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|SABER DIREITO – FORMULÁRIO |

|TÍTULO DO CURSO | |

| |ATENÇÃO!!!! VERIFICAR ANTES DE IMPRIMIR. O ARQUIVO TEM MAIS DE 100 PÁGINAS!!!! |

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| |TRIBUTAÇÃO INDIRETA. |

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| |AULA 1: SISTEMA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. |

| |AULA 2: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS- IPI |

| |AULA 3: IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. |

| |AULA 4: IMPOSTO SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN |

| |AULA 5: GUERRA FISCAL, CONVÊNIOS DE ICMS E REFORMA TRIBUTÁRIA. |

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|PROFESSOR | |

| |MAURO MOREIRA |

|QUALIFICAÇÃO | |

| |Procurador Federal. Professor de Direito Tributário. Mestrando e Especialista em Direito Tributário. |

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|AULA 01 |

|TÍTULO |Sistema Constitucional Tributário |

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|ROTEIRO DE ESTUDO |TRECHOS DA OBRA: Curso de Direito Tributário (será publicada em 2017). Autores: Edvaldo Nilo e Mauro |

| |Moreira.  |

| |1. Competência TRIBUTÁRIA |

| |A competência tributária é o poder conferido à União, aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos |

| |Municípios de instituir tributos por meio do processo legislativo discriminado nas normas |

| |constitucionais. |

| |Sendo assim, decorre do princípio federativo que somente as pessoas que detêm poder de legislar possuem|

| |competência tributária ou, em outros termos, “poder de tributar”. |

| |Portanto, as pessoas dotadas de poder de legislar a respeito da criação ou instituição dos tributos são|

| |os entes federativos ou as pessoas políticas, isto é, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e|

| |os Municípios. |

| |Neste sentido, devemos entender que a CF/88 não institui os tributos, mas sim outorga a competência |

| |tributária para os entes federativos criarem os tributos e descreve de que forma esta competência pode |

| |ser exigida. |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |No concurso da FUNDAÇÃO UNIVERSA para Advogado/CEB/2010 foi considerado falso: “Os impostos são criados|

| |pela Constituição Federal, tendo os entes tributantes competência para estabelecer as hipóteses de |

| |incidência”. Da mesma forma, no concurso da ESAF para AFRFB/2010 foi assinalado como afirmativa |

| |incorreta: “A Constituição Federal, além de conter normas instituidoras de tributos, igualmente |

| |contempla, em seus dispositivos, regras voltadas à discriminação das competências tributárias, a fim de|

| |que os entes políticos possam criar seus tributos, dentro das suas respectivas esferas de atribuições”.|

| |Em outros termos, a Constituição não cria tributos. |

| | |

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| |2. Competência legislativa e classificação |

| |A competência legislativa é o gênero do qual se origina a competência tributária, que é uma espécie de |

| |competência legislativa para a criação de tributos. |

| |Decerto, tanto a competência legislativa como a competência tributária estão previstas no texto |

| |constitucional. |

| |Assim sendo, competência legislativa classifica-se como exclusiva, privativa, concorrente, suplementar,|

| |local e residual. |

| |A competência legislativa exclusiva ocorre quando atribuída a apenas um ente da federação, com a |

| |exclusão de todos os demais (art. 21). Como exemplo, é competência legislativa exclusiva do Congresso |

| |Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos|

| |ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, conforme o art. 49, I, da CF/88. |

| |Lembre que o Poder Legislativo federal é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos |

| |Deputados e do Senado Federal. |

| |A competência legislativa privativa acontece quando enumerada como própria de uma entidade (União, no |

| |caso brasileiro), com possibilidade, ao contrário da competência exclusiva, de delegação ou |

| |suplementariedade, conforme previsto no art. 22 da CF/88. |

| |Deste modo, a União é competente privativamente para legislar sobre desapropriação (art. 22, II), |

| |podendo a lei complementar autorizar os Estados e o Distrito federal a legislar sobre questões |

| |específicas relacionadas a este tema. |

| |A competência legislativa concorrente é aquela que pode ser exercida por mais de uma pessoa política. A|

| |Constituição Federal estabelece, por exemplo, que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal |

| |legislar concorrentemente sobre direito tributário (art. 24, I). |

| |Neste caso, é fundamental deixar claro que no âmbito da legislação concorrente no sistema jurídico |

| |brasileiro, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. |

| |Assim, a competência da União para legislar sobre normas gerais de direito tributário não exclui a |

| |competência suplementar dos Estados e do Distrito Federal, eis que inexistindo lei federal (União) |

| |sobre normas gerais de direito tributário, os Estados e o Distrito Federal exercerão a competência |

| |legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. E a superveniência de lei federal sobre normas |

| |gerais de direito tributário suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário, de acordo |

| |com o que está estabelecido nos §§1º a 4º, do art. 24, da CF/88. |

| |Com efeito, a competência legislativa suplementar significa exatamente a competência de poder de fixar |

| |normas que desdobrem o conteúdo de normas gerais da União (art. 24, §2º, da CF) ou que preencham a |

| |ausência ou omissão destas normas gerais (art. 24, §3º, da CF). |

| |Do mesmo modo, não se esqueça que a CF/88 também estabelece a competência dos Municípios para |

| |suplementar a legislação federal e a estadual no que couber e para instituir e arrecadar os tributos de|

| |sua competência, segundo os incisos II e III do art. 30. |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |No concurso do CESPE para Analista/EMBASA/2010 foi considerado com incorreto: “Tanto a União como os |

| |estados, o Distrito Federal e os municípios podem legislar concorrentemente sobre direito tributário. |

| |Cada uma das esferas da administração tem competência legislativa plena no âmbito de sua jurisdição”. |

| |Ou seja, apenas na hipótese de inexistência de lei federal sobre normas gerais, os Estados e o Distrito|

| |Federal exercerão competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. |

| | |

| | |

| |Já a competência legislativa local é dos Municípios e do Distrito Federal, uma vez que a CF/88 |

| |disciplina que compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local. E o Distrito Federal |

| |possui competência legislativa municipal e estadual. Como exemplo, é competência local do Município |

| |fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial (Súmula 645 do STF). |

| |Por fim, a competência legislativa residual é pertencente aos Estados e ao Distrito Federal, pois a |

| |CF/88 determina que são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas pela |

| |Constituição (art. 25, §1º). Ou seja, todas as competências que não são da União ou dos Municípios |

| |podem ser exercidas pelos Estados-membros. |

| |} Importante: |

| |Sobre o tema, é necessário realçarmos algumas decisões relevantes do STF a respeito de temas ligados ao|

| |direito tributário: |

| |1. “Mostra-se constitucional a disciplina do IPVA mediante norma local. Deixando a União de editar |

| |normas gerais, exerce a unidade da federação a competência legislativa plena” (AI 167.777-AgR); |

| |2. “À falta de Lei Complementar da União que regulamente o adequado tratamento tributário do ato |

| |cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas, (CF, art. 146, III, c), o regramento da matéria |

| |pelo legislador constituinte estadual não excede os lindes da competência tributária concorrente que |

| |lhe é atribuída pela Lei Maior” (ADI 429-MC); |

| |3. “Custas dos serviços forenses: matéria de competência concorrente da União e dos Estados (CF 24, |

| |IV), donde restringir-se o âmbito da legislação federal ao estabelecimento de normas gerais, cuja |

| |omissão não inibe os Estados, enquanto perdure, de exercer competência plena a respeito” (ADI |

| |1.926-MC); |

| | |

| |4. “Lei estadual que determina que os municípios deverão aplicar, diretamente, nas áreas indígenas |

| |localizadas em seus respectivos territórios, parcela (50%) do ICMS a eles distribuída — Transgressão à|

| |cláusula constitucional da não-afetação da receita oriunda de impostos (CF, art. 167, IV) e ao |

| |postulado da autonomia municipal (CF, art. 30, III) Inviabilidade de o estado-membro impor, ao |

| |município, a destinação de recursos e rendas que a este pertencem por direito próprio — Ingerência |

| |estadual indevida em tema de exclusivo interesse do município” (ADI 2.355); |

| |5. “A Constituição Estadual não pode estabelecer limite para o aumento de tributos municipais” (Súmula |

| |69 do STF). |

| | |

| | |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |No concurso da FCC para Procurador Estadual/São Paulo/2009 foram consideradas incorretas as seguintes |

| |assertivas: “A competência legislativa dos Estados, em matéria tributária, é residual, podendo |

| |instituir outros impostos, além dos já previstos na Constituição Federal, desde que sejam |

| |não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos nela discriminados”; “A |

| |competência legislativa dos Estados para instituir o IPVA depende da prévia edição de lei complementar,|

| |conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal”. Com efeito, a competência legislativa dos Estados, em |

| |matéria tributária, não é residual e a competência legislativa dos Estados para instituir o IPVA não |

| |depende da prévia edição de lei complementar, conforme entendimento reiterado do STF. |

| | |

| | |

| |3. Classificação da competência tributária |

| |A competência tributária classifica-se como exclusiva, residual, extraordinária, comum e cumulativa. |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |No concurso do CESPE para o TCE/AC/2009 foi considerado como incorreto: “Na CF, a competência para |

| |instituir impostos foi repartida, obedecendo a técnica da simultaneidade ou cumulatividade”. |

| | |

| | |

| |A competência tributária exclusiva se refere a competência da União, dos Estados, do Distrito Federal e|

| |dos Municípios para instituir os tributos que a Constituição prevê especificamente apenas para cada |

| |ente federativo, a saber: |

| |Competência exclusiva ou privativa da União |

| |Impostos |

| |a) imposto sobre importação de produtos estrangeiros (II) – art. 153, I; |

| |b) imposto sobre exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados (IE) – art. 153, |

| |II; |

| |c) imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza (IR) – art. 153, III; |

| |d) imposto sobre produtos industrializados (IPI) – art. 153, IV; |

| |e) imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários |

| |(IOF) – art. 153, V; |

| |f) imposto sobre propriedade territorial rural (ITR) – art. 153, VI; |

| |g) imposto sobre grandes fortunas (IGF) – art. 153, VII. |

| | |

| | |

| |Empréstimos Compulsórios |

| |(art. 148) |

| |a) empréstimo por calamidade ou guerra externa (art. 148, I); |

| |b) empréstimo por investimento público urgente e de relevância nacional (art. 148, II); |

| | |

| | |

| |Contribuições |

| |especiais |

| |ou para fiscais |

| |a) contribuições de seguridade social (art. 195, art. 239; ADCT, art. 74, 75, 84 e 90); |

| |b) contribuições sociais (art. 212, § 5º e art. 240); |

| |c) contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, também denominadas de |

| |corporativas (art. 149); |

| |d) contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE) – art. 149 e art. 177, § 4º. |

| | |

| |Competência exclusiva |

| |ou privativa dos Estados e do Distrito Federal |

| |Impostos |

| |(CF, art. 155) |

| |a) impostos sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos (ITCMD) – art. 155, |

| |I; |

| |b) impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de |

| |transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) – art. 155, II; |

| |c) imposto sobre propriedade de veículos automotores (IPVA) – art. 155, III. |

| | |

| |Competência exclusiva ou privativa dos Municípios |

| |e do Distrito Federal |

| |Impostos |

| |(CF, art. 156) |

| |a) imposto sobre propriedade predial e territorial urbana (IPTU) art. 156, I; |

| |b) impostos sobre transmissão inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis e de direitos reais sobre |

| |imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (ITBI) – art. 156, II; |

| |c) imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), não compreendidos no ICMS, definidos em lei |

| |complementar – art. 156, III; |

| | |

| | |

| |Contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública (COSIP ou CIP) – art. 149-A. |

| | |

| | |

| |A competência tributária residual se refere à competência da União para instituir, mediante lei |

| |complementar (legislador ordinário), impostos não previstos na sua competência, desde que sejam |

| |não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta |

| |Constituição (art. 154, I). |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |Nos concursos do CESPE para Advogado/BRB/2010 e para Juiz Federal/TRF2/2010 foram consideradas |

| |incorretas, respectivamente, as seguintes assertivas: |

| |– “Para que a União tenha competência para instituir impostos residuais por lei ordinária federal, é |

| |suficiente que estes obedeçam ao requisito de não cumulatividade”; |

| |– “A União detém competência tributária residual e no seu exercício poderá editar lei em que a nova |

| |exação seja não cumulativa, desde que não tenha fato gerador ou base de cálculo próprios dos demais |

| |tributos discriminados na CF”. |

| | |

| | |

| |Não é demais lembrarmos que o legislador ordinário é aquele que formula leis abaixo da Constituição |

| |(legislador constituinte), ou seja, hierarquicamente inferiores à Constituição. Assim sendo, realçamos |

| |que o imposto residual da União deve ter o seu fato gerador, base de cálculo, contribuinte e também a |

| |alíquota prevista em lei complementar. |

| |Nesse rumo, ressaltamos que o princípio da anterioridade deve ser observado no uso da competência |

| |tributária residual. |

| |Por outro lado, o STF (ADIN 939/DF) já firmou posicionamento no sentido de que a “técnica da |

| |competência residual é para o legislador ordinário e não para o constituinte derivado e a não |

| |cumulatividade e o não bis in idem não precisam ser observados quando da criação de um novo imposto |

| |através de emenda constitucional”. |

| |Em síntese, o STF entende que as restrições estabelecidas no art. 154, I, da CF, não podem ser opostas |

| |a emenda a constituição, mas sim ao legislador ordinário na criação do imposto por meio da lei |

| |complementar. |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |No concurso da ESAF para Analista/SUSEP/2010 foram consideradas como corretas as seguintes assertivas |

| |bem interessantes: “O exercício da competência residual é reservado ao legislador ordinário, e não ao |

| |constituinte derivado”; “Consoante entendimento firmado no âmbito do STF, a não-cumulatividade e o não |

| |bis-in-idem não precisam ser observados quando da criação de um novo imposto por meio de emenda |

| |constitucional”; “A exigência de lei complementar é inafastável e, diferentemente do que ocorre para os|

| |impostos discriminados, que têm apenas os seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes |

| |previstos em lei complementar, no caso da instituição de novo imposto pela União, no exercício de sua |

| |competência residual, exige-se que também a alíquota seja prevista em lei complementar”; “A criação de |

| |novo imposto, no exercício da competência residual, fica sujeita ao princípio da anterioridade”. |

| | |

| | |

| |} Importante: |

| |Diversas questões de concurso são baseadas exclusivamente no art. 154, I, da CF. Portanto, preste bem |

| |atenção na cobrança literal deste dispositivo, sem a necessidade do conhecimento da jurisprudência do |

| |STF acima estudada. Em outros termos, algumas questões concursos afirmam que apenas através de lei |

| |complementar a União pode criar impostos residuais e consideram como certa a alternativa. |

| | |

| | |

| |Por sua vez, registramos que doutrina minoritária entende que os Estados-membros também possuem |

| |competência tributária residual, com fundamento na sua competência legislativa residual prevista no |

| |art. 25, §1º, da CF, afirmando que é competência tributária residual dos Estados-membros instituírem |

| |taxas e contribuições de melhoria. Ou seja, as taxas e contribuições de melhoria que não sejam de |

| |competência político-administrativa da União ou dos Municípios podem ser criadas pelos Estados-membros.|

| |A competência tributária extraordinária é a competência da União para instituir na iminência ou no caso|

| |de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os |

| |quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação (art. 154, II). |

| |Vale salientarmos que doutrina minoritária, em razão do art. 154, II, da CF/88, sustenta coerentemente |

| |que apenas a União tem competência privativa e exclusiva para instituição de impostos, pois este ente |

| |federativo pode, na iminência ou no caso de guerra externa, instituir impostos extraordinários |

| |compreendidos na competência tributária estadual, distrital ou municipal.   |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |No concurso da FGV para o ICMS/RJ/2009 foi considerado como correta: “A União poderá instituir, |

| |mediante lei ordinária, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, |

| |na iminência ou no caso de guerra externa, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as |

| |causas de sua criação”. |

| | |

| | |

| |A competência tributária comum ou concorrente é a competência de todos os entes políticos para |

| |instituição de taxas, contribuições de melhoria e contribuição previdenciária dos seus servidores, |

| |dentro da esfera de competência político-administrativa de cada um. |

| |Competência comum da União, Estados-membros, DF e Municípios |

| |′ |

| |Taxas |

| |′ |

| |a) taxas de polícia; |

| |b) taxas de serviço. |

| | |

| | |

| |′ |

| |Contribuições |

| |de Melhoria |

| |′ |

| | |

| | |

| | |

| |′ |

| |Contribuição previdenciária |

| |′ |

| | |

| | |

| | |

| |Por fim, a competência tributária cumulativa é a competência da União para instituir, em Território |

| |Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os |

| |impostos municipais (art. 147, da CF/88). |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |No concurso do CESPE para Procurador Federal/2010 foi considerada correta a seguinte assertiva: “Se, na|

| |região Norte do país, for criado território federal, mediante lei complementar, competirá à União a |

| |instituição do ICMS nesse território”. Ressaltamos que competem à União, em Território Federal, os |

| |impostos estaduais (ICMS, ITCMD e IPVA) e, se o Território não for dividido em Municípios, |

| |cumulativamente, os impostos municipais (ISS, IPTU e ITBI). |

| | |

| | |

| |Podemos afirmar também que o Distrito Federal exerce competência tributária cumulativa, pois possui |

| |competência tributária estadual e municipal. |

| |Ademais, destacamos que a pessoa política que detém a competência tributária para instituir o tributo |

| |também é competente para aumentá-lo, diminuí-lo ou mesmo conceder isenções, observados os limites |

| |constitucionais e legais. |

| |4. Características |

| |A doutrina atribui algumas características à competência tributária, a saber: |

| |(i) Privatividade, que se manifesta na competência exclusiva de cada ente federativo para instituir os |

| |tributos de sua competência e, por conseguinte, veda os demais de virem a criá-los. |

| |(ii) Indelegabilidade, entendida como a impossibilidade do ente federativo delegar a terceiros a sua |

| |competência para instituir o tributo. |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |No concurso do CESPE para o TCE/AC/2009 foi considerada errada: “A competência tributária é delegável, |

| |desde que a delegação seja feita entre entidades políticas (União, estados e municípios)”. |

| | |

| | |

| |Destacamos que não desobedece à característica da indelegabilidade o ato legal de determinado ente |

| |federativo que confere a outra pessoa jurídica de direito público às funções de arrecadar ou fiscalizar|

| |tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária. |

| |Tais atribuições, segundo o art. 7º, do CTN, compreendem as garantias e os privilégios processuais que |

| |competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir, sendo que estas atribuições podem ser |

| |revogadas, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha |

| |conferido. |

| |Neste sentido, também não constitui delegação de competência tributária o cometimento, a pessoas de |

| |direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos (§3º, do art. 7º, do CTN). Aqui é o que |

| |acontece diuturnamente com as instituições financeiras que arrecadam o tributo. |

| |Arrecadar significa receber, descontar ou reter o pagamento do tributo, isto é, as instituições |

| |financeiras não podem fiscalizar ou cobrar o pagamento do tributo, o que é competência apenas de |

| |entidades de direito público, dotadas de poder de império, tais como a Receita Federal do Brasil |

| |(fiscalizar) e a Procuradoria da Fazenda Nacional (cobrar o tributo por meio da execução fiscal). |

| |Por este fundamento, já decidiu o STJ (Resp 28.675/PR), por exemplo, que a arrecadação de tributos não |

| |transforma gerente de banco comercial em autoridade pública. |

| |Por outro lado, devemos distinguir competência tributária e capacidade tributária ativa, que significa |

| |a possibilidade de determinada pessoa figurar como sujeito ativo ou no pólo ativo (credor) da relação |

| |jurídico-tributária, sendo a pessoa competente para exigir o cumprimento da obrigação tributária. |

| |Assim, o próprio art. 7º dispõe sobre esta possibilidade de delegação da capacidade tributária ativa, |

| |quando dispõe que as atribuições de fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou |

| |decisões administrativas em matéria tributária pode ser conferida por uma pessoa jurídica de direito |

| |público a outra. |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |Foi considerada correta a seguinte afirmativa no concurso do CESPE para Juiz Federal/TRF2/2010: “A |

