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GRUPO II – CLASSE VII – Plenário

TC 006.644/2012-0

Natureza: Representação

Entidade: Fundação de Apoio a Pesquisa e Extensão - Fapex

Interessado: Edwin Gomes Santos (CPF 036.487.765-09)

Advogado constituído nos autos: não há.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. CONHECIMENTO. RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE DA LICITAÇÃO E AUSÊNCIA DE PARCELAMENTO DO OBJETO. PROCEDÊNCIA. NÃO APLICAÇÃO DE RECURSOS FEDERAIS NO CONTRATO.

RELATÓRIO

Cuida-se de representação formulada, nos termos do § 1º do art. 113 da Lei nº 8.666/93, por Edwin Gomes Santos, acerca de possíveis irregularidades no edital da Concorrência Pública nº 01/2012, realizada pela Fundação de Apoio a Pesquisa e Extensão da Universidade Federal da Bahia – Fapex, objetivando a contratação de serviço de realização de eventos.

2. Por meio do despacho de 14/3/2012, concedi medida cautelar com vistas a sustar quaisquer atos decorrentes da referida licitação ou o prosseguimento da execução do contrato com a vencedora, caso já tivesse sido firmado, até decisão de mérito deste Tribunal no presente processo. E, na oportunidade, determinei a oitiva do Sr. Marcelo Veras, Diretor-Executivo da Fapex, e do Sr. Roberto Rivelino Castro Dourado, presidente da Comissão de Licitação para que se manifestassem sobre:

(a) realização e homologação do certame, bem assim a adjudicação do objeto da Concorrência Pública nº 01/2012, cujo edital apresentou cláusulas restritivas à competição, a saber:

- exigência de apresentação de certificado de registro junto à International Air Association – IATA;

- obrigatoriedade de que um dos atestados de capacidade técnica a ser apresentado deve ser emitido por órgão ou entidade da capital do Estado da Bahia, contrariando o § 5o  do art. 30 da lei de licitações;

- não parcelamento do objeto contratado, que engloba vários ramos de expertise;

(b) adjudicação à empresa PLUS VIAGENS E TURISMO LTDA de objeto não condizente, em sua parte mais relevante (realização de eventos), com seu ramo de negócio (agência de viagens - fornecimento de passagens aéreas e hospedagens);

2.1 Determinei, ainda, que a referida empresa fosse notificada para que, se desejasse, aduzisse as razões que entendesse necessárias acerca da medida cautelar.

3. Após a adoção das medidas determinadas, a Auditora responsável, no âmbito da Secex/BA, elaborou a instrução que passo a transcrever (peça 27):

“(...)

2. Segundo o representante, o referido edital contém cláusulas restritivas à competitividade, a saber: exigência de, no mínimo, três atestados de capacidade técnica, sendo um deles emitido por órgão ou entidade da capital do Estado da Bahia, e de apresentação de certificado de cadastro junto a International Air Transport Association – IATA e Associação Brasileira de Agência de Viagens – ABAV.

3. Ressaltou o interessado que essa última exigência (“aquisição de passagens nacionais e internacionais, preferencialmente adquiridas junto às companhias, bem como reserva de hospedagens”) é relativa a apenas uma dentre as outras 26 obrigações da futura contratada. Informou também, que, paralelamente, a FAPEX lançou licitação com vistas à contratação de empresas para "fornecimento de passagens e serviços correlatos à agência de viagem" (Concorrência nº 02/2012), ou seja, com o mesmo objeto questionado no referido item. Assim, ainda segundo o representante, tal fato demonstraria que a inclusão de tal objeto na licitação em discussão tem como único objetivo restringir seu caráter competitivo.

4. Por fim, registrou que apresentou impugnação ao edital em foco, tendo suas alegações sido acolhidas pela Procuradoria Jurídica da FAPEX, à exceção da necessidade de cadastro junto à IATA. Entretanto, apesar da sugestão daquele órgão no sentido da retificação e republicação do edital, a Comissão de Licitação assim não procedeu, limitando-se a fazer constar, em sua página na Internet, o novo posicionamento daquela Procuradoria.

5. Após análise preliminar dos autos (peças 6/8), esta SECEX destacou dois pontos a serem examinados – a publicidade dada ao acolhimento da impugnação ao edital e a necessidade de apresentação de registro na IATA, ressaltando quanto ao primeiro ponto que, mesmo não tendo sido adotada a medida que o representante entendia cabível (aviso de correção de edital), foi dada publicidade a todos os termos da impugnação e da sua decisão, de forma que o fato “não se constituiu em irregularidade que maculasse a competitividade do certame”.

6. No tocante ao segundo ponto, manifestamo-nos pela sua irregularidade, ante o entendimento deste Tribunal de que tal exigência extrapola o texto legal e afigura-se restritiva ao caráter competitivo do certame (Acórdãos nºs 1677/2006 e 1230/2008, ambos do Plenário), e de que, dentro do objeto de “serviços de realização de eventos”, é perfeitamente factível a terceirização da emissão de bilhetes aéreos ou ainda a compra de tais bilhetes diretamente nas empresas aéreas no nome dos beneficiários, não havendo necessidade de que sejam os mesmos obrigatoriamente emitidos por uma agência de viagens ou em nome desta, pois, se assim fosse, pessoas físicas jamais poderiam realizar viagens internacionais comprando seus bilhetes diretamente junto às companhias aéreas.

