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GRUPO II – CLASSE II – 1ª CÂMARA

TC-023.767/2007-6 (com 1 volume e 4 anexos)

Natureza: Tomada de Contas Especial

Responsáveis: Arthur Avellar (ex-Presidente), Cilaci Azevedo - ME e Gráfica e Encadernadora Sodré Ltda.

Unidade: Associação Comercial e Industrial de Vila Velha/ES (Acivive)

SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO. SUPERFATURAMENTO. NÃO PRESTAÇÃO DE CONTAS DE PARTE DOS RECURSOS. PAGAMENTO POR SERVIÇOS NÃO EXECUTADOS. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA.

RELATÓRIO

Cuidam os autos de tomada de contas especial instaurada pela Superintendência do Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas no Estado do Espírito Santo (Sebrae/ES) contra Arthur Avellar, ex-Presidente da Associação Comercial e Industrial de Vila Velha/ES (Acivive), em decorrência de irregularidades na execução do Convênio nº 028-06/00, por meio do qual o Sebrae/ES repassou à Acivive recursos a título de cooperação técnica e financeira para viabilizar a execução do projeto denominado “Consolidação e Desenvolvimento do Polo de Confecção do Município de Vila Velha/ES e do Centro de Pronta Entrega da Glória”.

2. O montante total fixado para o projeto foi de R$ 862.045,00, dos quais 85% a serem repassados pelo Sebrae/ES (R$ 732.739,00) e 15% correspondentes à contrapartida financeira da Acivive. Quanto à participação do Sebrae/ES, os respectivos recursos advieram do Sebrae Nacional, mediante o Contrato de Gestão Para Programação Adicional nº 33/99.

3. O valor e a forma da liberação dos recursos à convenente foram definidos no termo do ajuste, conforme o seguinte cronograma:

- 1ª parcela: R$ 244.246,34, no ato da assinatura de convênio;

- 2ª parcela: R$ 244.246,34, após comprovação de 80% da 1ª parcela;

- 3ª parcela: R$ 244.246,34, após comprovação de 80% da 2ª parcela.

4. Na análise da prestação de contas referente à 1ª parcela, o Sebrae Nacional, diante da inidoneidade de documentos e de irregularidades das inscrições do CGC/CNPJ de fornecedores e prestadores de serviços contratados, concluiu que, além de não atender às exigências legais, a documentação apresentada caracterizava a má aplicação de parte dos recursos recebidos, ensejando, consequentemente, a necessidade de devolução da importância de R$ 101.395,00 (fls. 53/54 e 277/279).

5. Quanto à 2ª parcela, a análise da prestação de contas pelo Sebrae Nacional opinou pela impugnação de R$ 108.780,80 (fls. 298/304).

6. Não houve o repasse da 3ª parcela, ante a não aprovação das prestações de contas referentes às 1ª e 2ª parcelas.

7. Às fls. 260/276 dos autos, o Relatório de Comissão de Sindicância instaurada pelo Sebrae/ES aborda irregularidades apuradas na execução do convênio.

8. O Relatório de Auditoria Interna do Sebrae Nacional nº 004/2001 (fls. 281/295) também registra irregularidades identificadas no convênio, como superfaturamento e pagamentos por serviços não executados.

9. Constam também dos autos pareceres de auditores independentes (fls. 311/313) contratados pelo Sebrae/ES que apontam falhas na execução do ajuste, dentre as quais a ausência de cópias de documentação demonstrativa das despesas realizadas e a não exigência aos fornecedores e prestadores de serviços de apresentação de prova de regularidade fiscal e previdenciária.

10. Frustradas as tentativas de receber o valor glosado da 1ª parcela, o Sebrae/ES ajuizou ação ordinária de resolução contratual, cumulada com restituição de importância, contra a Acivive, processo que se encontra em andamento na 6ª Vara Civil de Vitória/ES, com o número 024.02.0056.28-1.

11. O relatório da comissão de tomada de contas especial instituída pelo Sebrae/ES (fls. 196/201), em face de todos os fatos apurados, concluiu, no tocante à 2ª parcela, depois de analisar mais detidamente a quantia glosada pelo Sebrae Nacional, bem como as argumentações e os documentos apresentados pela Acivive, que o valor do débito é de R$ 83.031,24 (e não os R$ 108.780,80 impugnados pela auditoria do Sebrae Nacional), assim constituído:

11.1. R$ 16.327,70, referentes a superfaturamento na contratação de serviços gráficos;

11.2. R$ 5.440,00, referentes à não execução de serviços de treinamento pagos;

11.3. R$ 7.468,35, referentes a bens de direito do Sebrae/ES oriundos do convênio;

11.4. R$ 53.795,19, referentes a despesas sem a correspondente prestação de contas.

12. A Controladoria-Geral da União (CGU) atestou a irregularidade das contas, pronunciamento do qual teve conhecimento o Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (fls. 181/190).

13. No âmbito do Tribunal, analisadas as ocorrências que ensejaram a glosa de parte dos valores da 2ª parcela, percebeu-se que algumas delas demandavam o chamamento em solidariedade das pessoas jurídicas contratadas para a prestação dos respectivos serviços.

14. Esse seria o caso do superfaturamento na contratação de serviços gráficos, apurado após coleta de dados procedida no mercado local com três outros fornecedores do ramo, dentre os quais a própria contratada, a empresa Gráfica e Encadernadora Sodré Ltda.

15. Idêntico raciocínio foi aplicado à questão dos cursos de treinamento pagos e não realizados, porquanto a empresa Cilaci Azevedo-ME teria se beneficiado de dinheiros públicos sem justa causa, concernentes a oito turmas de curso.

16. Diante disso, e uma vez ajustadas as datas a partir das quais incidem os consectários legais, na medida em que as empresas somente passam a responder por eles quando consumados os pagamentos, promoveram-se as citações dos agentes (pessoas físicas e jurídicas) abaixo arrolados, para que apresentassem alegações de defesa ou recolhessem aos cofres do Sebrae/ES as importâncias adiante discriminadas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora a contar das respectivas datas até a do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor:

16.1. Arthur Avellar (CPF 659.099.507-97), na qualidade de então Presidente da Associação Comercial e Industrial de Vila Velha - Acivive, ante os fatos descritos na Nota Técnica GEAUD nº 030, de 11/4/2001 (fls. 277/279) e no Relatório da Comissão de Tomada de Contas Especial - subitens 5.1 e 5.9 (fls. 197/210):

|Data original do débito |Valor (em R$) |

|26/06/2000 |101.395,00 |

|27/10/2000 |61.263,54 |

16.2. Arthur Avellar (CPF 659.099.507-97), na qualidade de então Presidente da Associação Comercial e Industrial de Vila Velha – Acivive, solidariamente com a empresa Gráfica e Encadernadora Sodré Ltda. (CNPJ 30.727.408/0001-20), na pessoa de seu representante legal, pelo superfaturamento apurado na Nota Fiscal nº 13272, emitida em 29/12/2000 (subitem 5.1 do Relatório da Comissão de Tomada de Contas Especial, fl. 206):

|Data original do débito |Valor (em R$) |

|29/12/2000 |16.327,70 |

16.3. Arthur Avellar (CPF 659.099.507-97), na qualidade de então Presidente da Associação Comercial e Industrial de Vila Velha - Acivive, solidariamente com a firma individual Cilaci Azevedo - ME (CNPJ 27.982.800/0001-01), na pessoa de seu representante legal, em face da não realização de oito das turmas de treinamento previstas no contrato firmado entre as partes, a despeito de haver percebido a totalidade dos recursos como que se prestados os serviços na sua integralidade (subitem 5.7 do Relatório da Comissão de Tomada de Contas Especial, fl. 208):

|Data original do débito |Valor (em R$) |

|1º/11/2000 |5.440,00 |

17. Na instrução de fls. 387/397, que analisou as respostas às citações, o auditor de controle externo encarregado opina pelo acatamento das alegações de defesa da Firma Individual Cilaci Azevedo – ME e rejeição das dos demais responsáveis, propondo o julgamento pela irregularidade destas contas e a condenação em débito de Arthur Avellar e da empresa Gráfica e Encadernadora Sodré Ltda. Seguem, no essencial, os termos da referida instrução:

“I – Alegações de Defesa

I.1 – Do Sr. Arthur Avellar, Presidente da Acivive – Anexo 1

5. Em sua defesa perante esta Corte de Contas (fls. 2-40 do anexo 1), o respondente, antes de adentrar no mérito da questão, levantou duas hipóteses de prejudicialidade do mérito.

