Cidadão | Portal TCU
GRUPO I – CLASSE III – 2ª Câmara
TC-011.689/2009-1
Natureza: Relatório de Auditoria
Unidades: Funasa/MS, Saneago/GO e Prefeituras de Anápolis/GO, Itumbiara/GO, Santo Antônio do Descoberto/GO e Silvânia/GO
Responsáveis: Pedro Fernando Sahium, ex-Prefeito de Anápolis/GO (CPF 315.095.251-49), Renata Constante Cestari, Subprocuradora de Anápolis/GO (CPF 624.589.731-91), Vander Martins Ribeiro, Presidente da CPL Anápolis/GO (CPF 349.658.151-49), Paulo César Pereira Proto, Presidente da CPL Itumbiara/GO (CPF 612.194.101-44), Antônio Roberto Otoni Gomide, Prefeito de Anápolis/GO (CPF 251.944.881-49), José Gomes da Rocha, Prefeito de Itumbiara/GO (CPF 130.793.951-15), Moacir Machado, ex-Prefeito de Santo Antônio do Descoberto/GO (CPF 233.637.381-53), Luiz Antônio Fernandes, Subprocurador de Itumbiara/GO (CPF 021.351.751-53), Waldinei Quiozini, Presidente da CPL Santo Antônio do Descoberto (CPF 000.180.361-12), Sérgio Ferreira Wanderley, Parecerista jurídico Santo Antônio do Descoberto (CPF 343.259.560-34), João Corrêa Caixeta, ex-Prefeito de Silvânia/GO (CPF 083.632.771-34), Sebastião Cotrim Braga, Presidente da CPL Silvânia/GO (CPF 160.003.151-04), Humberto João da Silva, Assessor jurídico Silvânia/GO (CPF 021.422.871-15), Nicomedes Domingos Borges, Diretor-presidente da Saneago (CPF 060.510.141-87), Gilda Alves de Oliveira Naves, Prefeita de Silvânia/GO (CPF 232.098.281-72), Ruy Gomide Barreira, Coordenador Regional da Funasa/GO (CPF 283.290.661-34), Antônio Jorge de Andrade Figueiredo, Técnico da Funasa/GO (CPF 001.576.861-91), Alessandro Rodrigues e Silva, Engenheiro fiscal de Silvânia/GO (CPF 565.377.941-53)
Interessados: Albenge Engenharia Ind. e Com. Ltda. (CNPJ 03.182.999/0001-25), MYL Engenharia e Construções Ltda. (CNPJ 04.848.846/0001-37)
Advogados constituídos nos autos: Alexandre Augusto Martins (OAB/GO 20.531), Leandro Portela Claudio (OAB/GO 27.510-A e OAB/MT 11.534), Gláucia Elias Lelis (OAB/GO 13.563), José Fernandes Peixoto (OAB/GO 3370), Marcio Pacheco Magalhães (OAB/GO 5795), Carlos Pinto Coelho Motta (OAB/MG 12.228), Luiz Carlos Nogueira Bicalho (OAB/MG 10.731), Alécia Paolucci Nogueira Bicalho Tostes (OAB/MG 60.929), Leonardo Motta Espírito Santo (OAB/MG 81.884), Andreia Barroso Gonçalves (OAB/MG 103.200), Mary Ane Anunciação (OAB/MG 102.655), Cláudia Ribeiro Soares (OAB/MG 87.967)
SUMÁRIO: AUDITORIA DESTINADA A VERIFICAR A CONFORMIDADE DAS OBRAS DO PAC-SANEAMENTO-GO. AUDIÊNCIAS. DILIGÊNCIAS. OITIVAS. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIAS.
RELATÓRIO
Trata-se de relatório de auditoria realizada nas obras integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC na área de saneamento (PAC Saneamento) em Goiás, visando a verificar a legalidade das transferências voluntárias por entes federais, das licitações e dos contratos celebrados no âmbito do referido programa.
2. A Fiscalização 456/2009, por mim autorizada mediante Despacho proferido no TC-009.289/2009-2, teve por escopo os recursos repassados aos municípios goianos de Anápolis, Itumbiara, Santo Antônio do Descoberto e Silvânia, via empresa Saneamento de Goiás S.A. e Funasa - Coordenação Regional/GO - MS.