7. Além disso, analisando o rol de responsabilidades da futura contratada, verificamos que a obrigação de emissão de bilhetes aéreos é completamente díspar de qualquer outra atividade ali descrita, da mesma forma que muitas das obrigações ali constantes não fazem parte do dia a dia de uma agência de viagens.

8. Por fim, constatamos naquela ocasião, após consulta na página da FAPEX na internet, que apenas três empresas participaram da licitação, já tendo, inclusive, ocorrido a homologação da mesma em 05/03/2012, e assim, considerando estar presente o fumus bonis iuris – exigência de apresentação de certificado de registro junto à IATA, o que extrapola os requisitos de habilitação exigidos pela Lei 8.666/1993 e Acórdãos 1677/2006 e 1230/2008, ambos do Plenário, e restringe a competitividade do certame –, e o periculum in mora – homologação do certame em 05/03/2012, sendo iminente a contratação da empresa vencedora, propusemos a concessão de medida cautelar para que se determinasse ao órgão “que não efetue contratação de empresa com base na concorrência pública nº 01/2012 até ulterior deliberação deste Tribunal sobre a regularidade do certame” e que fosse feita a oitiva do Presidente da Comissão de Licitação, Sr. Roberto Rivelino Castro Dourado.

9. O Exmo. Sr. Ministro-Relator, em Despacho de 14/03/2012 (peças 9/11), ante as irregularidades apontadas, acolheu a cautelar, destacando também que o objeto que se pretendia contratar - "serviço de realização de eventos" para os diversos projetos administrados pela FAPEX, não era condizente com o ramo de negócio próprio das agências de viagens (fornecimento de passagens aéreas e hospedagens) e, da forma como foi constituído, consoante Anexo 1 do edital, deixou transparecer, na verdade, um aglutinamento de desejos da administração, agrupados inapropriadamente em um único objeto, que deveriam ser licitados separadamente, tendo em vista englobar vários ramos de expertise (publicidade, consultorias técnicas, turismo, eventos).

10. Com estas considerações, determinou:

..........................................................................................................................................

11. Em cumprimento ao supracitado despacho, expedimos as seguintes correspondências:

a) Ofício nº 430/2012-TCU/SECEX-BA (peça 14), determinando à FAPEX que, cautelarmente, abstivesse-se de praticar quaisquer atos decorrentes da Concorrência Pública nº 01/2012, ou, caso já tivesse firmado contrato com a empresa PLUS VIAGENS E TURISMO LTDA, abstivesse-se de dar prosseguimento à sua execução, até decisão de mérito deste Tribunal;

b) Ofício nº 431/2012-TCU/SECEX-BA (peça 19), solicitando ao Sr. Marcelo Veras, Diretor-Executivo da referida Fundação, sua manifestação acerca das irregularidades descritas na alínea “b” do item anterior desta instrução;

c) Ofício nº 432/2012-TCU/SECEX-BA (peça 12), solicitando ao Sr. Roberto Rivelino Castro Dourado, Presidente da Comissão de Licitação da FAPEX, sua manifestação acerca das irregularidades descritas na alínea “b” do item anterior desta instrução;

d) Ofícios nºs 433 e 664/2012-TCU/SECEX-BA (peças 13 e 25), encaminhando cópia do Despacho à empresa Plus Viagens e Turismo Ltda. para que, se desejasse, apresentasse as razões que entendesse necessárias acerca da medida cautelar determinada pelo Relator.

12. Em atendimento às respectivas oitivas, os Srs. Marcelo Veras e Roberto Rivelino Castro Dourado se manifestaram conjuntamente através do expediente constante das peças 22/24, onde, além de apresentarem suas razões de justificativa acerca das irregularidades apontadas, anexaram os seguintes elementos:

- Estatuto da FAPEX e respectiva publicação no D.O.;

- cópia do Edital e respectivos Anexos do Pregão Eletrônico nº 55/2011, realizado pelo TCU;

- Decreto nº 84.934/80, que dispõe sobre as atividades e serviços das agências de viagens;

- Despachos do Sr. Marcelo Veras determinando a imediata suspensão da execução do contrato firmado com a Plus Viagens e Turismo Ltda., por força da Concorrência Pública nº 01/2012, e a revogação do referido certame;

- cópia da referida Concorrência Pública nº 01/2012.

13. Já a PLUS VIAGENS E TURISMO LTDA. não apresentou qualquer manifestação nos autos, apesar de ter recebido a correspondência mencionada no item 11 (peça 26).

14. Após discorrerem sobre a natureza jurídica da FAPEX, destacando seu caráter privado e enumerando as atividades por ela desenvolvidas, os representados assim se manifestaram:

- sobre a realização e homologação do certame, bem assim da adjudicação do objeto da Concorrência Pública nº 01/2012:

A FAPEX atualmente apoia cerca de 900 projetos de pesquisa, ensino, extensão e desenvolvimento institucional, nem todos eles vinculados diretamente à UFBA, e a realização da referida Concorrência é de caráter sistêmico, por pretender atender a todas essas demandas oriundas dos projetos acima referidos, e, ante a complexidade e quantidade dos eventos realizados, era imperiosa a contratação de uma empresa que possuísse capacidade para executar o objeto constante do termo de referência. Agindo assim, a FAPEX não mais fez do que obedecer ao princípio da isonomia, que significa o tratamento uniforme para situações uniformes, distinguindo-se na medida em que exista diferença;

