Informativo comentado: Informativo 900-STF

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M?rcio Andr? Lopes Cavalcante

?NDICE

DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Cabimento de ADI contra Resolu??o do TSE. DIREITO ELEITORAL PROPAGANDA ELEITORAL ? leg?tima a Resolu??o do TSE que pro?be propaganda eleitoral por meio de telemarketing. DIREITO PROCESSUAL PENAL FORO POR PRERROGATIVA DE FUN??O Restri??o ao foro por prerrogativa de fun??o. Marco para o fim do foro: t?rmino da instru??o.

DIREITO CONSTITUCIONAL

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Cabimento de ADI contra Resolu??o do TSE

? cab?vel ADI contra Resolu??o do TSE que tenha, em seu conte?do material, "norma de decis?o" de car?ter abstrato, geral e aut?nomo, apta a ser apreciada pelo STF em sede de controle abstrato de constitucionalidade. STF. Plen?rio. ADI 5122, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 3/5/2018 (Info 900).

Outro precedente no mesmo sentido: A Resolu??o do TSE pode ser impugnada no STF por meio de ADI se, a pretexto de regulamentar dispositivos legais, assumir car?ter aut?nomo e inovador. STF. Plen?rio. ADI 5104 MC/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 21/5/2014 (Info 747).

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DIREITO ELEITORAL

PROPAGANDA ELEITORAL ? leg?tima a Resolu??o do TSE que pro?be propaganda eleitoral por meio de telemarketing

Importante!!!

? constitucional o art. 25, ? 2?, da Resolu??o 23.404/2014 do TSE, que pro?be a realiza??o de propaganda eleitoral via "telemarketing", em qualquer hor?rio. STF. Plen?rio. ADI 5122, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 3/5/2018 (Info 900).

Resolu??o 23.404/2014-TSE Em fevereiro de 2014, o TSE editou a Resolu??o 23.404, com o objetivo de regulamentar a propaganda eleitoral nas Elei??es de 2014. Em maio de 2014, o PTdoB ajuizou ADI contra o art. 25, ? 2?, da Resolu??o 23.404/2014 do TSE. Este dispositivo proibiu que os candidatos e partidos pol?ticos fizessem propaganda eleitoral por meio dos servi?os de "telemarketing", ou seja, aquelas empresas que ligam para os eleitores falando bem do candidato. Veja a reda??o do dispositivo impugnado:

Art. 25 (...) ? 2? ? vedada a realiza??o de propaganda via telemarketing, em qualquer hor?rio (Constitui??o Federal, art. 5?, X e XI, e C?digo Eleitoral, art. 243, VI).

Agora, em 2018, essa ADI foi julgada.

Primeira pergunta: ? poss?vel a propositura de ADI contra resolu??o do TSE? SIM, caso ela tenha car?ter abstrato, geral e aut?nomo. ? cab?vel ADI contra Resolu??o do TSE que tenha, em seu conte?do material, "norma de decis?o" de car?ter abstrato, geral e aut?nomo, apta a ser apreciada pelo STF em sede de controle abstrato de constitucionalidade. STF. Plen?rio. ADI 5122, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 3/5/2018 (Info 900).

Segunda pergunta: essa Resolu??o disciplinava as elei??es de 2014, que j? haviam passado no momento em que a ADI foi pautada para julgamento. Mesmo assim, a a??o poderia ser julgada ou teria havido perda do objeto? O STF entendeu que a a??o n?o perdeu seu objeto, apesar do exaurimento de sua efic?cia. Isso porque essa Resolu??o, que tratou das elei??es de 2014, possui relev?ncia transcendente e continua produzindo efeitos sobre processos ainda em tr?mite na Justi?a Eleitoral e que se relacionam com este pleito. Al?m disso, o seu conte?do foi reproduzido nas outras resolu??es do TSE que regulamentaram as elei??es posteriores.

Terceira pergunta: a ADI foi julgada procedente? Esse dispositivo ? inconstitucional? N?O. ? constitucional o art. 25, ? 2?, da Resolu??o 23.404/2014 do TSE, que pro?be a realiza??o de propaganda eleitoral via "telemarketing", em qualquer hor?rio. STF. Plen?rio. ADI 5122, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 3/5/2018 (Info 900).

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Constitucionalidade formal O TSE possui poder normativo, podendo editar resolu??es para disciplinar as elei??es. Foi o que fez neste caso, tendo sido respeitados os princ?pios e diretrizes previstos na legisla??o eleitoral em vigor. Diante disso, n?o se pode dizer que o TSE usurpou a compet?ncia privativa da Uni?o (Congresso Nacional) para legislar sobre Direito Eleitoral (art. 22, I, da CF/88). N?o existe lei proibindo expressamente o uso do telemarketing nas elei??es. No entanto, a aus?ncia de previs?o legal n?o significa seu uso indiscriminado e irrestrito, sendo importante lembrar que as novas tecnologias de comunica??o s?o desenvolvidas em um ritmo mais r?pido do que as leis, em sentido estrito, podem acompanhar. Desse modo, diante desse sil?ncio normativo ganha muita import?ncia a atua??o da Justi?a Eleitoral por meio das resolu??es. O STF possui jurisprud?ncia no sentido de que a individualiza??o de restri??es referentes ? utiliza??o de instrumentos de propaganda eleitoral n?o depende de edi??o de lei formal, uma vez que a diversifica??o de t?cnicas e procedimentos de propaganda exigem a a??o imediata e eficiente da Justi?a Eleitoral.