3. A Secex/GO elaborou o Relatório acostado às fls. 78/128, do qual passo a transcrever as partes consideradas essenciais:
“3 - ACHADOS DE AUDITORIA
3.1 - Licitação de obras sem previsão orçamentária ou com previsão insuficiente ou ilimitada.
3.1.1 - Situação encontrada:
Foram realizadas licitações de obras sem previsão orçamentária (ou com previsão orçamentária insuficiente) em Santo Antônio do Descoberto (Edital 002/2007) e Silvânia (Edital 013/2008).
(...)
3.2 - Ausência de parcelamento do objeto, embora técnica e economicamente recomendável.
3.2.1 - Situação encontrada:
Foram identificados procedimentos licitatórios com ausência de parcelamento do objeto, embora técnica e economicamente recomendável, conforme descrito a seguir, infringindo o art. 23, § 1º e o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93 e a Súmula 247 do TCU:
1) Itumbiara - Edital 002/2006 - Execução de obras de infraestrutura urbana e saneamento básico em Itumbiara/GO. O objeto licitado previa a execução de obras de infraestrutura urbana e saneamento básico, com a realização de obras de terraplenagem, pavimentação, drenagem, galerias de águas pluviais, sistema de abastecimento de água e sistema de esgoto sanitário, que poderiam ser licitadas separadamente, com vistas à ampliação do caráter competitivo do certame. O contrato resultante do referido edital é o Contrato 091/2007, de 16/5/2007, cujo objeto vem sendo executado com recursos dos contratos de repasse nº 0244.776-27/07 (Siafi 615143), nº 0254.700-20-08 (Siafi 628273) e nº 0254.701-34/08 (Siafi 628274).
2) Santo Antônio do Descoberto - Edital 002/2007 - Construção de ampliação do sistema de abastecimento de água, tendo: adutoras, ampliação de estação de tratamento de água, ligações domiciliares, redes de distribuição principal e secundária, reservatórios e estações elevatórias de água; ampliação do sistema de esgoto sanitário, tendo: ramais domiciliares, redes coletoras, interceptor, estação de tratamento de esgoto, estação elevatória de esgoto e linha de recalque; pavimentação asfáltica e galerias de águas pluviais; e obras civis. As distintas obras previstas (abastecimento de água, esgotamento sanitário, pavimentação asfáltica, galerias pluviais e outras obras civis) deveriam ter sido licitadas separadamente, com vistas à ampliação do caráter competitivo do certame. O contrato resultante do referido edital é o Contrato 13/2007, de 07/11/2007, cujo objeto vem sendo executado com recursos dos contratos de repasse nº 0218.331-07/07 (Siafi 593826) e nº 0218.019-18/07 (Siafi 595983).
Como o achado já está sendo tratado em outros processos no âmbito do TCU (TC-009.808/2009-7 e TC-009.812/2009-0, referentes às prefeituras de Itumbiara-GO e Santo Antônio do Descoberto-GO, respectivamente), não será objeto de proposta de encaminhamento no presente processo.
(...)
3.3 - Restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento.
3.3.1 - Situação encontrada:
Os editais de licitação analisados contém cláusulas com critérios de habilitação e julgamento restritivas à competitividade, conforme vemos a seguir:
a) vedação à participação de empresas em consórcio (Prefeitura de Anápolis: Edital 009/2007, item 8.2 - c; Prefeitura de Itumbiara: Edital 002/2006, item 4.2; Prefeitura de Santo Antônio do Descoberto: Edital 002/2007, item 8.1);
b) exigências desarrazoadas de comprovação de capacidade técnica-profissional e técnica-operacional na fase de habilitação, tais como:
b.1) possuir em seus quadros, na data da licitação, profissional com experiência e/ou detentor de ART (Prefeitura de Anápolis: Edital 009/2007, item 9.4 - c; Prefeitura de Itumbiara: Edital 002/2006, item 6, III, b.1; Prefeitura de Santo Antônio do Descoberto: Edital nº 002/2007, item 13.5 - Qualificação Técnica; Prefeitura de Silvânia: Edital 013/2008, item 4.1.5.2);
b.2) atestado de experiência relativo a todas as obras constantes do objeto do edital tipo ‘guarda-chuva’, que deveria ter sido parcelado (Prefeitura de Itumbiara: Edital 002/2006, item 6, III, b; Prefeitura de Santo Antônio do Descoberto: Edital 002/2007, item 13.5 - Qualificação Técnica).
