S I. Introducción. II. Lo público como hemisferio depen ...

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?ES OPORTUNA UNA TEOR?A SOBRE EL DOMINIO P?BLICO EN M?XICO?*

Sumario: I. Introducci?n. II. Lo p?blico como hemisferio dependiente. III. El dominio p?blico: realidad entre un sujeto exorbitante y un objeto comedido. IV. El dominio p?blico mexicano. V.

Una recapitulaci?n cr?tica.

I. Introducci?n

Una de las grandes zonas de abandono por la doctrina mexicana del derecho p?blico es, justamente, la instituci?n del dominio p?blico. Salvo las referencias con fines did?cticos de Gabino Fraga y Andr?s Serra Rojas en sus respectivos textos de derecho administrativo, no existe ning?n estudio monogr?fico de origen nacional sobre esta materia. Las causas de la omisi?n pueden ser muchas, entre ellas, la dificultad que plantea teorizar con categor?as especiales, porque en este caso la dogm?tica euroc?ntrica del derecho p?blico no puede simplemente transponerse. En necesario desarrollar un instrumento anal?tico especial que explique las peculiaridades que presenta la propiedad p?blica si es que as? puede calificarse, en un pa?s donde la tradici?n patrimonialista domina el curso de la historia.

En el presente ensayo hemos tratado de ubicar la reflexi?n justo a partir de la forma peculiar en que la sociedad mexicana corta sus espacios entre las dimensiones p?blica y privada. Para ello acudimos a una recreaci?n del pensamiento de algunos juristas europeos y, particularmente espa?oles, por ser los que mejor enlazan con nuestra tradici?n jur?dica.

Con la parte te?rica se ha querido identificar el espacio y la naturaleza propios del dominio p?blico como tipo ideal, de ah?, hemos continuado al an?lisis casu?stico de la legislaci?n nacional para establecer, por la v?a del contraste, la dimensi?n mexicana del problema.

En el fondo de la discusi?n se plantea el asunto sobre la vigencia del dominio p?blico ante los ajustes neoliberales del Estado, precisamente este t?pico, con el que se pretende justificar la revisi?n de un tema aparentemente inoportuno. Detr?s de la imagen de un dominio p?blico en extinci?n, este trabajo revela un dominio p?blico en tr?nsito hacia la complementariedad mercantil, m?s que caducidad, la propiedad estatal sufre el ajuste que sufren los procesos de "modernizaci?n" en la sociedad mexicana.

* Publicado en: Revista de Investigaciones Jur?dicas, M?xico, a?o 15, n?m. 15, 1991.

309 DR ? 2012. Universidad Nacional Aut?noma de M?xico, Instituto de Investigaciones Jur?dicas

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ENSAYOS SOBRE LA PROPIEDAD

II. Lo p?blico como hemisferio dependiente

1. Lo "privado" como dato fuerte

El derecho privado es para occidente la gran matriz normativa, bajo su auspicio se ha desarrollado el modelo institucional del Estado de derecho. Los moldes romanistas, enriquecidos en el periodo de formaci?n del derecho com?n, integran hasta hoy el sustrato dominante de la cultura jur?dica moderna.

La explicaci?n del orden --como resultado del sometimiento del proceso de dominaci?n a los cauces jur?dicos-- est? orientada por el valor referencial que se atribuye a las instituciones normativas del derecho com?n y, principalmente, por la conciencia que produce la transmutaci?n de la legalidad, en forma exclusiva, de legitimidad para el ejercicio pol?tico. El Estado moderno trajo consigo el anuncio de la postergaci?n de la fuerza como dato singular del proceso pol?tico; sin embargo, el tr?nsito que condujo a las sociedades europeas del Leviat?n hasta el mundo civilizado del Estado de derecho, supuso la conjugaci?n complicada de los datos tradicionales del Estado absoluto con los elementos normativos de textura moderna.1

A nivel sustantivo, la violencia continu? vertebrando la estructura del Estado; sin embargo, el contexto institucional recibi? un nuevo dise?o, obediente a la idea de generar un r?gimen dirigido a reducir los rangos de arbitrariedad que consinti? en la organizaci?n del poder absoluto.2 Esta contradicci?n de origen, marca la ambig?edad del Estado moderno y de paso provoca la visi?n vergonzante del mundo p?blico que hasta la fecha difunden los pensadores liberales.

El Estado, concebido como mero instrumento para la ordenaci?n del mundo privado, deviene siempre realidad transitoria o accidente de los intereses privados. En cambio, el Estado, definido como forma pol?tica de lo social, adquiere el rango de lo sustantivo y necesario; de hecho, no resulta otra cosa que la misma sociedad enfocada desde la perspectiva de las soluciones pol?ticas.