Rol taxativo dos meios de propaganda permitidos O art. 37, ? 2? e o art. 38, da Lei n? 9.504/97 estabelecem um rol TAXATIVO das situa??es em que a propaganda eleitoral pode ser realizada independentemente de autoriza??o da Justi?a especializada. Confira:

Art. 37 (...) ? 2? N?o ? permitida a veicula??o de material de propaganda eleitoral em bens p?blicos ou particulares, exceto de: I - bandeiras ao longo de vias p?blicas, desde que m?veis e que n?o dificultem o bom andamento do tr?nsito de pessoas e ve?culos; II - adesivo pl?stico em autom?veis, caminh?es, bicicletas, motocicletas e janelas residenciais, desde que n?o exceda a 0,5 m? (meio metro quadrado).

Art. 38. Independe da obten??o de licen?a municipal e de autoriza??o da Justi?a Eleitoral a veicula??o de propaganda eleitoral pela distribui??o de folhetos, adesivos, volantes e outros impressos, os quais devem ser editados sob a responsabilidade do partido, coliga??o ou candidato.

Isso significa que, tirando esses casos acima listados, as demais formas de divulga??o somente podem ocorrer mediante chancela pr?via da Justi?a Eleitoral. Nesse contexto, o TSE pode se antecipar a eventuais pedidos de autoriza??o e vedar, desde logo, o uso do "telemarketing", sem que isso caracterize usurpa??o de compet?ncia do Congresso Nacional para legislar sobre Direito Eleitoral.

Constitucionalidade material A proibi??o contida no art. 25, ? 2?, da Resolu??o n?o viola os princ?pios constitucionais da livre manifesta??o do pensamento, da liberdade pol?tica, de comunica??o e de acesso ? informa??o. Essa veda??o tem como fundamentos: ? o art. 243, VI, do C?digo Eleitoral, que pro?be propaganda eleitoral que "perturbe o sossego p?blico, com algazarras e abusos de instrumentos sonoros ou sinais ac?sticos"; ? incisos X e XI do art. 5?, da CF, que protegem a intimidade, a vida e a inviolabilidade domiciliar do eleitor.

Vale ressaltar, ainda, que a veda??o imposta pela Resolu??o n?o configura censura de natureza pol?tica. Isso porque o TSE n?o controla previamente o conte?do da propaganda a ser veiculada. Ele simplesmente pro?be a propaganda por meio de determinado ve?culo de comunica??o (telemarketing).

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Al?m disso, a veda??o ? censura (art. 220, ? 2?, da CF/88) pro?be o controle pr?vio, exercido por autoridade administrativa, da veicula??o de determinado conte?do, permitindo-se, no entanto, que a lei lhe estabele?a, excepcionalmente, e nos par?metros do Estado Democr?tico de Direito, limites e restri??es, que tenham por fundamento a prote??o e a promo??o de direitos e bem jur?dicos constitucionalmente assegurados, desde que observados os crit?rios da proporcionalidade e da preserva??o do n?cleo essencial dos direitos.

Liberdade de express?o x intimidade No presente caso, haveria uma tens?o entre a liberdade de express?o e a intimidade, sendo que, na pondera??o entre esses princ?pios, o direito ? intimidade deve prevalecer. A liberdade de express?o n?o ? absoluta e pode sofrer limita??es, desde que razo?veis e proporcionais, com o objetivo de prestigiar outros direitos e garantias de mesmo status, como a vida privada e a intimidade. Os tratados e conven??es internacionais corroboram essa interpreta??o, no sentido de que a liberdade de express?o, embora ocupe lugar de destaque no rol dos direitos fundamentais, encontra limites quando o seu exerc?cio importe em afronta de direitos alheios. A Resolu??o impugnada tem por objetivo resguardar o direito ? intimidade dos eleitores que seriam incomodados por chamadas telef?nicas indesej?veis, provenientes de centenas de candidatos, no curto espa?o de tempo das campanhas eleitorais. Apesar da proibi??o do "telemarketing", a propaganda eleitoral pode ser feita por outros meios de publicidade menos invasivos e igualmente eficazes, de modo que os candidatos permanecem com diversas op??es publicit?rias igualmente h?beis ? propaganda e ? liberdade pol?tica. Assim, as medidas adotas pelos TSE s?o razo?veis, visto que o custo da limita??o ? liberdade de express?o ? insignificante se comparado com os benef?cios da prote??o ? intimidade.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

FORO POR PRERROGATIVA DE FUN??O Restri??o ao foro por prerrogativa de fun??o Marco para o fim do foro: t?rmino da instru??o

Importante!!!