| |competência para instituir tributo é distinta da competência para efetuar sua fiscalização e cobrança; |

| |pode, por isso, ser delegada a condição de sujeito ativo da obrigação tributária e, consequentemente, a|

| |competência para lançar, fiscalizar e exigir o pagamento do tributo”. |

| | |

| | |

| |Por outro lado, de forma mais técnica, existem autores que afirmam que a atribuição da capacidade |

| |tributária para outra pessoa política dá-se por outorga, que seria o nome mais adequado para dizer que |

| |deve ser sempre por lei. Mas os concursos públicos, na grande maioria das vezes, falam em delegação da |

| |capacidade tributária ativa por lei e não em outorga. |

| |O exemplo clássico e não mais válido de delegação da capacidade tributária ativa é o das contribuições |

| |previdenciárias que eram cobradas pelo INSS (autarquia federal). A competência tributária é da União, |

| |mas a capacidade tributária ativa era do INSS. |

| |Outro exemplo é o da possibilidade do ITR de competência tributária da União ser fiscalizado e cobrado |

| |pelos Municípios que assim optarem (art. 153, §4º, III, da CF/88). |

| |Do mesmo modo, estabelece-se que a lei federal pode cometer aos Estados, ao Distrito Federal ou aos |

| |Municípios o encargo de arrecadar os impostos de competência da União cujo produto lhes seja |

| |distribuído no todo ou em parte (art. 84 do CTN). |

| |Por exemplo, a retenção de imposto de renda (IR) na fonte do servidor público estadual desloca a |

| |capacidade tributária ativa para o Estado, que, no caso, é sujeito ativo do IR, conforme súmula 447 do |

| |STJ. |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |No concurso do CESPE/Juiz Federal/TRF5/2008 foi considerada correta: “A indelegabilidade restringe-se à|

| |competência tributária, e não abrange as funções fiscais de fiscalização e arrecadação, podendo este |

| |último encargo ou função ser cometido a pessoa jurídica de direito privado, sem que isso constitua ato |

| |de delegação”. |

| | |

| | |

| |(iii) Incaducabilidade ou imprescritibilidade ou, ainda, não sujeita a decadência, a significar que o |

| |não-exercício da competência tributária não a defere a pessoa jurídica de direito público diversa |

| |daquela a que a Constituição a tenha atribuído, de acordo com o art. 8º do CTN, ou seja, a pessoa |

| |política pode exercer competência tributária estabelecida no texto constitucional a qualquer tempo. |

| |(iv) Inalterabilidade, no sentido de que o próprio ente federativo competente para instituir |

| |determinados tributos pelo texto constitucional não pode ampliar por meio de norma ordinária |

| |(infraconstitucional) a sua competência tributária. |

| |Por exemplo, o Distrito Federal não pode ampliar a sua competência tributária por meio de lei |

| |distrital. |

| |A Constituição Federal estabelece as competências tributárias de forma rígida. Entretanto, destacamos |

| |que esta característica não impede a alteração da competência tributária por meio de reforma |

| |constitucional, desde que tal modificação pelo poder constituinte derivada não seja tendente a abolir a|

| |autonomia financeira do ente federado, o que acarretaria violação a forma federativa de Estado (art. |

| |60, §4º, I, da CF/88). |

| |De tal modo, não violou a forma federativa de Estado brasileira a Emenda Constitucional n. 3/1993, que |

| |extinguiu a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir o Adicional ao Imposto sobre a|

| |Renda (AIR) e a competência dos Municípios e do Distrito Federal para criar o Imposto sobre Vendas a |

| |Varejo de Combustíveis Líquidos e Gasosos (IVVC), uma vez que a perda da arrecadação decorrente da |

| |extinção desses impostos não foi tendente a abolir a autonomia financeira dos respectivos entes |

| |federativos. |

| |(v) Irrenunciabilidade, conforme a qual não pode o ente federativo renunciar ou abrir mão da |

| |competência tributária, em virtude do postulado da indisponibilidade do interesse público. |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |No concurso da FCC para Defensor Público/PA/2010 foi considerada correta: “A competência tributária é |

| |indelegável, inalienável, imprescritível, irrenunciável e inalterável”. O examinador utilizou o termo |

| |inalienável (pouco usado na doutrina) que significa que o ente federativo não pode dispor ou abdicar do|

| |direito. |

| | |

| | |

| |(vi) Facultatividade, pois a competência tributária é uma faculdade que pode ou não ser utilizada pela |

| |pessoa política, criando ou não o tributo, ou ainda, criando-o somente em parte. Todavia, registramos |

| |que, depois de instituído o tributo, não há mais facultatividade para a administração, uma vez que a |

| |atividade de cobrança é vinculada, conforme bem previsto no art. 142 do CTN. |

| |Salientamos, ainda, que a Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF) estabelece |

| |que constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e |

| |efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação (art. 11). |

| |Todavia, ressaltamos que a facultatividade continua sendo considerada como característica da |

| |competência tributária pela grande maioria dos doutrinadores. |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |Neste sentido, no concurso para juiz federal do TRF/4ª Região/2010 foi considerada correta a seguinte |

| |assertiva sobre o art. 11 da LRF; “É de constitucionalidade questionável diante da regra de competência|

| |tributária privativa dos entes federados, mas a doutrina tende fortemente a admitir sua |

| |constitucionalidade, pois não imporia obrigação de exercício de competência tributária, mas apenas |

| |consequências de seu não exercício”. |

| | |

| | |

| |Competência Tributária |

| |′ |

| |Privativa |

| | |

| | |

| |′ |

| |Indelegável |

| | |

| | |

| |′ |

| |Imprescritível |

| | |

| | |

| |′ |

| |Inalterável |

| | |

| | |

| |′ |

| |Irrenunciável |

| | |

| | |

| |′ |

| |Facultativa |

| | |

| | |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |No concurso da FGV para o ICMS/RJ/2009 foi considerada correta: “De acordo com os ditames da Lei de |

| |Responsabilidade Fiscal, constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a |

| |instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente |

| |da Federação”. Por sua vez, no concurso do CESPE para Procurador do Estado de Alagoas/2009 foi |

| |perguntado na prova discursiva: “Discorra acerca da competência tributária, abordando, necessariamente,|

| |a sua definição, bem como a identificação e a definição das suas características, estabelecidas na |

| |Constituição Federal e no Código Tributário Nacional, detalhando cada uma delas”. (máximo de 30 linhas)|

| | |

| | |

| |4.1 Assertivas elementares sobre competência, fiscalização, arrecadação e capacidade tributária ativa |

| |A competência tributária é indelegável e pertence somente aos entes políticos, que são a União, os |

| |Estados-membros, o Distrito Federal (DF) e os Municípios. É também uma competência estabelecida no |

| |texto constitucional, sendo considerada uma espécie de competência legislativa, isto é, para instituir |

| |os tributos. |

| |Doutro ponto, a expressão capacidade tributária ativa é sinônima de sujeito ativo da relação |

| |tributária. Segundo o art. 119 do CTN, o sujeito ativo é a pessoa jurídica de direito público, titular |

| |da competência para exigir o seu cumprimento, ou seja, que possui competência para fiscalizar e |

| |arrecadar o tributo. Em outros termos, podemos afirmar que indica o sujeito ativo da obrigação |

| |tributária principal. Logo, é uma espécie de competência estabelecida no texto infraconstitucional, |

| |sendo caracterizada como uma espécie de competência administrativa. |

| |Já a fiscalização tributária é delegável e, segundo a literalidade dos arts. 7° e 119 do CTN, apenas |

| |para pessoas jurídicas de direito público, que são a União, os Estados-membros, o DF, os Municípios, as|

| |Autarquias e as Fundações Públicas de Direito Público. |

| |Por sua vez, a arrecadação tributária é delegável também para pessoas jurídicas de direito privado, |

| |tais como os bancos ou instituições financeiras, conforme §3°, do art. 7°, do CTN. |

| |Competência tributária |

| |Indelegável |

| | |

| | |

| |Entes políticos (União, Estados, DF e Municípios) |

| | |

| | |

| |Constitucional |

| | |

| | |

| |Legislativa |

| | |

| |Capacidade tributária ativa |

| |Sujeito Ativo |

| | |

| | |

| |Competência para fiscalizar e arrecadar |

| | |

| | |

| |Administrativa |

| | |

| | |

| |Pessoas jurídicas de direito público |

| | |

| |Fiscalização tributária |

| |Delegável |

| | |

| | |

| |Pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, DF, Municípios, Autarquias e Fundações Públicas |

| |de Direito Público) |

| | |

| |Arrecadação tributária |

| |Delegável |

| | |

| | |

| |Pessoas jurídicas de direito público e de direito privado |

| | |

| | |

| |} Qual o entendimento do STJ sobre o assunto? |

| |Interessante, contudo, notar que o STJ compreende que “a Confederação Nacional da Agricultura tem |

| |legitimidade ativa para a cobrança da contribuição sindical rural” (Súmula 396). Ou seja, a despeito |

| |dos arts. 7° e 119 do CTN, o STJ julga que pessoa jurídica de direito privado pode ser sujeito ativo da|

| |relação tributária. |

| | |

| | |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |A FCC no concurso de Procurador de Estado/MT/2011 cobrou a seguinte questão: “Sobre competência |

| |tributária e capacidade tributária ativa, é correto afirmar: (a) A competência tributária é delegável |

| |por lei; (b) A capacidade tributária ativa indica o sujeito ativo da obrigação tributária principal; |

| |(c) O Código Tributário Nacional fixa as competências tributárias; (d) A capacidade tributária ativa é |

| |exclusiva do ente político definido na Constituição Federal; (e) Somente o ente político competente |

| |para instituir o tributo pode ser titular da capacidade tributária ativa”. A resposta é a letra “b”. |

| |Por outro lado, a FCC no concurso de Juiz de Direito/MS/2010 cobrou a seguinte questão: “Sobre a |

| |competência tributária, é correto afirmar que (a) trata-se de competência administrativa, passível de |

| |delegação por lei complementar; (b) é competência legislativa comum para todas as espécies de tributos;|

| |(c) é competência concorrente da União e dos Estados; (d) é competência legislativa exclusiva em |

| |relação a impostos e empréstimo compulsório; (e) pode ser delegada por lei relativamente ao exercício |

| |da fiscalização e arrecadação de tributos”. A competência tributária é, em regra, competência |

| |legislativa exclusiva em relação a impostos e empréstimo compulsório, segundo os arts. 148, 153, 155, |

| |156, da CF/88. Logo, correta a letra “b”. |

| | |

| | |

| |5. Separação horizontal e vertical do poder tributário no sistema tributário federado |

| |Classificação ou separação bastante simples e já cobrada em concurso público é a divisão do poder |

| |tributário em horizontal e vertical no sistema tributário federado. Conforme ensina Ricardo Lobo |

| |Torres, “a sistematização dos tributos no federalismo fiscal tem, do ponto de vista jurídico, o |

| |objetivo de proceder à separação e à pulverização do poder tributário”. |

| |De tal modo, o poder tributário se separa horizontalmente em poder de legislar, poder de administrar e |

| |poder de julgar, enquanto o poder tributário se separa verticalmente em poder federal, poder estadual e|

| |poder municipal. Ressalta-se que o Distrito Federal detém poder tributário estadual e municipal. |

| |6. Bitributação x bis in idem |

| |A bitributação acontece quando dois ou mais entes federativos (União, Estados-membros, DF e |

| |Municípios) tributam sobre o mesmo fato gerador ou sobre a mesma base de cálculo. |

| |Na bitributação, em regra, há invasão inconstitucional de competência, pois um ente federativo está |

| |desobedecendo à competência fixada para outro ente federativo. |

| |Exemplo de bitributação não permitido é o seguinte: determinado Estado-membro instituiu um adicional de|

| |IPTU, mediante lei estadual, sobre o valor venal do imóvel urbano. Isto é, o Estado-membro invadiu a |

| |competência do Município com a criação de novo imposto incidente sobre base de cálculo de tributo do |

| |Município (IPTU). |

| |Contudo, existem possíveis hipóteses de bitributações permitidas pelo texto constitucional. Por |

| |exemplo, são os casos do imposto extraordinário de guerra (IEG) e do empréstimo compulsório. Nestes |

| |dois tributos de competência da União, o legislador federal pode se utilizar de fatos geradores de |

| |tributos estaduais ou municipais. |

| |O bis in idem ocorre quando um mesmo ente federativo tributa um único fato por mais de uma vez. |

| |Portanto, o bis in idem significa a criação de um tributo com a mesma natureza jurídica de outro |

| |tributo já existente. Ou seja, determina lei do mesmo ente federativo institui um tributo com a mesma |

| |hipótese de incidência ou base de cálculo de outro tributo de sua própria competência. |

| |Vamos aos exemplos permitidos pela Constituição: |

| |• A tributação do lucro pela União com o imposto de renda pessoa jurídica (IRPJ) e a contribuição |

| |social sobre o lucro líquido (CSLL); |

| |• Contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a contribuição para o financiamento da |

| |seguridade social (COFINS), inclusive o PIS-importação e a COFINS-importação criados pela Lei |

| |10.895/04; |

| |• Imposto de importação (II) e imposto sobre produtos industrializados incidente sobre produtos |

| |industrializados (IPI) de procedência estrangeira, conforme art. 46, I, do CTN (REsp Nº 846.667/RJ); |

| |Todavia, registramos que a doutrina minoritária utiliza o termo bitributação como gênero, isto é, |

| |englobando a bitributação e o bis in idem, sem realmente diferenciar os institutos. |

| |Por exemplo, recentemente (RE 363.852, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 03/02/10), o STF adotou a|

| |doutrina minoritária e firmou posicionamento pela inconstitucionalidade da contribuição social sobre a |

| |‘receita bruta proveniente da comercialização da produção rural’ de empregadores, pessoas naturais, |

| |fornecedores de bovinos para abate, alegando literalmente, entre outros aspectos, a “bitributação” com |

| |a COFINS. |

| |7. Iniciativa dos projetos de lei de direito tributário |

| |De início, destacamos que o art. 61, § 1º, II, b, da CF/88 estabelece a iniciativa privativa do |

| |Presidente da República para as leis que disponham sobre organização administrativa e judiciária, |

| |matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios. |

| |Por outro lado, o art. 165, II, da CF/88, dispõe que leis de iniciativa do Poder Executivo |

| |estabelecerão as diretrizes orçamentárias. Assim, existe polêmica se há iniciativa privativa do Chefe |

| |do Poder Executivo em matéria tributária? |

| |A resposta é negativa para o mundo dos concursos públicos. Segundo entendimento consolidado no STF, não|

| |há reserva de lei de iniciativa do Chefe do Executivo em matéria tributária, exceto no caso dos |

| |Territórios Federais, que, nos dias de hoje, não existem no Brasil. |

| |O STF já afirmou mais de uma vez que “não ofende o art. 61, § 1º, II, b, da CF, lei oriunda de projeto |

| |elaborado na Assembleia Legislativa estadual que trate sobre matéria tributária, uma vez que a |

| |aplicação deste dispositivo está circunscrita às iniciativas privativas do chefe do Poder Executivo |

| |Federal na órbita exclusiva dos territórios federais”. (ADI 2.724, DJ de 02/04/04, ADI 2.447 DJE de |

| |04/12/2009). |

| |Por sua vez, o STF compreende que a “reserva de iniciativa prevista no art. 165, II, da Carta Magna, |

| |por referir-se a normas concernentes às diretrizes orçamentárias, não se aplica a normas que tratam de |

| |direito tributário, como são aquelas que concedem benefícios fiscais” (ADI 2.464, DJ de 25/05/2007). |

| |8. Repartição das receitas tributárias |

| |A repartição das receitas tributárias ou distribuição de rendas tributárias é assunto disposto no texto|

| |constitucional (arts. 157 a 162). |

| |Deste modo, a doutrina classifica a repartição de receitas tributárias de repartição direta e |

| |repartição indireta. |

| |A forma direta acontece sem qualquer tipo de intermediação, sendo que o ente arrecadador se apropria do|

| |montante do tributo ou recebe este montante diretamente do ente federativo competente para instituir o |

| |tributo, de acordo com o que está disposto principalmente nos arts. 157 e 158 da CF/88. |

| |Assim, pertencem aos Estados e ao Distrito Federal: |

| |• O produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza (100% do |

| |IR), incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas |

| |fundações que instituírem e mantiverem; |

| |• Vinte por cento (20%) do produto da arrecadação do imposto residual que a União instituir no |

| |exercício desta competência. |

| | |

| |Estados e |

| |Distrito |

| |Federal |

| |′ |

| |100% do IR sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que |

| |instituírem e mantiverem; |

| | |

| | |

| |′ |

| |20% do imposto residual que a União instituir no exercício desta competência. |

| | |

| | |

| |Pertencem aos Municípios: |

| |• O produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza (100% do |

| |IR), incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas |

| |fundações que instituírem e mantiverem, de acordo com art. 158, I, da CF/88; |

| |• Cinquenta por cento (50%) do produto da arrecadação do imposto da União sobre a propriedade |

| |territorial rural (ITR), relativamente aos imóveis neles situados, cabendo a totalidade (100%) na |

| |hipótese de optar em arrecadar e fiscalizar este tributo, de acordo com art. 158, II, da CF/88; |

| |• Cinquenta por cento (50%) do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre a propriedade de |

| |veículos automotores (IPVA) licenciados em seus territórios, conforme art. 158, III, da CF/88; |

| |• Vinte e cinco por cento (25%) do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações |

| |relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e |

| |intermunicipal e de comunicação (ICMS). Estas parcelas de receita pertencentes aos Municípios serão |

| |creditadas conforme os seguintes critérios: (i) três quartos (3/4), no mínimo, na proporção do valor |

| |adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas|

| |em seus territórios; (ii) até um quarto (1/4), de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso |

| |dos Territórios, lei federal, segundo art. 158, IV, parágrafo único, I e II, da CF/88. |

| |Quando o texto constitucional se refere aos Municípios, anotamos que tais regras também podem vir a ser|

| |aplicadas ao Distrito Federal. Por exemplo, no caso do IOF incidente sobre o ouro, na verdade, toda |

| |(100%) a arrecadação pertence ao Distrito Federal, que não pode ser dividido em Municípios (art. 30 da |

| |CF/88) e tem também competência tributária municipal. |

| |Municípios |

| |e Distrito Federal |

| |′ |

| |100% do IR, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e|

| |pelas fundações que instituírem e mantiverem; |

| | |

| | |

| |′ |

| |50% do ITR, relativamente aos imóveis neles situados, cabendo 100% na hipótese de optar em arrecadar e |

| |fiscalizar este tributo; |

| | |

| | |

| |′ |

| |50% do IPVA licenciados em seus territórios; |

| | |

| | |

| |′ |

| |25% do ICMS. |

| | |

| | |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |No concurso da FCC para Procurador Municipal/São Paulo/2008 foi adotado como correto o seguinte |

| |enunciado: “Dentro do campo da repartição constitucional de receitas tributárias, é correto afirmar que|

| |até um quarto dos 25% de ICMS que o Estado arrecada pertence aos Municípios de acordo com o que |

| |dispuser lei estadual”. |

| | |

| | |

| |A repartição indireta acontece por intermédio de Fundos de Participação ou com arrecadação para |

| |aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, |

| |através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com o art. 159 da CF/88. Senão |

| |vejamos a seguir. |

| |A União entregará: |

| |• Do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza (IR) e sobre |

| |produtos industrializados (IPI) quarenta e oito por cento (48%) na seguinte forma: (ia) vinte e um |

| |inteiros e cinco décimos por cento (21,5%) ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal |

| |(FPE); (ib) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento (22,5%) ao Fundo de Participação dos |

| |Municípios (FPM); (ic) três por cento (3%), para aplicação em programas de financiamento ao setor |

| |produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras de |

| |caráter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao |

| |semi-árido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer; (id) |

| |um por cento (1%) ao Fundo de Participação dos Municípios (FPM), que será entregue no primeiro decêndio|

| |do mês de dezembro de cada ano, conforme art. 159, I, da CDo produto da arrecadação do imposto sobre |