La visi?n del Estado como factor contingente parte de la explicaci?n moderna, seg?n la cual, la sociedad civil y el Estado conforman realida-

1 La mejor referencia para seguir ese traslape y continuidad entre las formas pol?ticas del antiguo r?gimen y el Estado post-revolucionario es, sin duda, Toqueville, A., El antiguo r?gimen y la revoluci?n, Madrid, Daniel Jorro, 1911; para un planteamiento escueto de la cuesti?n es recomendable el pr?logo de la obra.

2 Garc?a de Enterr?a, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, Civitas, 1983, pp. 13-20.

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TEOR?A SOBRE EL DOMINIO P?BLICO EN M?XICO

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des diferentes. De la escisi?n de la sociedad, entre una esfera p?blica y otra privada, surge la idea de que lo civil es una realidad en s?, mientras que lo p?blico s?lo puede explicarse como un dato para s?. Seg?n esta l?gica, las relaciones sociales acontecen fundamentalmente en el mundo privado, son antes que nada, relaciones mercantiles. As?, las instituciones p?blicas cobran sentido s?lo cuando se identifican en funci?n de las relaciones privadas. Al Estado se le trata como un instrumento de garant?a para la realizaci?n de la voluntad individual de los sujetos privados, se le reconoce s?lo como una funci?n del mercado. Fuera de los m?rgenes "naturales" que ordenan las relaciones privadas de intercambio, la sociedad no puede concebir fines grupales, la vida moderna se perfila como trama intersubjetiva, y por lo tanto, desde?a la dimensi?n comunitaria y las realidades corporativas.3

Bajo la imagen de la sociedad dividida y del Estado diferenciado, los pensadores de la Ilustraci?n perfilaron ideol?gicamente las instituciones modernas. La idea del contrato qued? sobrepuesta a la concepci?n de la ley y colocada de cara al origen del Estado. As?, en remedo de los tipos jur?dicos del derecho civil, fue surgiendo la nueva dimensi?n de los fen?menos p?blicos. Apenas detr?s de las figuras mercantiles y de autonom?a de la voluntad, el Estado asom? su perfil de derecho, no sin resentir, en su origen, las convulsiones de la Europa revolucionaria.4

A la sombra de la imagen deliberadamente civilizada de legalidad moderna, fue inevitable que se prohijaran realidades pol?ticas complejas, en cuyos rasgos no es dif?cil identificar los antecedentes autoritarios que aportaron al proceso pol?tico europeo, los Estados absolutos. Para subsistir pol?ticamente, los nuevos Estados tuvieron que acudir al expediente confiable de la fuerza. La verticalidad de su acci?n --que en pol?tica se denomina hegemon?a-- trajo consigo un conjunto de normas asim?tricas que desorbitaron por completo los moldes de las instituciones privadas. Poco a poco, la nueva realidad jur?dica reclam? para su explicaci?n una teor?a cortada a la medida. El derecho p?blico surgi? entonces como una reposici?n no deseada de los rasgos fuertes del Estado absoluto. El nuevo reconocimiento de lo p?blico gener? sus propias contrafuerzas y no faltaron quienes, desde la neutralidad pol?tica del derecho civil, trataran de disimular la fuerza que alienta el trabajo directivo de los Estados modernos. La raz?n jur?dica de los c?digos decimon?nicos quiso desplazar por completo a la raz?n de Estado. Se subray? entonces la juridicidad del nuevo proceso pol?tico y se ofreci? este

3 Cfr. Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad. Por una teor?a general de la pol?tica, M?xico, Fondo de Cultura Econ?mica 1989, pp. 11-38.

4 Ibidem, pp. 17-20; Garc?a de Enterr?a, Eduardo, op. cit., pp. 14 y 15.

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ENSAYOS SOBRE LA PROPIEDAD

rasgo como elemento diferenciador con los antiguos Estados absolutos. As?, el Estado moderno surgi? como concepto de su juridicidad y este a su vez, tuvo su punto de arranque en el derecho privado.

