IV Moot Court Português de Direito da Concorrência – Sem ...



MOOT COURT PORTUGU?S DE DIREITO DA CONCORR?NCIAProcessos n.? 43/17.MCPDC e 13/18.MCPDCCafeína v. AdCA 23/07/2017, foi noticiada a aquisi??o pelo Grupo Cafeína (proprietário, inter alia, do diário desportivo “Balizas”) da totalidade do capital da sociedade “Religi?o Desportiva, Lda.”, proprietária do diário desportivo “Religi?o”, até ent?o propriedade do Grupo Ardina. A transferência dos ativos associados a este diário desportivo foi implementada de imediato.O Contrato de Compra e Venda celebrado entre o Grupo Cafeína e o Grupo Ardina a 21/07/2017 previa que o pagamento do pre?o e a transferência das a??es da Religi?o Desportiva, Lda., ocorreriam no prazo de 60 dias a contar da assinatura do contrato, período de que o Grupo Cafeína disse necessitar para finalizar os contratos de financiamento da opera??o com os bancos financiadores.De todo o modo, e no intuito de possibilitar uma transi??o gradual da gest?o do jornal Religi?o, as partes acordaram também, num memorando de entendimento assinado no mesmo dia, que um administrador do Grupo Cafeína passaria a participar, como observador, nas reuni?es do conselho de administra??o da sociedade adquirida, e que seria consultado relativamente à ado??o de “decis?es de gest?o importantes” do diário desportivo, embora sem ter direito de veto sobre tais decis?es.N?o foi incluída no Contrato de Compra e Venda cláusula suspensiva ou outra disposi??o em matéria de controlo de concentra??es, pois o Grupo Cafeína decidiu que n?o precisava de notificar a opera??o de concentra??o, nomeadamente, porque obtivera em Portugal, no ano anterior, um volume de negócios de 86 milh?es de EUR, enquanto que o “Religi?o” gerara, no mesmo ano, um volume de negócios de 4,5 milh?es de EUR.A 08/08/2017, a Autoridade da Concorrência (AdC) deu início ao procedimento oficioso de controlo de concentra??es, nos termos do artigo 56.? da LdC, adotando uma decis?o que obrigou o Grupo Cafeína a notificar a concentra??o no prazo de 20 dias úteis.O Grupo Cafeína notificou a opera??o de concentra??o à AdC a 01/09/2017. A AdC considerou a notifica??o completa.Em 2/10/2017, a AdC endere?ou ao Grupo Cafeína um ofício solicitando informa??es sobre a produ??o de efeitos da opera??o, bem como sobre todos os contactos mantidos e todos os documentos trocados entre o Grupo Cafeína e o Grupo Ardina relativamente ao Religi?o a partir de 21/07/2017. Em resposta ao pedido de informa??es da AdC, o Grupo Cafeína respondeu que o Contrato de Compra e Venda n?o havia ainda produzido efeitos, e que, na sequência da decis?o de 08/08/2017, as partes haviam acordado que a transmiss?o das a??es e do pre?o apenas teriam lugar após a decis?o final da AdC, embora no seu entender a opera??o n?o estivesse sujeita a notifica??o prévia. Informou igualmente que o Dr. António Silva, administrador do Grupo Cafeína, havia participado em quatro reuni?es do conselho de administra??o da Religi?o Desportiva, Lda., em 25/7/2017, 4/8/2017, 05/09/2017 e 6/10/2017, e que, nesse contexto, o Administrador-delegado da Religi?o Desportiva, Lda. lhe havia enviado: um projeto de plano estratégico do jornal “Religi?o” para os próximos 3 anos; duas minutas de contratos de publicidade com anunciantes importantes, cuja renova??o estava pendente; e um e-mail solicitando a sua opini?o sobre a contrata??o de um editor para um novo caderno “futebol de sala”, em pondera??o, tendo os quatro documentos sido anexos à resposta. O projeto de plano estratégico incluía, entre outros, proje??es de vendas e de receitas de publicidade, um possível aumento do pre?o do jornal e novos projetos no canal “online”.Na sequência