6. Primeiramente, assevera ter ocorrido a decadência ou a prescrição quinquenal do débito imputado, com fulcro no art. 142 c/c o art. 173, ambos do Código Tributário Nacional, eis que ‘os eventuais fatos examinados ocorreram em 19/05/2000 (data da liberação da 1ª parcela) e foram devidamente apurados por meio de inspeções realizadas pela Secex-ES e de descrições em relatório da Comissão de Sindicância concluído em 14 de agosto de 2001’.

7. Como segunda prejudicial de mérito, alega já existir Ação Ordinária de Resolução Contratual (Processo nº 024.020.056.281), tramitando na 6ª Vara Cível de Vitória-ES, tratando da matéria ora impugnada, em exame de maior amplitude do que a apuração na seara administrativa. Informa que neste processo a Acivive, além de apresentar contestação à petição do Sebrae-ES, formulou pedido de reconvenção contra o autor na qual requer o pagamento de multa mais perdas e danos ao réu pelo suposto descumprimento do convênio.

8. Nesse sentido, apesar de reconhecer a independência das instâncias administrativa, civil e penal, entende o procurador do responsável que não há nenhuma razão para a cobrança administrativa do suposto débito apontado, em função da atual natureza sincrética da cobrança na esfera civil, isto é, as fases de conhecimento e execução dar-se-ão no mesmo processo, sem maiores delongas. Além disso, informa que a prova pericial produzida na referida ação judicial foi favorável à Acivive.

9. Entende o mandatário que a apuração na esfera judicial poderá acarretar efeitos na esfera administrativa, quer seja responsabilizado ou não o Sr. Arthur Avellar na ação judicial em curso, por isso requer a imediata suspensão do processo administrativo no âmbito do Tribunal de Contas da União até ulterior decisão na esfera judicial.

10. Em relação ao mérito propriamente dito, o respondente aproveita ipsis litteris argumentação utilizada na contestação da ação ordinária de resolução contratual interposta pelo Sebrae-ES (fls. 220 e 243-265, vol. 1 do anexo 1).

11. Ressalvamos que toda lide judicial refere-se apenas ao questionamento dos recursos liberados na primeira parcela do convênio, enquanto a tomada de contas especial tem como escopo a prestação de contas dos recursos da primeira e segunda parcelas do convênio. A seguir, destacamos resumidamente os principais pontos das alegações de defesa do responsável.

11.1. Não foi em nenhum momento questionada a legalidade dos termos do convênio. No instrumento pactuado constam todas as obrigações e direitos, concluindo-se, portanto, que foi firmado na forma pretendida pelas partes.

11.2. O Sebrae-ES decidiu pela má aplicação dos recursos financeiros liberados pelo convenente, porém não especifica qual teria sido a aplicação incorreta ou demonstra os defeitos na gestão dos recursos liberados.

11.3 Não havia no termo de convênio nenhuma disposição que obrigasse a Acivive a consultar o CNPJ das empresas contratadas, não podendo o Sebrae-ES exigir do convenente obrigação não prevista na avença.

11.4. As cláusulas do convênio exigem tão somente a correta aplicação dos recursos repassados e a respectiva prestação de contas. Não há comprovação de má aplicação dos recursos financeiros pelo convenente, haja vista que todas as obrigações previstas foram cumpridas. Também não há nos autos nenhuma alegação de que os recursos glosados foram aplicados em finalidades diversas das previstas no convênio. Para o responsável: ‘Certo é que os serviços foram devidamente prestados, os produtos fornecidos’, cabendo à Acivive pagar suas dívidas com os fornecedores. A obrigação da convenente era de fim e não de meio, sendo o resultado em si mesmo o interesse das partes e da comunidade atendida e a razão de ser do convênio. Acrescenta que ‘como se tratava de contratação ‘fim’, a forma como a mesma seria levada a efeito é completamente irrelevante’.

11.5. O Sebrae-ES não prova a irregularidade cadastral em relação ao CNPJ das firmas contratadas. As Notas Técnicas 120/2000 e 30/2001 são peças que trazem apenas alegações. Conclui que, nesse caso, o ônus da prova cabe ao autor.

11.6. No Sistema Sintegra, por meio do qual foi constatada a irregularidade cadastral das contratadas, só consta registro de empresas sujeitas à incidência do ICMS. A legislação vigente permite que empresas prestadoras de serviços, não sujeitas à incidência de ICMS, sejam registradas somente no Cadastro de Registro Civil de Pessoas Jurídicas e nas prefeituras locais.

11.7. A segunda parcela do convênio só foi liberada em razão do integral cumprimento de todas as cláusulas do convênio, após o exame da prestação de contas pela Auditoria Interna do Sebrae-ES, que teria reconhecido a correta aplicação dos recursos liberados na primeira parcela.

12. Ao final, requer o acolhimento das prejudiciais de mérito apontadas e, em relação ao mérito propriamente dito, seja a pretensão punitiva julgada improcedente, uma vez que restou demonstrada a regularidade das prestações de contas, sendo que estas foram auditadas e atestadas pela Auditoria Interna do Sebrae.

I.2 – Da Gráfica e Encadernadora Sodré Ltda. – Anexo 2

13. O responsável pela Gráfica e Encadernadora Sodré Ltda. afirma que nunca recebeu o valor da Nota Fiscal de nº 13272 (fl. 79 do v.p.), de 03/06/2008, razão pela qual entende não ser cabível a imputação à empresa da responsabilidade pelo débito pelo qual foi citada.

I.3 – Da Firma Individual Cilaci Azevedo-ME – Anexo 4

14. O responsável pela firma individual assevera serem inverídicas a sua assinatura e o carimbo de CNPJ da firma apostas no contrato de prestação de serviços, às fls. 99-102 do v.p.

15. Observa ainda que as assinaturas no contrato são rubricas ilegíveis, não sendo possível distinguir as pessoas que assinaram, além do que no carimbo de CNPJ o nome do responsável está grafado como Gilaci Azevedo quando o correto seria Cilaci Azevedo.

16. Além disso, assevera que as notas fiscais, às fls. 75-77 e 81 do v.p., foram forjadas, não sendo de emissão da sua firma. Apesar disso, admite que a gráfica que confeccionou as supostas notas frias já teria prestado esse mesmo serviço para a Cilaci Azevedo-ME.

17. Desta forma, conclui que tanto o contrato de prestação de serviços com a Acivive como as notas fiscais apresentadas são inidôneas, não tendo a firma citada relação com esses documentos, bem como recebido nenhum pagamento pelos serviços supostamente prestados.

18. Assim, requer a exclusão da empresa do polo passivo da relação processual e, caso tal medida não prospere, requer ao Tribunal que intime o representante da Acivive para que esclareça a origem do contrato e das notas fiscais em referência.

II – Análise

II.1 – Das alegações de defesa do Sr. Arthur Avellar, Presidente da Acivive

19. Em relação à primeira prejudicial de mérito alegada, relativa à prescrição ou decadência de suposto crédito tributário, cabe-nos informar ao responsável que as multas ou débitos provenientes das decisões do Tribunal de Contas, no exercício do controle externo da Administração Pública, não têm natureza tributária, quer porque constituem sanção de ato ilícito, indo de encontro com a definição do art. 3º da Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), quer porque qualificados pelas normas de administração financeira como crédito não-tributário (art. 39, § 2º, da Lei nº 4320/1964).

20. Além disso, coexistiam duas teses na jurisprudência do TCU em relação à pretensão do ressarcimento dos prejuízos ao erário: a da prescrição decenal, com fulcro no art. 205 do Código Civil Brasileiro (Acórdão nº 904/2003-2ª C); e a da imprescritibilidade, com fundamento no art. 37, § 5º, da CF/88 (Decisão nº 667/1995-Plenário, Acórdãos 12/1998-2ª C e 248/2000-Plenário).

21. Assim, no caso concreto em análise, considerando-se uma ou outra das referidas correntes jurisprudenciais do TCU, haveria a possibilidade do ressarcimento ao erário do débito imputado nesses autos em relação ao convênio em tela, pactuado em 14 de junho de 2000.