A jurisprudência do Tribunal vem rechaçando dispositivos similares. O essencial (para a Administração) é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus serviços no momento da execução de um possível contrato. Em outros termos, o sujeito não integrará o quadro permanente quando não estiver disponível para prestar seus serviços de modo permanente durante a execução do objeto licitado. Se o profissional assume os deveres de desempenhar suas atividades de modo a assegurar a execução satisfatória do objeto licitado, o correto é entender que os requisitos de qualificação profissional foram atendidos.
Não se pode conceber que as empresas licitantes sejam obrigadas a manter profissionais de alta qualificação, sob vínculo empregatício, apenas para participar da licitação, pois a interpretação ampliativa e rigorosa da exigência de vínculo trabalhista se configuraria como uma modalidade de distorção. Seria suficiente a comprovação da existência de um contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum.
Quanto aos atestados, sua exigência mostrou-se excessiva em razão da não adoção do parcelamento do objeto licitado (o que constitui infração ao art. 23, § 1º, da Lei 8666/93), que é obrigatório. Assim, o que se verifica é que uma infração ocasionou outra: o não parcelamento conduziu os licitantes a exigir atestados de experiência relativos a todas as obras constantes do edital, cujo objeto deveria ter sido parcelado.
Entende-se que essas exigências foram desarrazoadas e restritivas ao caráter competitivo do certame, infringindo os artigos 3º, § 1º, inciso I, e 30, inciso II, com § 1º, inciso I, e § 5º, da Lei 8.666/1993, e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e contrárias à jurisprudência do TCU (Súmula 247, referente à necessidade do parcelamento do objeto).
(...)
3.4 - Inadequação ou inexistência dos critérios de aceitabilidade de preços unitário e global.
3.4.1 - Situação encontrada:
Verificou-se a existência de procedimentos licitatórios com ausência ou inadequação de critérios de aceitabilidade de preços unitário e global, infringindo o art. 40, X, da Lei 8.666/93, nos municípios de Itumbiara (Edital 002/2006), Anápolis (Edital 009/2007), Santo Antônio do Descoberto (Edital 002/2007) e Silvânia (Edital 013/2008).
(...)
3.5 - Cláusulas contratuais em desacordo com os preceitos da Lei 8.666/93.
3.5.1 - Situação encontrada:
Não há previsão do crédito orçamentário nos Contratos 006/2008 (Anápolis), nº 13/2007 (Santo Antônio do Descoberto) e s/nº /2008 (Silvânia), o que constitui infração ao art. 55, V, da Lei 8666/93.
(...)
3.6 - Ausência de termo aditivo formalizando alterações das condições inicialmente pactuadas.
3.6.1 - Situação encontrada:
Foi constatada a ausência de termos aditivos a contratos de execução formalizando descontos concedidos às seguintes prefeituras, não obstante as empresas contratadas tenham assinado termos de desconto:
a) Anápolis - falta o termo aditivo aplicando ao Contrato 006/2008 o desconto de R$ 4.151.629,38 oferecido pela empresa Albenge Engenharia Indústria e Comércio Ltda. em 02/05/2008, resultante da adequação de preços ao Sinapi determinada pela Caixa Econômica Federal;
b) Santo Antônio do Descoberto - falta o termo aditivo aplicando ao Contrato 13/2007 o desconto de R$ 964.007,54, oferecido pela empresa Gae Construção e Comércio Ltda. em 12/09/08.