de pedidos de informa??es adicionais da AdC, o Grupo Cafeína e o Grupo Ardina esclareceram ainda, nas respetivas respostas, que as sugest?es transmitidas pelo Dr. António Silva relativamente aos contratos de publicidade e à contrata??o do novo editor correspondiam já ao entendimento do conselho de administra??o da empresa, raz?o pela qual as decis?es tomadas foram no sentido por ele proposto. Relativamente ao plano estratégico, nenhuma decis?o havia ainda sido adotada. Com base nestes factos, e na sequência da ado??o de uma nota de ilicitude contra o Grupo Cafeína e da análise da defesa apresentada pela visada, a AdC viria a adotar, a 29/01/2018, uma decis?o endere?ada ao Grupo Cafeína, condenando a empresa ao pagamento de uma contraordena??o por implementa??o de uma opera??o de concentra??o sujeita a notifica??o prévia antes de obter a autoriza??o necessária da AdC.De acordo com as decis?es de 08/08/2017 e de 29/01/2018, a concentra??o em causa tinha um impacto no mercado nacional dos jornais desportivos diários. Como, em 2016, o “Balizas” tivera uma quota de mercado (por audiência) de 42%, e o “Religi?o” tivera uma quota de 19%, a AdC considerou preenchido o requisito para notifica??o prévia nos termos do artigo 37.?(1)(a) da LdC.O Grupo Cafeína recorreu para o TCRS da Decis?o da AdC de 29/01/2018 que lhe imp?s uma contraordena??o. Foi atribuído a este recurso a referência 43/17.MCPDC.Na sua notifica??o da opera??o de concentra??o, bem como no recurso 43/17.MCPDC, o Grupo Cafeína defendeu, inter alia, que a opera??o n?o constituía uma concentra??o notificável, porque o mercado relevante devia ser definido como o mercado nacional da imprensa ou, em alternativa, como o mercado nacional dos media especializados em desporto. De acordo com o Grupo Cafeína, os jornais desportivos diários est?o no mesmo mercado que os jornais desportivos semanais, que as páginas de desporto dos jornais generalistas diários e semanais, e que os programas de televis?o e de rádio especializados em notícias e comentários desportivos. Se se tiver em conta estes concorrentes, a quota de mercado conjunta do “Balizas” e do “Religi?o” (por audiência), n?o chega aos 16%.No que respeita à aprecia??o da opera??o de concentra??o notificada, e dando cumprimento ao artigo 4.?(4) da Lei n.? 2/99, de 13 de janeiro, a AdC solicitou à Entidade Reguladora para a Comunica??o Social (ERC), a 11/09/2017, a emiss?o de um parecer sobre esta concentra??o, fixando o dia 11/10/2017 como prazo para a emiss?o do mesmo.Também a 11/09/2017, a AdC solicitou ao Grupo Cafeína informa??es adicionais sobre as suas atividades em vários mercados e sobre as características da procura de jornais desportivos diários. O Grupo Cafeína forneceu as informa??es solicitadas a 18/09/2017.A 20/10/2017, n?o tendo ainda recebido o parecer da ERC, a AdC decidiu avan?ar para uma investiga??o aprofundada, por entender que existiam indícios de que a concentra??o poderia vir a criar entraves significativos à concorrência no mercado nacional dos jornais desportivos diários.A 25/10/2017, a AdC solicitou ao Grupo Cafeína informa??es adicionais sobre as características da procura de jornais desportivos semanais e de programas de televis?o e de rádio sobre desporto, fixando um prazo de 10 dias úteis para a resposta. No mesmo dia, a AdC endere?ou pedidos de informa??o similares a vários concorrentes do Grupo Cafeína. O Grupo Cafeína protestou que estas informa??es só agora fossem solicitadas, mas forneceu as informa??es em causa a 07/11/2017.A 01/11/2017, a ERC comunicou à AdC o seu parecer sobre esta opera??o, nos termos do qual manifestou a sua oposi??o à concretiza??o da opera??o em causa, por