| |produtos industrializados (IPI), dez por cento (10%) aos Estados e ao Distrito Federal, |

| |proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados, conforme art. 159,|

| |II, da CF; |

| |• Do produto da arrecadação da CIDE – Combustíveis, 29% para os Estados e o Distrito Federal, |

| |distribuídos na forma da lei, observando a destinação ao financiamento de programas de infra-estrutura |

| |de transportes, conforme art. 159, III, da CF. |

| |União |

| |entregará |

| |′ |

| |48% do IR e do IPI, sendo: 21,5% ao FPE; 23,5% ao FPM e 3% para aplicação em programas de financiamento|

| |ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste; |

| | |

| | |

| |′ |

| |10% do IPI aos Estados e ao Distrito Federal, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de|

| |produtos industrializados; |

| | |

| | |

| |′ |

| |29% da CIDE – Combustíveis para os Estados e o Distrito Federal. |

| | |

| | |

| |Por sua vez, para efeito de cálculo da entrega de quarenta e oito por cento (48%) do produto da |

| |arrecadação dos IR e do IPI previstos no art. 159, I, da CF/88, excluir-se-á a parcela da arrecadação |

| |do IR, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, pelos Estados, Distrito Federal,|

| |Municípios, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem. |

| |Segundo o §2º, do art. 159, da CF/88, nenhuma unidade federada poderá ser destinada parcela superior a |

| |vinte por cento (20%) do montante a que se refere o inciso II, do art. 159, da CF/88 devendo o eventual|

| |excedente ser distribuído entre os demais participantes, mantido, em relação a esses, o critério de |

| |partilha nele estabelecido. |

| |Nesse rumo, os Estados entregarão aos respectivos Municípios vinte e cinco por cento (25%) dos recursos|

| |que receberem do IPI (10%), proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos |

| |industrializados, nos termos do inciso II, do art. 159, da CF/88, observado que as parcelas de receita |

| |pertencentes aos Municípios serão creditadas conforme os seguintes critérios: (i) três quartos (3/4), |

| |no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações industrializadas realizadas em seus |

| |territórios; (ii) até um quarto (1/4), de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos |

| |Territórios, lei federal. |

| |Do montante de recursos da Cide – Combustíveis que cabe a cada Estado, vinte e cinco por cento (25%) |

| |serão destinados aos seus Municípios, na forma da lei a que se refere o inciso III do art. 159 da |

| |CF/88. Portanto, verificamos que a percentagem final recebida pelos Municípios é de 7,25%, que equivale|

| |a 25% de 29% da arrecadação total da Cide – Combustíveis. |

| |Ademais, segundo o art. 153, §5º da CF, é assegurada a transferência do montante da arrecadação do IOF |

| |incidente sobre o ouro nos seguintes termos: |

| |a) trinta por cento (30%) para o Estado, o Distrito Federal ou o Território, conforme a origem; |

| |b) setenta por cento (70%) para o Município de origem. |

| |Portanto, a repartição de receita tributária não engloba os impostos municipais (IPTU, ITBI e ISS), o |

| |ITCMD de competência estadual e os II, IE, IGF (imposto sobre grandes fortunas) e o IEG (imposto |

| |extraordinário de guerra) de competência federal. |

| |Decerto, constatamos que a repartição de receitas tributárias engloba somente alguns impostos e a |

| |Cide-Combustíveis. |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |No concurso da FCC para Auditor/TCE/SP/2009 foi adotado como correto: “O tributo cuja receita não se |

| |submete a repartição de natureza constitucional é o imposto sobre importação de produtos estrangeiros”.|

| |Nesse rumo, no concurso do CESPE para Procurador de Contas/ES/2010 foi considerado correto: “A respeito|

| |da repartição da receita tributária, nenhum imposto municipal sofre repartição do tributo de sua |

| |arrecadação”. |

| | |

| | |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |No concurso do CESPE para Juiz Federal/TRF1°/2011 foi considerado correto: “Por força de dispositivo |

| |constitucional, a União repassa, a cada mês, para estados e municípios uma parcela da arrecadação de |

| |alguns tributos. Toda a arrecadação de outros tributos, entretanto, permanece com a União, a exemplo do|

| |imposto sobre a importação”. |

| | |

| | |

| |Com efeito, na repartição de receitas tributárias, ressaltamos que é vedada a retenção ou qualquer |

| |restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos aos Estados, ao Distrito Federal e aos |

| |Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos (art. 160, CF). |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |No concurso do CESPE para Procurador/Boa Vista/2010 foi considerado errado o seguinte item: “Sujeita-se|

| |à condição prevista em programa de benefício fiscal estabelecido pelo estado o repasse da quota |

| |constitucionalmente devida aos municípios em função das operações relativas à circulação de mercadorias|

| |e em função da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”. |

| | |

| | |

| |Contudo, tal vedação não impede a União e os Estados de condicionarem a entrega de recursos ao |

| |pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias e também ao cumprimento da regra de aplicação |

| |de recursos mínimos estabelecidos em lei complementar para as ações e serviços públicos de saúde. |

| |De mais a mais, o art. 162 da CF estabelece que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios|

| |divulgarão, até o último dia do mês subseqüente ao da arrecadação, os montantes de cada um dos tributos|

| |arrecadados, os recursos recebidos, os valores de origem tributária entregues e a entregar e a |

| |expressão numérica dos critérios de rateio. Deste modo, os dados divulgados pela União serão |

| |discriminados por Estado e por Município; os dos Estados, por Município. |

| |} Qual o entendimento do STJ e do STF sobre o assunto? |

| |O STJ entende que o pólo passivo nas demandas propostas por servidores públicos estaduais ou |

| |distritais, com vistas ao reconhecimento do direito à isenção ou à repetição do indébito relativo ao |

| |imposto de renda retido na fonte, é dos Estados-membros ou do DF e não da União, pois o art. 157 da CF |

| |dispõe que produto da arrecadação deste tributo não pertence a União. Neste sentido, publicou a Súmula |

| |447: “Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda |

| |retido na fonte proposta por seus servidores”. No mesmo sentido, orienta-se o STF (AI 577.516-AgR, DJE |

| |de 20-11-2009). |

| | |

| | |

| |O imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer |

| |atividade estatal específica, relativa ao contribuinte (art. 16, do CTN). Isto é, o imposto é um |

| |tributo não-vinculado a uma atividade estatal na classificação quanto à hipótese de incidência (fato |

| |gerador in abstrato) do tributo, sendo que a lei instituidora do imposto deve levar em consideração |

| |fatos e situações vinculadas ao contribuinte, estranhos a qualquer atuação do Estado direcionada |

| |especificadamente ao próprio contribuinte. |

| |Diretos são os que atingem o rendimento, o capital, o patrimônio do contribuinte (IR, ITR, IGF, ITCMD, |

| |IPVA, IPTU, ITBI), sem a transferência do ônus tributário a outra pessoa. Indiretos são os impostos |

| |sobre o consumo (em regra, IPI, ICMS, ISS), com a possibilidade de transferência do ônus tributário a |

| |outrem, que é o consumidor do bem ou contribuinte de fato. |

| |O IPI e o ICMS incidentes na importação de bens para consumo próprio são impostos diretos. O ISS fixo é|

| |imposto direto. |

|RESUMO FINAL |Nos termos do entendimento majoritário da doutrina, o direito tributário brasileiro, nos dias de hoje, |

| |pode ser conceituado como ordenamento ou ramo autônomo do direito público que estabelece as relações |

| |jurídicas entre o Estado (ente possuidor do poder de tributar) e o sujeito passivo (contribuinte e/ou |

| |responsável tributário) surgidas em razão da atividade financeira do Estado (AFE), no que diz respeito |

| |à criação, à arrecadação (fiscalização e cobrança) e à extinção do tributo. |

| |A autonomia legal do direito tributário é consagrada expressamente no art. 24, I, da Constituição |

| |Federal (CF), que estatui que compete aos Estados, Distrito Federal e União legislar de forma |

| |concorrente sobre Direito Tributário. |

| |A competência tributária é o poder conferido à União, aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos |

| |Municípios de instituir tributos por meio do processo legislativo discriminado nas normas |

| |constitucionais. |

| |O imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer |

| |atividade estatal específica, relativa ao contribuinte (art. 16, do CTN). Isto é, o imposto é um |

| |tributo não-vinculado a uma atividade estatal na classificação quanto à hipótese de incidência (fato |

| |gerador in abstrato) do tributo, sendo que a lei instituidora do imposto deve levar em consideração |

| |fatos e situações vinculadas ao contribuinte, estranhos a qualquer atuação do Estado direcionada |

| |especificadamente ao próprio contribuinte. |

| |Diretos são os que atingem o rendimento, o capital, o patrimônio do contribuinte (IR, ITR, IGF, ITCMD, |

| |IPVA, IPTU, ITBI), sem a transferência do ônus tributário a outra pessoa. Indiretos são os impostos |

| |sobre o consumo (em regra, IPI, ICMS, ISS), com a possibilidade de transferência do ônus tributário a |

| |outrem, que é o consumidor do bem ou contribuinte de fato. |

| |O IPI e o ICMS incidentes na importação de bens para consumo próprio são impostos diretos. O ISS fixo é|

| |imposto direto. |

|AULA 02 |

|TÍTULO |Imposto Sobre Produtos Industrializados - IPI |

| | |

|ROTEIRO DE ESTUDO |TRECHOS DA OBRA: Curso de Direito Tributário (será publicada em 2017). Autores: Edvaldo Nilo e Mauro |

| |Moreira.  |

| | |

| |Imposto sobre produtos industrializados (IPI) |

| |As normas jurídicas infraconstitucionais que dispõem especificadamente sobre o imposto sobre produtos |

| |industrializados (IPI) são: os arts. 46 a 51 do CTN, a Lei 4.502/1964 e o Decreto 7.212/2010 |

| |(Regulamento do IPI). |

| |De início, é importante dissertarmos que a CF/88 (art. 153, § 3º) estabelece que o IPI será seletivo, |

| |não-cumulativo, não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior e terá reduzido seu|

| |impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto (na forma da lei). |

| |Assim, o IPI será seletivo, em função da essencialidade do produto. Por conseguinte, a CF dispõe que o |

| |IPI será seletivo (é obrigatório) e não que o IPI poderá ser seletivo (facultativo), tal como o ICMS. |

| |Segundo apropriada definição da ESAF, a seletividade quer dizer discriminação ou sistema de alíquotas |

| |diferenciadas por espécies de mercadorias. A seletividade é dirigida ao legislador ordinário, |

| |recomendando- lhe que estabeleça as alíquotas em razão inversa da imprescindibilidade das mercadorias |

| |de consumo generalizado. Assim, quanto mais sejam os produtos necessários à alimentação, ao vestuário, |

| |à moradia, ao tratamento médico e higiênico das classes mais numerosas, tanto menores devem ser as |

| |alíquotas. |

| |Simplificando, pode-se dizer que a seletividade do IPI impõe que as suas alíquotas sejam estabelecidas |

| |conforme a essencialidade do produto industrializado. Portanto, as alíquotas devem ser maiores para os |

| |produtos supérfluos ou luxuosos (exs.: caviar, cigarro, carros esportivos etc.) e menores para os |

| |produtos considerados essenciais (ex.: produtos da cesta básica). |

| |Por sua vez, o IPI será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante|

| |cobrado nas anteriores. |

| |A compensação, neste caso, não significa forma de extinção do crédito tributário estabelecido nos arts.|

| |156, inc. II, e 170 do CTN, mas sim dedução do tributo já cobrado na cadeia produtiva. |

| |Desse modo, o IPI é não-cumulativo, dispondo a lei de forma que o montante devido resulte da diferença |

| |a maior, em determinado período, entre o imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o |

| |pago relativamente aos produtos nele entrados. |

| |Ressaltamos que o saldo verificado, em determinado período, em favor do contribuinte transfere-se para |

| |o período ou períodos seguintes (art. 49 do CTN). |

| |Veja o seguinte exemplo da doutrina: “Imagine uma ‘Indústria 1’ que venda uma chapa de aço pelo valor |

| |de R$ 1.000,00 (mil reais), acrescido de IPI calculado pela alíquota de 10%, ou seja, R$ 100,00 (cem |

| |reais = 10% do valor da operação). O valor total da venda foi de R$ 1.100,00 (mil e cem reais). A |

| |‘Indústria 2’, adquirente desta chapa, credita-se do valor de IPI recolhido pela ‘Indústria 1’, que foi|

| |de R$ 100,00 (cem reais). Imagine agora que a ‘Indústria 2’, transforme a chapa em uma caldeira |

| |(industrialização) e venda-a por R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) e que o IPI incidente nesta |

| |operação seja de 10%. O tributo devido pela venda da caldeira seria de R$ 150,00 (cento e cinquenta |

| |reais). No entanto, como a ‘Indústria 2’ creditou-se no valor de R$ 100,00 (cem reais), o IPI a ser |

| |pago pela ‘Indústria 2’ é de R$ 50,00 (cinquenta reais). Neste exemplo, simplificado, verificamos que o|

| |IPI a ser recolhido para União é de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) – R$ 100,00 cobrado da |

| |‘Indústria 1’e R$ 50,00 cobrado da ‘Indústria 2’, o que corresponde exatamente a 10% do valor da venda |

| |do produto final, que foi de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais)”. |

| |Neste sentido, a não-cumulatividade se refere a uma técnica de tributação que busca evitar a cobrança |

| |do imposto em “cascata”, funcionando mediante o sistema de créditos e débitos. Isto é, compensa-se o |

| |valor devido em cada operação de industrialização com o valor cobrado na operação de industrialização |

| |anterior. |

| |Por outro lado, o IPI não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior (imunidade |

| |tributária). Destacamos que a imunidade ou isenção tributária do comprador não se estende ao produtor, |

| |contribuinte do IPI, nos termos da súmula 591 do STF. |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |O CESPE no concurso para Juiz Federal/TRF5/2010 considerou correto: “Entre as características de |

| |determinados impostos, estão a seletividade obrigatória, a não cumulatividade e a não incidência quando|

| |o bem ou o serviço destina-se ao exterior. Assinale a opção em que é apresentado imposto sobre o qual |

| |se aplicam as três características mencionadas: IPI” |

| | |

| | |

| |Ademais, o IPI terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do |

| |imposto (na forma da lei). |

| |Incentivar a aquisição de bens de capital significa estimular o desenvolvimento econômico do país. Os |

| |bens de capital visam a produção de outros bens ou serviços. Por exemplo, máquinas e equipamentos |

| |industriais. Ou a produção de ônibus para transporte coletivo urbano que deve ser incentivada com a |

| |redução do IPI. Da mesma forma, os carros de taxi etc. Outro exemplo que pode ser dado são os hardware |

| |e os software produzidos por empresas de tecnologia de informação, tal como a Intel ou Microsoft. |

| |De mais a mais, o lançamento do IPI é por homologação e o CTN estabelece também que os produtos |

| |sujeitos ao imposto, quando remetidos de um para outro Estado, ou do Estado para o Distrito Federal, |

| |serão acompanhados de nota fiscal de modelo especial, emitida em séries próprias e contendo, além dos |

| |elementos necessários ao controle fiscal, os dados indispensáveis à elaboração da estatística do |

| |comércio por cabotagem e demais vias internas (art. 50). |

| |} Importante:  |

| |O IPI se submete ao princípio da anterioridade nonagesimal, mas não se sujeita ao princípio da |

| |anterioridade anual. |

| | |

| | |

| |2.4.1. Aspecto material |

| |• O IPI tem como fato gerador (aspecto temporal geral): O seu desembaraço aduaneiro, quando de |

| |procedência estrangeira; |

| |• A saída do produto do estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial, quando for de produção |

| |nacional; |

| |• A sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão (art. 46, I a III, CTN). |

| |Sobre tal dispositivo, afirmamos que o núcleo do fato gerador (aspecto material) do IPI é: |

| |• Importar produtos industrializados do exterior (art. 46, I, CTN): ou seja, na hipótese, em regra, o |

| |IPI incide sobre o produto industrializado importado; |

| |• Promover operações com produtos industrializados (art. 46, II, CTN): neste caso, como bem observa |

| |Tavares Paes: “o fato gerador do IPI não é só a industrialização tout court (simplesmente), mas também |

| |o consumo, pois se o produto for produzido e se destruir, não saindo da fábrica, e.g., não há o fato |

| |gerador”; |

| |• Arrematar, em leilão, produtos industrializados apreendidos ou abandonados (art. 46, III, CTN). |

| |Nesse rumo, registramos que, atualmente, a hipótese de incidência do IPI prevista no art. 46, III, “a |

| |sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão”, não encontra respaldo ou |

| |concretização na Lei 4.502/64 e também no Decreto 7.212/2010. Assim, a doutrina amplamente majoritária |

| |entende que não incide IPI nesta hipótese. Contudo, o CESPE no concurso para Juiz Federal/TRF5/2010 |

| |considerou correto: “Sobre determinado produto industrializado arrematado em leilão incidirá o IPI se o|

| |produto tiver sido apreendido ou abandonado”. |

| |Para os efeitos do IPI, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer |

| |operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo, sendo, em regra,|

| |irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do|

| |produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados. |

| |Isto é, podemos dizer que se caracteriza como industrialização qualquer operação que modifique a |

| |natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe |

| |para consumo, tal como: |

| |• A que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova|

| |(transformação): por exemplo, engarrafamento de refrigerante ou água mineral; |

| |• A que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização,|

| |o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento): por exemplo, processo de gravação em CD |

| |virgem, ou reprodução de fita gravada para o CD; |

| |• A que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade |

| |autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem): por exemplo, montagem de aparelhos |

| |eletrônicos ou automóvel; |

| |• A que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em |

| |substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da |

| |mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento): por exemplo, substituição de embalagem original |

| |por embalagem promocional, objetivando a revenda; |

| |• A que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, |

| |renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento): por exemplo, restauração|

| |de automóvel usado. |

| |Com efeito, o produto industrializado é resultante de qualquer destas operações citadas acima, mesmo |

| |incompleta, parcial ou intermediária. Nesse rumo, observamos que o IPI incide sobre produtos |

| |industrializados, nacionais e estrangeiros, obedecidas as especificações constantes da Tabela de |

| |Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI). |

| |Assim, o campo de incidência do IPI abrange todos os produtos com alíquota, ainda que zero, |

| |relacionados na TIPI, observadas as disposições contidas nas respectivas notas complementares, |

| |excluídos aqueles a que corresponde a notação "NT" (não-tributado), conforme dispõe o art. 2º, do |

| |Decreto 7.212/2010. |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |A ESAF no penúltimo concurso para AFRFB considerou correto: “O campo de incidência do Imposto sobre |

| |Produtos Industrializados abrange todos os produtos relacionados na TIPI, com alíquota, mesmo os com |

| |alíquota zero”. |

| | |

| | |

| |Noutro ponto, a lei exclui da incidência do IPI, não considerando produto industrializado: (a) o |

| |conserto de máquinas, aparelhos e objetos pertencentes a terceiros; (b) o acondicionamento destinado |

| |apenas ao transporte do produto; (c) o preparo de medicamentos oficinais ou magistrais, manipulados em |

| |farmácias, para venda no varejo, diretamente e consumidor, assim como a montagem de óculos, mediante |

| |receita médica; (d) a mistura de tintas entre si, ou com concentrados de pigmentos, sob encomenda do |

| |consumidor ou usuário, realizada em estabelecimento varejista, efetuada por máquina automática ou |

| |manual, desde que fabricante e varejista não sejam empresas interdependentes, controladora, controlada |

| |ou coligadas (art. 3º, parágrafo único, incs. I a IV, da Lei 4.502/64). |

| |Decerto, o art. 5º, do Decreto 7.212/2010, estatui que não se considera industrialização: |

| |• O preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: (a) na residência|

| |do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, |

| |desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou (b) em cozinhas industriais, quando |

| |destinados a venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, |

| |empregados ou dirigentes; |

| |• O preparo de refrigerantes, à base de extrato concentrado, por meio de máquinas, automáticas ou não, |

