SUMÁRIO

[Pages:22]AC?RD?O 15/2021 ? 22.JUN ? 1?S/SS

DESCRITORES: AJUSTE DIRETO / ALTERA??O DO RESULTADO FINANCEIRO POR ILEGALIDADE / CONCURSO P?BLICO / CONTRATA??O P?BLICA / CONTRATO DE SEGURO / NULIDADE / PRINC?PIO DA CONCORR?NCIA / PROCEDIMENTO PR?-CONTRATUAL / RECUSA DE VISTO

SUM?RIO

Processo: 867/2021 Relator: Conselheiro Alziro Antunes Cardoso

1. A escolha do ajuste direto s? pode ser efetuada tendo em aten??o o valor ou, excecionalmente, por um crit?rio material, enquadr?vel numa das situa??es descritas nos artigos 24.? a 27.? do CCP.

2. A subal?nea ii), da al?nea e), do n.? 1 do artigo 24.? do CCP, estabelece que ?Qualquer que seja o objeto do contrato a celebrar, pode adotar-se o ajuste direto quando: (...) e) As presta??es que constituem objeto do contrato s? possam ser confiadas a determinada entidade por uma das seguintes raz?es: (...) ii) N?o exista concorr?ncia por motivos t?cnicos.?.

3. A op??o pelo ajusto direto, por raz?es t?cnicas, s? ? admitida quando no mercado apenas exista ou se mostre habilitada uma empresa ou entidade capaz de executar o contrato.

4. Existindo, como ? o caso do contrato de seguro submetido a fiscaliza??o pr?via, mais do que um operador no mercado, sendo o mercado de seguros, independentemente do interesse que um concreto contrato suscite, um mercado concorrencial, as presta??es objeto do mesmo deveriam ter sido submetidas ? concorr?ncia e, nessa medida, o recurso ao ajuste direto, ao abrigo do invocado crit?rio material, inexist?ncia de concreta concorr?ncia por especial aptid?o t?cnica, carece de fundamento legal.

5. Por n?o se verificarem os requisitos para o ajuste direto, deveria a entidade adjudicante ter lan?ado m?o de um procedimento de concurso p?blico, com publicidade internacional, que desse

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plena aplica??o aos princ?pios gerais da contrata??o p?blica, designadamente ao princ?pio da concorr?ncia. 6. O n?o cumprimento das exig?ncias formais do procedimento pr?-contratual, procedimento concursal aberto, determina a preteri??o total do procedimento legalmente exigido, prevista no artigo 161.?, n.? 2, al?nea l), do atual C?digo do Procedimento Administrativo, e nos artigos 283.?, n.? 1, e 284.?, n.? 2, 1.? parte, do CCP. Nulidade que se transmite ao contrato de seguro. 7. A viola??o do princ?pio da concorr?ncia, princ?pio essencial da contrata??o p?blica constitui, ainda, ilegalidade suscet?vel de altera??o do resultado financeiro do contrato. 8. As ilegalidades verificadas integram os fundamentos de recusa de visto previsto no artigo 44.?, n.? 3, al?neas a) e c) da Lei de Organiza??o e Processo de Tribunal de Contas (LOPTC).

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AC?RD?O N?

15 2021

Sec??o: 1? S/SS Data: 22/06/2021 Processo: 867/2021

RELATOR: Conselheiro Alziro Antunes Cardoso

Acordam os Ju?zes do Tribunal de Contas, em Subsec??o da 1.? Sec??o:

I ? RELAT?RIO

1. Infraestruturas de Portugal, S.A. (doravante IP), submeteu a fiscaliza??o pr?via do Tribunal de Contas um contrato de "Seguro de Responsabilidade Civil Geral", celebrado com a Fidelidade ? Companhia de Seguros, S.A., em 22/04/2021, com efeitos retroativos a 01-04-2021, pelo valor global de 3.288.791,60, para vigorar pelo prazo de 365 dias (01-04-2021 a 31-03-2022).

2. Para melhor instru??o do processo, foi o contrato objeto de devolu??o ? IP para presta??o de esclarecimentos adicionais e jun??o de documentos necess?rios ? tomada de decis?o por parte deste Tribunal.