22. Ademais, com lastro na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a partir do Acórdão nº 2709/2008-TCU-Plenário, em julgamento do TC nº 005.378/2000-2, que tratou de incidente de uniformização de jurisprudência, deliberou o Tribunal por deixar assente no âmbito da Corte de Contas o entendimento prevalecente sobre a imprescritibilidade das ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário, verbis:

‘9.1. deixar assente no âmbito desta Corte que o art. 37 da Constituição Federal conduz ao entendimento de que as ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis, ressalvando a possibilidade de dispensa de instauração de tomada de contas especial prevista no § 4º do art. 5º da IN TCU nº 56/2007;’

23. Portanto, pelos motivos expostos, a alegação de defesa baseada na prescrição quinquenal do débito merece ser rejeitada.

24. Como segunda prejudicial de mérito, alega o responsável já existir ação ordinária de resolução contratual em tramitação na 6ª Vara Cível de Vitória-ES tratando do mesmo objeto ora em exame e com maior amplitude do que a apuração na seara administrativa, fato esse que prejudicaria o mérito administrativo.

25. Ocorre que as instâncias administrativa, civil e penal, no ordenamento jurídico pátrio, são independentes entre si, podendo inclusive as sanções cumularem-se nessas esferas, sendo que apenas quando ocorrer a absolvição criminal, que negue a existência do fato ou sua autoria, deverão ser afastadas as responsabilidades civil e administrativa, conforme previsto no art. 935 do Código Civil e arts. 125 e 126 da Lei nº 8.112/1990.

26. Nesse caso nada obsta o prosseguimento do processo administrativo em paralelo ao judicial, a menos que esta Corte de Contas entenda, ao seu livre juízo, como pertinente o sobrestamento desses autos até o trânsito em julgado na esfera judicial.

[...]

31. Portanto, entendemos que a alegação de defesa requerendo a suspensão destes autos com fundamento na existência de ação ordinária de resolução contratual tramitando na justiça estadual sobre o mesmo objeto merece ser rejeitada.

32. Quanto ao mérito propriamente dito, cabe inicialmente frisar que o respondente apenas se defende nos autos em relação ao débito imputado referente à primeira parcela dos recursos liberados no convênio, enquanto a tomada de contas especial em questão trata de débitos apurados em relação aos recursos liberados na primeira e segunda parcela, inexistindo, com se vê, sequer identidade de objetos.

33. Conforme já referimo-nos, à exceção da inclusão em sua defesa das alegadas prejudiciais de mérito, a defesa do responsável é idêntica à apresentada por ocasião da contestação da ação ordinária de resolução contratual interposta pelo Sebrae-ES, que se refere à lide sobre os recursos repassados na primeira parcela do convênio.

34. Em vista disso, caso não acolhidas pelo Tribunal as prejudiciais de mérito e, consequentemente, não seja afastada a pretensão de ressarcimento do erário, podemos considerar a revelia do responsável no que tange ao débito relativo à segunda parcela dos recursos repassados.

35. A seguir passaremos a analisar a defesa do responsável tão somente em relação ao débito apurado oriundo da execução irregular dos recursos liberados na primeira parcela do convênio.

36. Em relação à legalidade do convênio pactuado (vide tópico 11.1 da instrução), concordamos com o responsável que o instrumento seja legal. Entretanto, não passa despercebida a sua singeleza ao não referenciar em seus termos a obrigatória submissão às normas que regem os convênios firmados pelas entidades pertencentes ao Sistema Sebrae, mais especificamente os regulamentos próprios de convênios e de licitações e contratos desse serviço social autônomo ou, na inexistência destes, da IN STN nº 01/1997 e da Lei nº 8.666/1993.

37. Nesse contexto, segundo o Relatório da Comissão de Sindicância do Sebrae-ES, de 14 de agosto de 2001 (fls. 264-267 do v.p.), é importante destacar que o então Gerente de Assuntos Jurídicos do Sebrae-ES, Sr. Ben-Hur Dan Faria, que teria elaborado o termo de convênio com a Acivive, era nessa época subordinado ao Sr. Arthur Avellar, então Diretor de Administração e Finanças do Sebrae-ES e, concomitantemente, Presidente da Acivive, situação essa que denota evidente conflito de interesses.

38. Segundo o referido relatório de sindicância, ao elaborar o termo de convênio, o Sr. Ben-Hur não exigiu a comprovação de regularidade fiscal da Acivive (irregular à época – fl. 53 do v.p.), o que seria motivo de impedimento da avença, bem como, diante da Auditoria do Sebrae Nacional que apontou diversas irregularidades no convênio, ensejadoras inclusive desta tomada de contas especial, teria apresentado pareceres favoráveis à Acivive (fls.134-135 do v.p.). Além disso, consta do relatório a afirmativa de que o gerente jurídico teria elaborado outros instrumentos jurídicos contra os interesses do Sebrae-ES.

39. Entendemos que as obrigações previstas nas normas que regem a matéria convênios na esfera federal ou no âmbito do Sistema Sebrae são de cumprimento compulsório, mesmo se não referenciadas ou reproduzidos os seus termos no instrumento pactuado. Até porque, à época do ajuste, o responsável pela Acivive era então diretor do Sebrae-ES, não podendo, portanto, alegar o desconhecimento das normas que regiam o tema no âmbito da entidade que representava, mesmo que tenha assinado o convênio na condição de particular, no caso, presidente da Acivive.

40. Portanto, a alegada legalidade do convênio, por si só, não afasta a responsabilidade pela boa e regular gestão dos recursos públicos disponibilizados.

41. Outrossim, não há como acatar a tese do responsável de que o Sebrae-ES não especifica e nem comprova qual seria a aplicação incorreta (vide tópico 11.2 da instrução).

42. Primeiro, porque nos autos encontra-se especificada a irregularidade pela qual o Sr. Arthur Avellar foi responsabilizado na tomada de contas especial, verificada na execução da primeira parcela dos recursos do convênio, ou seja, a ausência de CGC/CNPJ das empresas contratadas pela convenente, infringindo o art. 6º da IN STN nº 01/1997, in fine, c/c o art. 29, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 e, segundo consta dos autos, o item 4.7 do Regulamento de Convênios Sistema Sebrae então vigente (fl. 54 do v.p.).

43. Segundo, porque o gestor é quem deve comprovar a boa e regular gestão de recursos públicos, conforme reiteradas decisões desta Corte de Contas (Acórdãos 2754/06-2ª C, 2538/04-2ª C, 1875/06-P, 1706/06-1ª C) e o previsto no art. 93 do Decreto Lei 200/1967, in verbis: ‘Quem quer que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis, regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes.’.

44. A defesa apresentada tem como esteio principal o argumento de que, se a obrigação de consulta ao CNPJ das empresas não estava expressamente prevista no instrumento pactuado, não haveria que se falar em descumprimento obrigacional da Acivive (vide tópico 11.3 da instrução).

45. De fato, essa não era uma obrigação expressa nos termos do convênio. Porém, não se pode daí concluir que seria facultado ao ente privado contratar de maneira completamente discricionária, sem as cautelas devidas, quando está gerindo recursos públicos. Ademais, entendemos que qualquer ajuste firmado pelo Sistema Sebrae deve ser regido pelos seus regulamentos próprios de convênios e de licitações e contratos e, se estes ainda não fossem vigentes, as normas de regência implícitas seriam a IN STN nº 01/1997 e a Lei nº 8.666/1993.

46. Nem mesmo a alegação de que ao particular não pode ser imposta obrigação não acordada entre as partes pode prosperar na presente situação. Essa assertiva não teria valor nem em se tratando de contrato administrativo ou privado (vide as teorias da supremacia do interesse público e da função social dos contratos), que tem natureza de acordo de vontades, muito menos em se tratando de convênio, que tem a natureza de acordo de cooperação mútua para o alcance de objetivos comuns.

47. Ademais, é bom que se repita, o Sr. Arthur Avellar, embora tenha assinado o convênio na condição de particular, como dirigente do Sebrae-ES que também era, não poderia alegar o desconhecimento das normas de regência dos convênios da entidade que representava, descurando-se de selecionar empresas devidamente habilitadas e em dia com suas obrigações.