| |em restaurantes, bares e estabelecimentos similares, para venda direta a consumidor; |

| |• A confecção ou preparo de produto de artesanato, proveniente de trabalho manual realizado por pessoa |

| |natural, nas seguintes condições: (a) quando o trabalho não contar com o auxílio ou a participação de |

| |terceiros assalariados; e (b) quando o produto for vendido a consumidor, diretamente ou por intermédio |

| |de entidade de que o artesão faça parte ou seja assistido; |

| |• A confecção de vestuário, por encomenda direta do consumidor ou usuário, em oficina ou na residência |

| |do confeccionador, desde que, no caso da oficina, empregue-se, no máximo, cinco operários e, quando |

| |utilizar força motriz, não dispuser de potência superior a cinco quilowatts; |

| |• O preparo de produto, por encomenda direta do consumidor ou usuário, na residência do preparador ou |

| |em oficina, desde que, em qualquer caso, seja preponderante o trabalho profissional, atendidas as |

| |seguintes condições: (a) oficina empregue, no máximo, cinco operários e, quando utilizar força motriz |

| |não dispuser de potência superior a cinco quilowatts; e (b) trabalho preponderante é o que contribuir |

| |no preparo do produto, para formação de seu valor, a título de mão de obra, no mínimo com sessenta por |

| |cento; |

| |• A manipulação em farmácia, para venda direta a consumidor, de medicamentos oficinais e magistrais, |

| |mediante receita médica; |

| |• A moagem de café torrado, realizada por estabelecimento comercial varejista como atividade acessória;|

| |• A operação efetuada fora do estabelecimento industrial, consistente na reunião de produtos, peças ou |

| |partes e de que resulte: (a) edificação (casas, edifícios, pontes, hangares, galpões e semelhantes, e |

| |suas coberturas); (b) instalação de oleodutos, usinas hidrelétricas, torres de refrigeração, estações e|

| |centrais telefônicas ou outros sistemas de telecomunicação e telefonia, estações, usinas e redes de |

| |distribuição de energia elétrica e semelhantes; ou (c) fixação de unidades ou complexos industriais ao |

| |solo; não exclui a incidência do imposto sobre os produtos, partes ou peças utilizados nas operações |

| |nele referidas |

| |• A montagem de óculos, mediante receita médica; |

| |• O acondicionamento de produtos classificados nos Capítulos 16 a 22 da TIPI (16. Preparações de carne,|

| |de peixes ou de crustáceos, de moluscos ou de outros invertebrados aquáticos; 17. Açúcares e produtos |

| |de confeitaria; 18. Cacau e suas preparações; 19. Preparações à base de cereais, farinhas, amidos, |

| |féculas ou de leite; produtos de pastelaria; 20. Preparações de produtos hortícolas, de frutas ou de |

| |outras partes de plantas; 21. Preparações alimentícias diversas; 22. Bebidas, líquidos alcoólicos e |

| |vinagres), adquiridos de terceiros, em embalagens confeccionadas sob a forma de cestas de natal e |

| |semelhantes; |

| |• O conserto, a restauração e o recondicionamento de produtos usados, nos casos em que se destinem ao |

| |uso da própria empresa executora ou quando essas operações sejam executadas por encomenda de terceiros |

| |não estabelecidos com o comércio de tais produtos, bem como o preparo, pelo consertador, restaurador ou|

| |recondicionador, de partes ou peças empregadas exclusiva e especificamente naquelas operações; |

| |• O reparo de produtos com defeito de fabricação, inclusive mediante substituição de partes e peças, |

| |quando a operação for executada gratuitamente, ainda que por concessionários ou representantes, em |

| |virtude de garantia dada pelo fabricante; |

| |• A restauração de sacos usados, executada por processo rudimentar, ainda que com emprego de máquinas |

| |de costura; |

| |• A mistura de tintas entre si, ou com concentrados de pigmentos, sob encomenda do consumidor ou |

| |usuário, realizada em estabelecimento comercial varejista, efetuada por máquina automática ou manual, |

| |desde que fabricante e varejista não sejam empresas interdependentes, controladora, controlada ou |

| |coligadas; e |

| |• A operação de que resultem os produtos relacionados na Subposição 2401.20 da TIPI (“tabaco total ou |

| |parcialmente destalado”), quando exercida por produtor rural pessoa física. |

| |Decerto, não constituem fato gerador do IPI (art. 38 do RIPI): |

| |• O desembaraço aduaneiro de produto nacional que retorne ao Brasil, nos seguintes casos: (a) quando |

| |enviado em consignação para o exterior e não vendido nos prazos autorizados; (b) por defeito técnico |

| |que exija sua devolução, para reparo ou substituição; (c) em virtude de modificações na sistemática de |

| |importação do país importador; (d) por motivo de guerra ou calamidade pública; e (e) por quaisquer |

| |outros fatores alheios à vontade do exportador; |

| |• As saídas de produtos subsequentes à primeira: (a) nos casos de locação ou arrendamento, salvo se o |

| |produto tiver sido submetido a nova industrialização; ou (b) quando se tratar de bens do ativo |

| |permanente, industrializados ou importados pelo próprio estabelecimento industrial ou equiparado a |

| |industrial, destinados à execução de serviços pela própria firma remetente; |

| |• A saída de produtos incorporados ao ativo permanente, após cinco anos de sua incorporação, pelo |

| |estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial, que os tenha industrializado ou importado; ou |

| |• A saída de produtos por motivo de mudança de endereço do estabelecimento. |

| |Ademais, o IPI é devido sejam quais forem as finalidades a que se destine o produto ou o título |

| |jurídico a que se faça a importação ou de que decorra a saída do estabelecimento produtor (Lei nº |

| |4.502/64, art. 2º, § 2º). |

| |} } Qual o entendimento do STF sobre o assunto? |

| |O STF (RE 429306/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 01/02/2011) julgou que incide imposto de importação |

| |(II) e IPI sobre operação de importação amparada por arrendamento mercantil financeiro (leasing |

| |internacional). |

| |As alegações contrárias a incidência eram as seguintes: (i) não há fato gerador do II, por ser o |

| |arrendamento mercantil uma espécie de serviço; (ii e iii) violação dos princípios constitucionais da |

| |legalidade e da isonomia; (iv) violação do dever fundamental de prestação de serviços de saúde, pois, |

| |no caso, o bem tributado seria um equipamento médico. |

| |Contudo, o STF decidiu da seguinte forma o caso: (i) a importação de produto por contrato de |

| |arrendamento mercantil implica tanto prestação de serviço (leasing) quanto a própria importação, de |

| |modo que a incidência de tributos diferentes não significa bitributação; (ii) obediência ao princípio |

| |da legalidade, em razão da possibilidade de aumento das alíquotas do II e do IPI pelo Poder Executivo, |

| |observados os limites legais, conforme art. 153, §1º, da CF; (iii) obediência ao princípio da isonomia,|

| |pois o objetivo da tributação do arrendamento mercantil seria torná-lo menos atrativo que as operações |

| |de compra e venda financiada apenas por vantagens fiscais; (iv) obediência ao dever fundamental de |

| |prestação de serviços de saúde, pois, “embora o princípio da seletividade impusesse que a carga |

| |tributária fosse graduada conforme a essencialidade da operação ou do produto, não haveria imunidade, |

| |considerados os princípios da capacidade contributiva, da concorrência, da livre iniciativa e da |

| |solidariedade no custeio das atividades estatais”. |

| | |

| | |

| |2.4.2. Aspecto temporal |

| |Considera-se ocorrido o fato gerador: |

| |Na entrega ao comprador, quanto aos produtos vendidos por intermédio de ambulantes (Lei nº 4.502/64, |

| |art. 2º e art. 5º, inciso I, alínea “a”); |

| |Na saída de armazém-geral ou outro depositário do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial|

| |depositante, quanto aos produtos entregues diretamente a outro estabelecimento (Lei nº 4.502/64, art. |

| |2º e art. 5º, inciso I, alínea “a”); |

| |Na saída da repartição que promoveu o desembaraço aduaneiro, quanto aos produtos que, por ordem do |

| |importador, forem remetidos diretamente a terceiros (Lei nº 4.502/64, art. 2º e art. 5º, inciso I, |

| |alínea “b”); |

| |Na saída do estabelecimento industrial diretamente para estabelecimento da mesma firma ou de terceiro, |

| |por ordem do encomendante, quanto aos produtos mandados industrializar por encomenda (Lei nº 4.502/64, |

| |art. 2º e art. 5º, inciso I, alínea “c”); |

| |Na saída de bens de produção dos associados para as suas cooperativas, equiparadas, por opção, a |

| |estabelecimento industrial; |

| |No quarto dia da data da emissão da respectiva nota fiscal, quanto aos produtos que até o dia anterior |

| |não tiverem deixado o estabelecimento do contribuinte (Lei nº 4.502/64, art. 2º e art. 5º, inciso I, |

| |alínea “d”); |

| |No momento em que ficar concluída a operação industrial, quando a industrialização se der no próprio |

| |local de consumo ou de utilização do produto, fora do estabelecimento industrial (Lei nº 4.502/64, art.|

| |2º, § 1º): no caso, considera-se concluída a operação industrial e ocorrido o fato gerador na data da |

| |entrega do produto ao adquirente ou na data em que se iniciar o seu consumo ou a sua utilização, se |

| |anterior à formalização da entrega; |

| |No início do consumo ou da utilização do papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos, |

| |em finalidade diferente da que lhe é prevista na imunidade tributária cultural (art. 150, VI, “d”, CF) |

| |ou na saída do fabricante, do importador ou de seus estabelecimentos distribuidores, para pessoas que |

| |não sejam empresas jornalísticas ou editoras (Lei nº 9.532/97, art. 40); |

| |Na aquisição ou, se a venda tiver sido feita antes de concluída a operação industrial, na conclusão |

| |desta, quanto aos produtos que, antes de sair do estabelecimento que os tenha industrializado por |

| |encomenda, sejam por este adquiridos; |

| |Na data da emissão da nota fiscal pelo estabelecimento industrial, quando a empresa comercial |

| |exportadora, em relação ao IPI que deixou de ser pago, na saída do estabelecimento industrial, |

| |referente aos produtos por ela adquiridos com o fim específico de exportação, nas hipóteses em que (a) |

| |tenha transcorrido cento e oitenta dias da data da emissão da nota fiscal de venda pelo estabelecimento|

| |industrial, não houver sido efetivada a exportação; (b) os produtos forem revendidos no mercado |

| |interno; ou (c) ocorrer a destruição, o furto ou roubo dos produtos; |

| |No momento da sua venda, quanto aos produtos objeto de operação de venda que forem consumidos ou |

| |utilizados dentro do estabelecimento industrial (Lei nº 4.502/64, art. 2º e art. 5º, inciso I, alínea |

| |“e”); |

| |Na saída simbólica de álcool das usinas produtoras para as suas cooperativas, equiparadas, por opção, a|

| |estabelecimento industrial; e |

| |Na data do vencimento do prazo de permanência da mercadoria no recinto alfandegado, antes de aplicada a|

| |pena de perdimento, quando as mercadorias importadas forem consideradas abandonadas pelo decurso do |

| |referido prazo (Decreto-Lei nº 1.455/76, art. 23, inciso II). |

| |Na hipótese de venda, exposição à venda, ou consumo no território nacional, de produtos destinados ao |

| |exterior, ou na hipótese de descumprimento das condições estabelecidas para a isenção ou a suspensão do|

| |imposto, considerar-se-á ocorrido o fato gerador na data da saída dos produtos do estabelecimento |

| |industrial ou equiparado a industrial (Lei nº 4.502/64, art. 9º, § 1º). |

| |De mais a mais, quando o produto industrializado é de procedência estrangeira, considerar-se-á ocorrido|

| |o respectivo desembaraço aduaneiro da mercadoria que constar como tendo sido importada e cujo extravio |

| |ou avaria venham a ser apurados pela autoridade fiscal (art. 2º, §3º, da Lei 4.502/64). |

| |2.4.3. Aspecto espacial |

| |O aspecto espacial do IPI é o território nacional, inclusive as repartições alfandegárias do país na |

| |hipótese de importação do produto industrializado do exterior. |

| |2.4.4. Aspecto pessoal |

| |O sujeito ativo é a União. |

| |Por sua vez, são considerados contribuintes do IPI: (a) o importador ou quem a lei a ele equiparar; (b)|

| |o industrial ou quem a lei a ele equiparar; (c) o comerciante de produtos sujeitos ao IPI, que forneça |

| |produtos industrializados aos contribuintes definidos como industrial ou quem a lei a ele equiparar; |

| |(d) o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão (art. 51, CTN). |

| |Notamos que na hipótese do comerciante ser contribuinte do IPI, este vende o produto industrializado |

| |para um industrial ou quem a lei a ele equiparar. |

| |Para os efeitos do IPI, considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, |

| |industrial, comerciante ou arrematante (art. 51, parágrafo único, CTN). |

| |Considera-se estabelecimento produtor ou industrial todo aquele que industrializar produtos sujeitos ao|

| |IPI (art. 3º, da Lei 4.502/64). |

| |E equiparam-se a estabelecimento produtor ou industrial: (a) os importadores e os arrematantes de |

| |produtos de procedência estrangeira; (b) as filiais e demais estabelecimentos que exercerem o comércio |

| |de produtos importados, industrializados ou mandados industrializar por outro estabelecimento do mesmo |

| |contribuinte; (c) os que enviarem a estabelecimento de terceiro, matéria-prima, produto intermediário, |

| |moldes, matrizes ou modelos destinados à industrialização de produtos de seu comércio; (d) os que |

| |efetuem vendas por atacado de matérias-primas, produtos intermediários, embalagens, equipamentos e |

| |outros bens de produção (art. 4º, da Lei 4.502/64). |

| |Excluem-se do disposto na letra (b) citada acima os estabelecimentos que operem exclusivamente na venda|

| |a varejo (art. 4º, §2º, da Lei 4.502/64). |

| |2.4.5. Aspecto quantitativo |

| |A base de cálculo do IPI é a seguinte: |

| |• No caso do fato gerador ser o desembaraço aduaneiro, quando for importação de produto industrializado|

| |de procedência estrangeira, é o preço normal que o produto, ou seu similar, alcançaria, ao tempo da |

| |importação, em uma venda em condições de livre concorrência, para entrega no porto ou lugar de entrada |

| |do produto no País acrescido do montante do imposto sobre a importação (II), das taxas exigidas para |

| |entrada do produto no País e dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele |

| |exigíveis: portanto, a base de cálculo é o valor aduaneiro + imposto de importação (II) + taxas + |

| |encargos cambiais. |

| |• No caso da saída do estabelecimento do produto industrializado (fato gerador), quando o produto for |

| |nacional, o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria, ou na falta deste valor, o preço |

| |corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente; |

| |• Na hipótese de arrematação do produto industrializado, quando apreendido ou abandonado e levado a |

| |leilão, o preço da arrematação (art. 47 do CTN). |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |O CESPE no concurso para Juiz Federal/TRF2/2010 considerou incorreto: “A obrigação tributária de |

| |pagamento de tributo não admite que em sua base de cálculo seja inserido o valor de outro tributo”. |

| | |

| | |

| |Por sua vez, a alíquota do IPI é a fixada na legislação federal, devendo obedecer a seletividade, em |

| |razão da essencialidade do produto (função extrafiscal do IPI). |

| |Além disso, o Poder Executivo, quando se tornar necessário para atingir os objetivos da política |

| |econômica governamental, mantida a seletividade em função da essencialidade do produto, ou, ainda, para|

| |corrigir distorções, poderá reduzir alíquotas do IPI até zero (0%) ou acrescentar até trinta (30%) de |

| |incidência ao percentual já fixado na lei (Decreto-Lei nº 1.199/71, art. 4º). |

| |} } Qual o entendimento do STJ sobre o assunto?  |

| |“A redução da alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados ou do Imposto de Importação não |

| |implica redução do ICMS” (Súmula 95). |

| | |

| | |

| |2.4.6. Jurisprudência do STF e STJ |

| |Neste item, registramos a relevante jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o IPI. |

| |Nesse rumo, a respeito da não-cumulatividade, o STF entende que não é possível o contribuinte se |

| |creditar ou se compensar do IPI quando incidente o tributo sobre os insumos ou matérias-primas |

| |utilizados na industrialização de produtos isentos ou tributados com alíquota zero, antes da vigência |

| |do art. 11 da Lei 9.779/99, por falta de previsão legal. |

| |Anotamos o seguinte entendimento do STF: “Com o advento do art. 11 da Lei n. 9.779/1999 é que o regime |

| |jurídico do IPI se completou, apenas a partir do início de sua vigência se tendo o direito ao crédito |

| |tributário decorrente da aquisição de insumos ou matérias primas tributadas e utilizadas na |

| |industrialização de produtos isentos ou submetidos à alíquota zero.” (RE 475.551; RE 371.898-AgR-ED; RE|

| |460.785). |

| |O art. 11 da Lei 9779/99 dispõe: “O saldo credor do IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, |

| |decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na |

| |industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não |

| |puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com |

| |o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/96 (compensação tributária), observadas normas expedidas |

| |pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda”. |

| |Decerto, o STF compreende que a aplicação do princípio da não-cumulatividade no IPI não é diferente da |

| |aplicação do mesmo princípio no ICMS, uma vez que o art. 155, § 2º, II, a, da CF, é expresso ao dispor |

| |que a isenção ou não-incidência no ICMS, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará |

| |crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes (informativo 545).|

| |Ou seja, no caso, deve existir previsão legal para que ocorra o direito ao crédito tributário tanto no |

| |IPI como no ICMS. |

| |Neste sentido, o STJ (REsp 860.369) firmou entendimento no sentido de que direito ao crédito de IPI, |

| |fundado no princípio da não cumulatividade, decorrente da aquisição de matéria-prima, produto |

| |intermediário e material de embalagem utilizados na fabricação de produtos isentos ou sujeitos ao |

| |regime de alíquota zero, surgiu apenas com a vigência da Lei n. 9.779/99. |

| |} Importante: |

| |Segundo o STF, ante a falta de previsão legal, registra-se que “se a desoneração total do IPI – não |

| |tributação ou alíquota zero – que, nas entradas, provoca, para efeitos quantitativos, diferença máxima |

| |entre sua condição numérico-tributária e as alíquotas de saída, não autoriza que o contribuinte se |

| |credite, é evidente que, produzindo diferenças menores, a desoneração parcial não pode, por maior |

| |razão, gerar-lhe direito de crédito” (RE 430.720-AgR, DJE de 27-2-2009). |

| | |

| | |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |O CESPE no concurso para Juiz Federal/TRF1/2010 considerou como incorretas as três afirmativas |

| |seguintes: |

| |“Não gera crédito do IPI o valor do tributo incidente sobre as embalagens recebidas para emprego em |

| |industrialização e acondicionamento”; |

| |“O ônus tributário dos impostos indiretos recai no consumo, em razão do que é direito do industrial, |

| |quando adquirir insumos com alíquota de IPI menor do que a estabelecida para o produto final, fazer |

| |incidir esta última também na aquisição, cumprindo a não cumulatividade do imposto”; |

| |“Se uma indústria utilizar, no processo de industrialização, diversos bens onerados pelo IPI sobre os |

| |quais incidam diferentes alíquotas, quando da saída do produto dessa indústria, deverá ser utilizada a |

| |alíquota média, objetivando cumprir o princípio da não cumulatividade”. |

| | |

| | |

| |É salutar anotamos também que o STF (RE 566.819, julgamento em 29/09/2010) entendeu que se não há |

| |pagamento de tributo no momento da compra dos insumos, não se pode falar em direito à compensação. |

| |Assim, o Ministro Marco Aurélio afirmou que “o princípio da não cumulatividade do IPI previsto na CF |

| |(inciso II, §3º, do artigo 153) visa apenas evitar a cobrança cumulativa do tributo, não a compensação |

| |de tributo que sequer foi recolhido”. |

| |Do mesmo modo, a Ministra Ellen Gracie afirmou que “a não cumulatividade prevista no artigo 153, |

| |parágrafo 3º, inciso II, da CF, não é instrumento de tributação do valor agregado, é sim um mecanismo |