- exigência de apresentação de certificado de registro junto à International Air Transport Association – IATA;

Tal exigência não constitui irregularidade e muito menos restringe o caráter competitivo do certame, tanto que o próprio Tribunal de Contas da União deflagrou Edital do Pregão Eletrônico nº 55/2011 e fez a mesma exigência, conforme observado em documento anexo. Além disso, salienta-se que nenhum licitante ou qualquer outro interessado indagou à Comissão de Licitação da FAPEX acerca da possibilidade de se aceitar declaração expedida pelas empresas internacionais de transporte aéreo regular como documento substitutivo da IATA, pois, se assim o fizesse, teria sido aceita;

- obrigatoriedade de que um dos atestados de capacidade técnica a ser apresentado deva ser emitido por órgão ou entidade da capital do Estado da Bahia:

Ao apreciar as impugnações apresentadas ao Edital, especialmente aquela oferecida pelo Sr. Edwin Gomes Santos, autor da Representação que originou o presente processo no âmbito do TCU, a Assessoria Jurídica da FAPEX as acolheu parcialmente, recomendando à Comissão de Licitação da Fundação a retificação do edital, para suprimir a indicação de quantidade de certidões e a exigência de local quanto da realização de serviços prestados, para fins de qualificação técnica, bem como a supressão do item referente à filiação na ABAV. Tais recomendações foram acolhidas pelo Presidente da Comissão de Licitação da FAPEX e dado conhecimento, por e-mail, aos interessados que retiraram cópia do edital (documento anexo);

- não parcelamento do objeto contratado, que engloba vários ramos de expertise:

Tal situação constitui-se num ato administrativo discricionário da FAPEX, pois a escolha e valoração dos motivos e do objeto não estavam calcadas em qualquer dispositivo legal e sim na experiência da própria Fundação no apoio à gestão administrativa e financeira de projetos, a qual revela que a maioria dos mesmos envolvem diversas atividades, dentre as quais realização de congressos, seminários e palestras, e viagens para sua concretização, razão pela qual a Fundação optou em contratar empresa que detivesse capacidade operacional e expertise nesses ramos. Assim, deveria restar afastada a análise do mérito por esta Corte de Contas, pois, em atos discricionários, desde que a lei confie à Administração a escolha e valoração dos motivos e do objeto, não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador, porque não há padrões de legalidade para aferir essa atuação;

- adjudicação do objeto do certame com a PLUS VIAGENS E TURISMO LTDA.:

O contrato social e a inscrição no CNPJ indicavam que a referida empresa poderia prestar os serviços licitados, logo a adjudicação do objeto do certame com a mesma se deu porque ela demonstrou preencher todos os requisitos exigidos no edital e na lei para prestar os serviços licitados, observando-se que, consoante disposto no inciso VI do art. 3º do Decreto nº 84.934/1980, que dispõe sobre as atividades e serviços das Agências de Turismo, estas poderão prestar, sem caráter privativo, “prestação de serviços para congressos. convenções, feiras e eventos similares”;

- medidas adotadas pela FAPEX por força do TC 006.644/2012-0:

A FAPEX, por meio de seu Diretor-Executivo, determinou, inicialmente, que fosse suspensa a execução do Contrato firmado com a PLUS VIAGENS E TURISMO LTDA. e, por força de recomendação da Controladoria-Geral da União, determinando que a UFBA se abstivesse de realizar qualquer despesa com base no referido contrato, decidiu também revogar o certame em apreço.

15. Examinando as razões de justificativa acima, consideramos que nada acrescentaram que pudesse modificar os argumentos expostos no Despacho do Exmo. Sr. Ministro-Relator ao acolher a medida cautelar proposta por esta SECEX, do qual destacamos os seguintes trechos:

- ‘... a inclusão de exigência editalícia exagerada ou descabida - que culmina com a restrição à competitividade do certame e com a não seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública - é prática condenada pela jurisprudência desta Casa e pela Lei nº 8.666/93 (art. 30, I § 1º, I), uma vez que restringe o potencial universo de licitantes e a redução do preço a ser contratado.’

- ‘8.1 Especificamente em relação à exigência de registro na IATA (associação de empresas aéreas atuando no mercado de transporte aéreo internacional), este Tribunal já se manifestou reiteradamente pela sua impropriedade, pois tal exigência favoreceria as grandes agências (Acórdãos nºs 1.677/2006-P, 3379/2007-1ª C, 1230/2008-P, 2188/210-P e 1285/2011-P). Vê-se que, no presente caso, das 10 licitantes que retiraram o edital, apenas 3 participaram do certame;’

-‘10.2 A vencedora do certame foi a empresa PLUS VIAGENS E TURISMO LTDA. Todavia, como se denota, o objeto acima descrito não é condizente, numa primeira aproximação, com o ramo de negócio próprio das agências de viagens (fornecimento de passagens aéreas e hospedagens).’

‘10.3 O objeto, da forma como foi constituído, deixa transparecer, na verdade, um aglutinamento de desejos da administração – agrupados inapropriadamente em um único objeto - que deveriam ser licitados separadamente. Uma licitação com tal envergadura está lidando com vários ramos de expertise (publicidade, consultorias técnicas, turismo, eventos).’