48. Também não pode prosperar a argumentação de que a obrigação do convenente era de fim e não de meio, importando tão-somente o resultado alcançado (vide tópico 11.4 da instrução), do contrário estar-se-ia chancelando o brocardo, de conteúdo duvidoso, de que os fins justificam os meios, ainda que alcançados ao arrepio das mais comezinhas regras de direito público.

49. Todos, agentes públicos e privados, estão submetidos ao princípio da legalidade. Ademais, no Direito Administrativo o agente público em seus atos e contratos só pode fazer aquilo que está previsto na legislação, ao contrário do particular que pode fazer tudo aquilo que não for previsto ou vedado, por isso as formalidades previstas nas normas que regem a espécie convênios têm que ser impostas e cumpridas pela Administração Pública e por aqueles que com ela contratam, sob pena de infração à norma, com a consequente imputação de responsabilidades e penalidades.

50. No caso sob exame, tanto as normas que regem os convênios em qualquer das esferas de governo quanto o regulamento do Sistema Sebrae prevêem em seus artigos a obrigatoriedade de regularidade fiscal daqueles que pretendem contratar com a Administração Pública. Portanto, ausência de comprovação de inscrição de empresas contratadas no registro do CNPJ, é causa de irregularidade fiscal e motivo de glosa dos valores a elas repassados.

51. Decerto, por mais eficiente e módico que seja uma prestação de serviços, estas características são condições apenas necessárias, mas não suficientes para a contratação com a Administração Pública ou com o uso de dinheiro público. Outrossim, a regularidade fiscal é premissa inafastável para contratação com o erário em respeito aos princípios da legalidade, da isonomia, da moralidade e da probidade, quer efetuada por ente público, quer por pessoa de direito privado. Permitir que entidades privadas, na condição de convenentes, assim agissem, seria criar um mecanismo de burla, o que se revela inconcebível.

52. Carece também de fundamento a arguição de que o Sebrae-ES não provou a irregularidade cadastral em relação ao CNPJ das firmas contratadas e de que as Notas Técnicas 120/2000 e 30/2001 trazem meras alegações (vide tópico 11.5 da instrução).

53. Ao contrário de que afirma o respondente, na seara administrativa vigora o princípio da inversão do ônus da prova, cabendo ao gestor dos recursos públicos provar a regularidade de sua gestão, acaso seus atos sejam contestados por quem de direito com base em indício de prova.

54. Ademais, discordamos da afirmativa de que o Sebrae-ES tenha apenas feito meras alegações vazias, haja vista os diversos documentos, relatórios e notas técnicas presentes nos autos, produzidos por diversas entidades e pessoas diferentes do Sistema Sebrae. (vide no v.p.: N.T. 120/00 – fls. 53-54; N.T. 30/01 – fls. 277-279, relatório de sindicância – Fls. 260-276; relatório de auditoria especial – fls. 281-295; N.T. 01/02 – fls. 298-304 e a tomada de contas especial – fls. 196-210 e 166-168).

55. Assevera o respondente que no Sistema Sintegra só consta registro de empresas inscritas no cadastro do ICMS, portanto empresas em condição regular podem não constar desse cadastro (vide tópico 11.6 da instrução).

56. O Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços (Sintegra) tem como um dos objetivos principais o de propiciar maior agilidade e confiabilidade ao tratamento das informações recebidas dos contribuintes e à troca de dados entre as diversas Unidades Federativas.

57. Em consulta ao sítio do Sintegra (.br) não nos foi possível checar a veracidade das assertivas da Acivive de que desse cadastro só consta o registro de empresas contribuintes do ICMS.

58. Dessa forma, optamos por consultar o cadastro de CNPJ na base de dados da Receita Federal do Brasil. Destacamos, da Instrução Normativa RFB nº 748, de 28 de junho de 2007, o seu art. 2º, que dispõe: ‘O CNPJ compreende as informações cadastrais de entidades de interesse das administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.’; e o seu art. 10º, que dispõe: ‘As entidades domiciliadas no Brasil, inclusive as pessoas jurídicas por equiparação, estão obrigadas a inscreverem no CNPJ, antes de iniciarem suas atividades, todos os seus estabelecimentos localizados no Brasil ou no exterior’. Daí conclui-se, dada a abrangência do cadastro, que o CNPJ albergaria todas as empresas, independente do ramo de atividade ou da sujeição tributária.

59. Nessa consulta verificamos a situação cadastral atual da empresas consideradas irregulares com o CNPJ nas auditorias realizadas pelo Sebrae. Na tabela seguinte apresentamos o resultado da situação atual em comparação com a situação anterior levantada que motivou a glosa dos valores referentes à primeira parcela do repasse do convênio:

|Empresa |CNPJ |Situação anterior[1] |Situação Atual[2] |Observações |

|França Eventos |02.322.019/0001-80 |CGC não localizado em S.P. |Ativa |Porém, o CPF do responsável encontra-se|

| | | | |cancelado. |

|Brandão e Paiva |36.402.188/0001-41 |Não localizada em E.S. |Inapta |Atualmente usando o nome empresarial |

|Consultores | | | |Vieira e Vasconcellos Publicidade. |

|Gráfica expresso |31.809649/0001-21 |Não localizada em E.S. |CNPJ inválido | |

|Via Aérea |39.379.623/0001-52 |Não localizada em E.S. |Ativa | |

|Toldos Horizonte |30.979.140/0001-10 |Não localizada em E.S. |CNPJ inválido | |

60. Portanto, embora o responsável alegue que a base do Sintegra não é confiável para a verificação da regularidade fiscal das empresas que tiveram suas notas fiscais glosadas pelo Sebrae, constata-se que, atualmente, a maioria dessas empresas continua em situação irregular no cadastro do CNPJ da Receita Federal do Brasil.

61. Além disso, entendemos como pertinente a seguinte argumentação do Sebrae-NA, disposta na Nota Técnica 30/2001 (fl. 277), justificando a glosa dos valores, verbis: ‘Se os referidos contribuintes existem de fato, como afirma a Acivive, porque não apresentam os cartões de CNPJ atualizados como solicitado na Nota Técnica nº 03/2001?’. De fato, conforme os autos, em vão foram concedidas várias oportunidades para que a referida associação comprovasse a regularidade fiscal das empresas em referência.

62. Por fim, com base nos autos, podemos considerar inverídica a afirmação de que a Auditoria do Sebrae-ES tenha aprovado a prestação de contas da primeira parcela, sendo essa condição sine qua non para a liberação da segunda parcela (vide Tópico 11.7 da instrução).

63. Pois, depreende-se dos termos do convênio, cláusula segunda, itens ‘c’ e ‘e’ (fl.36 do v.p.), que não havia condição para o repasse da 2ª parcela, eis que a prestação de contas só deveria ser apresentada a partir da liberação dessa última parcela e comprovada a execução de no mínimo 80% dos recursos até então liberados.

64. Ademais, verifica-se que não houve aprovação da prestação de contas da 1ª parcela pela Auditoria do Sebrae. O que ocorreu de fato foi a liberação da 2ª parcela dos recursos fundamentada em proposição do gerente de relacionamento com clientes do Sebrae-ES (fl. 273 do anexo 1), condicionada à apresentação pela convenente de relatório das realizações físicas do projeto, e posteriormente aprovada em despacho do Sr. Amarildo Selva Lovato, então Diretor Administrativo e Financeiro do Sebrae-ES (fl. 274 do anexo 1).

65. Com efeito, repete-se nesses autos mais uma indesejável situação de conflito de interesses, eis que o Sr. Amarildo Selva Lovato, que aprovou a liberação da 2ª parcela dos recursos do convênio, era também nessa época Diretor Executivo da Acivive (fl. 97 do v.p.), tendo inclusive assinado contratos no âmbito do convênio como representante dessa associação convenente (fl. 102 do v.p.).

66. Vale destacar que existe nos autos presunção do cometimento de outras irregularidades de maior gravidade pelo convenente na execução do ajuste, haja vista o conteúdo das alegações de defesa das empresas Cilaci Azevedo-ME e Gráfica Sodré Ltda., responsabilizadas solidariamente com o Sr. Arthur Avellar (anexos 2 e 4). Tais alegações serão tratadas na análise da defesa desses responsáveis por parte do débito (tópicos II.2 e II.3 desta instrução).

67. Caso tais assertivas sejam devidamente comprovadas por quem os alega, além do incremento do débito ora apurado, poderão ensejar repercussões graves para o responsável também na esfera penal.