| |que se limita a autorizar a dedução exata do imposto já suportado na entrada”. Segundo a Ministra, “não|

| |há como pretender a apropriação de créditos na operação de entrada tendo como referência a alíquota |

| |devida na saída. Só o que foi suportado é que pode ser objeto de compensação”. |

| |Portanto, em situação em que não haja norma prevendo o creditamento, deve-se negar a obtenção de |

| |crédito presumido relativamente à aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota |

| |zero do IPI. Por questão de lógica, o STF também compreendeu que se não existe o crédito presumido, não|

| |há que se discutir sobre o prazo de prescrição ou não para sua cobrança. |

| |Em síntese, foi consolidado no STF o entendimento de que não tendo havido pagamento de tributo na |

| |compra de insumos, não há direito a compensação. Em outros termos, apenas os valores efetivamente |

| |recolhidos na operação anterior é que podem gerar créditos do IPI, por força da saída do produto final |

| |do estabelecimento comercial. |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |No concurso para Juiz Federal/TRF5/2010, elaborado pelo CESPE, foi considerado como correto: |

| |“Determinada empresa industrial que produz um único tipo de produto tributado com IPI e com ICMS |

| |adquire, para sua produção, dois tipos de insumos industrializados: um deles é isento de IPI e o outro,|

| |imune à tributação do referido imposto. Considerando os dispositivos constitucionais e a jurisprudência|

| |do STF aplicável ao caso e a inexistência de qualquer norma infraconstitucional a respeito dessa |

| |matéria, é correto afirmar que, na aplicação do mecanismo de não cumulatividade, a referida empresa não|

| |pode deduzir qualquer crédito presumido, seja relativo ao insumo isento ou ao imune”. Perceba também |

| |que o enunciado dispõe que inexiste qualquer norma infraconstitucional a respeito dessa matéria. |

| |No mesmo concurso, foi considerado como incorreto: “Em razão da seletividade e essencialidade do |

| |produto é que poderá o industrial creditar-se do IPI referente aos insumos adquiridos com alíquota |

| |zero”. |

| | |

| | |

| |Por sua vez, a jurisprudência do STF é firme no sentido de “não reconhecer, ao contribuinte, o direito |

| |de creditar-se do valor do IPI, quando pago em razão de operações de aquisição de bens destinados ao |

| |uso e/ou à integração no ativo fixo do seu próprio estabelecimento” (RE 593.772-ED, DJE de 30-4-2009). |

| |Do mesmo modo, o STJ assevera que a “aquisição de bens que integram o ativo permanente da empresa ou de|

| |insumos que não se incorporam ao produto final ou cujo desgaste não ocorra de forma imediata e integral|

| |durante o processo de industrialização não gera direito a creditamento de IPI” (AgRg no REsp |

| |1.082.522/SP; AgRg no REsp 1.063.630/RJ; REsp 886.249/SC; REsp 608.181⁄SC, REsp 497.187⁄SC). A energia |

| |elétrica consumida no processo de industrialização é exemplo de insumo que não se incorpora ao produto |

| |final, segundo a jurisprudência do STJ. |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |Ainda no concurso para Juiz Federal/TRF1/2010, foi considerado como incorreto: “A indústria pode |

| |creditar-se do IPI pago na aquisição de materiais destinados ao ativo permanente da empresa, para fazer|

| |face ao princípio constitucional da não cumulatividade” e como verdadeiro: “A indústria não pode |

| |creditar-se do valor do IPI relativo à energia elétrica consumida no processo de industrialização, por |

| |não se tratar de insumo ou matéria-prima que se incorpore à transformação do produto”. |

| | |

| | |

| |Nesse rumo, o STF tem posicionamento no sentido de que a atualização monetária do tributo não ofende o |

| |princípio da não cumulatividade (RE 248.725-AgR, DJE de 19/2/10). |

| |Por outro lado, nos termos da jurisprudência do STF, não incide correção monetária sobre créditos |

| |escriturais de IPI (RE 410.795-AgR, DJE de 29/10/09, AC 1.313, DJE de 11/4/08). |

| |Todavia, a jurisprudência do STF está pacificada “no sentido de ser devida a correção monetária de |

| |créditos tributários quando, por óbice do Fisco, a compensação não ocorre no momento adequado” (AI |

| |619.664-AgR, DJE de 20/2/09, RE 572.395-AgR, DJE de 25/9/09). |

| |Neste senitdo, a súmula 411 do STJ: “É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há |

| |oposição ao seu aproveitamento decorrentes de resistência ilegítima do Fisco”. O ministro João Otavio |

| |de Noronha justificou a súmula afirmando que “a correção monetária de créditos escriturais de IPI é |

| |devida nas hipóteses em que o seu não-aproveitamento pelo contribuinte em tempo oportuno tenha ocorrido|

| |em razão da demora motivada por ato administrativo ou normativo do Fisco considerado ilegítimo”. |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |O CESPE no concurso para Procurador Federal-AGU/2010 considerou correto: “É devida a correção monetária|

| |de créditos escriturais de imposto sobre produtos industrializados na hipótese em que o seu não |

| |aproveitamento pelo contribuinte em tempo oportuno tenha ocorrido em razão da demora motivada por ato |

| |administrativo ou normativo do fisco considerado ilegítimo”. |

| | |

| | |

| |Noutro ponto, em relação ao crédito-prêmio do IPI, três soluções diferentes foram propostas pelos |

| |doutrinadores e tribunais: 1) o crédito-prêmio teria sido revogado em 30.6.83 pelo Decreto-Lei |

| |1.658/79; 2) o crédito-prêmio teria sido extinto em 5.10.90, nos termos do art. 41 do ADCT, em especial|

| |diante de seu caráter setorial; 3) o crédito-prêmio continuaria em vigor até hoje, haja vista que, por |

| |não possuir natureza setorial, não teria sido abrangido pelo art. 41 do ADCT. |

| |Contudo, o STF entendeu que o aludido incentivo fiscal teria vigorado até 5.10.90, a teor do disposto |

| |no art. 41, § 1º, do ADCT (“Art. 41. Os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e|

| |dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos |

| |Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis. § 1º. Considerar-se-ão revogados após dois anos, |

| |a partir da data da promulgação da Constituição, os incentivos que não forem confirmados por lei”). |

| |Portanto, o STF considerou que o crédito-prêmio se encaixa perfeitamente no conceito de incentivo |

| |fiscal de natureza setorial, porque foi criado para beneficiar o setor industrial e exportador, pois |

| |faz menção expressa a produtos manufaturados. |

| |Ademais, registramos a interpretação do STJ (REsp 1.149.424/BA) sobre o § 2º, do art. 14, da Lei |

| |4.502⁄64, que dispõe: “Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou |

| |abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente”. |

| |O STJ compreendeu que ao impedir a dedução dos descontos incondicionais, o § 2º, do art. 14, da Lei |

| |4.502⁄64, permitiu a incidência da exação sobre base de cálculo que não corresponde ao valor da |

| |operação, em flagrante contrariedade à disposição contida no art. 47, II, “a”, do CTN. |

| |Dessa forma, o STJ afirmou que “Os descontos incondicionais não compõem a real expressão econômica da |

| |operação tributada, sendo permitida a dedução desses valores da base de cálculo do IPI. A dedução dos |

| |descontos incondicionais é vedada, no entanto, quando a incidência do tributo se dá sobre valor |

| |previamente fixado, nos moldes da Lei 7.798/89 (regime de preços fixos), salvo se o resultado dessa |

| |operação for idêntico ao que se chegaria com a incidência do imposto sobre o valor efetivo da operação,|

| |depois de realizadas as deduções pertinentes”. |

| |Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o valor dos descontos incondicionais não|

| |integra a base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). A decisão foi tomada na |

| |sessão desta quinta-feira (4), na qual o Plenário, seguindo o voto do relator do caso, ministro Marco |

| |Aurélio, declarou inconstitucional o parágrafo 2º do artigo 14 da Lei 4.502/1964, com redação dada pelo|

| |artigo 15 da Lei 7.798/1989, apenas no tocante à inclusão dos descontos incondicionais na base de |

| |cálculo do tributo. |

| |O STF entendeu que a inclusão de novo fato gerador por meio de lei ordinária violou o artigo 146, |

| |inciso III, alínea ‘a’, da Constituição federal, que reserva esta competência unicamente a lei |

| |complementar. A decisão ocorreu no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 567935, apresentado pela |

| |União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que deu parcial provimento à apelação |

| |para reconhecer a uma empresa o direito de excluir o valor dos abatimentos incondicionais do cálculo do|

| |tributo. O RE teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual e a solução afetará mais de 100 |

| |casos semelhantes que estão sobrestados na Justiça Federal. |

| |O ministro Marco Aurélio destacou que, sob a ótica contábil ou jurídica, desconto incondicional é |

| |aquele concedido independentemente de qualquer condição, não sendo necessário que o comprador pratique |

| |qualquer ato subsequente ao de compra para fazer jus ao benefício e que, uma vez concedido, não será |

| |pago. “Ou seja, os valores abatidos repercutem no preço final, o produtor não recebe, mas está |

| |compelido a recolher o imposto”, verificou. |

| |Ele argumentou que, ao incluir esta modalidade de abatimento de preços no cálculo do imposto por meio |

| |de lei ordinária foi invadida a competência de lei complementar. O ministro observou que fatos |

| |geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos previstos na Constituição estão fixados no |

| |Código Tributário Nacional (CTN), cabendo ao legislador ordinário papel limitado na instituição de |

| |impostos, apenas com o objetivo de harmonizar o sistema impositivo. O ministro sustentou que o |

| |legislador ordinário federal, ao instituir os impostos, deve observar o regramento básico relativo a |

| |fato gerador, base de cálculo e sujeito passivo, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade formal. |

| |Ressaltou que, embora proveniente do Congresso Nacional, a lei complementar, por revelar normas gerais |

| |em matéria tributária, ou seja, por dispor sobre interesses de todas unidades federativas, é lei do |

| |estado nacional e vincula as pessoas constitucionais que compõem a federação, incluída a União, sem que|

| |isso represente lesão ao princípio federativo. “Em outras palavras, a lei complementar está a serviço |

| |da Constituição e não da União Federal”, afirmou. |

|RESUMO FINAL |Aspecto Material |

| |Aspecto material |

| |(a) importar produto industrializado do exterior; (b) promover operações com produtos industrializados.|

| | |

| |Aspecto Temporal |

| |Aspecto temporal |

| |(a) desembaraço aduaneiro; (b) saída do produto do estabelecimento industrial, ou equiparado a |

| |industrial. |

| | |

| |Aspecto Espacial |

| |Aspecto espacial |

| |Território nacional. |

| | |

| |Aspecto Pessoal |

| |Aspecto pessoal |

| |Sujeito ativo: União; Sujeito Passivo (contribuinte): (a) o importador ou quem a lei a ele equiparar; |

| |(b) o industrial ou quem a lei a ele equiparar; (c) o comerciante de produtos sujeitos ao IPI, que os |

| |forneça aos industriais contribuintes. |

| | |

| |Aspecto Quantitativo |

| |Aspecto quantitativo |

| |Base de cálculo: (a) valor aduaneiro + imposto de importação + taxas + encargos cambiais; (b) valor da |

| |operação, ou na falta deste valor, o preço corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado |

| |atacadista da praça do remetente. |

| |Alíquota: é a fixada na legislação federal, podendo o Poder Executivo reduzir alíquotas até zero (0) ou|

| |acrescentar até trinta (30%) de incidência ao percentual já fixado na lei. |

| | |

|AULA 03 |

|TÍTULO |Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS |

| | |

|ROTEIRO DE ESTUDO |TRECHOS DA OBRA: Curso de Direito Tributário (será publicada em 2017). Autores: Edvaldo Nilo e Mauro |

| |Moreira.  |

| |  |

| |Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de |

| |transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) |

| |O ICMS é um imposto que compete aos Estados e ao Distrito Federal. Todavia, além da legislação estadual|

| |e distrital, aplica-se ao ICMS especificadamente: |

| |• O art. 155, II, §2º a 5º, da CF/88; |

| |• A Lei Complementar 87/96, que estabelece as normas gerais do ICMS; |

| |• A Lei Complementar nº 24/75, que trata dos convênios interestaduais do ICMS; |

| |• A Resolução 22/89 do Senado Federal, dispondo sobre a alíquota do ICMS, nas operações e prestações |

| |interestaduais (8%) e nas operações e prestações realizadas nas regiões Sul e Sudeste, destinadas às |

| |regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo (7%); |

| |• A Resolução 95/96 do Senado Federal, estabelecendo a alíquota de 4% (quatro por cento) na prestação |

| |de transporte aéreo interestadual de passageiro, carga e mala postal. |

| |} Importante: |

| |Em síntese, o ICMS incide sobre a circulação de mercadorias, sobre os serviços de transporte |

| |interestadual e intermunicipal e sobre os serviços de comunicação. Neste sentido, parte da doutrina |

| |crítica sigla mais utilizada (ICMS) e estabelece como mais adequada a sigla ICMSS, com o fundamento de |

| |que os serviços de transporte e de comunicação não se equiparam, isto é, são serviços diferentes. |

| | |

| | |

| |Sem sombra de dúvidas, o ICMS é o tema tributário mais complexo e detalhado no texto constitucional. |

| |Assim, segue baixo um quadro geral das suas regras constitucionais relevantes. |

| |Compete aos Estados e ao DF instituir ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no |

| |exterior. O ICMS atenderá ao seguinte: |

| | |

| |(i) será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de |

| |mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado |

| |ou pelo Distrito Federal; |

| | |

| |(ii) a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: (a) não implicará |

| |crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; (b) acarretará a |

| |anulação do crédito relativo às operações anteriores. |

| | |

| |(iii) poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; |

| | |

| |(iv) resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos |

| |Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às |

| |operações e prestações, interestaduais e de exportação; |

| | |

| |(v) é facultado ao Senado Federal: (a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante |

| |resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; (b) fixar |

| |alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de |

| |Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus |

| |membros; |

| | |

| |(vi) salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos dos convênios |

| |interestaduais (CONFAZ), as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e |

| |nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais; |

| | |

| |(vii) em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado |

| |em outro Estado (operações interestaduais), adotar-se-á: (a) a alíquota interestadual, quando o |

| |destinatário for contribuinte do imposto; (b) a alíquota interna, quando o destinatário não for |

| |contribuinte dele; |

| | |

| |(viii) na hipótese de alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do ICMS, caberá ao|

| |Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a|

| |interestadual; |

| | |

| |(ix) incidirá ICMS também: (a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa |

| |física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua |

| |finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver |

| |situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (b) sobre o |

| |valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na |

| |competência tributária dos Municípios; |

| | |

| |(x) não incidirá ICMS: (a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços|

| |prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do |

| |imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (b) sobre operações que destinem a outros |

| |Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia |

| |elétrica; (c) sobre o ouro, quando definido em lei como ativo financeiro (neste caso, apenas incide |

| |IOF); (d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e |

| |imagens de recepção livre e gratuita; |

| | |

| |(xi) não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre |

| |contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato |

| |gerador dos dois impostos; |

| | |

| |(xii) cabe à lei complementar: (a) definir seus contribuintes; (b) dispor sobre substituição |

| |tributária; (c) disciplinar o regime de compensação do imposto; (d) fixar, para efeito de sua cobrança |

| |e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias|

| |e das prestações de serviços; (e) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa |

| |para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; (f) regular a forma como,|

| |mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão|

| |concedidos e revogados (LC 24/75); (g) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o ICMS |

| |incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará |

| |não-incidência prevista constitucionalmente sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, |

| |inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados; (h) fixar a base de cálculo, |

| |de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou |

| |serviço; |

| | |

| |(xiii) à exceção do ICMS e do imposto de importação (II) e imposto de exportação (IE), nenhum outro |

| |imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, |

| |derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País; |

| | |

| |(xiv) na hipótese de incidência única do ICMS sobre combustíveis e lubrificantes, qualquer que seja a |

| |sua finalidade: (a) o ICMS caberá ao Estado onde ocorrer o consumo, nas operações com os lubrificantes |

| |e combustíveis derivados de petróleo; (b) o ICMS será repartido entre os Estados de origem e de |

| |destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias, nas |

| |operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e |

| |combustíveis não incluídos na letra “a” acima; (c) o ICMS caberá ao Estado de origem, nas operações |

| |interestaduais com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos na letra |

| |“a” acima, destinadas a não contribuinte; (d) as alíquotas do imposto serão definidas mediante |

| |deliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos dos convênios interestaduais (LC 24/75), |

| |observando-se o seguinte: (1) serão uniformes em todo o território nacional, podendo ser diferenciadas |

| |por produto; (2) poderão ser específicas, por unidade de medida adotada, ou ad valorem, incidindo sobre|

| |o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições |

| |de livre concorrência; (3) poderão ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes aplicando o princípio da|

| |anterioridade genérica. |

| | |

| |(xv) as regras necessárias à aplicação do disposto no (xiv) acima, inclusive as relativas à apuração e |

| |à destinação do imposto, serão estabelecidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, |

| |nos termos dos convênios interestaduais (LC 24/75). |

| | |

| | |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |A ESAF no concurso para FRM/ISS/RJ/2010 assinalou como corretas as seguintes afirmativas: |

| |“Relativamente ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de |

| |serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, cabe à respectiva incidência, |

| |na forma da respectiva lei complementar, ainda que as operações e as prestações se iniciem no |

| |exterior”. |

| |“Relativamente ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de |

| |serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, a isenção ou não-incidência, |

| |salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito para compensação com o montante |

| |devido nas operações ou prestações seguintes”. |

| |E como incorreta: |

| |“Relativamente ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de |

| |serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, cabe aos estados e ao Distrito |

| |Federal, na forma das respectivas leis ordinárias, deliberar sobre a concessão e a revogação de |

| |reduções discriminadas de base de cálculo”. |

| | |

| | |

| |Por seu turno, o ICMS é classificado pela doutrina predominante como imposto estadual, fiscal (função |

| |eminentemente arrecadatória), indireto (quem paga é o contribuinte de fato), real (estabelecido em |

| |função da matéria tributada, pouco importando a pessoa do sujeito passivo), proporcional (alíquota não |

| |varia em razão do valor da base de cálculo), plurifásico (incide sobre todas as etapas de circulação de|

| |riqueza), não cumulativo (compensação do ICMS pago nas operações/prestações anteriores) e neutro (não |

| |distorce a formação dos preços das mercadorias, isto é, não produz efeitos econômicos paralelos). |

| |Porém, a classificação acima é relativizada por parte da doutrina, afirmando que o ICMS também pode ser|

| |considerado extrafiscal (ex.: atração de empresas mediante incentivos fiscais) e a sua neutralidade |

| |impositiva é marcadamente teórica. |

| |} Importante: |

| |O ICMS é classificado como um imposto indireto, eis que o seu encargo financeiro repercute no preço |

| |final das mercadorias e serviços |

| | |

| |adquiridos pelo consumidor final, isto é, repercute tributariamente em cima do contribuinte de fato |

| |(consumidor final). Por sua vez, a seletividade nas alíquotas do ICMS, que é uma característica |

| |facultativa deste imposto (art. 155, §2º, III, CF), ou seja, não é obrigatória. Todavia, quando a |

| |seletividade é utilizada pela lei, segundo parte da doutrina, tende a amenizar a repercussão tributária|

| |em cima do contribuinte de fato, sob o ponto de vista da equidade, pois modera a tributação em face da |

| |essencialidade das mercadorias e dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de |

| |comunicação prestados. |

| | |

| | |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |O CESPE no concurso para Analista-EMBASA/2010 considerou correto: “O ICMS, por incidir nas transações |

| |com mercadorias e serviços, é classificado como um imposto indireto; seu caráter seletivo, todavia, |

| |tende a amenizar a pior qualidade de que se reveste do ponto de vista da equidade”. |

| | |

| | |

| |3.2.1. Princípio da neutralidade |

| |Rubens Gomes de Souza (autor do CTN) afirma que “temos de nos guardar da falácia de que existem |

| |impostos neutros, ou seja, impostos que geram receita sem produzir outros efeitos econômicos |