‘10.4 Veja-se que, a princípio, empresas do ramo de eventos não realizam muitas das tarefas descritas acima, como, por exemplo, a identificação de público-alvo e prospecção de parceiros estratégicos para eventos; identificação de características regionais e locais que auxiliem na elaboração e temas dos eventos; formalização de propostas e processos de apoio e patrocínio a entidades solicitantes ou aos promotores de eventos e promoções; coordenação da criação, produção e distribuição de peças de comunicação relacionadas às ações de apoio e patrocínios, com utilização de agências de propaganda contratadas pela FAPEX; visita a parceiros para a distribuição de materiais de divulgação e de informação.’

‘10.5 Por outro lado, agências de viagens, em tese, limitar-se-iam ao fornecimento de passagens aéreas e hospedagens, não possuindo competências institucionais para, por exemplo, formalizar propostas e processos de apoio e patrocínio a entidades solicitantes ou aos promotores de eventos e promoções; ou, coordenar a criação, a produção e a distribuição de peças de comunicação relacionadas às ações de apoio e patrocínios, com utilização de agências de propaganda contratadas pela FAPEX; ou, ainda, identificar público-alvo e prospectar parceiros estratégicos para eventos e características regionais e locais que auxiliem na elaboração e temas dos eventos.’

‘11. Dessa forma, sobressaem, no objeto licitado, características distintas que requerem competências específicas de vários ramos de atividades, que, muito dificilmente, poderão ser albergadas por uma só fornecedora. Ou a empresa vencedora, que é uma agência de viagem, subcontratará total ou parcialmente a execução, o que, aliás, é vedado pelo edital, ou essa quedará prejudicada.’.

16. Quanto ao exemplo dado pela FAPEX, no intuito de justificar a exigência da apresentação do certificado da IATA, referente ao Pregão Eletrônico nº 55/2011, realizado por este Tribunal, ao contrário do pretendido, corrobora nosso posicionamento, pois o objeto ali licitado foi “a contratação da prestação de serviço, por intermédio de operadora ou agência de viagens, para cotação, reserva e fornecimento de passagens aéreas nacionais e internacionais e emissão de seguro de assistência em viagem internacional, por meio de atendimento remoto (e-mail e telefone) e de Posto de Serviço a ser instalado nas dependências do Tribunal de Contas da União” e não a contratação de “serviços de realização de eventos”, não restringindo, assim, a competitividade do certame, pois todas as empresas participantes eram do mesmo ramo.

17. Vale observar que a outra licitação realizada pela FAPEX para “fornecimento de passagens e serviços correlatos à agência de viagem” – Concorrência Pública nº 02/2012 – teve como vencedora também a PLUS VIAGENS E TURISMO LTDA., como verificamos em consulta à página da FAPEX na Internet.

18. Quanto aos esclarecimentos prestados pelos representados acerca da obrigatoriedade de apresentação de atestado de capacidade técnica emitido por órgão ou entidade da capital do Estado da Bahia, bem como da adjudicação do objeto da Concorrência nº 01/2012 à PLUS VIAGENS E TURISMO LTDA., consideramos os mesmos satisfatórios, visto que tal impugnação já havia sido acolhida pela Procuradoria da FAPEX, dando-se conhecimento, mesmo que por e-mail, aos interessados, e que a empresa vencedora do certame preenchia os requisitos exigidos no edital.

19. Por fim, quanto às medidas adotadas pela referida Fundação, no sentido de revogar a Concorrência Pública nº 01/2012 e de suspender a execução do contrato firmado com a PLUS em decorrência da mesma, registramos que, embora conste da documentação anexada os dois despachos do Sr. Diretor-Executivo determinando tais providências (pg. 67/68 da peça 22), não foram apresentadas cópias das publicações das mesmas no Diário Oficial, e nem há qualquer referência a elas na página da FAPEX na Internet, como verificamos existir em outros casos.

20. Ante todo o exposto, somos pela remessa dos autos ao Gabinete do Exmo. Sr. Ministro-Relator José Jorge, propondo:

- seja conhecida a presente Representação por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, §1º, da Lei n.º 8.666/1993 c/c o art. 237, VII, do RI/TCU, para, no mérito, ser considerada procedente, tendo em vista ter se confirmado a ocorrência de restrição ao caráter competitivo da Concorrência Pública nº 01/2012, realizada pela FAPEX;

- sejam rejeitados os argumentos apresentados pelos Srs. Marcelo Veras, Diretor-Executivo da FAPEX, e Roberto Rivelino Castro Dourado, Presidente da Comissão de Licitação do referido órgão, em sede de oitiva;

- seja confirmada a medida cautelar anteriormente adotada nestes autos, tendo em vista que não foi apresentada cópia da publicação da revogação do referido certame no Diário Oficial, determinando-se à FAPEX que rescinda o contrato firmado com a empresa PLUS VIAGENS E TURISMO LTDA. em decorrência do mesmo;

- seja fixado prazo à FAPEX para que encaminhe a este Tribunal cópia da publicação da revogação da Concorrência Pública nº 01/2012 e do contrato acima referido;

- seja encaminhada cópia do Acórdão que vier a ser proferido por esta Corte de Contas, bem como do Relatório e Voto que o fundamentarem, ao representante e à FAPEX;

- seja determinado a esta SECEX verificar o cumprimento do mesmo, autorizando-se o arquivamento dos autos.”.