68. Ante todo o exposto, somos pela rejeição das alegações de defesa apresentadas quanto ao mérito do processo.

II.2 – Das alegações de defesa da Gráfica e Encadernadora Sodré Ltda.

69. A defesa da Gráfica e Encadernadora Sodré Ltda. baseia-se na alegação de que nunca recebeu o valor da Nota Fiscal nº 13272, de 03/06//2008, à fl. 79 do v.p. Entretanto, não traz aos autos nenhuma documentação que sustente a sua afirmativa, como por exemplo: cheques devolvidos, faturas protestadas, ações de cobrança etc.

70. Conforme o art. 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova cabe ao autor, quanto a fato constitutivo de seu direito. Portanto, entendemos que meras alegações sem material comprobatório não devem ser consideradas.

71. Ademais, mesmo sem adentrar com profundidade no mérito do recebimento ou não do valor da fatura, pois o respondente não comprova o alegado, seria questionável elidir a responsabilidade da empresa com fundamento apenas no fato da mesma não ter recebido o valor da nota fiscal, eis que este é um negócio entre convenente e contratado, estranho aos interesses do concedente.

72. Mesmo porque, considerando o alegado como fato real, o que se faz somente a título argumentativo, a nota em questão constitui-se em documento fiscal superfaturado emitido pela empresa, fato não desmentido pela contratada. Nesse caso, a Acivive recebeu dinheiro público para honrar esse compromisso superfaturado com base em documento fiscal emitido pela Gráfica Sodré, o que denota por si só malversação de verba pública. Portanto, entendemos que o fato da empresa ter recebido ou não o valor da nota fiscal é irrelevante, não afastando sua responsabilidade pela irregularidade.

73. Ante o exposto, somos pela rejeição das alegações de defesa da Gráfica e Encadernadora Sodré Ltda.

II.2 – Das alegações da Firma Individual Cilaci Azevedo-ME.

74. O respondente traz aos autos a informação de que o contrato de prestação de serviço pactuado entre a Acivive e a Cilaci Azevedo-ME, cujo objeto era a realização de treinamento empresarial no Projeto de Consolidação e Desenvolvimento do Polo de Confecções de Vila Velha e do Centro de Pronta-Entrega da Glória, bem como as decorrentes notas fiscais apresentadas eram inidôneas. Apesar disso, não traz aos autos nenhuma prova de suas alegações.

75. Se de fato a alegação de falsidade da assinatura da empresa Cilaci Azevedo-ME for verídica, por óbvio deduz-se que também serão inidôneas as referidas notas fiscais de prestação de serviços lastreadas nesse contrato.

76. Em regra, a quem alega a falsidade documental cabe o ônus da prova. Entretanto, o art. 389 do Código de Processo Civil Brasileiro (CPC) dispõe que caberá a exceção de inversão do ônus da prova à parte que produziu o documento quando se tratar de contestação da veracidade de assinatura, in verbis:

‘Art. 389 - Incumbe o ônus da prova quando:

I - se tratar de falsidade de documento, à parte que a argüir;

II - se tratar de contestação de assinatura, à parte que produziu o documento.’

77. Em respeito ao inciso II do art. 389 do CPC, seria necessário ao Tribunal diligenciar à Acivive para que refutasse a alegação de inidoneidade da assinatura da Cilaci Azevedo-ME aposta no referido contrato.

78. Entretanto, considerando-se a fase processual em que se encontram os autos, a pouca materialidade do débito imputado (valor nominal de R$ 5.440,00, em 01/11/2000), tratar-se de débito solidário que não será desconfigurado e também a dificuldade de produzir essa prova em contrário depois de transcorridos quase nove anos do fato, entendemos como pouco apropriada essa medida, que acarretaria atraso na tramitação do processo, sem que haja grandes possibilidades de sucesso ou retorno que a justifique.

79. Não obstante, procuramos, neste vultoso processo de 16 volumes, documentos ou elementos que pudessem ajudar no deslinde da questão.

80. Nessa busca, contudo, não encontramos elementos capazes de contradizer a afirmativa da Cilaci Azevedo-ME. Ao revés, a assinatura que consta na procuração dessa firma (fl. 9 do Anexo 3) e no registro da firma individual na Junta Comercial do Estado do Espírito Santo (fl. 100 do Anexo 3) são diferentes das que constam no referido contrato (fls. 100 e 101 do v.p.), mostrando-se a princípio plausível a tese.

81. Acrescente-se que consta dos autos, no Anexo 9, material utilizado nos treinamentos objeto do convênio, sendo que em nenhum deles consta o nome ou logotipo da Firma Individual Cilaci Azevedo-ME.

82. Além disso, consta do relatório da Comissão de Sindicância do Sebrae-ES (fl. 262 do v.p.), de 14 de agosto de 2001, a notícia de que foi mantido contato telefônico com a Cilaci Azevedo-ME, para esclarecimento sobre a emissão de notas fiscais referente a supostos serviços de treinamento prestados à Acivive, sendo informado pela mesma que não realizava serviços daquela natureza e sim cursos para aperfeiçoamento de professores nas áreas de berçário, pré-escola e alfabetização.

83. Destarte, entendemos como cabível o acatamento das alegações de defesa da Firma Individual Cilaci Azevedo-ME, com a exclusão de sua responsabilidade solidária, observando que não se trata de exclusão do débito em si mesmo, mas apenas de sua manutenção no pólo passivo da relação processual, permanecendo como único responsável por esse débito o Sr. Arthur Avellar, representante legal da Acivive no contrato em tela.

III – Proposta de encaminhamento

84. Diante do exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo:

84.1. acatar as alegações de defesa da Firma Individual Cilaci Azevedo-ME, cientificado-a do afastamento de sua responsabilidade;

84.2. rejeitar as alegações de defesa apresentadas por Arthur Avellar e pela Gráfica e Encadernadora Sodré Ltda. e julgar irregulares as presentes contas, com fulcro no art. 16, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c’, e § 2º, alínea ‘b’, da Lei nº 8.443/1992, condenando os responsáveis, nos termos dos arts. 19 e 23, inciso III, da mesma lei, ao pagamento das quantias a seguir discriminadas, com a fixação do prazo de 15 dias, a contar da notificação, para comprovarem, perante este Tribunal, o recolhimento aos cofres do Sebrae/ES das importâncias devidas, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculadas a partir das datas especificadas até a data do efetivo recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor, abatendo-se, se for o caso, as importâncias já recebidas, sem prejuízo de propor, caso não haja o recolhimento tempestivo do débito, que seja autorizada a cobrança judicial da dívida, conforme previsto no art. 28, inciso II da Lei nº 8.443/1992:

I – responsável: Arthur Avellar (CPF: 659.099.507-97), na qualidade de representante legal da Associação Comercial e Industrial de Vila Velha-ES (Acivive), ante os fatos apontados no Relatório de Tomada de Contas Especial do Sebrae-ES (fls. 197-210 e 166-168 do v.p.).

|Débito original | Data ocorrência|

|R$ 101.395,00 | 26/06/2000 |

|R$ 61.263,54 | 27/10/2000 |

|R$ 5.440,00 | 1º/11/2000 |

II – responsáveis em solidariedade: Arthur Avellar (CPF: 659.099.507-97), na qualidade de representante legal da Associação Comercial e Industrial de Vila Velha-ES (Acivive), solidariamente com a Gráfica e Encadernadora Sodré Ltda. (CNPJ: 30.727.408/0001-20), na pessoa de seu representante legal, pelo superfaturamento da Nota Fiscal nº 13272, emitida em 29/12/2000 (subitem 5.1 do Relatório da Comissão de Tomada de Contas Especial, à fl. 206 do v.p.).”

|Débito original | Data de |

| |ocorrência |

|R$ 16.327,70 | 29/12/2000 |

18. O Diretor da Secex/ES emitiu o parecer de fls. 399/401, que contou com a anuência do Titular daquela Unidade Técnica, manifestando-se, no essencial, de acordo com a proposta acima, conforme a seguir:

“Ponho-me, no essencial, de acordo com as propostas consignadas às fls. 397-8, bem assim com os sólidos fundamentos que lhe serviram de sustento, expostos no curso da instrução. Faço, contudo, algumas considerações adicionais como reforço à análise então empreendida.