| |paralelos”. |

| |Nesse sentido, a neutralidade tributária significa que o tributo não gera distorções econômicas, isto |

| |é, não provoca distorções na formação dos preços das mercadorias ou serviços e, por conseguinte, também|

| |não interfere no regime de competição entre as empresas. |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |A FGV no concurso para AFR/Angra dos Reis/2010 considerou verdadeiro: “Quando o tributo onera |

| |determinada atividade, empresa, ou grupo empresarial, interferindo no regime de competição estará |

| |atingindo o princípio da neutralidade”. |

| | |

| | |

| |De acordo com Alcides Jorge Costa, o ICMS é um imposto neutro, pois sua carga tributária é repassada |

| |para o consumidor final e não gera distorções econômicas. A neutralidade impositiva expressa, também, |

| |que o consumidor final sabe o quanto paga de imposto, eis que “independentemente do número de |

| |operações, o imposto será igual à multiplicação da alíquota pelo preço da última saída”. |

| |Assim, a neutralidade impositiva é o contraponto da incidência tributária em cascata ou cumulativa. No |

| |conceito de imposto indireto neutro, a valor do imposto corresponde ao que o consumidor final está |

| |pagando ao adquirir uma mercadoria ou serviço. Este é o entendimento da doutrina majoritária. |

| |Por sua vez, registramos que o texto constitucional dispõe sobre a possibilidade (faculdade) do ICMS |

| |ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias ou dos serviços tributados. Ademais, |

| |ressaltamos que a caracterização do fato gerador do ICMS independe da natureza jurídica da operação que|

| |o constitua. |

| |3.2.2. Aspecto material |

| |Segundo a Lei Complementar 87/96, o ICMS incide sobre: |

| |• Operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em|

| |bares, restaurantes e estabelecimentos similares; |

| |• Prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, |

| |bens, mercadorias ou valores; |

| |• Prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a |

| |recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer |

| |natureza; |

| |• Fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos|

| |Municípios; |

| |• Fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de |

| |competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência |

| |do imposto estadual. |

| |• A entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não |

| |seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; |

| |• O serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; |

| |• A entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis |

| |líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à |

| |industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver |

| |localizado o adquirente. |

| |Por seu turno, não incidirá ICMS (art. 155, §2º, X, CF): |

| |• Sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a |

| |destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado |

| |nas operações e prestações anteriores; |

| |• Sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis |

| |líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; |

| |• Sobre o ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial; |

| |• Nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens |

| |de recepção livre e gratuita. |

| |Ou seja, tais hipóteses acima são consideradas de não-incidência constitucionalmente qualificadas, isto|

| |é, hipóteses de imunidade tributária referentes ao ICMS. |

| |Nesse rumo, em relação às operações que destinem a outros Estados petróleo, combustíveis e energia |

| |elétrica, o STF já decidiu que a imunidade tributária restringe-se ao Estado de origem, não abrangendo |

| |o Estado de destino da mercadoria, onde são tributadas todas as operações que compõem o ciclo econômico|

| |por que passam os produtos, independentemente de se tratar de consumidor final ou intermediário (RE |

| |190.992-AgR, DJ de 19-12-02; RE 338.681-AgR-ED, DJ de 3-2-06). |

| |} Importante: |

| |Segundo o STF, a hipótese de não-incidência constitucional (imunidade) do ICMS relativa à exportação de|

| |produtos industrializados abrange todas as operações que contribuíram para a exportação, |

| |independentemente da natureza da moeda empregada (RE 248.499, Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de |

| |20-11-2009). Contudo, registramos que antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 42/2003, o art. |

| |155, § 2º, X, a, da CF, estabelecia a incidência do ICMS sobre a saída de semielaborados definidos em |

| |lei complementar federal. Nesse rumo, o STJ aprovou a recente súmula 433: “O produto semielaborado, |

| |para fins de incidência de ICMS, é aquele que preenche cumulativamente os três requisitos do art. 1º da|

| |Lei Complementar n. 65/1991”. Decerto, a jurisprudência do STJ firmou posicionamento no sentido de que |

| |o produto semielaborado deve preencher cumulativamente os três requisitos, indicados nos incisos I a |

| |III do art. 1º da LC 65⁄1991, para fins de incidência do ICMS antes EC 42/03, a saber: (i) que resulte |

| |de matéria-prima de origem animal, vegetal ou mineral sujeita ao imposto quando exportada in natura; |

| |(ii) cuja matéria-prima de origem animal, vegetal ou mineral não tenha sofrido qualquer processo que |

| |implique modificação da natureza química originária; (iii) cujo custo da matéria-prima de origem |

| |animal, vegetal ou mineral represente mais de sessenta por cento do custo do correspondente produto, |

| |apurado segundo o nível tecnológico disponível no País. |

| | |

| | |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |A ESAF no concurso para o ISS/RJ/2010 considerou correto: “O ICMS não incidirá sobre operações que |

| |destinem mercadorias ao exterior, bem como sobre serviços prestados a destinatários no exterior, |

| |assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações |

| |anteriores”. |

| |Já a FCC no concurso para Procurador Estadual/SP/2009 considerou correto: “A isenção ou a |

| |não-incidência do ICMS acarreta a anulação do crédito relativo às operações anteriores, salvo na |

| |hipótese de determinação em contrário da legislação, mas é assegurada a manutenção do crédito no caso |

| |de operações que destinem mercadorias para o exterior ou de serviços prestados a destinatários no |

| |exterior, embora não incida o imposto nestas hipóteses”. |

| |A FCC no concurso para Procurador do Estado do Amazonas/2010 considerou correto o seguinte enunciado: |

| |“Em não havendo disposição legal em contrário, a isenção não onerosa, para o ICMS, concedida mediante |

| |lei, não implica crédito para compensação com o imposto devido nas operações subsequentes”. |

| | |

| | |

| |Nessa linha, segundo o art. 3º da LC 87/96, o ICMS não incide sobre: |

| |• Operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão (imunidade tributária |

| |cultural); |

| |• Operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos |

| |industrializados semielaborados, ou serviços; |

| |• Operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e |

| |combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à |

| |comercialização; |

| |• Operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial; |

| |• Operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, |

| |pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito |

| |ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma |

| |lei complementar; |

| |• Operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento |

| |industrial, comercial ou de outra espécie; |

| |• Operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor |

| |em decorrência do inadimplemento do devedor; |

| |• Operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário; |

| |• Operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro |

| |para companhias seguradoras. |

| |Equipara-se às operações que destinem ao exterior mercadorias, a saída de mercadoria realizada com o |

| |fim específico de exportação para o exterior, destinada a: (a) empresa comercial exportadora, inclusive|

| |tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa; (b) armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro. |

| |} Como esse assunto foi cobrado em concurso? |

| |O CESPE no concurso para Procurador/PE/2009 considerou incorreto as seguintes afirmativas: “O ICMS |

| |incide sobre operações de que decorra transferência de propriedade de estabelecimento industrial” e “O |

| |DF tem competência para instituir o ICMS sobre operações relativas à circulação de mercadorias, salvo |

| |se as referidas operações se iniciarem no exterior”. |

|RESUMO FINAL |Aspecto Material |

| |Aspecto Temporal |

| |Aspecto Espacial |

| |Aspecto Pessoal |

| |Aspecto Quantitativo |

|AULA 04 |

|TÍTULO |Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN |

| | |

| | |

|RESUMO FINAL |Aspecto Material |

| |Aspecto Temporal |

| |Aspecto Espacial |

| |Aspecto Pessoal |

| |Aspecto Quantitativo |

|AULA 05 |

|TÍTULO  |Guerra Fiscal, Convênios de ICMS e Reforma Tributária |

| | |

|ROTEIRO DE ESTUDO | |

| |SUMÁRIO |

| | |

| |O DIREITO DOS CONVÊNIOS DE ICMS: UMA CONTRIBUIÇÃO PARA O ESTUDO DO FEDERALISMO FISCAL |

| | |

| |Mauro Sérgio de Souza Moreira (Moreira MSS – MOREIRA, Mauro Sérgio de Souza) |

| |RESUMO |

| |O presente estudo aborda, primeiramente, as possibilidades e limites do Federalismo Fiscal e a análise |

| |conjuntural do problema afeto à Guerra Fiscal; posteriormente, estabelece-se conceitos básicos, |

| |elementos quanto à natureza jurídica e forma de incorporação dos convênios de ICMS nos ordenamentos |

| |jurídico-tributários locais, a evidenciar as repercussões da proposta no direcionamento das atividades |

| |estatais; e, por fim, verificar de que forma os Convênios de ICMS e as alterações (propostas) |

| |legislativas podem mitigar ou não os efeitos da Guerra Fiscal, especialmente na tentativa de buscar uma|

| |melhor distribuição dos recursos públicos oriundos da arrecadação. |

| |Palavras-chaves: Federalismo Fiscal – Guerra Fiscal – ICMS – Convênios de ICMS |

| |ABSTRACT |

| |This study discusses, first, the possibilities and limits of the Fiscal Federalism and situational |

| |analysis of the problem affect the fiscal war; subsequently sets up basic concepts, elements as to the |

| |legal nature and form of incorporation of ICMS agreements in the legal and tax frameworks sites, |

| |highlight the proposal of the impact on the direction of state activities; and finally, check how the |

| |ICMS Agreements and amendments (proposed) laws can mitigate or not the effects of Tax War, especially |

| |in trying to get a better distribution of public funds from the collection. |

| |Keywords: Fiscal Federalism- The Fiscal War – ICMS – ICMS Agreements |

| |1. Introdução |

| |2. do federalismo fiscal, guerra fiscal nos estados, aspectos relevantes da regra-matriz de incidência |

| |tributária do icms e evolução do arcabouço normativo |

| |3. dos convênios de icms, incorporação aos ordenamentos jurídicos estaduais, orintações fazendárias e |

| |dos tribunais superiores e da mitigação dos efeitos da guerra fiscal |

| |4. Conclusões |

| |5. Referências Bibliográficas |

| | |

| |1. INTRODUÇÃO |

| |A conformação da Federação brasileira comporta inúmeras problemáticas, sendo certo que se pode apontar |

| |a questão fiscal como um dos elementos mais desagregadores. |

| |Nesse diapasão, são os constantes movimentos de competição entre estados e municípios, em evidente |

| |“Guerra Fiscal”, mediante o manejo da tributação, voltados à atração de investimentos para os |

| |respectivos territórios. |

| |As constantes Guerras Fiscais entre os entes de uma mesma Federação representam um contundente ataque |

| |ao chamado Pacto Federativo. |

| |Nesse sentido, o objetivo do presente artigo é discutir e analisar os Convênios como instrumentos de |

| |mitigação dos conflitos de competência fiscal, bem como delinear o arcabouço normativo do ICMS, através|

| |do estudo de um Direito dos Convênios. |

| |A relevância da pesquisa proposta é demonstrada, inicialmente, pela interdisciplinaridade do tema, que |

| |perpassa a seara constitucional para atingir aspectos jurídico-tributários – e, portanto, estruturantes|

| |-, da ordem tributária. |

| |A perquirição acerca dos elementos dogmáticos e zetéticos para delineamento do Federalismo Fiscal, em |

| |momento inaugural. |

| |A sua interface com a Guerra Fiscal, estudada em conjunto com os principais elementos da regra-matriz |

| |de incidência tributária do ICMS. |

| |Ato contínuo, o estudo da natureza jurídica e forma de incorporação dos convênios de ICMS nos |

| |ordenamentos jurídicos locais. |

| |O assunto, como se percebe, ultrapassa uma mera análise reducionista do tecnicismo jurídico, na medida |

| |em que busca não só organizar e reestruturar o estudo do federalismo fiscal, construir elementos |

| |estruturantes de um possível Direito dos Convênios, com a perspectiva de resolução dos conflitos |

| |caracterizados pela Guerra Fiscal entre os Estados. |

| |Por oportuno, dever-se-á analisar, também, a evolução legislativa e dos atos normativos, sejam eles |

| |primários ou secundários, bem como os projetos de lei que são discutidos no Congresso Nacional. |

| |Não se pretende, com isso, afirmar que Federalismo Fiscal, Guerra Fiscal e Convênios de ICMS sejam |

| |temas novos, e que o desiderato científico de estudá-los se revista de novidade. |

| |Algumas razões, no entanto, justificam o reexame aprofundado dos temas. E é neste ponto que surgem as |

| |implicações teórico-práticas do objeto da pesquisa para o campo jurídico em sua relação com a práxis |

| |social. |

| |Na medida em que o nível de conflitos fiscais e insegurança aumentam, com claro prejuízo a equânime |

| |divisão de recursos, perdendo-se, no aspecto jurídico, um ponto de referência, os entes políticos |

| |deixam de direcionar seus comportamentos a um fim e acabam, por conta disse, abstendo-se de fazer, |

| |realizar e investir. |

| |Entram em cena, pois, as justificativas epistemológicas desta pesquisa: em primeiro lugar, conhecer as |

| |possibilidades e limites do Federalismo Fiscal e a análise conjuntural do problema afeto à Guerra |

| |Fiscal; num segundo momento, estabelecendo conceitos básicos, elementos quanto à natureza jurídica e |

| |forma de incorporação dos convênios de ICMS nos ordenamentos jurídico-tributários locais, a evidenciar |

| |as repercussões da proposta no direcionamento das atividades estatais; e, por fim, verificar de que |

| |forma os Convênios de ICMS e as alterações (propostas) legislativas podem mitigar os efeitos da Guerra |

| |Fiscal, especialmente na tentativa de buscar uma melhor distribuição dos recursos públicos oriundos da |

| |arrecadação. |

| |Propõe-se, assim, estudar detidamente o Federalismo Fiscal, notadamente nos seus aspectos |

| |constitucionais, a partir de interpretação história, sistemática e teleológica. Além disso, compreender|

| |o problema da Guerra Fiscal, a partir de análise da Regra-Matriz de Incidência Tributária do ICMS; |

| |Nesse contexto, deve-se analisar a natureza jurídica dos Convênios de ICMS e forma de incorporação aos |

| |ordenamentos jurídicos locais. Por conseguinte, verificar de que forma os Convênios de ICMS e as |

| |alterações (propostas) legislativas podem mitigar os efeitos da Guerra Fiscal, especialmente na |

| |tentativa de buscar uma melhor distribuição dos recursos públicos oriundos da arrecadação. |

| |Com esse fito, faz-se inevitável a identificação da relação existente entre Federalismo Fiscal e |

| |“Guerra Fiscal”. |

| |Ato contínuo, estabelecer um conceito, elementos que delimitem e forma de incorporação dos Convênios, |

| |bem como analisar a Regra-Matriz de Incidência Tributária do ICMS em perspectiva dinâmica, a fim de |

| |fixar premissas para o enfrentamento da mutação normativa; |

| |Nesse diapasão, pugna-se por traçar os critérios e parâmetros para resolução dos referidos conflitos |

| |fiscais; examinar os convênios de ICMS, sob a ótica da mitigação dos conflitos fiscais; |

| |Não se consegue formular o juízo adequado sem a realização de um estudo dos Projetos que tramitam no |

| |Congresso Nacional no que tange ao tema, bem como coletar e analisar legislação e doutrina estrangeira |

| |que tratam do assunto. |

| |Com o advento do Novo Código de Processo Civil, o qual trouxe no seu bojo o fortalecimento dos |

| |precedentes, bem como figuras como o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, deve-se perquirir |

| |acerca dos entendimentos jurisprudenciais sobre o tema. |

| |A fim de possibilitar a conformação de uma sistematização de técnicas de mitigação dos Conflitos |

| |Fiscais, no que tange ao aspecto procedimental, o trabalho propõe a utilização preponderante do método |

| |hipotético-dedutivo, de modo a ancorar a investigação partindo de uma visão genérica sobre os |

| |institutos do federalismo fiscal, guerra fiscal, Convênios de ICMS, ao final, aplicá-los |

| |especificamente com o fito da mitigação dos referidos conflitos. |

| |Levando-se em consideração que o Federalismo Fiscal integra a própria noção de Estado Democrático de |

| |Direito, servindo, deste modo, como mecanismo de orientação do poder, é possível dizer que sua eficácia|

| |atinge todas as esferas estatais. |

| |A partir desta assertiva, outra constatação mostra-se inevitável: os Convênios de ICMS têm relevante |

| |papel na conformação do ordenamento jurídico-tributário e mitigação dos efeitos da “Guerra Fiscal”. |

| |Considerando a estrutura e formas de incorporação dos Convênios, construir-se-á arcabouço teórico sobre|

| |o tema |

| |Tendo em vista a necessidade de se equacionar a distribuição de recursos, de um lado, a preservação da |

| |autonomia dos entes políticos, de outro, pode-se afirmar a viabilidade de instituição de técnicas de |

| |mitigação dos conflitos fiscais. |

| | |

| | |

| | |

| |2. do federalismo fiscal, guerra fiscal nos estados, aspectos relevantes da regra-matriz de incidência |

| |tributária do icms e evolução do arcabouço normativo |

| |Conforme se infere do ordenamento jurídico constitucional brasileiro, especificamente na parte da |

| |organização política administrativa do Estado, tem-se uma federação de estados autônomos. |

| |De logo, verifica-se a caracterização da dialeticidade entre Autonomia Estatal e Federalismo Fiscal, |

| |bem como conceitos estruturantes quanto aos Convênios de ICMS, na tentativa de construção de uma Teoria|

| |Geral do Direito dos Direitos dos Convênios, sendo certo que, ao final, deve-se densificar o princípio |

| |federalismo fiscal cooperativo no sentido da resolução dos problemas apresentados. |

| |Na evolução do estudo, aborda-se necessariamente os elementos legais, jurisprudenciais e doutrinários. |

| |Não se despreza, ainda, a possibilidade de serem abordados elementos e utilizados procedimentos de |

| |natureza jurídico-sociológica e de natureza estritamente econômica, já que se pretende ter preocupação |

| |com a facticidade do fenômeno jurídico, enquanto fator de transformação da realidade social, a partir |

| |da distribuição mais equânime de recursos públicos advindos da arrecadação. |

| |Cuidar-se-á, pois, de se ter em conta o papel do Direito na preservação das expectativas legítimas |

| |geradas pelo sistema normativo. |

| |Destaque-se, por oportuno, a precedência da abordagem jurídico-propositiva, com a tentativa de se |

| |formular proposta para a interpretação de cada instituto estudado. |

| |A pesquisa se apresenta de forma pluridisciplinas, com ênfase no direito Tributário. Porém, o Direito |

| |Tributário é estudado inevitavelmente com as lentes impregnadas de ideias hauridas da Teoria Geral do |

| |Direito e Teoria da Constituição. |

| |Nesse quesito, são inevitáveis as articulações teórico-doutrinárias entre essas disciplinas, embora se |

| |reconheça o fato de que permanecem cientificamente distintas (cada disciplina com sua identidade |

| |própria). |

| |Disso, infere-se a total interdisciplinariedade, ensejando-se uma união real de conteúdo, uma |

| |articulação que permita desvendar o objeto da pesquisa em todas as suas características plurais. |

| |Apesar de se encontrar uma análise do federalismo fiscal preocupado apenas com a distribuição de |

| |recursos, deve-se conceber que o federalismo tem premissas e princípios básicos, quais sejam: a) |

| |alocação dos recursos públicos; b) aumento da participação popular nas decisões políticas; c) proteção |

| |dos direitos básicos do cidadão. |

| |Nos moldes dos ensinamentos do Professor Fernando Facury Scaff, o federalismo fiscal: |

| |“é uma fórmula financeira para melhor distribuir os recursos públicos em um território politicamente |

| |considerado, pois sobre o espaço geográfico sobrepõem-se os desdobramentos políticos |

| |administrativos”[1]. |

| |Em complemento, o Professor Scaff aduz que: |

| |“estudo do federalismo fiscal pode ser dividido em duas grandes áreas: o federalismo fiscal tributário,|

| |que diz respeito ao rateio da arrecadação advinda dessa espécie de receita e seus acréscimos, e o |

| |federalismo fiscal patrimonial, que trata do rateio das receitas originárias, que envolvem a exploração|