Lo que hemos dicho autoriza la afirmaci?n de que el Estado de derecho corresponde a una concepci?n ius-privatista del fen?meno p?blico. Su interior resiente la pugna entre las presiones mec?nicas que exige la l?gica del contrato y, por otra parte, el contrapeso que significan las necesidades de autosostenimiento del propio Estado. La f?rmula de violencia leg?tima sobre la que se construye la moderna realidad estatal es en realidad un compuesto tenso, se trata del amarre jur?dico de la fuerza.5

El derecho p?blico es un cuerpo dogm?tico reciente, pero s?lo porque los juristas que han alentado su desarrollo se niegan a establecer una l?nea de continuidad con la realidad institucional del Estado absoluto. Con el uso de la t?cnica pretenden, en cambio, neutralizar los usos interesados de la fuerza y racionalizar su ejercicio. En la dimensi?n del derecho p?blico el Estado es un hablante exclusivo de una lengua jur?dica que siempre se refiere a su origen privado pero que, adem?s busca sus propias referencias dentro del mundo p?blico.

A pesar de su autonom?a, el derecho p?blico acusa permanentemente una presi?n que compromete su desarrollo y, en ocasiones, provoca su involuci?n hacia las matrices privadas. La vulnerabilidad de los iuspublicistas tiene que ver con su af?n de negar la base hist?rica que ofrece la experiencia del Estado absoluto e incluso, las aportaciones que proceden de las formaciones pol?ticas preestatales. Sin nexos precisos que orienten sobre sus antecedentes, las instituciones del mundo p?blico moderno tienen que detenerse en ficciones o f?rmulas rom?nticas como la que plantea el contrato social.

El rescate de la esfera p?blica como dimensi?n espec?fica de an?lisis supone la diluci?n de las supercher?as pol?ticas de origen ilustrado, y consecuentemente el restablecimiento de los nexos causales con las experiencias hist?ricas anteriores. El Estado no es s?lo un instrumento de garant?a, como lo propalan los te?ricos del Estado gendarme, es en realidad, un dato estructural de la sociedad a partir de la cual, ?sta procesa sus desigualdades.

Mientras que en el ?mbito civil las relaciones intersubjetivas se orientan por el criterio del intercambio de equivalentes y suponen la igualdad de los participantes, en el mundo p?blico las asimetr?as de los agentes se producen bajo la convicci?n absoluta de su permanencia. Las relaciones pol?ti-

5 V?ase Weber, Max, Econom?a y sociedad. Esbozo de sociolog?a comprensiva, M?xico, Fondo de Cultura Econ?mica, 1981, pp. 43-45 y 173-176.

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cas --en cuanto a situaciones de dominaci?n-- prefiguran la desigualdad y la prolongan hasta estabilizarla en un marco institucional duradero.

2. Dominio del Estado y Estado del dominio

Las relaciones de propiedad, desde la perspectiva moderna, responden a la idea del tr?fico patrimonial privado; suponen por tanto, la realidad mercantil a la que perfilan como espacio de equilibrio. En el mercado todos los sujetos comparecientes se presentan homologados y el factor com?n es precisamente, la condici?n de propietarios que se les atribuye.6

Al definirse la propiedad como atributo natural del individuo, la presencia de un aparato institucional ordenador carece de sentido inmediato. El ?rgano p?blico no surte ni suministra propiedades, su funci?n ideal es abatir el privilegio y garantizar de manera ex?gena, la realizaci?n de los propietarios. En el origen de la propiedad privada moderna hay una declaraci?n de principio contra el car?cter confiscatorio del Estado absoluto. As?, si el mercado ordena espont?neamente el equilibrio de los intereses privados, el poder p?blico no tiene por qu? anticipar ese orden, m?s bien su funci?n se constri?e a resguardarlo y corregir puntualmente los incumplimientos privados. Como fuerza externa de garant?a, el Estado no puede volver, salvo en el caso de utilidad p?blica, a proyectarse sobre un derecho que se defini? como coto de los titulares individuales.

Si el orden es un fen?meno espont?neo de las relaciones privadas que se verifican en el mercado, la propiedad no puede explicarse modernamente como un fen?meno p?blico, al contrario, su origen civil marca su destino y define una exclusi?n permanente para el poder p?blico. Por otro lado, las facultades del propietario demarcan una zona de exclusi?n para todos los otros sujetos interesados en los bienes sobre los que se ejerce una determinada titularidad. El proceso de recuperaci?n del bien sobre el que recae una acci?n de despojo s? interesa al poder p?blico pero en este caso, el aparato judicial acciona s?lo a petici?n del afectado y con el prop?sito exclusivo de restablecer su inter?s. El Estado entonces, no puede deliberar sobre el sentido de los derechos civiles, sino s?lo aportar seguridad de goce y reconocimiento a sus titulares.7

As? como el Estado deja de mediar las situaciones que se producen a partir de las relaciones de los sujetos sociales con las cosas, queda tambi?n

6 V?ase Rodot?, Stefano, El terrible derecho. Estudios sobre la propiedad privada, trad. de D?az-Picazo, Madrid, Civitas, 1986, pp. 91-94 y 101.