2. Com efeito, o epicentro da discussão - já que para os demais fatos que ensejaram a convocação do ex-dirigente da Acivive não houve impugnação, lançando-se sobre eles uma presunção de veracidade - gira em torno de estar ou não o ente privado, ao atuar na qualidade de partícipe em ajuste firmado com órgão da Administração Pública e, portanto, lidando com verbas públicas, desobrigado de observar regras básicas relacionadas a contratações, notadamente quanto à escolha de empresas idôneas, devidamente regularizadas junto a cadastros públicos – v.g. o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda – CNPJ/MF, ou perante as respectivas Fazendas Públicas, configurando-se, assim, inadimplemento de sua parte.

2.1. É que tal tese foi insistentemente repisada pelo defendente no curso da presente tomada de contas especial, tanto em sua fase interna quanto externa, também fazendo parte da contestação ofertada em ação ordinária intentada em seu desfavor. Sob sua ótica, ‘sem contar com embasamento nas cláusulas do convênio, a obrigação de contratar empresas com cadastros regulares perante o Fisco, não pode ser tida como descumprimento dos termos do convênio’ (fl. 20 do Anexo 1) advogando ainda que ‘o que não se pode admitir é que, cumprindo rigorosamente com as obrigações impostas pelo convênio, seja a ré penalizada por inexecução de obrigação não querida e não prevista naquele acordo de vontades’ (fl. 22 do mesmo anexo). A perícia técnica realizada em juízo também endossou esse entendimento (fls. 2.207-2.228 de seu vol. 10).

2.2. Antes de ressalvarmos nosso ponto de vista, traz-se a contexto, para melhor entendimento da matéria em perspectiva, excertos do arrazoado de fls. 2.231-2.238:

‘[...] como se pode ver dos autos, duas empresas, GRÁFICA EXPRESSO LTDA. e TOLDOS HORIZONTE LTDA. ME, citadas na auditoria do Sebrae/Nacional, não tiveram o CGC/CNPJ identificado e este fato também foi confirmado por meio de pesquisa ao cadastro da Receita Federal, cujo CGC/CNPJ 31.809.649/0001-73 e CGC/CNPJ 30.979.140/0001-10, sucessivamente, foram constatados que se encontram inválidos, conforme documento em anexo.

[...]

Igualmente, o documento de fls..., denominado CGC, emitido pelo Ministério da Fazenda, pois também aqui foi constatado que a empresa Brandão & Paiva Consultores Associados estava com a validade expirada desde 30/06/1998 e a Nota Fiscal foi emitida após esta data, ou seja, mais uma vez foi efetuada transação comercial inválida e não albergada pela lei ou pelo convênio.

Cabe ressaltar ainda, que a Nota Fiscal de nº 1422 e 1423, da empresa Toldos Horizonte Ltda., fls..., dos autos, teve a autorização da emissão de documentos fiscais de número 0160/99 emitida pela Agência da Receita Estadual de Vitória, sendo que a empresa está estabelecida no Município da Serra, e que conforme o regulamento do ICMS do Espírito Santo, a referida autorização só poderia ser emitida pela Agência da Receita Estadual da Serra [...].

Da mesma forma, [...], uma empresa que não tenha CGC/CNPJ regular, não pode requerer ao Estado ou ao Município autorização para confeccionar bloco de notas fiscais e, consequentemente, não pode emiti-las.’

2.3. Segundo nos afigura, não há dificuldade alguma em extrair esse dever da previsão inserta na cláusula segunda, alínea ‘d’, do termo de convênio, dentro da concepção de ‘demonstração da correta aplicação dos recursos’, ou, ainda, do fato de que a atividade de escrituração compreende, tomando-se por analogia o art. 88 da Lei nº 4.320/1964, a individuação do credor, materialmente impossível de ser cumprida quando se tem fundadas dúvidas acerca da regular constituição da pessoa física e/ou jurídica (registro no CNPJ inválido/inexistente), pressupondo, ademais, que a documentação jurídica (v.g., regularidade fiscal) esteja em dia, pois ‘não se prestam a uma escrituração ou para emissão de pagamento, notas fiscais inidôneas ou oriundas de empresas com situações irregulares perante os órgãos fazendários’ (fl. 2.235 do vol. 10 do Anexo1).

2.3.1. Ainda que assim não fosse, inegável que o manejo de verbas públicas por particular, transferidas para consecução de objetivo comum de interesse público, acaba por submetê-lo ao influxo de preceitos outros que não se limitam àqueles constantes das disposições conveniais [a exemplo do Regulamento do Sebrae/Nacional e o art. 116 da Lei nº 8.666/1993], sendo irrelevante a sua vontade ou expressa anuência. De outro modo, haveríamos de admitir que o contraente – apenas por se constituir em ente privado – estaria autorizado a contratar por preços superfaturados ou, como no caso, a estabelecer relações com empresas de existência de fato duvidosa ou, ainda, aceitar documentos fiscais inábeis, pois, como apropriadamente salientado na quesitação de fls. 2179-2180 (item 9), ‘a utilização de notas fiscais irregulares ou de empresas não regularmente constituídas, induz o risco de supervalorização de serviços ou mesmo a ausência de sua realização’, tudo em nome de uma pretensa eficiência. Trata-se, a toda prova, de argumento que rompe as raias do absurdo.

2.3.2. Segundo se constata do expediente de fl. 167 do Anexo 1 - por meio do qual o Diretor Superintendente da Regional no Espírito Santo solicitou ao Sebrae/Nacional autorização para transferência da execução do objeto do contrato de gestão firmado originalmente entre aquelas partes à Acivive -, e do parecer juntado à folha subsequente, mencionou-se expressamente a necessidade de obediência, por essa última entidade, das instruções normativas que disciplinavam, àquela quadra, as relações de cooperação técnico-financeira (rectius: convênios), a quem seria franqueada previamente ciência de seus conteúdos. Ou seja, a adstrição àquelas enunciações, ao que tudo indica, era de seu conhecimento.

2.4. Merece realce, de outra parte, que a associação convenente terminou por reconhecer às fls. 138-9 do v.p. a irregularidade, requerendo, na ocasião, o parcelamento do débito residual [deferido parcialmente, cf. decisão de fl. 103 do Anexo 1], tornando, a nosso ver, incontroversa a questão.

2.5. De mais a mais, o relatório agregado à fl. 73, subscrito pela Auditoria Interna do Sebrae/ES, consigna a existência, no âmbito da própria Associação, de regramento disciplinando procedimentos de coletas de preços para aquisição, pela mesma, de bens e/ou serviços, o qual certamente não contemplava preceito que avalizasse, na gestão de seus recursos, a realização de compras com pessoas físicas ou jurídicas inexistentes de fato ou de direito ou de questionável idoneidade, dispensando-se, por exemplo, a comprovação de inscrição no CNPJ/MF, porque, a toda evidência, iria de encontro aos interesses da entidade, podendo lhe trazer transtornos de toda a ordem. Se assim o é, com muito mais razão deveria sê-lo em se tratando de dinheiros públicos.

2.6. Recebidas com reservas as contas da primeira e segunda parcelas repassadas por força da detecção pelo concedente, no exercício legítimo do poder-dever de supervisionar e acompanhar a execução do convênio (cláusula quinta, fl. 38), de irregularidades, não caberia à Acivive invocar a ausência de dispositivo específico para exonerar-se de obrigações que, como por nós registrado, exsurgem tão só da assinatura de instrumentos daquela natureza, dada a incidência de prescrições de ordem pública que delineiam a forma de gestão dos recursos públicos. Maior ainda é o despropósito da sustentação quando se tem em vista que o então dirigente da entidade ocupava, em paralelo, o cargo de Diretor de Administração e Finanças do Sebrae/ES, não se podendo conceber que desconhecia regra tão basilar, pois, a se pensar diferente, estar-se-ia consentido com a intenção do agente de valer-se da própria torpeza para eximir-se de responsabilidades.

2.7. Nem se objete que somente a partir da edição da Instrução Normativa STN nº 03/2003, que deu nova redação ao art. 27 da IN STN nº 1/1997, o convenente [entidade privada] passou a sujeitar-se, especialmente em relação a licitação e contratos, à Lei nº 8.666/1993 - que em seu art. 29 arrola os documentos atinentes à regularidade fiscal -, haja vista que o intuito da introdução dessa novel disposição foi debelar eventuais resistências que ainda existiam quanto à incidência da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, coibindo abusos.