| |do patrimônio público, seja o que advêm da exploração de recursos naturais, seja o das receitas dos |

| |programas de desestatização ou de fontes semelhantes.”[2] |

| |Antes de adentrar nas questões mais específicas sobre o tema, faz-se mister traçar quadro evolutivo, |

| |bem como alguns parâmetros acerca da regra-matriz de incidência tributária do ICMS. |

| |Nesse estudo, faz-se necessário traçar histórico acerca da Guerra Fiscal, bem como da genealogia do |

| |Impostos sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – considerado um dos principais mecanismos de |

| |promoção da Guerra Fiscal entre os Estados. |

| |Em oposição ao Estado Unitário, o modelo federado pressupõe a fragmentação do poder político em |

| |diferentes níveis de governo. |

| |No caso do Brasil, a forma federativa foi adotada após a promulgação da Constituição Republicana de |

| |1891, que transformou a nação que anteriormente era unitária e composta de províncias em |

| |estados-membros, sendo que aos estados-membros recém criados foi conferida certa autonomia |

| |Assim, o Federalismo surge no Brasil de forma centrífuga (de cima para baixo), instituído não como a |

| |união dos Estados de então, mas como divisão do poder central. Nesse sentido, a ideia da |

| |descentralização administrativa permeia todo o processo de formação do nosso Federalismo. |

| |Do ponto de vista das finanças públicas e dos mecanismos destinados a assegurar recursos para o |

| |provimento das necessidades sociais, a descentralização dos recursos e das competências de provimento é|

| |chamada de Federalismo Fiscal. |

| |O Federalismo Fiscal pode ser compreendido como o conjunto de providências constitucionais, legais e |

| |administrativas orientadas ao financiamento dos diversos entes federados, seus órgãos, serviços e |

| |políticas públicas tendentes à satisfação das necessidades públicas nas respectivas esferas de |

| |competência. Segundo este modelo normativo das finanças públicas, cada tipo de bem público deve ser |

| |provido pelo nível de governo que tiver maior vantagem comparativa em responder à diversidade de |

| |preferências dos grupos da população. |

| |Conforme preleciona o Professo José Eduardo Soares de Melo: |

| |“A provisão centralizada de um pacote uniforme de bens e serviços públicos para toda a população |

| |poderia levar a uma oferta inferior ou superior ao nível Pareto-eficiente, que expressasse as |

| |preferências dos consumidores”[3]. |

| |No caso do Brasil e apenas para ficarmos com as experiências mais recentes, o federalismo fiscal pátrio|

| |pode ser considerado, por alguns autores, como um sistema montado na cooperação. |

| |No aspecto histórico, quando da criação do Imposto sobre Vendas de Mercadorias, o qual, posteriormente,|

| |no ano de 1934, foi substituído pelo Imposto sobre Vendas de Consignações, sendo certo que já havia |

| |espaços na legislação que permitiam uma disputa tributária entre as unidades federativas. |

| |Ainda que com a edição do Código Tributário Nacional, a prática da concessão de incentivos fiscais |

| |desapareceu, fato que é confirmado, na medida em que a Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975,|

| |instituiu o Conselho Nacional Fazendário (CONFAZ), órgão que reúne os secretários de fazenda dos |

| |Estados e do Distrito Federal, sob a coordenação da União, cuja atribuição primordial era justamente |

| |regulamentar a concessão de benefícios fiscais do ICMS. |

| |Ato contínuo, com a Constituição de 1988, a qual veio com base na descentralização político-fiscal, |

| |através da ampliação da autonomia federativa entre os estados e municípios, ampliou e fortaleceu o |

| |espaço político para a fixação de incentivos fiscais próprios, sendo certo que, a partir daí que se |

| |acelerou o processo de conflitos fiscais. |

| |Destaque-se, ainda que a Lei Complementar nº 24-75 tenha sido recepcionada pelo atual ordenamento |

| |jurídico constitucional, e continue em plena vigência e eficácia, verifica-se, na prática, que os |

| |estados continuam a oferecer incentivos e privilégios à revelia do CONFAZ. |

| |Em que pese o Senado Federal tenha realizado inúmeras tentativas de mitigar essas práticas, o fato é |

| |que as mesmas permanecem ainda nos dias de hoje e vêm comprometendo sobre maneira o Pacto Federativo |

| |Brasileiro. |

| |O principal veículo tributário para promoção da guerra fiscal entre os estados tem sido o Imposto Sobre|

| |Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), em comparação a outras questões impactantes do federalismo|

| |fiscal tributário e patrimonial. |

| |Nesse contexto, ressalte-se que o poder para fixar as alíquotas máximas nas operações internas, |

| |interestaduais e de exportação competia ao Senado Federal. |

| |No quadro evolutivo, tem-se que com a Emenda Constitucional nº 1/69, a competência Estadual foi mantida|

| |sem, contudo, atribuir aos Estados competência exoneratória plena, visto que, nos termos do § 2º do |

| |art. 19, somente a União é que podia conceder isenções de impostos estaduais e municipais atendendo a |

| |relevante interesse social ou econômico. Também acerca da concessão de isenções, a Constituição de 69 |

| |estabelecia que elas fossem concedidas mediante convênios celebrados entre os Estados e o Distrito |

| |Federal. |

| |A referida emenda, conforme se depreende do art. 23, era cogente no sentido de que a concessão de |

| |incentivos do imposto estaduais deve ser subordinada à celebração de convênios entre os Estados. Essa |

| |postura é reiterada pela Lei Complementar nº 24, a qual postula explicitamente o princípio de que todo |

| |tipo de isenção deve resultar de decisão formalizada em convênios celebrados pelos Estados. |

| |A partir da Constituição de 88, ampliou-se a hipótese de incidência do ICM, que passou a incidir também|

| |sobre alguns serviços, quais sejam: transporte interestadual, intermunicipal e de onerosos de |

| |comunicação. |

| |No aspecto pessoal, no que tange a regra-matriz de incidência tributária do ICMS, a competência |

| |estadual foi mantida, sendo certo que foi atribuída ao do Senado Federal a competência para fixar as |

| |alíquotas aplicáveis às operações e às prestações interestaduais e de exportação, bem como estabelecer |

| |alíquotas máximas e mínimas nas operações intraestaduais com o fulcro de combater conflitos |

| |específicos. |

| |Noutra ponta, foi mantida a necessidade de deliberação Estadual para a adoção de isenções, incentivos e|

| |benefícios, conforme disposto em Lei Complementar, a qual trouxe a previsão de que os convênios de ICMS|

| |seria veículos introdutores de norma de harmonização do sistema jurídico tributário, a fim de evitar |

| |conflitos fiscais. |

| |Nesse diapasão, ainda decorrente desse processo de aproveitamento da legislação do período anterior, |

| |incorporou-se à legislação a necessidade de unanimidade das deliberações do CONFAZ referente às |

| |renúncias fiscais. |

| |A partir dessas premissas, a consequência do descumprimento desta regra seria, de forma cumulativa: a |

| |nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria e|

| |a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido, além da ineficácia da lei ou ato que conceda remissão|

| |do débito correspondente. |

| |Essa regra associada à qualificação constitucional do ICMS como não-cumulativo - prescrita |

| |constitucionalmente no art. 155, § 2º, inciso I – e caracterizada pela possibilidade de compensação do |

| |que foi devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou à prestação de serviços com o |

| |montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou por outro Estado, materializou espaços para a |

| |proliferação e intensificação das guerras fiscais. |

| |Nesse contexto, deve-se vislumbrar a construção e evolução do Sistema Constitucional brasileiro, o qual|

| |teve como marco a Constituição Federal de 1988, que teve como uma das principais bandeiras o |

| |federalismo cooperativo. |

| |Dentro dessa lógica, trouxe a previsão de que aos Estados seria atribuída a competência para |

| |instituição do ICMS, o qual tem no seu aspecto material do antecedente da regra-matriz de incidência |

| |tributária a previsão da incidência nos casos de circulação de mercadorias, prestação de serviços de |

| |transporte interestadual e intermunicipal, bem como prestação de serviços de comunicação onerosos. |

| |Conforme se organiza o atual Sistema Constitucional, não há atribuição de toda a receita do ICMS ao |

| |estado de origem, pois isso transformaria os estados menos desenvolvidos em verdadeiros feudos dos |

| |estados mais desenvolvidos. |

| |Nesse particular, o Senado Federal, nos moldes do artigo 155, parágrafo 2º, IV, Constituição Federal, |

| |editou a Resolução 22/89, na qual foram determinadas alíquotas para as operações interestaduais de |

| |ICMS. |

| |Recentemente, em 17 de Abril de 2015 foi publicada no Diário Oficial da União a Emenda Constitucional |

| |nº 87/2015, que alterou as normas jurídicas regulamentadoras do ICMS nas operações mercantis destinadas|

| |ao consumidor final, em que o remetente e o destinatário encontram-se em diferentes estados da |

| |Federação. |

| |A mencionada Emenda Constitucional alterou o artigo 155, §2º, incisos VII da Carta Magna, que |

| |anteriormente trazia a previsão de incidência da alíquota interestadual quando o destinatário fosse |

| |contribuinte do ICMS, bem como a incidência única da alíquota interna quando o destinatário não fosse |

| |contribuinte do ICMS. Por sua vez, o inciso VIII do era cogente no sentido da determinação que nas |

| |operações interestaduais entre contribuintes de ICMS, caberia ao estado do destinatário o imposto |

| |correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, problema |

| |relacionado ao diferencial de alíquota, situação extremamente questionada |

| |Assim, a EC n. 87/2015 vem, sobretudo, adequar as normas jurídicas às necessidades atuais, equilibrando|

| |a arrecadação entre os estados onde estão localizadas a maioria das fábricas e distribuidoras de |

| |mercadorias, e os estados onde está localizada uma fatia significativa de consumidores, sendo certo que|

| |se tratava de antiga demanda dos estados localizados nas regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste, no |

| |Distrito Federal e no estado do Espírito Santo. |

| |A nova redação do artigo 155, §2º, inciso VII da Constituição Federal, determina que independentemente |

| |de ser o destinatário da mercadoria, contribuinte ou não do ICMS, adotar-se-á a alíquota interestadual |

| |e caberá ao estado de destino, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna desse |

| |estado e a alíquota interestadual, no que tange ao diferencial de alíquota. |

| |Além disso, o novel inciso VIII atribui a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota|

| |ao destinatário quando este também for contribuinte do ICMS , e imputa a responsabilidade ao remetente |

| |quando o destinatário não for contribuinte do imposto. |

| |3. dos convênios de icms, incorporação aos ordenamentos jurídicos estaduais, orintações fazendárias e |

| |dos tribunais superiores e da mitigação dos efeitos da guerra fiscal |

| |O ponto de partida é delimitar a natureza jurídica e forma de incorporação dos referidos instrumentos |

| |introdutores de normas no ordenamento jurídico. |

| |O professor José Eduardo Soares de Melo afirma que os convênios têm natureza impositiva ou |

| |autorizativa, observando a seguinte sistemática: a) celebração pelos Estados e Distrito Federal, |

| |através das Secretarias da Fazenda, b) publicação no Diário Oficial da União, c) ratificação estadual e|

| |nacional mediante ato do Presidente da Comissão Técnica Permanente do ICMS (Cotepe/ICMS)[4]. |

| |O tema da incorporação de Convênios do ICMS às legislações internas dos Entes signatários está regulado|

| |na Constituição Federal e na LC 24/75. |

| |O artigo 150, § 2º, XII, g,da Constituição Federal, atribui à lei complementar competência para |

| |“regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e |

| |benefícios fiscais serão concedidos e revogados”: |

| |"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados,|

| |ao Distrito Federal e aos Municípios: |

| |(...) |

| |§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: |

| |(...) XII - cabe à lei complementar: |

| |(...) g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, |

| |incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados". |

| |Sobre o tema, a jurisprudência do Supremo Tribunal fixou entendimento no seguinte sentido: |

| |"O art. 155, § 2º, XII, alínea g, da CF, só admite a concessão de isenções, incentivos e benefícios |

| |fiscais por deliberação dos Estados e do Distrito Federal, mediante convênio." (ADI 286, rel. min. |

| |Maurício Corrêa, julgamento em 22-5-2002, Plenário, DJ de 30-8-2002.) No mesmo sentido: ADI 1.247, rel.|

| |min. Dias Toffoli, julgamento em 1º-6-2011, Plenário, DJE de 17-8-2011. |

| |É firme a jurisprudência do STF, ainda que outro ente haja concedido o benefício semelhante em |

| |descumprimento ao disposto no texto constitucional, senão sejamos: |

| |"ICMS: 'guerra fiscal': concessão unilateral de desoneração do tributo por um Estado federado, enquanto|

| |vigorem benefícios similares concedido por outros: liminar deferida. A orientação do Tribunal é |

| |particularmente severa na repressão à guerra fiscal entre as unidades federadas, mediante a |

| |prodigalização de isenções e benefícios fiscais atinentes ao ICMS, com afronta da norma constitucional |

| |do art. 155, § 2º, II, g; que submete sua concessão à decisão consensual dos Estados, na forma de lei |

| |complementar (...). As normas constitucionais, que impõem disciplina nacional ao ICMS, são preceitos |

| |contra os quais não se pode opor a autonomia do Estado, na medida em que são explícitas limitações. O |

| |propósito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida a retaliação: |

| |inconstitucionalidades não se compensam. Concorrência do periculum in mora para a suspensão do ato |

| |normativo estadual que, posto inspirada na razoável preocupação de reagir contra o Convênio ICMS |

| |58/1999, que privilegia a importação de equipamentos de pesquisa e lavra de petróleo e gás natural |

| |contra os produtos nacionais similares, acaba por agravar os prejuízos igualmente acarretados à |

| |economia e às finanças dos demais Estados-membros que sediam empresas do ramo, às quais, por força da |

| |vedação constitucional, não hajam deferido benefícios unilaterais." (ADI 2.377-MC, rel. min. Sepúlveda |

| |Pertence, julgamento em 22-2-2001, Plenário, DJ de 7-11-2003.) No mesmo sentido: ADI 3.389 e ADI 3.673,|

| |rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 6-9-2007, Plenário, DJ de 1º-2-2008. |

| |Nesse contexto, cabe à lei complementar tratar da forma como os Estados e o Distrito Federal |

| |concederiam e revogariam favores fiscais relacionados ao ICMS, tendo em vista a dicção constitucional |

| |que atribui à Lei Complementar “dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a |

| |União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios”, conforme disposto no artigo 146, III, a da |

| |Constituição Federal. |

| |Nesse mister, foi editada a LC 24/75 que assim determinou em seu artigo 4º: |

| |"Art. 4º - Dentro do prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação dos convênios no Diário Oficial |

| |da União, e independentemente de qualquer outra comunicação, o Poder Executivo de cada Unidade da |

| |Federação publicará decreto ratificando ou não os convênios celebrados, considerando-se ratificação |

| |tácita dos convênios a falta de manifestação no prazo assinalado neste artigo." (grifamos) |

| |Assim, confirmando a lógica para apresentação de veículos introdutores de normas, a Lei Complementar |

| |24/75 (artigo 34, parágrafo 8º, ADCT), atribuiu ao Confaz o mister de harmonização do sistema. |

| |Deve-se pontuar que caso os estados descumpram os termos da Lei Complemente 24, ocorreria o efeito da |

| |nulidade desse ato concessivo de benefícios ou incentivos fiscais, bem como a glosa do crédito |

| |tributário e exigência do pagamento do tributo. |

| |Nesse ponto, surge uma problemática, na medida em que os contribuintes passaram a questionar a |

| |aplicação automática dos estados dessa nulidade do ato e da respectiva glosa dos créditos tributários. |

| | |

| |A questão é saber se o estado poderia desconsiderar uma previsão legal de outro estado, dentro da sua |

| |competência tributária, que instituiu benefício por meio de lei. |

| |Daí advém posicionamentos que revelam a dialeticidade do tema, o primeiro entendimento é no sentido de |

| |que os efeitos da nulidade do ato, glosa do crédito e exigência do pagamento do tributo seria |

| |automáticos, pois houve descumprimento do disposto na Lei Complementar 24, a qual exige a celebração de|

| |convênio. |

| |Noutra ponta, tem-se o posicionamento no sentido de que não poderia haver aplicação automática dos |

| |efeitos, uma vez que haveria necessidade de uma nova lei que revogasse o instrumento normativo que |

| |prevê o benefício fiscal ou uma declaração de inconstitucionalidade do ato normativo, a fim de que |

| |fosse retirado do ordenamento jurídico. |

| |Outra questão é quanto à exigência da unanimidade, que no entender do Professor Scaff reputar-se-ia |

| |inconstitucional, na medida em contrassenso ao disposto na Constituição da República de 1988[5]. |

| |Nesse diapasão, eventual descumprimento da regra da unanimidade, também, importaria na nulidade do ato |

| |e na ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria, bem como, |

| |consequentemente, na exigibilidade do tributo não pago. |

| |A previsão da unanimidade está contida no artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei Complementar 24/75 é |

| |constitucional, in verbis: |

| |“Art. 2º - Os convênios a que alude o art. 1º, serão celebrados em reuniões para as quais tenham sido |

| |convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de |

| |representantes do Governo federal. §2º - A concessão de benefícios dependerá sempre de decisão unânime |

| |dos Estados representados; a sua revogação total ou parcial dependerá de aprovação de quatro quintos, |

| |pelo menos, dos representantes presentes.” |

| |Conforme preleciona o Professor Scaff, no sentido da inconstitucionalidade dessa exigência: |

| |Observe-se que a exigência de unanimidade não existe nem mesmo para alterar a Constituição. As |

| |propostas de emenda constitucional devem ser aprovadas por 3/5 (três quintos) dos votos dos membros do |

| |Congresso Nacional. Todo o processo legislativo possui regras de aprovação inferiores a esta proporção |

| |de 3/5, sendo a regra geral a de metade mais um dos membros das Casas Legislativas (artigo 47, |

| |Constituição Federal). Mesmo a aprovação de Súmulas Vinculantes pelo STF exige a concordância de apenas|

| |2/3 de seus membros (artigo 103-A, caput, Constituição Federal). Pela lógica da unanimidade, o Confaz |

| |se torna o dono do ICMS e não cada Estado individualmente considerado. O Confaz tem um papel de |

| |harmonização fiscal em um Estado Democrático de Direito, e não de Coação Fiscal, própria do período em |

| |que foi criado. Durante o autoritarismo a regra da unanimidade possuía uma lógica interna ao sistema; |

| |durante o período democrático esta norma não pode prosperar, pois não encontra amparo em nenhuma norma |

| |constitucional”[6]. |

| |Acrescenta o professor que a exigência da unanimidade sequer se trata de hipótese de |

| |inconstitucionalidade, entretanto, de simples caso de não recepção. |

| |Problemática, também, é a questão relacionada a internalização, na medida em que a Lei Complementar |

| |24-75 exige ato normativo do poder executivo, materializado por decretos, noutra ponta, como tese dos |

| |contribuintes, argumenta-se que exigir-se-ia lei, em atenção ao princípio da legalidade estrita, |

| |densificado no artigo 97 do Código Tributário Nacional. |

| |No bojo dessa problemática, está o Convênio Confaz 70/2014, o qual não foi aprovado por unanimidade, |

| |sendo certo que contou com a deliberação de apenas 20 estados, em razão do que conteria força |

| |normativa. |

| |Nada obstante essa discussão, a normatização, deve-se a partir dos entendimentos jurisprudenciais |

| |analisar a incorporação de Convênios do ICMS às legislações internas dos Entes signatários, em |

| |consonância com o atual cenário jurídico e político. |

| |Após análise dos aspectos relacionados à natureza jurídica dos Convênios e a sua forma de incorporação,|

| |passa-se a análise das propostas de mitigação da atual guerra fiscal, a partir dos elementos contidos |

| |no chamado Convênio ICMS nº 70, de 2014. |

| |O referido Convênio foi celebrado no âmbito do CONFAZ e publicado em 30 de julho de 2014, no qual 20 |