II. FUNDAMENTA??O

? DE FACTO 3. Com relevo para a presente decis?o e para al?m do j? mencionado no precedente relat?rio, consideram-se como assentes os seguintes factos, evidenciados pelos documentos constantes do processo:

a) Por delibera??o do Conselho de Administra??o Executivo da IP,S.A., de 18/03/2021, foi aprovado o lan?amento de procedimento por ajuste direto, com fundamento na subal?nea ii) da al?nea e) do n.? 1 do artigo 24.? do CCP, com a tramita??o prevista

na al?nea d) do n.? 1 do artigo 20.? do mesmo diploma legal, para aquisi??o de servi?os de "Seguro de Responsabilidade Civil Geral para a anuidade de 2021/2022", com o pre?o base de 3.288.791,60, e prazo global de execu??o de 365 dias, com in?cio no dia 01/04/2021 e termo em 31/03/2022;

b) Na sequ?ncia da referida delibera??o, em 19/03/2021 foi enviado atrav?s da plataforma eletr?nica utilizada pela IP, S.A. convite para apresenta??o de proposta ? Fidelidade ? Companhia de Seguros, S.A., tendo sido estabelecido como prazo m?ximo de apresenta??o de proposta o dia 23/03/2021, com abertura agendada para esse mesmo dia;

c) Em 25/03/2021 o Conselho de Administra??o Executivo da IP, S.A. deliberou adjudicar a aquisi??o de servi?os de "Seguro de Responsabilidade Civil Geral para a anuidade 2021/2022" ? proposta apresentada pela Fidelidade, S.A., e aprovou a minuta do contrato;

d) Celebrado e submetido a fiscaliza??o pr?via foi devolvido pelo DECOP ? IP, S.A. para, entre outros, prestar os seguintes esclarecimentos: ?1. Face ao enquadramento legal no artigo 24.? n.? 1, al?nea e) subal?nea ii) e ao objeto comercial, fundamente de forma detalhada, a escolha do procedimento em apre?o, demonstrando que as presta??es que constituem o objeto do contrato s? podem ser confiadas a esta entidade, pela n?o exist?ncia de concorr?ncia por motivos t?cnicos. 2. Demonstre ainda cabalmente a comprova??o dos requisitos previstos no artigo 24.? n.? 4 do CCP que estabelece que: "O ajuste direto com fundamento no disposto nas subal?neas ii) e iii) da al?nea e) do n.? 1 s? pode ser adotado quando n?o exista alternativa ou substituto razo?vel e quando a inexist?ncia de concorr?ncia n?o resulte de uma restri??o desnecess?ria face aos aspetos do contrato a celebrar.". 3. Nesse sentido, esclare?a e fundamente como considera admiss?vel o crit?rio material em causa quando o caderno de encargos prev? na cl?usula 22? a cess?o da posi??o contratual e subcontrata??o ainda que dependente da entidade adjudicante (cf. artigo 317.? do CCP). 4. Esclare?a porque n?o foi efetuada a consulta pr?via a mais de uma entidade, em conformidade com o disposto no artigo 27.?-A do CCP, demonstrando, nomeadamente,

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que a mesma n?o era poss?vel e compat?vel com o fundamento invocado para a ado??o deste procedimento. 5. Informe se foi efetuada a consulta preliminar ao mercado nos termos do artigo 35.?-A do CCP e, na afirmativa, de que forma a consulta preliminar foi realizada e que procedimentos foram adotados pela entidade adjudicante, para que a consulta em causa n?o tenha tido por efeito distorcer a concorr?ncia nem para que da mesma resulte a viola??o dos princ?pios da n?o discrimina??o e da transpar?ncia, como disp?em os n.?s 2 e 4 do referido artigo. 6. Atento o disposto no artigo 46.?-A n.? 2 do CCP, na atual reda??o, demonstre documentalmente que a decis?o de n?o contrata??o por lotes foi devidamente fundamentada e justificando que essa fundamenta??o n?o conste das pe?as do procedimento.?;

e) Previamente ?s quest?es colocadas pelo DECOP em sede de devolu??o, a IP, SA, alegou o seguinte: "N?o constituindo o seguro de responsabilidade civil um seguro obrigat?rio no ?mbito da atividade da Infraestruturas de Portugal, mas face ? significativa exposi??o que resulta da gest?o das infraestruturas rodovi?ria, ferrovi?ria e de telecomunica??es, por decis?o de gest?o, tem optado pela externaliza??o dos seus riscos de ponta, lan?ado concursos p?blicos para a sua contratualiza??o, encontrado no mercado sempre resposta ?s suas necessidades. No entanto, neste ?ltimo ano, face aos v?rios condicionalismos provocados pela pandemia gerada pelo COVID, tem levado as companhias de seguros a retra?rem-se no acompanhamento dos riscos que seguram. Atenta a incerteza relacionada com a referida pandemia ao n?vel dos clausulados que se encontravam em vigor, causando avultadas indemniza??es em alguns casos e litig?ncia noutros, provoca no mercado segurador a necessidade de reequil?brio e cautelas acrescidas na assun??o de novos riscos, tornandose e apresentando-se bastante mais defensivo perante a incerteza dos mercados a n?vel mundial, consequ?ncia da situa??o de pandemia vivida desde 2020. A acrescer a esse facto, o tr?gico acidente verificado entre um comboio alfa-pendular e uma viatura de manuten??o da IP (em 31/julho/2020), que obrigou a Fidelidade (companhia de Seguros que assegurava a responsabilidade civil ? Infraestruturas de Portugal atrav?s do contrato que se encontrava em vigor) e a cadeia de resseguro internacional que suporta a ap?lice, a provisionar dezenas de milh?es de euros para pagar