Verificou-se, ainda, que o Contrato s/nº 2008, celebrado pela Prefeitura de Silvânia com a empresa Myl Engenharia e Construções Ltda., expirou em 31/03/2009, sem que a prefeitura tenha tomado qualquer providência para a devida prorrogação. Tendo em vista que a obra ainda não foi concluída (o percentual executado era de 17,3% em 05/03/2009), bem como que não foi evidenciado qualquer motivo para a sua descontinuidade, consideramos que o contrato deveria ter sido prorrogado, até a sua conclusão.
(...)
3.7 - Termo aditivo desacompanhado de discriminação dos serviços/quantidades adicionados.
3.7.1 - Situação encontrada:
Os seguintes termos aditivos, relativos ao Contrato 006/2008 (celebrado pelo Município de Anápolis), foram celebrados sem a discriminação sucinta das modificações efetuadas, conforme se vê:
- Termo Aditivo 1, de 29/02/08 - A cláusula contratual alterada (Cláusula Primeira) menciona apenas a substituição de planilhas originais do contrato, sem descrever as mudanças efetuadas, tais como aumento ou diminuição de quantitativos, serviços e preços, substituição ou inclusão de novos itens.
- Termo Aditivo 2, de 28/04/08 - A cláusula contratual alterada (Cláusula Primeira) menciona apenas a substituição de planilhas originais do contrato e o novo valor contratual resultante, sem descrever as mudanças efetuadas, tais como aumento ou diminuição de quantitativos, acréscimos de serviços, substituição ou inclusão de novos itens.
ou preços.
Assim, com a leitura dos termos aditivos não é possível compreender as modificações efetuadas e nem suas causas (acréscimos ou diminuição de quantitativos, de serviços, de preços, ou substituição ou inclusão de novos itens, etc.). Para a sua exata compreensão faz-se necessário o estudo comparativo de toda a planilha orçamentária e de eventuais documentos descritivos das modificações efetuadas e suas razões.
(...)
3.8 - O orçamento não é acompanhado das composições de todos os custos unitários de seus serviços no Edital / Contrato / Aditivo.
3.8.1 - Situação encontrada:
Para a previsão do custo da obra a ser licitada, as prefeituras elaboraram apenas uma planilha sintética (orçamento-base). Não constam dos respectivos processos licitatórios as composições de todos os custos unitários de seus serviços. A mesma ocorrência se deu nos respectivos contratos, pois as planilhas de preços correspondentes não acompanham as mencionadas composições.
(...)
3.9 - Inclusão inadequada de itens na composição do BDI.
3.9.1 - Situação encontrada:
Consta do BDI da empresa MYL Engenharia e Construções Ltda. o item de custo ‘Administração Local’. Este, previsto no percentual de 1%, deveria constar na planilha orçamentária correspondente (custo direto), segundo entendimento deste Tribunal. Assim procedendo, este custo não incidirá sobre os demais.
Do BDI da empresa Albenge Engenharia Ind. Com. Ltda., percebe-se a inclusão do tributo CPMF, no percentual de 0,38%, embora o contrato tenha sido firmado em 2008, quando este tributo já não existia.
Embora sejam questionáveis algumas rubricas constantes do detalhamento do BDI atinentes aos contratos examinados nesta auditoria, entende-se que devam ser relevadas face à constatação de que o percentual adotado por elas, em torno de 25%, ser razoável para obras similares. De acordo com o entendimento atual do TCU, para que se caracterize sobrepreço em relação ao BDI, seria necessário analisar os preços da planilha, o que significa verificar se o resultado de custo + BDI adotado está acima do preço de mercado.
Assim não procedeu, levando-se em consideração o fato de que a maior parte dos serviços (oriundos de contratos de repasse) passam pelo crivo da Caixa, a qual baliza sua análise no parâmetro adotado pela legislação (Sinapi), não se vislumbrando haver potencial perigo para o referido prejuízo. Quanto à amostra dos preços adotada por este trabalho (parte dos serviços relativos ao contrato financiado com recursos da Funasa), verificou-se que os preços contratados não estavam acima do preço de mercado, não havendo, em princípio, sobrepreço ou superfaturamento.
(...)
3.10 - Inclusão de parcela referente ao IRPJ e CSLL na composição do BDI ou na planilha de custo direto.