7 V?ase Smith, Adam, Investigaci?n sobre la naturaleza y causa de la riqueza de las naciones, trad. de Franco, M?xico, Fondo de Cultura Econ?mica, 1979, p. 402.

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ENSAYOS SOBRE LA PROPIEDAD

marginado de la posibilidad de convertirse en un agente econ?mico privado. La propiedad s?lo tiene sentido a trav?s de las ventajas comparativas que ofrece su intercambio; seg?n esta idea, precisamente por su incapacidad natural para actuar como agente patrimonial y portador de intereses de naturaleza individual, el agente estatal resulta exorbitante en el perfil de los sujetos privados. Si hoy este razonamiento tiene sesgo de obviedad, cabe decir que hace apenas unas d?cadas, segu?a prevaleciendo la opini?n de que el Estado puede desdoblarse jur?dicamente y asumir la condici?n civil de los sujetos privados.

Antes, la divisi?n entre un ?mbito p?blico y privado, supon?a que el mundo de lo civil y lo particular correspond?an a un tipo de acci?n ?nicamente de car?cter econ?mico; mientras que lo p?blico, deb?a mantenerse como zona de gesti?n administrativa y ejercicio pol?tico. El Estado por ende nunca asum?a la naturaleza de agente econ?mico. Pod?a sin embargo, hacerse de ciertos bienes de naturaleza instrumental para la gesti?n p?blica. Sobre el tipo de relaci?n que surgi? entre el Estado y esa especie de patrimonio de gesti?n versan todas las teor?as sobre el dominio p?blico que se han elaborado hasta el momento.8

No es que la propiedad estatal sea un fen?meno nuevo, al contrario, desde las formas preestatales se reconocen criterios de pertenencia a favor de los ?rganos p?blicos; sin embargo, como los pensadores modernos rompieron de modo tajante con las experiencias del antiguo r?gimen, las teor?as del dominio p?blico vinieron a escena, como tales, hasta principios del siglo XIX.

En realidad el dominio p?blico, ya definido como forma de propiedad estatal, surge en el periodo del absolutismo europeo. Para la integraci?n de las monarqu?as absolutas concurren --usando la terminolog?a weberiana-- factores t?picos del modo de dominaci?n tradicional, con elementos patrimoniales que, dicho sea de paso, son los que marcan la continuidad hist?rica con el mundo feudal.9

La institucionalizaci?n de las Coronas europeas se llev? a efecto mediante un proceso prolongado de alianzas y afianzamientos que permitieron poco a poco, abatir la descentralizaci?n pol?tica del feudalismo.

En la consolidaci?n de las monarqu?as jug? un papel importante el criterio que perfil? el concepto de dominio eminente del rey sobre el territorio. Sobre el dominio ?til y el dominio directo, que englobaron las facultades sobre los

8 V?ase ?lvarez Gend?n, Sabino, El dominio p?blico. Su naturaleza jur?dica, Barcelona, Bosch, 1956, pp. 13-29.

9 Weber, Max, op. cit., pp. 170-192.

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bienes durante el feudalismo, se levant? una potestad territorial superior que se traz? como anticipo de las modernas cualidades soberanas del Estadonaci?n. El dominio eminente significa capacidad de excluir las interferencias externas al territorio nacional y, hacia adentro, potestad de organizar el r?gimen de apropiaci?n sobre la base de su distribuci?n centralizada a cargo del monarca. El dominio eminente es una forma primitiva de soberan?a a partir de la cual el poder del monarca se organiza bajo el criterio privado de la idea de pertenencia. La potestad sobre el territorio se caracteriza como una investidura de la Corona que responde al imperativo de afianzar las potestades hegem?nicas del monarca, a trav?s de una atribuci?n de facultades discrecionales, justo como las que se reconocen a un propietario en el derecho com?n.10

Los primeros bienes que componen el rango patrimonial del Estado son aquellos que el derecho romano defin?a como cosas p?blicas o bienes de todos. De hecho, la propiedad del Estado es una forma de suplantaci?n de la dimensi?n comunitaria por el aparato p?blico.11