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os danos causados pelo respetivo acidente, colocando press?o adicional na dificuldade de contratualiza??o do seguro de responsabilidade da IP. Estes condicionalismos conduziram a infraestruturas de Portugal a uma situa??o complicad?ssima na medida em que, ap?s ter sido lan?ado o concurso p?blico 10002520 para a contrata??o do seguro de responsabilidade civil para o tri?nio de 2021 a 2023, tendo por base os valores dos ?ltimos concursos lan?ados para o efeito, compromisso plurianual que foi submetido ? Tutela em 07.05.2020 (ou seja, no momento em que n?o eram previs?veis ambos os impactos), veio a constatar-se que nenhuma das seguradoras apresentou proposta, tendo o concurso ficado deserto. Com base nesse desfecho, a Infraestruturas de Portugal viu-se obrigada a contratualizar por ajuste direto o Seguro de Responsabilidade Civil Geral da IP atrav?s do contrato 10005475 pelo valor de 416.162,00 , que terminou a 31 de mar?o de 2021, enquanto ao mesmo tempo foi tentando averiguar as causas da fraca apet?ncia para assegurar a responsabilidade civil que adv?m da atividade da Infraestruturas de Portugal, tendo sido desenvolvida uma a??o intensiva de contactos no mercado segurador na procura de uma alternativa de cobertura e valores, tendo-se todos os players demostrado indispon?veis e sem interesse em apresentar condi??es para o risco, com exce??o da Fidelidade, que continuou a tentar no mercado de resseguro internacional encontrar solu??es que se adequassem ?s necessidades sentidas pela IP. Numa nova tentativa de encontrar uma solu??o seguradora de responsabilidade civil em linha com o modelo de coberturas, exclus?es e valores que vigoravam at? 2020, e atenta a especificidade e complexidade das coberturas e capitais deste seguro, desenvolveu-se nova a??o intensiva de contactos no mercado nacional e internacional (segurador e ressegurador), tendo-se novamente constatado o presente desinteresse de todo o mercado em apresentar condi??es para o risco conforme se constata pelo Relat?rio do corretor Corbroker que se anexa, com identifica??o das a??es desenvolvidas e das respostas obtidas. Mais uma vez se veio a constatar que apenas a Fidelidade manteve o interesse at? aqui demonstrado, tendo conseguido uma solu??o que vai ao encontro do modelo de coberturas, exclus?es e valores que vigoraram at? 2020, todavia com um valor de pr?mio significativamente mais elevado do que o atual (trimestre em vigor), face ao desinteresse demonstrado pelas raz?es atr?s expostas e que tem origem n?o s? na pandemia motivada pelo COVID e a incerteza sobre a recupera??o da economia e a sua sustentabilidade face ? nova realidade e a fraca apet?ncia do mercado para assegurar este tipo de coberturas numa altura em que o investimento na ferrovia se faz sentir a passos r?pidos, com todos