3.10.1 - Situação encontrada:
Da composição do BDI apresentada pelas empresas Albenge Engenharia Ind. Com. Ltda. e MYL Engenharia e Construções Ltda., percebe-se a estimativa de custo no item ‘impostos’ de IRPJ e CSLL. Há entendimento neste Tribunal de que tais tributos não devem integrar o cálculo do BDI, tampouco a planilha de custo direto, por se constituírem em tributos de natureza direta e personalística que oneram pessoalmente o contratado, não devendo ser repassado à contratante.
(...)
3.11 - Terceirização da realização das licitações e da execução do contrato decorrente pelo interveniente executor.
3.11.1 - Situação encontrada:
Nos contratos de repasse analisados, verificou-se uma prática recorrente em descentralizar a execução do objeto contratado, conforme discorrido a seguir.
Na maior parte deles, a União, por intermédio do Ministério das Cidades, representada pela Caixa Econômica Federal - Caixa (contratante), firma ajuste (contrato de repasse) com o Governo do Estado de Goiás (contratado) com vistas à execução de um determinado objeto, figurando a empresa Saneamento de Goiás S.A. - Saneago como interveniente executor. Em apenas dois contratos de repasse figurou outro ente como contratado: o Município de Itumbiara.
Na IN/STN 1/97, considera-se interveniente aquele que participa do convênio para manifestar consentimento ou assumir obrigações em nome próprio, e executor a responsável direta pela execução do objeto do convênio (art. 1º, § 1º, incisos IV e V).
Do termo de contrato de repasse (Cláusula Terceira), observam-se as incumbências do interveniente executor, entre as quais se destacam: executar os trabalhos necessários à consecução do objeto; observar o disposto na Lei 8.666/93, na Lei 10.520/02, no Decreto 5.504/05 e na IN/STN 1/97 para a contratação de empresas para a execução do objeto.
Entrementes, a Saneago firmou convênio com o município beneficiado (inclusive nos contratos de repasse em que o Município de Itumbiara figurou como contratado) pela obra tendo por objeto o estabelecimento de ação conjunta entre eles, com vistas à execução das obras, serviços e fornecimento de materiais e equipamentos, os quais foram relacionados em orçamento elaborado pela entidade, tendo por base contrato de concessão celebrado entre as partes (Cláusula Primeira do Convênio Saneago/município).
Os recursos financeiros previstos para esse convênio foram originários do contrato de repasse, acrescidos do valor a título de contrapartida de responsabilidade do Estado de Goiás, assumida pela Saneago. Eles são repassados ao município ou, em caso de autorização municipal (em todos houve esse autorização), dão suporte a pagamentos efetuados pela entidade diretamente à empresa contratada para execução do objeto (Cláusula Terceira do Convênio Saneago/município).
A execução das obras e serviços ficou a cargo do município, que procedeu à licitação e se sujeitou a obedecer às legislações pertinentes a licitações e às especificações técnicas e fiscalização da Saneago, cujo projeto poderia ser fornecido pelo município (dependendo de avaliação e aprovação da entidade) ou pela Saneago. Também facultou ao município utilizar-se de contrato que porventura estivesse em vigor e que tivesse como objeto obras de saneamento básico contempladas no contrato de repasse, bem como acordou ser de incumbência da entidade a aceitação ou não das obras e serviços (Cláusula Quarta do Convênio Saneago/município).
Quanto ao custo (conforme orçamento do convênio), fixou valores totais um pouco inferiores ao montante do contrato de repasse e incumbiu ao município o dever de solicitar a concordância formal do contratado (construtora) em proceder a desconto sobre os preços unitários de forma a compatibilizá-los com os preços unitários aceitos pela Caixa, caso sejam superiores. Consignou, quanto ao BDI do orçamento do convênio, o percentual de 25% para a execução das obras e serviços e de 12% para aquisição de materiais e equipamentos (Cláusula Quinta do Convênio Saneago/município).
A incorporação da obra se dará depois de concluída e aprovada pela Saneago, sem qualquer modificação no contrato de concessão, responsabilizando a companhia pela operação e manutenção do respectivo sistema (Cláusula Sétima do Convênio Saneago/município).