entender que esta colocava em causa a livre express?o e confronto de diferentes correntes de opini?o na comunica??o social sobre o desporto em Portugal.A 27/11/2017, a AdC notificou o Grupo Cafeína do sentido provável da sua decis?o, para efeitos de audiência prévia, fixando um prazo de 20 dias úteis para a submiss?o das observa??es da Notificante.A 19/02/2018, a AdC notificou o Grupo Cafeína da sua decis?o final neste processo de controlo de concentra??es. A Decis?o de 19/02/2018 proibiu a opera??o de concentra??o, obrigando ao restabelecimento da situa??o anteriormente existente, com base em dois fundamentos:Pelo efeito vinculativo decorrente do Parecer da ERC; ePor a concentra??o em causa criar entraves significativos à concorrência no mercado nacional dos jornais desportivos diários, refor?ando a posi??o dominante da Notificante nesse mercado.A 26/02/2018, o Grupo Cafeína recorreu para o TCRS da Decis?o da AdC de 19/02/2018. Foi atribuído a este recurso a referência 13/18.MCPDC.Os recursos 43/17.MCPDC e 13/18.MCPDC foram distribuídos ao mesmo magistrado judicial. O Grupo Cafeína pediu a apensa??o destes dois processos.Em prol do pleno exercício do contraditório e no interesse da justi?a, com a concord?ncia das Partes, o TCRS agendou para 21 de abril de 2018 a audi??o dos sujeitos processuais no processo 13/18.MCPDC e a audi??o das Partes no processo 43/17.MCPDC, limitando esta à discuss?o das seguintes quest?es consideradas pelo Tribunal como especialmente complexas e relevantes:Quais os limites do controlo pelo TCRS da Decis?o da AdC de 29/01/2018, que imp?s uma contraordena??o ao Grupo Cafeína, e da Decis?o da AdC de 19/02/2018, que proibiu a realiza??o da opera??o de concentra??o?O Grupo Cafeína defende que o TCRS tem de exercer um controlo pleno tanto no processo administrativo como no processo contraordenacional. Como o sucesso de ambas as a??es pode depender da mesma quest?o (a defini??o do mercado relevante), n?o faria sentido que o TCRS visse os seus poderes de controlo judicial mais limitados num processo do que noutro, podendo levar a decis?es contraditórias sobre a mesma quest?o, no ?mbito de processos decididos pelo mesmo Tribunal. Entende que se devia proceder à apensa??o para evitar esse risco e que existe uma rela??o de prejudicialidade com o processo 43/17.MCPDC.A AdC defende que, no processo administrativo de controlo de concentra??es, o TCRS só pode exercer um controlo de legalidade e limitado a erro manifesto de aprecia??o, respeitando a margem de discricionariedade da AdC. Quanto ao processo contraordenacional, embora, por via de regra, o TCRS exer?a um controlo pleno, deve também limitar o seu controlo da defini??o de mercados relevantes à identifica??o de um erro manifesto de aprecia??o, por estarem em causa juízos económicos complexos. Entende que os dois processos devem correr separadamente e que n?o existe qualquer uma rela??o de prejudicialidade entre os dois.O mercado relevante foi corretamente definido, com a consequência de que existia uma obriga??o de notifica??o desta opera??o de concentra??o?O Grupo Cafeína defende que o mercado relevante foi delimitado de modo demasiado estreito e violando os princípios e regras de defini??o de mercados no direito da concorrência.Subsidiariamente, argumenta ainda que a imposi??o pelo legislador português do limiar de quota de mercado do artigo 37.?(1)(a) da LdC como critério de notifica??o obrigatória de opera??es de concentra??o constitui uma restri??o desproporcional da liberdade de iniciativa económica e do direito de propriedade privada, sendo inconstitucional.A AdC defende que a defini??o de mercados adotada respeita os princípios e regras do direito da concorrência e que está em conson?ncia com a prática decisória anterior das AdC e da Comiss?o Europeia.Quanto ao argumento subsidiário da Recorrente, a AdC entende que a restri??o decorrente do artigo 37.?