El dem?rito de la propiedad comunitaria en beneficio del criterio de asignaci?n central de los recursos apropiables que se dejan en manos del monarca es congruente con el perfil que caracteriza la instituci?n de la regal?a. La f?rmula regalista supone la necesidad de habilitaci?n continua del monarca hacia los s?bditos, para que ?stos puedan desarrollar sus funciones subordinadas. La regal?a es entonces, el polo mon?rquico de una relaci?n de dependencia seg?n la cual se desconoce la espontaneidad del impulso privado de los s?bditos. Desde otro punto de vista, la regal?a es la fuerza fundamental del arbitraje corporativo, que siempre descansa sobre un sistema de privilegios distribuidos desde un centro superior. A diferencia de los que sucede en el mundo feudal, donde el privilegio no ten?a un origen p?blico, la regal?a significa la capacidad de investir a los sujetos con prerrogativas de acci?n desde un ?mbito pol?tico de naturaleza suprema. El criterio del poder como pertenencia es, precisamente, el que se encuentra como cimiento en las formas patrimoniales de dominaci?n.12

No deja de sorprender la forma en que el modelo de apropiaci?n que tipificaron los romanos como una peculiar relaci?n jur?dica entre el hombre

10 Cfr. Marienhoff, Miguel, Tratado del dominio p?blico, Buenos Aires, TEA, 1960, p. 37, y Garc?a Gallo, Alfonso, El origen y la revoluci?n del derecho. Manual de historia del derecho espa?ol, Madrid, Del Autor, 1960, pp. 294-296, t.I.

11 V?ase, Mayer Otto, Derecho administrativo alem?n, Buenos Aires, Depalma, 1902, t. III, p. 94.

12 V?ase, Garc?a de Enterr?a, Eduardo, Dos estudios sobre la usucapi?n en derecho administrativo, Madrid, Tecnos, 1974, p. 92.

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ENSAYOS SOBRE LA PROPIEDAD

y la cosa, sea, casualmente, el que se extrapola como piedra angular para caracterizar la relaci?n t?pica de dominio pol?tico, tanto en el mundo feudal como en el del antiguo r?gimen. El concepto de pertenencia es por eso tan importante, de hecho se encuentra situado como forma elemental de las relaciones de dominaci?n a partir de la diluci?n de la vida republicana en Roma. As?, el poder es propiedad en la misma medida que la propiedad es poder.13 En todo caso, se trata de una potestad que se construye antes del surgimiento del fen?meno estatal y que en ?ste nunca se diluye plenamente, a pesar de que las teor?as que construyen una dimensi?n espec?fica para la cosa p?blica alcanzan en la actualidad un ?xito significativo.

Si bien existe un cierto paralelismo formal entre el derecho de propiedad y la forma que asumen las potestades p?blicas hasta la formaci?n del Estado absoluto, esta similitud se altera con las propuestas que realizan los pensadores ilustrados para la configuraci?n del Estado de derecho. Como fen?meno intelectual moderno, el Estado se acoge a la din?mica de las voluntades independientes que concurren a su formaci?n; la discrecionalidad que sostuvo el ejercicio autoritario de los monarcas del antiguo r?gimen se decanta y los nuevos ?rganos p?blicos dan paso a la participaci?n de los gobernados en sus procesos de composici?n y acci?n. El contrato, e incluso el trust anglosaj?n, son los cauces t?cnico-institucionales por los que se deriva la configuraci?n contrapesada de los ?rganos de poder. Corresponde al r?gimen representativo otorgar un sustento caracter?stico y viable a los ideales de participaci?n de los gobernados en la mec?nica del gobierno.14

La nueva realidad representativa se torna dif?cil de manejar cuando se trata de definir el status jur?dico del Estado y, particularmente su funci?n como propietario. Dentro del modelo absolutista bastaba con situar a la Corona como centro de titularidad y referencia patrimonial del reino; sin embargo, con el Estado moderno, surge otra vez la necesidad de referir la propiedad p?blica a un beneficiario o titular distinto a cualquier ?rgano p?blico. El Estado no puede detentar bienes a partir de un objetivo propio, su vocaci?n p?blica justamente lo obliga a actuar siempre en tareas de servicio y complementariedad. La titularidad de la propiedad p?blica queda por tanto atribuida a la naci?n, o lo que es lo mismo, al pueblo pol?ticamente

13 Garc?a- Gallo, Alfonso, op. cit., pp. 794 y 795. 14 V?ase Rousseau, J. J., El contrato social, M?xico, UNAM, 1978, pp. 131-195; Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Madrid, Aguilar, 1980, pp. 113-122, y Mill, John Stuart, Del gobierno representativo, Madrid, Tecnos, 1985, pp. 30-43.

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