4. O Diretor da 1ª Divisão Técnica, acolhendo a análise acima, sugeriu, entretanto, algumas adequações no encaminhamento proposto, que foram acolhidas pelo titular da Secex/BA (peças 28 e 29):

“Analisando a instrução de peça anterior em conjunto com os documentos contidos nos autos, temos a tecer alguns comentários.

2. Inicialmente, quanto às alegações apresentadas pelo dirigente da Fapex, de que aquela Fundação é uma entidade privada sem fins lucrativos e com autonomia patrimonial, financeira e administrativa, e que para a consecução de seus objetivos pode usar de todos os meios necessários, celebrando todo e qualquer ato jurídico (acordos, convênios, contratos, ajustes e parcerias), devemos observar o quanto disposto nos arts. 2º e 3º da Lei nº 8.958/2004, que dispõe sobre as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio, e dá outras providências (grifos nosso):

Art. 2º As fundações a que se refere o art. 1º deverão estar constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, e por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, e sujeitas, em especial: (Redação dada pelo(a) Lei 12.349/2010 ):

...

Art. 3° Na execução de convênios, contratos, acordos e/ou ajustes que envolvam a aplicação de recursos públicos, as fundações contratadas na forma desta Lei serão obrigadas a:

I - observar a legislação federal que institui normas para licitações e contratos da administração pública, referentes à contratação de obras, compras e serviços;

II - prestar contas dos recursos aplicados aos órgãos públicos financiadores;

III - submeter-se ao controle finalístico e de gestão pelo órgão máximo da Instituição Federal de Ensino ou similar da entidade contratante;

IV - submeter-se à fiscalização da execução dos contratos de que trata esta Lei pelo Tribunal de Contas da União e pelo órgão de controle interno competente.

3. Isto posto, temos como esclarecida a questão de eventual autonomia da Fundação no trato de recursos públicos, bem como demonstrada a obrigatoriedade da mesma de se submeter à fiscalização deste Tribunal.

4. No que tange aos outros pontos trazidos pelos responsáveis, manifestamo-nos de acordo com as análises feitas na instrução de peça anterior, em especial quanto à falta de comprovação da revogação da concorrência pública em análise e seu consequente contrato, ressaltando que no sítio da Fapex na rede mundial de computadores, o último documento que consta sobre o certame é a sua homologação.

5. No entanto, considerando que entre os financiadores da Fundação encontram-se também entidades privadas, entendemos que a proposta deva sofrer pequena alteração, determinando-se à Fapex não que rescinda o contrato firmado com a empresa Plus Viagens e Turismo Ltda, mas sim que, caso ainda não tenha rescindido tal contrato, não se utilize do mesmo para contratação de serviços com utilização de quaisquer recursos públicos federais. Pelo mesmo motivo, entendemos dispensável a determinação de envio de cópia da publicação de revogação da concorrência em análise bem como do contrato dela advindo.

6. Adicionalmente, entendemos deva ser encaminhada cópia da decisão que vier a ser prolatada à Universidade Federal da Bahia para que tome conhecimento do posicionamento deste Tribunal quanto ao caso, alertando que verifique, em futuros instrumentos firmados com a Fapex para contratação de serviços de realização de eventos e aquisição de passagens, a ocorrência dos fatos abaixo:

I – se há exigência de apresentação de certificado de registro junto à International Air Association – IATA, uma vez que tal fato extrapola o texto legal (arts. 27 e 30 da Lei nº 8.666/93) e afigura-se restritiva ao caráter competitivo do certame;

II - não parcelamento do objeto licitado que englobe vários ramos de expertise, em desacordo com o art. 23, § 1º da Lei nº 8.666/93 e que também venha a restringir o caráter competitivo do certame.

7. Entendemos pertinente também, enviar cópia da decisão à CGU/BA para subsídio à análise das futuras contas da Universidade, dispensando-se, assim, eventual monitoramento da decisão que vier a ser tomada por este Tribunal.

8. Desta feita, submetemos os autos à consideração superior, sugerindo seja alterada a proposta para os termos abaixo:

I - seja conhecida a presente Representação por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, §1º, da Lei n.º 8.666/1993 c/c o art. 237, VII, do RI/TCU, para, no mérito, ser considerada procedente, tendo em vista ter se confirmado a ocorrência de restrição ao caráter competitivo da Concorrência Pública nº 01/2012, realizada pela FAPEX;

II - sejam rejeitados os argumentos apresentados pelos Srs. Marcelo Veras, Diretor-Executivo da FAPEX, e Roberto Rivelino Castro Dourado, Presidente da Comissão de Licitação do referido órgão, em sede de oitiva;

III - seja confirmada a medida cautelar anteriormente adotada nestes autos, tendo em vista que não foi apresentada cópia da publicação da revogação do referido certame no Diário Oficial, determinando-se à FAPEX que, caso não tenha rescindido o contrato firmado com a empresa PLUS VIAGENS E TURISMO LTDA. em decorrência da concorrência pública nº 01/2012, abstenha-se de se utilizar do mesmo para contratação de serviços com utilização de quaisquer recursos públicos federais;

IV - seja encaminhada cópia da decisão que vier a ser prolatada à Universidade Federal da Bahia para que tome conhecimento do posicionamento deste Tribunal quanto ao caso, alertando que verifique, em futuros instrumentos firmados com a Fapex para contratação de serviços de realização de eventos e aquisição de passagens, a ocorrência dos fatos abaixo:

A – se há exigência de apresentação de certificado de registro junto à International Air Association – IATA, uma vez que tal fato extrapola o texto legal (arts. 27 e 30 da Lei nº 8.666/93) e afigura-se restritiva ao caráter competitivo do certame;

B - não parcelamento do objeto licitado que englobe vários ramos de expertise, em desacordo com o art. 23, § 1º da Lei nº 8.666/93 e que também venha a restringir o caráter competitivo do certame

V - seja encaminhada cópia da Decisão que vier a ser proferido por esta Corte de Contas, bem como do Relatório e Voto que o fundamentarem, ao representante, à FAPEX e à Controladoria Geral da União no Estado da Bahia, para subsídio a futura auditoria de gestão nas contas da Universidade Federal da Bahia;

VI - seja determinado o arquivamento dos autos.”

É o Relatório.

VOTO

A presente Representação deve ser conhecida, ante o preenchimento dos requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, VII, do Regimento Interno deste Tribunal.

2. Quanto ao mérito, acolho a proposta da Unidade Técnica no sentido de sua procedência, haja vista estar caracterizada restrição ao caráter competitivo da licitação realizada pela Fundação de Apoio a Pesquisa e Extensão da Universidade Federal da Bahia – Fapex, para a contratação de serviço de realização de eventos.

3. Preliminarmente, registro que endosso as ponderações do Sr. Diretor da Secex/BA acerca da obrigatoriedade da Fapex, no trato de recursos públicos, de observar a legislação federal que institui normas para licitações e contratos da administração pública e de submeter-se à fiscalização da execução desses procedimentos por este Tribunal.

4. Essencialmente, a restrição à competitividade da licitação em questão é decorrente do não parcelamento do objeto licitado e da exigência de apresentação de certificado de registro junto à International Air Association – IATA.

5. O referido objeto, da forma como foi concebido, envolve vários ramos de expertise (publicidade, consultorias técnicas, turismo, eventos) que deveriam, indubitavelmente, ser licitados separadamente, sob pena de severa restrição à participação de múltiplos interessados e, consequentemente, da competitividade do certame.

6. Conforme se observa do Anexo 1 do edital (fls. 15/6 - peça 1), o objeto foi assim definido:

*contratação de serviços de concepção, planejamento, organização, coordenação, execução e avaliação de eventos e ações de apoio e de patrocínio, caracterizados como de maior complexidade de concepção e produção, com viabilização de infraestrutura e fornecimento de apoio logístico, para atendimento de 9 eventos realizados pela FAPEX, inclusive em outros Estados, compreendendo:

a) concepção, planejamento e execução dos eventos, contendo detalhamento do plano de trabalho e estratégia;

b) assessoria, em todas as fases dos eventos, com profissionais especializados;

c) identificação de público-alvo e sugestão de parceiros estratégicos para eventos promovidos pela FAPEX, bem como visita prévia a eles, com o objetivo de consolidar a proposta do evento;

d) identificação de características regionais e locais e as relativas a protocolo internacional, que auxiliem na elaboração do formato e temas dos eventos, incluindo levantamento de dados regionais relevantes a serem levados em consideração na preparação dos eventos;

e) elaboração de planejamento operacional dos eventos;

f) organização, execução e acompanhamento da preparação de infraestrutura física e logística para a realização dos eventos;

g) contratação de serviços terceirizadas para os eventos, quando necessário, de acordo com os itens levantados para a realização dos serviços de eventos;

h) elaboração de relatórios, anais, sumários e outros, decorrentes dos eventos realizados;

f) monitoramento e medição dos resultados, tanto dos prestadores dos atendimentos, quanto de diversos aspectos dos eventos, de acordo com o interesse da FAPEX;

J) alugueis de espaços para a realização dos eventos, se houver solicitação especifica da FAPEX;

k) aluguel de estruturas, mobiliário e complementos necessários para montagem e instalação de espaços em feiras e/ou eventos, com o fornecimento de apoio logístico para estandes, compreendendo a criação de "layout", projetos arquitetônicos, cenografia, contratação e serviços de montagem de feiras o eventos;

i) serviços de apoio aos participantes dos eventos como secretaria executiva, receptivo, serviço de transporte (produtos e pessoas), saúde (serviço médico e paramédico), garçonaria, tradutores, manobristas, limpeza e segurança;

m) contratação de serviços de alimentação, bebidas e respectivos acessórios, com montagem de cozinha, quando necessário;

n) aluguel de equipamentos e utilitários;

o) desenvolvimento e assessoria na execução de projetos de montagem arquitetônica, cenogrôfica e decoração de estandes para feiras e eventos;

p) fornecimento de material de consumo de escritório para os eventos;

r) contratação de serviços para realização de atividades recreativas a atrações artísticas para os eventos;

s) contratação de empresas para fornecimento de material de apoio e gráficos tais como camisetas, sacolas, aventais a pastas, específicos para os eventos;

t) formalização de propostas e processos de apoio e patrocínio a entidades solicitantes ou aos promotores de eventos e promoções;

u) coordenação da criação, produção e distribuição de peças de comunicação relacionadas às ações de apoio e patrocínios, com utilização de agências de propaganda contratadas pela FAPEX;

v) coordenação e execução do todo ou parte de eventos realizados pela FAPEX ou em parceria com outras entidades e/ou Instituições;

w) visita a parceiros para a distribuição de materiais de divulgação e de Informação;

x) cadastrar participantes de acordo com as características do banco de dados da FAPEX;

y) visita para entrega de "press-kit" elaborado pela FAPEX;

z) outros serviços correlatos, aquisição de passagens nacionais e Internacionais, preferencialmente adquiridas junto às companhias, bem como reserva de hospedagens.”.