(1)(a) da LdC é proporcional e justificada pela necessidade de garantir que a concorrência n?o seja distorcida em mercados relevantes específicos que envolvam volumes de negócios mais reduzidos.Na hipótese de a opera??o estar sujeita a notifica??o prévia, houve uma viola??o do dever de suspens?o da sua implementa??o?O Grupo Cafeína alegou perante o TCRS que a opera??o n?o foi implementada antes da decis?o final, pois o Contrato de Compra e Venda n?o produziu efeitos, no que respeita em particular à transferência da titularidade das a??es e ao pagamento do pre?o. Alegou também que a coopera??o acordada entre as partes no Memorando de Entendimento se limitava ao estritamente necessário para assegurar uma transi??o gradualda gest?o do jornal e era pois acessória à opera??o de concentra??o. Alegou ainda que, quando muito, os contactos em causa deveriam ser analisados à luz dos artigos 9.? e 10.? da LdC, e n?o como uma viola??o do dever de suspens?o previsto no artigo 40.? da LdC.A AdC defende que o Grupo Cafeína interveio diretamente na gest?o da empresa adquirida antes da decis?o de autoriza??o, através da participa??o nas reuni?es do seu conselho de administra??o, do acesso a informa??o comercial sensível e da formula??o de sugest?es quanto a documentos estratégicos para a sua política comercial, que aliás foram acolhidas pela gest?o da Religi?o Desportiva, Lda. Por esta raz?o, o comportamento da visada violou o artigo 40.? da LdC, sem prejuízo de poder também ser eventualmente punível à luz do artigo 9.? da LdC.O TCRS tem competência para discutir a legalidade do parecer da ERC?O Grupo Cafeína alegou perante o TCRS que a ERC violou os limites do seu poder discricionário, sendo manifesto que a aquisi??o do “Religi?o” era insuscetível de por em risco a livre express?o e confronto de diferentes correntes de opini?o sobre o desporto na comunica??o social portuguesa, e invocando uma viola??o de direitos fundamentais (liberdade de express?o). Defende que o TCRS tem competência para aferir a legalidade do Parecer da ERC, ao controlar a legalidade da decis?o vinculada por esse Parecer, porque n?o lhe era possível recorrer do Parecer em momento anterior. Subsidiariamente, defende ainda que mesmo que existisse uma via disponível para recorrer direta e imediatamente do Parecer da ERC, tal recurso seria ineficaz e/ou incompatível com a LdC e com o espírito do processo de controlo de concentra??es. Isto porque, das duas uma: ou n?o impediria a AdC de adotar a sua decis?o, sendo por isso ineficaz o recurso; ou impediria a AdC de adotar a decis?o e suspenderia o processo durante, potencialmente, vários anos, enquanto se aguardasse decis?o e recursos junto dos tribunais administrativos, o que tiraria todo o interesse à realiza??o da concentra??o. Entende, por isso, que o efeito útil do processo de controlo de concentra??es implica que os pareceres potencialmente vinculativos emitidos no ?mbito desses processos só sejam suscetíveis de recurso perante o TCRS, em conjunto com o recurso da decis?o final da AdC.A AdC defende que o TCRS n?o tem competência para controlar a legalidade de atos da ERC com efeitos externos que n?o sejam decis?es que imponham contraordena??es. Essa competência cabe aos tribunais administrativos. Em consequência, é inadmissível o pedido da Recorrente de controlo da legalidade do Parecer da ERC no ?mbito do processo 13/18.MCPDC. ................
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