(...)
4 - ACHADOS NÃO DECORRENTES DA INVESTIGAÇÃO DE QUESTÕES DE AUDITORIA
Faz-se necessário destacar, conforme já discorrido anteriormente, que o confronto dos custos unitários contratados com os do Sinapi se restringiu à amostra dos preços de parte dos serviços relativos ao contrato financiado com recursos da Funasa, Termo de Compromisso nº 0525/07, não constatando haver sobrepreço ou superfaturamento. Face ao volume de trabalho e limitação de tempo, optou-se por não verificar a adequação dos custos dos serviços oriundos de contratos de repasse, porquanto passam pelo crivo da Caixa, a qual baliza sua análise no parâmetro adotado pela legislação (Sinapi), não se vislumbrando haver potencial perigo para ocorrências do tipo sobrepreço ou superfaturamento, sem prejuízo, no entanto, que análise nos contratos objeto desse trabalho de fiscalização possa ser realizada posteriormente.
4.1 - Aproveitamento de contrato preexistente
4.1.1 - Situação encontrada:
Foi constatado o aproveitamento de contrato preexistente na execução dos contratos de repasse nº 0244.776-27/07, 0254.700-20/08 e 0254.701-34/08. Essa irregularidade já vem sendo tratada, contudo, no TC-009.808/2009-7, de modo que não será objeto de qualquer encaminhamento no presente processo.
Vale ressaltar, contudo, que nos convênios firmados pela Saneago -- Convênio 436, referente ao Contrato de Repasse 0218.331-07/07; Convênio 477, relativo ao Contrato de Repasse 0218.019-18/07; Convênio 506, referente ao Contrato de Repasse 0226.019-83/07; e Convênio 556, concernente ao Contrato de Repasse 0244.776-27/07 -- para delegar aos municípios a licitação e a execução das obras resta prevista, claramente (Cláusula Quarta, § 2º), a permissão para o aproveitamento de contrato preexistente, prática que constitui infração ao art. 3º, art. 6º, inciso IX, e art. 7º, caput e § § 1º e 2º, da Lei 8.666/93.
(...)
4.2 - Fiscalização inadequada da obra consubstanciada na existência de pagamentos de serviços não recebidos ou feito a empresas não vinculadas à obra.
4.2.1 - Situação encontrada:
No Termo de Compromisso nº 0525/07 (Siafi 629381), firmado em 31/12/2007, consta a informação de que a prestação de contas se balizará na Lei 11.578/2007 e na Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional nº 01/2007.
A referida lei, que dispõe sobre a transferência obrigatória de recurso financeiro para a execução pelos Estados, Distrito Federal e Municípios de ações do PAC, entre outras, prevê que a liberação dos recursos financeiros ocorra conforme o cronograma de desembolso estabelecido no termo de compromisso (art. 4º).
Já a citada instrução normativa, prescreve que essa liberação deve obedecer ao cronograma de desembolso previsto no Plano de Trabalho do convênio (termo de compromisso), guardar consonância com as fases ou etapas de execução do objeto do convênio, e, ainda, obedecer outras disposições (art. 18). Também que a elaboração do mencionado cronograma terá como parâmetro para a definição das parcelas o detalhamento da execução física do objeto e a programação financeira do Governo Federal (art. 21, caput).
Os critérios para transferência de recursos financeiros vigentes na Funasa foram estabelecidos mediante a Portaria 544, de 14 de maio de 2008 (fls. 107/109 do anexo 1). Para convênios ou termos de compromisso de até R$ 2.000.000,00, como no presente caso, três parcelas devem ser liberadas: 1ª) 20% após aprovação técnica e administrativa do projeto; 2º) 40% mediante relatório técnico favorável, emitido pelas Divisões/Serviços de Engenharia do órgão, demonstrando o percentual de execução física da primeira parcela liberada e informando a compatibilidade com o estágio do cronograma físico aprovado; 3º) 40% mediante aprovação da prestação parcial de contas da primeira parcela e de relatório técnico favorável nos moldes do descrito anteriormente. Também prevê que, detectada qualquer irregularidade, os técnicos da Funasa poderão solicitar a suspensão do repasse de recursos e/ou o bloqueio dos recursos repassados, por meio de relatório técnico conclusivo, condicionando a liberação das parcelas subsequentes a primeira ao saneamento das pendências apontadas (art. 1º com respectivo parágrafo primeiro).