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os perigos intr?nsecos ? atividade decorrente das empreitadas ferrovi?rias, apesar de todos os cuidados e medidas mitigadoras de seguran?a inerentes a essa atividade, ditando a Lei da oferta e da Procura que quando a oferta ? pouca, o pre?o dos produtos acaba por aumentar, Pode-se igualmente constatar que fazendo uma extrapola??o dos valores pagos anteriormente pelo contrato de seguro para o primeiro trimestre de 2021, 416.162 para um ano de vig?ncia, o valor a ser pago seria de 1.664.648 , podendo-se constatar que o pr?mio a ser pago por um ano de vig?ncia aumentou de 1.664.648 (a valores de 2020) para 3.288.792 , ou seja o triplo do valor, e mesmo assim nenhuma dos restantes seguradores conseguiu construir uma solu??o de seguro, tendo apenas a Fidelidade ? Companhia de Seguros, S.A. conseguido construir uma solu??o de suporte internacional para a totalidade das coberturas e capitais pretendidos. Informa-se que teve que se efetuar uma redefini??o do seu ?mbito Territorial, passando a ap?lice a suportar apenas as responsabilidades de riscos e atividades derivadas de danos ocorridos em Portugal, apesar de continuar a cobrir as desloca??es em servi?o dos colaboradores/funcion?rios das Empresas Seguras para o resto do mundo, acaba por excluir as Doen?as Contagiosas como o caso do COVID, exclui tamb?m os Riscos Cibern?ticos (com origem em atos de terceiros), separou-se as coberturas de RC Geral, Profissional e Ambiental, tendo acabado por se recuperar o limite de indemniza??o por sinistro para 3 Milh?es de Euros na Responsabilidade Civil Profissional face aos atuais 750 Mil Euros, incluiu-se igualmente as empresas participadas e empresas subcontratadas na cobertura de Responsabilidade Civil Profissional (em excesso ou insufici?ncia de coberturas existentes), incluiu-se igualmente a Responsabilidade Civil Cruzada (garantia de danos entre Segurados) na cobertura de Responsabilidade Civil Profissional, a inclus?o da cobertura de danos consequenciais/indiretos e de preju?zos financeiros puros na cobertura de Responsabilidade Civil Profissional, definiram-se as exclus?es aplic?veis ? ap?lice de Responsabilidade Civil Profissional, derrogando todas as exclus?es que n?o constem nas condi??es particulares da ap?lice. A incapacidade do mercado segurador na constru??o de uma solu??o foi not?ria, fazendo com que a IP tivesse que adjudicar ? ?nica empresa que conseguiu tal solu??o. Convir? n?o perder de vista que os riscos ferrovi?rios est?o exclu?dos da maioria dos tratados de resseguro internacional, e que nenhum segurador nacional tem interesse nem capacidade para assumir o risco da ap?lice em quest?o por si s?.

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Como fica demonstrado, as Companhias de Seguros t?m estado a redefinir a sua estrat?gia de atua??o face ? incerteza provocada pela nova realidade pand?mica, sendo que algumas acabam por demonstrar desinteresse em entrar em alguns nichos de mercado onde o risco acaba por ser mais elevado, diga-se a titulo de exemplo que uma pessoa que queira viajar e queira efetuar um seguro de vida que contemple as coberturas associadas ? hospitaliza??o, para al?m dos pre?os terem em alguns casos quintuplicado, passaram a contemplar v?rias exclus?es onde se incluem as derivadas do COVID. Por outro lado, o enorme investimento que se faz sentir na ?rea ferrovi?ria, com a prolifera??o de novas obras a arrancar para conseguir absorver a comparticipa??o dos fundos comunit?rios, acaba por aumentar o risco profissional inerente ? atividade de constru??o, o que tamb?m pode condicionar o apetite geral do mercado em cobrir o risco associado a essa atividade. Poderia ser que o interesse em entrar nessas coberturas fosse aumentando ? medida que o pr?mio a ser pago fosse aumentando, mas se do ano passado para este ano o aumento foi de 100%, qual a percentagem que o pr?mio teria que aumentar para se mostrar um nicho de mercado atrativo!? 500%, 1000%!? E ser? que aumentando esses valores para que o mercado pudesse responder sem certezas de que o iria fazer, se estaria a salvaguardar o interesse p?blico, ao aumentar a despesa com o er?rio p?blico, ser? que essa seria uma op??o a ter em conta para salvaguardar os interesses da boa gest?o dos dinheiros p?blicos que deve estar subjacente a qualquer ato decis?rio da administra??o p?blica ou sector empresarial do Estado?! Estas t?m sido as preocupa??es com as quais a IP se tem denotado para a concretiza??o da contrata??o relativa aos seguros, para al?m das dificuldades sentidas quanto ao desinteresse demostrado pelo mercado segurador em responder ?s necessidades sentidas pela IP relacionadas com os seguros. Pensamos que se torna importante efetuar este pequeno enquadramento que demonstra as dificuldades sentidas pelo grupo da Infraestruturas de Portugal em conseguir o contrato relativo ao Seguro de Responsabilidade Civil e que gost?vamos de partilhar com esse Douto Tribunal para que ficassem cientes de que, apesar da Infraestruturas de Portugal optar sempre por recorrer ao lan?amento de concursos p?blicos para a escolha dos seus adjudicat?rios, como o fez no presente caso, neste processo, e tendo em conta que o concurso ficou deserto e que mesmo ap?s duplica??o do pr?mio a pagar, persiste o desinteresse e incapacidade no Concurso a um novo Procedimento. A ?nica solu??o poss?vel, que permitia uma poupan?a significativa para a contratualiza??o do seguro de

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