II

3. Com essas breves ponderações, submeto os autos ao crivo superior propondo, adicionalmente ao encaminhamento de fls. 397-8 (subitem 84), que o Tribunal:

a) aplique, individualmente, aos mencionados responsáveis, a multa prevista no art. 57 da Lei nº 8.443/1992, com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, nos termos do art. 23, inciso III, alínea ‘a’, da mesma lei, atualizada monetariamente, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

b) determine, com fulcro no art. 9º da Instrução Normativa TCU nº 56/2007, a comunicação da deliberação que vier a ser adotada, acompanhada do relatório e do voto que a fundamentarem, ao MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível de Vitória, onde tramitam os autos da ação ordinária nº 024.02.005628-1.”

19. O Ministério Público junto ao TCU manifesta-se de acordo com a proposta da Unidade Técnica, com o acréscimo sugerido pelos dirigentes (fl. 403).

É o relatório.

VOTO

Esta tomada de contas especial foi instaurada pela Superintendência do Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas no Estado do Espírito Santo (Sebrae/ES) contra Arthur Avellar, ex-Presidente da Associação Comercial e Industrial de Vila Velha/ES (Acivive), devido a irregularidades apuradas na execução do Convênio nº 028-06/00, por meio do qual foram transferidos à Acivive recursos a título de cooperação técnica e financeira para viabilizar a execução do projeto denominado “Consolidação e Desenvolvimento do Polo de Confecção do Município de Vila Velha/ES e do Centro de Pronta Entrega da Glória”.

2. O montante total fixado para o projeto foi de R$ 862.045,00, dos quais R$ 732.739,00 seriam repassados pelo Sebrae/ES em três parcelas de R$ 244.246,34.

3. Na análise da prestação de contas da 1ª parcela, o concedente, diante de irregularidades nas inscrições do CGC/CNPJ de fornecedores e prestadores de serviços contratados, impugnou a importância de R$ 101.395,00. Quanto às contas da 2ª parcela, não foram aceitos dispêndios no valor de R$ 83.031,24, concernentes a superfaturamento na contratação de serviços gráficos, não execução de serviços de treinamento pagos, despesas sem a correspondente prestação de contas e bens oriundos do convênio que não ficaram em propriedade do Sebrae/ES, como seria de direito. Relativamente à 3ª parcela, não houve o repasse, ante a não aprovação das prestações de contas referentes às demais.

4. No âmbito do Tribunal, analisadas as ocorrências que ensejaram a glosa de parte das despesas da 2ª parcela, percebeu-se que algumas delas demandavam o chamamento, em solidariedade, das pessoas jurídicas contratadas para a prestação dos respectivos serviços.

5. Promovidas as citações, os pareceres dos autos concluíram que caberia a elisão apenas da responsabilidade solidariamente atribuída à Firma Individual Cilaci Azevedo – ME pelo débito de R$ 5.440,00, relativo a serviços de treinamento que não foram executados, ante os indícios de veracidade das alegações de que não celebrou o contrato de prestação de serviços apresentado na prestação de contas nem expediu as notas fiscais correspondentes.

6. Quanto às demais alegações de defesa trazidas, foram rejeitadas pela Secex/ES e pelo MP/TCU, que propõem o julgamento pela irregularidade das contas do convênio e a condenação do ex-dirigente da Acivive, Arthur Avellar, em débito pelas importâncias glosadas, sendo R$ 16.327,70, referentes a pagamentos por serviços gráficos superfaturados, em solidariedade com a empresa Gráfica e Encadernadora Sodré Ltda. Os pareceres propõem, ainda, em consonância com a jurisprudência desta Corte, a cominação da multa do art. 57 da Lei 8.443/1992 a esses responsáveis.

7. Concordo em linhas gerais com a análise e o encaminhamento proposto. Tenho apenas comentários a fazer relativamente à impugnação de valores da 1ª parcela, ocorrida em função de irregularidades constatadas nas inscrições do CNPJ de fornecedores e prestadores de serviços contratados.

8. Lembro que as alegações de defesa do ex-dirigente Arthur Avellar dizem respeito somente a essa parte do débito da sua citação, não fazendo referência ao montante impugnado da 2ª parcela. Registro, também, desde logo, que, da mesma forma que a Unidade Técnica e o MP/TCU, não acolho os argumentos trazidos por esse responsável.

9. No tocante às prejudiciais de mérito alegadas, atinentes à prescrição da dívida e à existência, na esfera judicial, de processo tratando da mesma matéria, a sua improcedência ficou bem demonstrada pela Secex/ES, com base na imprescritibilidade das ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra agentes causadores de danos ao erário e no princípio da independência das instâncias.

10. Em relação ao mérito, convém não perder de vista que, em sede de prestação de contas, cabe ao responsável Arthur Avellar apresentar documentação hábil a comprovar a regular aplicação, no objeto pactuado, dos valores públicos do Convênio nº 028-06/00 que lhe foram confiados. Daí advém a dívida atribuída a esse gestor concernente aos recursos da 1ª parcela, já que alguns dos documentos probatórios constantes da prestação de contas, notas fiscais em particular, não foram considerados aptos a demonstrar a realização dos respectivos dispêndios.

11. Não foi arbitrário ou sem fundamento, portanto, o posicionamento do órgão concedente, quando, ao deparar-se, no exame das contas, com irregularidades nas inscrições do CNPJ de supostos emitentes de comprovantes de despesas, solicitou esclarecimentos ao responsável, porquanto desconformidade dessa natureza é indício consistente da inidoneidade da respectiva documentação.

12. Com a oportunidade que lhe foi oferecida, o gestor trouxe ao tomador de contas elementos suficientes a descaracterizar boa parte das impugnações, mediante a comprovação da regularidade da situação cadastral de algumas das empresas contratadas. Em consequência disso, a dívida que lhe foi inicialmente atribuída reduziu-se de R$ 200.395,00 para R$ 101.395,00.

13. Por sinal, nesse ponto está a única divergência que tenho do encaminhamento proposto nos pareceres dos autos. Isso porque, ao percorrer a documentação apresentada, verifico que algumas despesas, em favor de empresas cujas inscrições como contribuintes poderiam ser confirmadas, foram inapropriadamente rejeitadas.

14. Os cartões dos fornecedores França Eventos Negócios Internacionais Ltda. (CNPJ 02.322.019/0001-80) e Vieira e Vasconcellos Publicidade Ltda. (CNPJ 36.402.188/0001-41, com denominação alterada para Brandão e Paiva Consultores), que comprovam a inscrição dessas empresas no cadastro de pessoas jurídicas, foram trazidos pelo gestor (fls. 496, 499 e 513 do Anexo 1). Quanto à Via Aérea Sonorização, o seu cartão não chegou a ser apresentado, mas consta dos autos extrato contemporâneo aos pagamentos, obtido na página da Receita Federal, com a menção de que o contribuinte não se encontrava nas situações cadastrais suspensa, inapta ou cancelada (fl. 506 do Anexo 1), indicando ao menos a validade da sua inscrição.

15. Diante desses elementos, e uma vez que a glosa decorreu da suposta inexistência dos registros das empresas no cadastro CNPJ, circunstância que levou o órgão concedente a inferir a situação jurídica irregular dessas sociedades empresárias e a inidoneidade das suas notas fiscais, proponho a redução do débito concernente à 1ª parcela, de R$ 101.395,00 para R$ 41.995,90 (cf. fl. 278).

16. Em acréscimo, registro que consulta recente ao sitio da Receita Federal mostra que, apesar de decorrido longo tempo desde as operações, a situação cadastral das sociedades empresárias França Eventos Negócios Internacionais Ltda. e Via Aérea Sonorização é regular e, quanto à Vieira e Vasconcellos Publicidade Ltda., teve o registro devidamente baixado em 31/12/2008, ou seja, bem depois da realização das despesas (fls. 404/408 do Vol. 1). Tais informações, de certo modo, fortalecem minha convicção de que a impugnação dos pagamentos feitos a essas empresas por ausência de registros nos cadastros de contribuintes foi equivocada.

17. Seja como for, quanto ao débito remanescente de R$ 41.995,90, relativo a supostos dispêndios em favor de Gráfica Expresso Ltda. e de Toldos Horizonte Ltda. - ME, é inquestionável a sua pertinência.