| |Estados e o Distrito Federal se comprometem a adotar medidas específicas para acabar com as guerras |

| |fiscais. |

| |Além do fato de que é necessária a anuência dos 27 estados da Federação para que o Convênio seja |

| |efetivamente implementado, o próprio texto do Convênio trouxe em seu bojo algumas condicionantes |

| |essenciais de validade, a saber: a) edição de Resolução do Senado Federal que estabeleça a redução |

| |gradual da alíquota do ICMS nas operações/prestações interestaduais; b) promulgação de Emenda |

| |Constitucional que promova a repartição, entre o Estado de origem e de destino, do ICMS sobre operações|

| |e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do |

| |imposto; e aprovação de lei complementar que institua os fundos federativos, com recursos da União, |

| |para auxílio financeiro aos Estados, Distrito Federal e Municípios para compensar perdas de arrecadação|

| |e desenvolvimento regional, no valor mínimo de R$ 296 bilhões[7]. |

| |No que tange às medidas previstas nos itens “a” e “b” acima, estas encontram-se atualmente em debate no|

| |âmbito do Congresso Nacional e assumiram materialmente as formas de Projeto de Resolução nº 1, de 2013,|

| |que se encontra desde 25-01-2016 com a relatora na Comissão de Desenvolvimento Regional e Turismo, |

| |Secretaria de Apoio à Comissão de Desenvolvimento Regional e Turismo, por sua vez, a Proposta de Emenda|

| |Constitucional nº 197, de 2012 deu origem à Emenda Constitucional 87 de 2015. |

| |As discussões ainda estão no Senado, que deve deliberar acerca da unificaçãoo das alíquotas do ICMS em |

| |4%, conforme previsto no Projeto de Resolução do Senado 1-2013. |

| |A partir daí, diminuir-se-ia a margem de negociação entre os estados e as empresas que ali pretendem se|

| |instalar, na medida em que modificar-se-ia o atual cenário em que as alíquotas interestaduais variam |

| |entre 7% a 12%, em aparente combate a guerra fiscal, materializada em casos em que os Estados reduzem |

| |alíquotas para atrair investidores privados, sendo certo que a Medida Provisória 685-2013, a União em |

| |contrapartida institui o Fundo de Desenvolvimento Regional e Infraestrutura e o Fundo de Auxílio à |

| |Convergência das Alíquotas do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre |

| |Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, com a |

| |finalidade de facilitar o comércio interestadual e estimular o investimento produtivo e o |

| |desenvolvimento regional.. |

| |Por conseguinte, tem-se a proposta de criação de fundo federativo, esta encontra-se em debate junto ao |

| |Ministério da Fazenda e Estados-membros. |

| |Ademais, adicionalmente às condições acima elencadas e como forma de assegurar efetividade aos |

| |dispositivos do Convênio ICMS nº 70, de 2014, é também necessário que seja procedida uma alteração na |

| |Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, no sentido de que se estabeleça aprovação unânime dos |

| |Estados e do Distrito Federal para que seja concedido benefícios fiscais em matéria de ICMS. |

| |Essa alteração está sendo deliberada no Congresso Nacional, por meio do Projeto de Lei nº 130, que |

| |convalidaria os atos normativos de concessão de benefícios fiscais e concederia remissão e anistia de |

| |créditos tributários referentes ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadoria e sobre|

| |Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS). |

| |Ponto nevrálgico ainda, é o que se refere à concessão de remissão e anistia de créditos tributários |

| |relativos a incentivos e benefícios fiscais e financeiros, vinculados ao ICMS autorizados ou concedidos|

| |pelas unidades federadas sem aprovação do CONFAZ, inclusive com a possibilidade de prorrogação dos |

| |benefícios já existentes em determinados casos. |

| |Assim, replicando os ensinamentos do Professor Scaff, já citados, atestando a importância do tema, o |

| |federalismo fiscal é uma fórmula financeira e sua importância reside na possibilidade de melhor |

| |distribuição dos recursos públicos em um território politicamente considerado, sendo certo que os |

| |convênios apresentar-se-iam como veículo introdutor de normas que visam a harmonização do sistema |

| |jurídico tributário, bem como mitigar os efeitos da guerra fiscal. |

| |Nesse mister, o Convênio ICMS nº 70, de 2014 apresentar-se-ia como marco para o resgate essa ideia de |

| |federalismo, na medida que preserva as decisões políticas federativas passadas, mas ao mesmo tempo põe |

| |um freio ao enorme descompasso causado por essas medidas, nas quais a constante busca por investimento |

| |entre os Estado implicou em desequilíbrios estruturais para a Federação. |

| |Noutra ponta, recentemente, no dia 06 de maio de 2016 foi publicado o Convênio do Confaz 42, o qual |

| |reinaugura a polêmica e importância da temática, na medida em que o CONFAZ passou a autorizar os |

| |Estados a cobrar, a partir da interpretação dos seus termos, uma espécie de pedágio das empresas que |

| |gozam de benefícios fiscais concedidos em descumprimento as regras da Lei Complementar 24-75, sendo |

| |certo que em percentual nunca inferior a 10% do benefício concedido deve ser destinado a um Fundo |

| |Equalizador Fiscal a ser criado por cada Estado. |

| |Com o convênio 42, há expressa autorização aos os estados e o Distrito Federal para criar condição para|

| |a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante. |

| |Em termos mais claros, o referido convênio permite a convalidação da concessão de benefícios e |

| |incentivos feitas de forma individual pelos Estados, o que anteriormente estava vedado, na medida em |

| |que em total descumprimento ao texto constitucional. |

| |Nos seus termos, o Convênio 42 é expresso no seguinte sentido: |

| |``Cláusula primeira Ficam os estados e o Distrito Federal autorizados a, relativamente aos incentivos e|

| |benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive os decorrentes de regimes especiais de|

| |apuração, que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser |

| |concedidos: |

| |I - condicionar a sua fruição a que as empresas beneficiárias depositem no fundo de que trata a |

| |cláusula segunda o montante equivalente a, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou |

| |benefício; ou |

| |II – reduzir o seu montante em, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício.|`` |

| |Em complemento, o referido veículo introdutor de norma traz ainda a dicção no sentido de que o |

| |descumprimento das condicionantes por 3 (três) meses, consecutivos ou não, resultará na perda |

| |definitiva do respectivo incentivo ou benefício. |

| |Além disso, esclarece que o montante o montante de 10% (dez por cento) será calculado mensalmente e |

| |depositado na data fixada na legislação estadual ou distrital. |

| |Ato contínuo, na cláusula segunda, estabelece que a unidade federada que optar pelo depósito dez por |

| |cento, no mínimo, do valor do respectivo incentivo ou benefício, instituirá fundo de equilíbrio fiscal,|

| |destinado à manutenção do equilíbrio das finanças públicas, constituídos com recursos oriundos do |

| |depósito de que trata o inciso I da cláusula primeira e outras fontes definidas no seu ato |

| |constitutivo. |

| |A cláusula terceira é expressa no sentido da ab-rogação total do Convênio ICMS 31/16, de 8 de abril de |

| |2016, o qual serve como parâmetro interpretativo, senão vejamos: |

| |``Cláusula primeira Ficam os estados e o Distrito Federal autorizados a condicionar a fruição de |

| |incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais, financeiros e dos regimes especiais de apuração |

| |que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, inclusive dos que ainda vierem a ser concedidos, a |

| |que as empresas beneficiárias depositem nos fundos de que trata a cláusula segunda o valor equivalente |

| |a, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício.`` |

| |O referido diploma inova na ordem jurídica, na medida em que permite o que antes não era permitido, ou |

| |seja, chancela a eventual concessão de benefício ou incentivo fiscal de forma individual pelos estados.|

| |Disso, surge o primeiro problema, os estados teriam uma nova receita, sendo certo que para conformar-se|

| |nas regras do direito financeiro, haveria a necessidade de encaixe em uma rubrica que afaste a |

| |configuração de vinculação de receita disfarçada, já que o fundo traz previsão específica de |

| |destinação. |

| |Noutra senda, haveria o problema da exclusão dos municípios da repartição dessa receita, a qual, ainda |

| |que indiretamente, tem relação com a arrecadação do ICMS, sendo certo que eventual glosa ou |

| |aproveitamento de crédito do tributo está contido no seu aspecto quantitativo, situado no consequente |

| |da regra-matriz de incidência tributária. |

| |Nessa configuração, o Convênio 42 apresenta-se como um estímulo ao conflito fiscal entre municípios e |

| |estados. |

| |Acrescente-se que o efeito da necessidade do recolhimento ou pagamento de pedágio para aproveitamento |

| |do crédito alteraria, como já dito, o aspecto quantitativo do tributo, bem como a equação |

| |econômico-financeira, o que certamente gerará resistência das empresas que obtiveram os créditos |

| |tributários, na medida em que se teria efeitos tributários após a ocorrência dos fatos jurígenos |

| |geradores, a priori. |

| |Ademais, o problema mais grave se afigura é quanto a não vinculação do referido fundo de equalização às|

| |despesas relacionadas à saúde e educação, em flagrante violação aos expressos termos constitucionais, |

| |bem como ao interesse público primário, o que pode ensejar o manejo de ações civis públicas por parte |

| |do Ministério Público. |

| |Conforme se percebe dos poucos comentários e análises acerca do convênio 42-2016, há apenas ilações, na|

| |medida em que os efeitos só serão percebidos com a aplicação prática dos seus termos e com as eventuais|

| |demandas que surjam, densificando suas cláusulas. |

| |Nada obstante isso, verifica-se clara força do poder regional no âmbito do CONFAZ, que diante do |

| |cenário de crise, trouxeram previsão para salvaguarda dos estados, diante de certa inercia da União em |

| |definir as contrapartidas e eventuais benefícios aos estados, isso, certamente em decorrência da |

| |composição do órgão, com secretários de estado e sob a simples coordenação do ministério da fazenda |

| |4. CONCLUSÕES |

| |Em primeiro lugar, traçou-se as possibilidades e limites do Federalismo Fiscal e a análise conjuntural|

| |do problema afeto à Guerra Fiscal; em um segundo momento, estabeleceu-se conceitos básicos, elementos |

| |quanto à natureza jurídica e forma de incorporação dos convênios de ICMS nos ordenamentos |

| |jurídico-tributários locais, a evidenciar as repercussões da proposta no direcionamento das atividades |

| |estatais; e, por fim, verificou-se de que forma os Convênios de ICMS e as alterações (propostas) |

| |legislativas podem mitigar os efeitos da Guerra Fiscal, especialmente na tentativa de buscar uma melhor|

| |distribuição dos recursos públicos oriundos da arrecadação. |

| |De logo, verificou-se a caracterização da dialeticidade entre Autonomia Estatal e Federalismo Fiscal, |

| |bem como conceitos estruturantes quanto aos Convênios de ICMS, na tentativa de construção de uma Teoria|

| |Geral do Direito dos Direitos dos Convênios, sendo certo que, ao final, densificou-se o princípio |

| |federalismo fiscal cooperativo no sentido da resolução dos problemas apresentados. |

| |A partir dessas premissas, confirmou-se que os Convênios de ICMS são veículos introdutores de normas de|

| |conformação do sistema tributário nacional, sendo certo que a Lei Complementar 24/75, com a |

| |autorização do artigo 34, parágrafo 8º, ADCT, atribuiu ao Confaz o mister de harmonização do sistema. |

| |O Convênio 70 foi o primeiro objeto de estudo, sendo certo que apesar de não ter sido unanime como |

| |exige a LC 24-75, através da previsão da necessária a anuência dos 27 estados da Federação para que o |

| |Convênio seja efetivamente implementado, o próprio texto do Convênio trouxe em seu bojo algumas |

| |condicionantes essenciais de validade, a saber: a) edição de Resolução do Senado Federal que estabeleça|

| |a redução gradual da alíquota do ICMS nas operações/prestações interestaduais; b) promulgação de Emenda|

| |Constitucional que promova a repartição, no caso a EC 87-2015, entre o Estado de origem e de destino, |

| |do ICMS sobre operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não|

| |contribuinte do imposto; e aprovação de lei complementar que institua os fundos federativos, com |

| |recursos da União, para auxílio financeiro aos Estados, Distrito Federal e Municípios para compensar |

| |perdas de arrecadação e desenvolvimento regional, no valor mínimo de R$ 296 bilhões[8]. |

| |Noutra ponta, destacou-se o Convênio do Confaz 42, o qual autorizou os Estados a cobrar, a partir da |

| |interpretação dos seus termos, uma espécie de pedágio das empresas que gozam de benefícios fiscais |

| |concedidos em descumprimento as regras da Lei Complementar 24-75, sendo certo que em percentual nunca |

| |inferior a 10% do benefício concedido deve ser destinado a um Fundo Equalizador Fiscal a ser criado por|

| |cada Estado. |

| |Assim, o referido diploma inovou na ordem jurídica, na medida em que permite o que antes não era |

| |permitido, ou seja, chancela a eventual concessão de benefício ou incentivo fiscal de forma individual |

| |pelos estados. |

| |Nesse contexto, traçou-se algumas questões problemáticas quanto às suas dicções, em primeiro lugar, a |

| |conclusão no sentido de que os estados teriam uma nova receita, sendo certo que para conformar-se nas |

| |regras do direito financeiro, haveria a necessidade de encaixe em uma rubrica que afaste a configuração|

| |de vinculação de receita disfarçada, já que o fundo traz previsão específica de destinação. |

| |Noutra senda, vislumbrou-se que haveria o problema da exclusão dos municípios da repartição dessa |

| |receita, a qual, ainda que indiretamente, tem relação com a arrecadação do ICMS, sendo certo que |

| |eventual glosa ou aproveitamento de crédito do tributo está contido no seu aspecto quantitativo, |

| |situado no consequente da regra-matriz de incidência tributária. Pondera-se, ainda, que nessa |

| |configuração, o Convênio 42 apresenta-se como um estímulo ao conflito fiscal entre municípios e |

| |estados. |

| |Verifique-se que o efeito da necessidade do recolhimento ou pagamento de pedágio para aproveitamento do|

| |crédito alteraria, como já dito, o aspecto quantitativo do tributo, bem como a equação |

| |econômico-financeira, o que certamente gerará resistência das empresas que obtiveram os créditos |

| |tributários, na medida em que se teria efeitos tributários após a ocorrência dos fatos jurígenos |

| |geradores, a priori. |

| |Por oportuno, constatou-se que o problema mais agudo que se afigura é quanto a não vinculação do |

| |referido fundo de equalização às despesas relacionadas à saúde e educação, em flagrante violação aos |

| |expressos termos constitucionais, bem como ao interesse público primário, o que pode ensejar o manejo |

| |de ações civis públicas por parte do Ministério Público. |

| |A partir dessas premissas, pontua-se que a aplicabilidade do referido convênio pelos estados pode |

| |originar graves conflitos fiscais com os municípios, problemas com as sociedades empresarias detentoras|

| |dos créditos tributários ou beneficiárias dos incentivos, bem como como querela judicial materializada |

| |em Ações Civis Públicas propostas pelo Ministério Público. |

| |Diante do exposto, conforme se percebe dos poucos comentários e análises acerca do convênio 42-2016, há|

| |apenas ilações, na medida em que os efeitos só serão percebidos com a aplicação prática dos seus termos|

| |e com as eventuais demandas administrativas e judiciais que surjam, densificando suas cláusulas. |

| |Por fim, o juízo dedutivo permite a conclusão no sentido da existência de imensa força do poder |

| |regional no âmbito do CONFAZ, que diante do cenário de crise, com deliberação totalmente imantada por |

| |questões econômicas e políticas, trouxeram previsão, ainda que se concluam posteriormente ilegítima, |

| |para salvaguarda dos estados, diante de certa inercia da União em definir as contrapartidas e eventuais|

| |benefícios aos estados, isso, certamente em decorrência da composição do órgão, com secretários de |

| |estado e sob a simples coordenação do ministério da fazenda |

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| |5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS |

| |1. ABRÚCIO, Luiz Fernando, COSTA, Valeriano Mendes Ferreira. Reforma do Estado e o Contexto Federativo |

| |Brasileiro. Ed. Konrad Adenawer Stiftung, 1999. |

| |2. ABRÚCIO, Luiz Fernando. Caos Fiscal Limita Boas Intenções. Valor Econômico, 6 de janeiro de 2000. |

| |3. AFONSO, José Roberto Rodrigues. Descentralizar e Depois Estabilizar: A Complexa Experiência |

| |Brasileira. Brasília: Revista do BNDES, 1996. |

| |4. AFONSO, José Roberto Rodrigues, RAMUNDO, Júlio César Maciel, ARAÚJO, Érika Amorim. Breves Notas |

| |Sobre o Federalismo Fiscal no Brasil. Brasília: Revista do BNDES. |

| |5. CARRAZZA, R. A. ICMs. 9. ed. São Paulo : Malheiros, 2003. |

| |6. CALCIOLARI, Ricardo Pires. Aspectos Jurídicos da Guerra Fiscal no Brasil. Cad. Fin. Públ., Brasília,|

| |nº 7, p. 5-29, dez. 2006. |

| |7. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Ed. Livraria Almedina. |

| |8. CAVALCANTI, C. E. G.; PRADO, S. Aspectos da guerra fiscal no Brasil. Brasília : IPEA, 1998. |

| |9. FERREIRA, Sérgio Guimarães. Guerra Fiscal: Competição Tributária ou Corrida ao Fundo do Tacho?. |

| |INORME-SE nº 4, Informativo do BNDES, 2002. |

| |10. MEDINA, Marcelo Borges de Mattos, RABELLO, Marley Fernanda Araújo. Pelo Equilíbrio |

| |Federativo. Disponível em: . Acesso em 14 de |

| |junho de 2015. |

| |11. MELO, José Eduardo Soares de. ICMS: Teoria e Prática. 12. Ed. Dialética. São Paulo, 2012. |

| |12. NASCIMENTO, Sidnei Pereira do. Guerra Fiscal: Causas, Conseqüências e Perspectivas Futuras. Uma |

| |Análise para o Estado do Paraná. Dissertação (mestrado em Economia) UnB. Brasília, 2002. |

| |13. SALOMÃO, Miguel. Guerra Fiscal: O Teatro de Operações. Gazeta Mercantil, 12 de outubro de 1997. |

| |14. SCAFF, Fernando Facury. A Inconstitucional Unamidade do Cofaz e o Surpreendente Convênio 70. |

| |Disponível em: |

| |. |

| |Acesso em 6 de maio de 2016. |

| |15. SCAFF, Fernando Facury. Royalties do Petróleo, Minério e Energia – Aspectos constitucionais, |

| |financeiros e tributários. Editora: Revista dos Tribunais. São Paulo, 2014. |

| |16. SOUZA, Celina. Federalismo e Intermediação de Interesses Regionais nas Políticas Públicas |

| |Brasileiras. São Paulo, 1998. |

| |17. VARSANO, R. A guerra fiscal do ICMs: quem ganha e quem perde. Planejamento e Políticas Públicas, |

| |Brasília, n. 15, p. 13-18, jun. 1997. |

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| |LEGISLAÇÃO |

| |Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional) |

| |Decreto-lei nº 406 de 31 de dezembro de 1968 |

| |Lei Complementar nº 24 de 7 de janeiro de 1975 |

| |Convênio CONFAZ ICM nº 66 de 1988 |

| |Convênio CONFAZ ICMS nº 70, de 2014 |

| |Convênio CONFAZ ICMS nº 77, de 2014 |

| |CONVÊNIO ICMS 42, DE 3 DE MAIO DE 2016 |

| |Lei Complementar nº 65 de 15 de abril de 1991 |

| |Lei Complementar nº 87 de 13 de setembro de 1996 |

| |Lei Complementar nº 92 de 23 de dezembro de 1997 |

| |Lei Complementar nº 99 de 20 de dezembro de 1999 |

| |Lei Complementar nº 102 de 11 de julho de 2000 |

| |Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. |

|RESUMO FINAL |Federalismo Fiscal |

| |Guerra Fiscal |

| |Natureza Jurídica dos Convênios de ICMS |

| |Forma de Incorporação dos Convênios de ICMS |

| |Alterações Legislativas |

| |Reforma Tributária. |

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