7. Ressalto, em primeiro lugar, que as empresas organizadoras de eventos e as agências de turismos, apesar de se qualificarem, nos termos da Lei nº 11.771/2008, que dispõe sobre a Política Nacional de Turismo, como prestadoras de serviços de turismo, não possuem as mesmas competências institucionais.

8. Observe-se que, nos termos do art. 30 da referida lei, as organizadoras de eventos compreendem as empresas que têm por objeto social “a prestação de serviços de gestão, planejamento, organização, promoção, coordenação, operacionalização, produção e assessoria de eventos” e estão divididas em duas categorias: (a) as organizadoras de congressos, convenções e congêneres de caráter comercial, técnico-científico, esportivo, cultural, promocional e social, de interesse profissional, associativo e institucional; e (b) as organizadoras de feiras de negócios, exposições e congêneres. Ainda, o valor do serviço por elas cobrado refere-se aos “serviços de organização, a comissão recebida pela intermediação na captação de recursos financeiros para a realização do evento e a taxa de administração referente à contratação de serviços de terceiros”.

9. Já as agências de turismo, nos termos do art. 27 daquele diploma legal, são aquelas que exercem “a atividade econômica de intermediação remunerada entre fornecedores e consumidores de serviços turísticos ou os fornece diretamente”. Os serviços a serem prestados são definidos como a oferta, a reserva e a venda a consumidores de um ou mais dos seguintes serviços turísticos fornecidos por terceiros: passagens; acomodações e outros serviços em meios de hospedagem; programas educacionais e de aprimoramento profissional.

10. Algumas atividades complementares das agências de turismo compreendem a intermediação ou execução dos seguintes serviços: obtenção de passaportes, vistos ou qualquer outro documento necessário à realização de viagens; transporte turístico; desembaraço de bagagens em viagens e excursões; locação de veículos; obtenção ou venda de ingressos para espetáculos públicos, artísticos, esportivos, culturais e outras manifestações públicas; representação de empresas transportadoras, de meios de hospedagem e de outras fornecedoras de serviços turísticos; apoio a feiras, exposições de negócios, congressos, convenções e congêneres; venda ou intermediação remunerada de seguros vinculados a viagens, passeios e excursões e de cartões de assistência ao viajante; venda de livros, revistas e outros artigos destinados a viajantes; e acolhimento turístico, consistente na organização de visitas a museus, monumentos históricos e outros locais de interesse turístico.

11. O preço do serviço de intermediação é a comissão recebida dos fornecedores ou o valor que agregar ao preço de custo desses fornecedores, facultando-se a cobrança de taxa de serviço do consumidor pelos serviços prestados.

12. Ante tais disposições, observa-se que não estão inseridas na expertise das empresas do ramo de eventos, a princípio, muitas das atividades descritas no objeto licitado, como, por exemplo, a identificação de público-alvo e prospecção de parceiros estratégicos para eventos; identificação de características regionais e locais que auxiliem na elaboração e temas dos eventos; formalização de propostas e processos de apoio e patrocínio a entidades solicitantes ou aos promotores de eventos e promoções; coordenação da criação, produção e distribuição de peças de comunicação relacionadas às ações de apoio e patrocínios, com utilização de agências de propaganda contratadas pela FAPEX; visita a parceiros para a distribuição de materiais de divulgação e de informação.

13. De igual modo, à exceção da aquisição de passagens aéreas e reserva de hospedagem, as demais atividades listadas não estão inseridas dentre aquelas próprias das agências de viagens/turismo. Frise-se que a lei acima indicada listou como atividade complementar das referidas empresas o apoio a feiras, exposições de negócios, congressos, convenções e congêneres e não a execução dos próprios eventos, atividade alienígena ao ramo.

14. Por outro lado, ainda que se admitisse – o que nos impede a legislação pertinente – que as agências de viagens, além do fornecimento de passagens aéreas e hospedagens, possuíssem competência institucional para organizar eventos, como alegou a Fapex, caberiam a elas as mesmas limitações acima indicadas para empresas de eventos.

15. Como se depreende, sobressaem, no objeto licitado, características distintas que requerem competências específicas de vários ramos de atividades, que, muito dificilmente, poderão ser albergadas por uma só fornecedora. Como ressaltei anteriormente, ou a empresa vencedora, que, no caso, é uma agência de viagem, subcontratará total ou parcialmente a execução, o que, aliás, é vedado pelo edital, ou essa quedará prejudicada.

16. Por sua vez, a exigência de registro na IATA (associação de empresas aéreas atuando no mercado de transporte aéreo internacional), a par das restrições da jurisprudência deste Tribunal, potencializou, e muito, o cerceamento à competitividade da licitação em exame, mormente porque tal registro é restrito ao ramo das agências de viagens, o que impediria a participação de outras interessadas, fora desse ramo, potencialmente aptas a executar o objeto. Ademais, ressalte-se que a aquisição de passagens aéreas e a reserva de hospedagem, seara própria das agências de turismo, são apenas um – e marginal, diga-se - dos muitos outros itens que compõem o objeto.