18. Desde que a auditoria do Sebrae Nacional apontou a inexistência dos registros cadastrais dessas empresas, todas as consultas ao CNPJ confirmam que os números informados não são válidos.

19. Ao se defender junto ao Sebrae, o gestor inicialmente solicitou prorrogação do prazo para oferecimento dos elementos comprobatórios da regularidade das inscrições dessas empresas, que, apesar de notificadas por ele, não haviam fornecido a documentação correspondente (fl. 486 do anexo 1). Depois, em novo expediente, limitou-se a informar que as empresas não apresentaram os respectivos cartões (fl. 494 do anexo 1). Por fim, reconheceu a glosa dos respectivos pagamentos, requerendo o parcelamento da dívida (fl. 139, v.p.), que não veio a ser quitado.

20. O responsável ainda argumentou que não havia no termo de convênio nenhuma disposição que o obrigasse a consultar o CNPJ das contratadas, não podendo o Sebrae/ES exigir do convenente obrigação não prevista na avença. Alegou também que as cláusulas do convênio exigiam somente a correta aplicação dos recursos repassados e a respectiva prestação de contas.

21. Ocorre que é justamente por não conseguir comprovar a boa e regular utilização de valores do convênio, especificamente os supostamente despendidos com as empresas Gráfica Expresso Ltda. e Toldos Horizonte Ltda. - ME, que o gestor responde pelo débito atinente à 1ª parcela do ajuste, e não propriamente por deixar de consultar o CNPJ das empresas por ocasião das contratações. Até porque, tivesse feito tais verificações, agindo com as cautelas de praxe, recomendáveis em operações comerciais, sobretudo as que envolvem dinheiros públicos, o responsável decerto teria condições de demonstrar o correto emprego das quantias repassadas, e não estaria às voltas com documentos que não se prestam à escrituração contábil ou à comprovação da realização de pagamentos.

22. Registre-se, a propósito, que o gestor também não está respondendo por realizar despesas com empresas em situação irregular perante o fisco, aspecto que, inoportunamente, ganhou relevo maior do que merecia nas análises dos autos. Conquanto se demonstre, de algum modo, que se trate de pessoas jurídicas devidamente constituídas e que houve a efetiva contraprestação pelos pagamentos, despesas com empresas nessa condição podem justificar a cominação de multa ao responsável, por infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, mas não levam necessariamente ao débito.

23. Não obstante, particularmente quanto aos valores em comento, não há sequer como saber se as beneficiárias tenham existido em algum momento, ficando impossível aferir a idoneidade da documentação comprobatória da realização de despesas, pelo que a verificação da conformidade do uso nem chega ao exame da situação das empresas perante o fisco e outros órgãos públicos.

24. Note-se que, tirante, por óbvio, as notas fiscais cuja idoneidade é contestada, nada foi trazido para demonstrar a constituição de fato e de direito das pessoas jurídicas ou o efetivo recebimento dos bens e serviços. O responsável diz que encaminhou notificações aos fornecedores, mas não apresenta sequer um Aviso de Recebimento dos correios que sinalize o recebimento da correspondência pelos destinatários. Em sentido contrário, há a informação da auditoria do Sebrae de que ao menos dois dos fornecedores listados na prestação de contas da 1ª parcela do convênio não existiam nos endereços constantes das respectivas notas fiscais.

25. Diante disso, não fica difícil extrair da previsão inserta na cláusula segunda, alínea “d”, do termo de convênio, dentro da concepção de “demonstração da correta aplicação dos recursos”, a violação aos termos do ajuste, conforme bem anotado pelo Diretor da Secex/ES.

26 Com essas considerações, repito que, no que se refere à 2ª parte dos valores repassados, não há reparos às análises minuciosas feitas nos autos pelo tomador de contas acerca das ocorrências que levaram ao débito de R$ 83.031,24 atribuído ao responsável, dos quais R$ 16.327,70 em solidariedade com a empresa Gráfica e Encadernadora Sodré Ltda. Como o gestor não apresentou defesa, deve ser considerado revel quanto a tais ocorrências, dando-se seguimento ao processo.

Ante o exposto, acolhendo na essência a proposta da unidade técnica, corroborada pelo Ministério Público junto ao TCU, voto por que o Tribunal adote o acórdão que ora submeto a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 10 de abril de 2012.

JOSÉ MÚCIO MONTEIRO

Relator

ACÓRDÃO Nº 1858/2012 – TCU – 1ª Câmara

1. Processo nº TC-023.767/2007-6 (com 1 volume e 4 anexos)

2. Grupo II, Classe de Assunto II - Tomada de Contas Especial

3. Responsáveis: Arthur Avellar (ex-Presidente, CPF 659.099.507-97), Cilaci Azevedo - ME (CNPJ 27.982.800/0001-01) e Gráfica e Encadernadora Sodré Ltda. (CNPJ 30.727.408/0001-20)

4. Unidade: Associação Comercial e Industrial de Vila Velha/ES (Acivive)

5. Relator: Ministro José Múcio Monteiro

6. Representante do Ministério Público: Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico

7. Unidade Técnica: Secex/ES

8. Advogados constituídos nos autos: Francisco Antônio Cardoso Ferreira (OAB/DF 7.221); Giulio Cesare Imbroisi (OAB/ES 9.678); Iara Queiroz (OAB/ES 4.831); Francine Favarato Liberato (OAB-ES 10.798); Domingos Salis de Araújo (OAB/ES 7.529); Paulo Oscar Neves Machado (OAB/ES 10.496)

9. ACÓRDÃO:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de tomada de contas especial instaurada contra Arthur Avellar, ex-Presidente da Associação Comercial e Industrial de Vila Velha/ES (Acivive), em virtude de irregularidades na execução do Convênio nº 028-06/00, por meio do qual o Sebrae/ES repassou à Acivive recursos a título de cooperação técnica e financeira para viabilizar a execução do projeto denominado “Consolidação e Desenvolvimento do Polo de Confecção do Município de Vila Velha/ES e do Centro de Pronta Entrega da Glória”.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 1ª Câmara, com fundamento nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso III, alíneas “b” e “c”, e §§ 2º, alíneas “a” e “b”, e 3º; 19, caput; 23, inciso III, alíneas “a” e “b”; 28, inciso II; e 57 da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 214, inciso III, alíneas “a” e “b”, do Regimento Interno/TCU, e diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. julgar irregulares as presentes contas, condenando Arthur Avellar ao pagamento das quantias a seguir especificadas, sendo a parte constante do item 4 em solidariedade com a empresa Gráfica e Encadernadora Sodré Ltda., atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das respectivas datas até o efetivo recolhimento, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Sebrae/ES:

|Item |Valor (R$) | Data |

|1 |41.995,00 |26/06/2000 |

|2 |61.263,54 |27/10/2000 |

|3 |5.440,00 |1º/11/2000 |

|4 |16.327,70 |29/12/2000 |

9.2. aplicar multa de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a Arthur Avellar e de R$ 2.000,00 (dois mil reais) à Gráfica e Encadernadora Sodré Ltda., fixando o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente, na forma da legislação em vigor, se pagas após o vencimento;

9.3. autorizar, desde logo, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações;

9.4. remeter cópia deste acórdão, bem como do relatório e voto que o fundamentam, à Procuradoria da República no Estado do Espírito Santo, para as providências que considerar cabíveis, bem como ao Juiz de Direito da 6ª Vara Cível de Vitória, onde tramitam os autos da Ação Ordinária nº 024.02.005628-1.

10. Ata n° 11/2012 – 1ª Câmara.

11. Data da Sessão: 10/4/2012 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1858-11/12-1.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (Presidente), José Múcio Monteiro (Relator) e Ana Arraes.

13.2. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.3. Ministro-Substituto presente: Weder de Oliveira.

|(Assinado Eletronicamente) |(Assinado Eletronicamente) |

|VALMIR CAMPELO |JOSÉ MÚCIO MONTEIRO |

|Presidente |Relator |

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

PAULO SOARES BUGARIN

Subprocurador-Geral

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[1] Conforme Nota Técnica n° 30/2001 do Sebrae Nacional (fls. 277-279 do v.p.).

[2] Conforme pesquisa na base de dados da Receita Federal no Siafi e na internet (fls. 387-396 do v.p.).

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