação do auto de infração.
Afirma: (...)"que os pretensos débitos de ICMS exigidos pela autoridade administrativa referem-se a fatos geradores supostamente ocorridos no período de janeiro de 2002. Portanto, considerando-se que a Recorrente foi intimada da lavratura do auto de infração apenas em 6 de fevereiro de 2007, claro está que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário pelo lançamento foi fulminado pela decadência, pois os fatos geradores ocorreram em janeiro de 2002."
Relativamente ao mérito, assevera que demonstrou o inegável descabimento da acusação fiscal, seja em razão da inexistência de qualquer infração, pois agiu em estrito cumprimento à ordem judicial que determinou a não retenção na fonte do ICMS exigido, seja pela falta de responsabilidade tributária por substituição imputada, seja, ainda, porque tais débitos de ICMS já foram recolhidos ao Estado de São Paulo.
Volta a destacar a manifestação exarada pelo ilustre professor Roque Carrazza, em Parecer anteriormente juntado aos autos, para demonstrar a impossibilidade de o Fisco de Goiás exigir ICMS sobre fatos geradores em relação aos quais o imposto já foi recolhido ao Estado de São Paulo.
Ao final, requereu o acolhimento dos argumentos para o fim de determinar o integral provimento ao recurso voluntário interposto e o pronto cancelamento da autuação ora questionada.
O sujeito passivo solidário, no recurso ao Conselho Pleno (fls. 655/674), apresenta os seguintes argumentos:
Alega a preliminar de nulidade do acórdão recorrido, tendo em vista que a decisão cameral deixou de apreciar o seu recurso interposto, tendo sido analisado apenas o recurso voluntário apresentado pela autuada;
Requereu o retorno dos autos à instância de origem para que nova decisão seja proferida pela Segunda Câmara Julgadora, com análise expressa do Recurso Voluntário interposto pela Recorrente.
O Conselho Pleno na sessão de julgamento do dia 06 de abril de 2010, ao apreciar as razões recursais, decidiu por unanimidade de votos acatar a preliminar de nulidade parcial do processo, por cerceamento ao direito de defesa, a partir do documento de fls. 575, por não ter sido apreciado o recurso do polo passivo solidário, tendo os autos retornados à Câmara Julgadora para apreciação do questionado pela parte ofendida.
Foram notificados os causídicos representantes dos autuados, conforme notificação de fls. 703 e 704.
De volta à Câmara Julgadora, esta decide a questão, com os fundamentos do voto que passo a fundamentar:
D E C I S Ã O
Para iniciar este voto, comento sobre a rejeição da preliminar de nulidade da peça básica, arguida pela autuada, por cerceamento ao direito de defesa, porque considero que todo resultado apresentado pela fiscalização e considerado fora do alcance da norma legal invocada pelo sujeito passivo decorreu de ato da sua autoria. Portanto, nenhuma afronta à prescrição legal do art. 20 da Lei nº 16.469/09 ou a outro incidente de nulidade ocorreu na elaboração do trabalho fazendário. O procedimento administrativo foi executado por autoridade fiscal competente, teve por base a listagem dos documentos fiscais sem a comprovação do recolhimento do imposto devido por substituição tributária, cujos dados numéricos conclusivos se processaram de acordo com o somatório de ICMS devido a este território brasileiro. Observei que a autoridade lançadora, durante a realização dos exames investigatórios sobre os pagamentos efetuados pela empresa, não cometeu deslize capaz de por em risco o alcance do objetivo do lançamento. A preliminar de nulidade da peça exordial, arguida pela autuada, em face a estas evidências, foi rejeitada por unanimidade de votos.
Quanto à preliminar de nulidade “ab initio” do processo, por erro na identificação do sujeito passivo, arguida pela autuada, foi acolhida por maioria de votos dos Conselheiros presentes na sessão plenária do 20/10/2010, porque a conclusão sobre esta questão é que o trabalho das autoridades lançadoras não espelha a validade necessária para a constituição do presente crédito, sobretudo porque foi elaborado com a ocorrência do incidente de nulidade prescrito no art. 20, inciso II, § 3º da Lei nº 16.469/2009, que transcrevo:
“Art. 20. São nulos os atos praticados:
(...)
II - com erro de identificação do sujeito passivo;
(...)
§ 3º As incorreções ou omissões do lançamento, inclusive aquelas decorrentes de cálculo ou de proposição de penalidade, não acarretam a sua nulidade, quando do processo constarem elementos suficientes para determinar com segurança a infração e o infrator.” (Grifos apostos no texto original).
No momento da realização da vistoria fiscal, a autoridade administrativa competente não assegurou a conclusão do seu trabalho com a identificação correta do sujeito passivo, de forma que o lançamento nasceu nulo de acordo com as prescrições legais que tratam dos incidentes de nulidade, cuja identificação se acha na transcrição da disposição legal mencionada no parágrafo supra.
Vejo que a fiscalização não instruiu convenientemente o lançamento do crédito tributário, de forma que, neste feito, não há prova contra o contribuinte, ou que os valores reclamados são efetivamente devidos por ele. Não confirmou, também, a existência do ilícito fiscal descrito. Portanto, a falha verificada na elaboração do auto de infração não oferece segurança jurídica para a exigência do crédito em qualquer fase de preparo do processo.
Desta forma, nos termos da disposição do art. 20, inciso II, § 3º da Lei nº 16.469/2009, acolho a preliminar de nulidade da peça básica, arguida pela autuada, por erro na identificação do sujeito passivo, e, para completar o meu voto, declaro nulo “ab initio” o processo.
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VOTO
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