Restri??o ao foro por prerrogativa de fun??o As normas da Constitui??o de 1988 que estabelecem as hip?teses de foro por prerrogativa de fun??o devem ser interpretadas restritivamente, aplicando-se apenas aos crimes que tenham sido praticados durante o exerc?cio do cargo e em raz?o dele. Assim, por exemplo, se o crime foi praticado antes de o indiv?duo ser diplomado como Deputado Federal, n?o se justifica a compet?ncia do STF, devendo ele ser julgado pela 1? inst?ncia mesmo ocupando o cargo de parlamentar federal. Al?m disso, mesmo que o crime tenha sido cometido ap?s a investidura no mandato, se o delito n?o apresentar rela??o direta com as fun??es exercidas, tamb?m n?o haver? foro privilegiado. Foi fixada, portanto, a seguinte tese: O foro por prerrogativa de fun??o aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exerc?cio do cargo e relacionados ?s fun??es desempenhadas.

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Marco para o fim do foro: t?rmino da instru??o Ap?s o final da instru??o processual, com a publica??o do despacho de intima??o para apresenta??o de alega??es finais, a compet?ncia para processar e julgar a??es penais n?o ser? mais afetada em raz?o de o agente p?blico vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. STF. Plen?rio. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018 (Info 900).

NO??ES GERAIS

Como podemos conceituar foro por prerrogativa de fun??o? Trata-se de uma prerrogativa prevista pela Constitui??o, segundo a qual as pessoas ocupantes de alguns cargos ou fun??es somente ser?o processadas e julgadas criminalmente (n?o engloba processos c?veis) por determinados Tribunais (TJ, TRF, STJ, STF).

Raz?o de exist?ncia O foro por prerrogativa de fun??o existe porque se entende que, em virtude de determinadas pessoas ocuparem cargos ou fun??es importantes e de destaque, somente podem ter um julgamento imparcial e livre de press?es se forem julgadas por ?rg?os colegiados que componham a c?pula do Poder Judici?rio. Ex: um Desembargador, caso pratique um delito, n?o deve ser julgado por um juiz singular, nem pelo Tribunal do qual faz parte, mas sim pelo STJ, ?rg?o de c?pula do Poder Judici?rio e, em tese, mais adequado para, no caso concreto, exercer a atividade com maior imparcialidade. Ex2: caso um Senador da Rep?blica cometa um crime, ele ser? julgado pelo STF.

Foro por prerrogativa de fun??o ? o mesmo que foro privilegiado? Tecnicamente, n?o. Tourinho Filho explica que o foro por prerrogativa de fun??o ? estabelecido em raz?o do cargo ou fun??o desempenhada pelo indiv?duo. Trata-se, portanto, de uma garantia inerente ? fun??o. Ex: foro privativo dos Deputados Federais no STF. J? o chamado "foro privilegiado" ? aquele previsto n?o por causa do cargo ou da fun??o, mas sim como uma esp?cie de homenagem, defer?ncia, privil?gio ? pessoa. Ex: foro privilegiado para condes e bar?es. Todavia, o pr?prio STF utiliza em seus julgamentos a express?o "foro privilegiado" como sendo sin?nimo de "foro por prerrogativa de fun??o". Por essa raz?o, tamb?m utilizarei aqui indistintamente as terminologias como sendo equivalentes.

Onde est?o previstas as regras sobre o foro por prerrogativa de fun??o? ? Regra: somente a Constitui??o Federal pode prever casos de foro por prerrogativa de fun??o. Exs: art. 102, I, "b" e "c"; art. 105, I, "a". ? Exce??o: o art. 125, caput e ? 1?, da CF/88 autorizam que as Constitui??es Estaduais prevejam hip?teses de foro por prerrogativa de fun??o nos Tribunais de Justi?a, ou seja, situa??es nas quais determinadas autoridades ser?o julgadas originariamente pelo TJ:

Art. 125. Os Estados organizar?o sua Justi?a, observados os princ?pios estabelecidos nesta Constitui??o. ? 1? A compet?ncia dos tribunais ser? definida na Constitui??o do Estado, sendo a lei de organiza??o judici?ria de iniciativa do Tribunal de Justi?a.

Vale ressaltar, no entanto, que a previs?o da Constitui??o Estadual somente ser? v?lida se respeitar o princ?pio da simetria com a Constitui??o Federal. Isso significa que a autoridade estadual que "receber" o foro por prerrogativa na Constitui??o Estadual deve ser equivalente a uma autoridade federal que tenha foro por prerrogativa de fun??o na Constitui??o Federal.

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