17. No tocante à exigência desse registro, este Tribunal já se manifestou reiteradamente pela sua impropriedade, pois tal exigência favoreceria as grandes agências (Acórdãos nºs 1.677/2006-P, 3379/2007-1ª C, 1230/2008-P, 2188/210-P e 1285/2011-P).

18. Quanto à alegação de que o próprio TCU teria incluído em seu edital tal exigência, esclareça-se que, diferentemente da licitação realizada pela Fapex, aquela promovida por esta Casa (Pregão 55/2011) destinava-se exclusivamente à aquisição, por intermédio de operadora ou agência de viagem, de passagens aéreas nacionais e internacionais e emissão de seguro de assistência em viagem internacional, na qual participariam, obrigatoriamente, somente empresas do ramo.

19. Ademais, observe-se que o edital do referido pregão dispôs também que, na hipótese de a interessada não dispor do registro perante a IATA, poderia apresentar “declaração expedida pelas empresas internacionais de transporte aéreo regular, listadas na página da internet da Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC, obtida no site .br, traduzidas por tradutor juramentado, se for o caso, comprovando que o licitante é possuidor de crédito direto e está autorizado a emitir bilhetes de passagens aéreas internacionais durante a vigência do contrato”.

20. Como se vê, nesse caso, não houve o alijamento de empresas que não possuíssem o mencionado registro, pois aquelas que não o tivessem, poderiam comprovar sua possibilidade de executar o objeto por outros meios.

21. Ante essas considerações, entendo que não foram afastados os indícios iniciais de restrição à competitividade da licitação empreendida pela Fapex, consubstanciados na ausência de parcelamento do objeto contratado e na exigência de apresentação de certificado de registro junto à International Air Association – IATA.

22. Ainda, registro que os responsáveis deixaram de apresentar razões consistentes para a adjudicação do objeto à empresa PLUS VIAGENS E TURISMO LTDA, não condizente, em sua parte mais relevante (realização de eventos), com o ramo de negócio daquela empresa (agência de viagens - fornecimento de passagens aéreas e hospedagens). A própria empresa quedou-se silente.

23. Ressalto, por fim, que, apesar de a Fapex ter informado sobre a revogação do certame em exame, tal informação não foi confirmada em consulta, realizada em 17/8/2012, ao sítio na internet da entidade.

Ante o exposto, acolhendo o encaminhamento proposto nos autos, com a redação dada pelos dirigentes da unidade técnica, VOTO por que seja adotado o Acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 5 de setembro de 2012.

JOSÉ JORGE

Relator

ACÓRDÃO Nº 2400/2012 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 006.644/2012-0.

2. Grupo II – Classe de Assunto: VII - Representação

3. Interessado: Edwin Gomes Santos (CPF 036.487.765-09)

4. Entidade: Fundação de Apoio à Pesquisa e Extensão - Fapex.

5. Relator: Ministro José Jorge.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo - BA (SECEX-BA).

8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada, acerca de possíveis irregularidades no edital da Concorrência Pública nº 01/2012, realizada pela Fundação de Apoio a Pesquisa e Extensão da Universidade Federal da Bahia – Fapex, objetivando a contratação de serviço de realização de eventos.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1 conhecer, com fulcro no art. 113, §1º, da Lei n.º 8.666/1993 c/c o art. 237, VII, do RITCU, da presente Representação para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2 rejeitar os argumentos apresentados pelos Srs. Marcelo Veras, Diretor-Executivo da FAPEX, e Roberto Rivelino Castro Dourado, Presidente da Comissão de Licitação do referido órgão, em sede de oitiva;

9.3 determinar à Fapex que se abstenha de utilizar quaisquer recursos públicos federais para suportar eventuais pagamentos relativos ao contrato firmado com a empresa PLUS VIAGENS E TURISMO LTDA., em decorrência da Concorrência nº 01/2012;

9.4 alertar à Universidade Federal da Bahia para que verifique, em futuros instrumentos firmados com a Fapex, para contratação de serviços de realização de eventos:

9.4.1 a exigência de apresentação de certificado de registro junto à International Air Association – IATA, ante o disposto nos arts. 27 e 30 da Lei nº 8.666/93, afigurando-se restritiva ao caráter competitivo do certame;

9.4.2 a ausência de parcelamento do objeto licitado, quando envolvidos vários ramos de expertise, em desacordo com o art. 23, § 1º da Lei nº 8.666/93;

9.5 encaminhar cópia da presente deliberação, acompanhada do relatório e do Voto que a fundamentam, à Universidade Federal da Bahia, ao representante, à FAPEX e à Controladoria Geral da União no Estado da Bahia; e

9.6 arquivar os autos.

10. Ata n° 35/2012 – Plenário.

11. Data da Sessão: 5/9/2012 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2400-35/12-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José Jorge (Relator), José Múcio Monteiro e Ana Arraes.

13.2. Ministro que alegou impedimento na Sessão: Aroldo Cedraz.

13.3. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.4. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

|(Assinado Eletronicamente) |(Assinado Eletronicamente) |

|BENJAMIN ZYMLER |JOSÉ JORGE |

|Presidente |Relator |

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

PAULO SOARES BUGARIN

Procurador-Geral, em exercício

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