Entre os motivos que ensejaram a expedição desta portaria, a Funasa indica: a) a necessidade de racionalizar o acompanhamento técnico, tendo em vista a capacidade operacional do órgão, atualmente insuficiente em relação à quantidade de convênios e Termos de Compromissos vigentes e programados no PAC/Funasa; b) o acréscimo na quantidade de visitas programadas (cada convênio deveria ter no mínimo quatro visitas técnicas, sendo a primeira preliminar à aprovação dos convênios/termos de compromisso e as demais na fase de execução física), face ao número de ajustes vigentes, seria viável somente se houvesse aumento da capacidade técnica instalada e dos recursos de custeio disponíveis; c) os apontamentos do TCU na audiência de que trata o processo TC-021.208/2006-0.
Como se observa, inicialmente, a prática adotada pela Funasa não se harmoniza com os dispositivos legais. Segundo estes, a liberação dos recursos deve guardar consonância com as fases ou etapas de execução do objeto do convênio. A execução financeira deve estar em harmonia com a execução física do convênio, de forma a operar em total compatibilidade com a execução física do objeto pactuado, enquanto o órgão limita-se a estabelecer previamente percentuais dos recursos pactuados para todos os ajustes que firmarem.
Entretanto, essa ocorrência já foi objeto de exame no referido processo (TC-021.208/2006-0), que tratou de representação na Funasa. Por meio do Acórdão 2.306/2009 - 1ª Câmara, sessão 12/5/2009, o Tribunal determinou ao órgão que adotasse, entre outras, a seguinte providência (item 9.2.5.): somente libere recursos de convênios em consonância com o cronograma de desembolso, que deverá ser elaborado de acordo com as etapas ou fases de execução dos respectivos objetos, conforme dispõe o art. 18 da IN/STN 1/1997, para permitir o acompanhamento da aplicação dos recursos durante toda a execução do objeto e efetue o empenho da respectiva despesa no valor estritamente necessário a ser transferido no exercício, de acordo com o cronograma.
Superada essa questão acerca do modus operandi da Funasa no que tange à liberação de recurso, uma questão sobressai do exposto anteriormente, informada na mencionada portaria do órgão: o fato de a sua atual capacidade operacional ser insuficiente em relação à quantidade de convênios e Termos de Compromissos vigentes e programados no PAC/Funasa. Buscando retratar esse contexto, para fins de visualizar as possíveis implicações no controle da boa e regular aplicação dos recursos públicos federais, esta equipe solicitou ao órgão que se pronunciasse a respeito (Ofício de requisição nº 7). Entre outros questionamentos, foi demandado também esclarecimento sobre a maneira em que o órgão fiscaliza a execução do convênio e do contrato de obras.
Em resposta, a coordenação regional de Goiás do órgão respondeu que as atribuições do seu quadro técnico são de análise e aprovação técnica dos projetos apresentados e que para a satisfatória execução das obras do PAC a demanda de pessoal mediante concurso público seria de, no mínimo, quatro engenheiros e dois auxiliares administrativos, seja na fase de aprovação seja na supervisão das obras de aproximadamente quatrocentos convênios. Informou, ainda, que os seus técnicos não são fiscais de obra, cuja incumbência cabe ao engenheiro designado pela convenente para ser o responsável técnico, com o recolhimento da ART no Crea, mas tem como atribuição regimental o acompanhamento e supervisão da execução física dos convênios.
No entender desta equipe de auditoria, a fiscalização da convenente se refere àquela prescrita no art. 67 da Lei 8.666/93, qual seja, o acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato (no presente caso, de obra por empreitada global) por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. O concedente (no caso a Funasa) tem a obrigação de fiscalizar e decidir sobre a regularidade ou não da aplicação dos recursos transferidos, emitindo parecer técnico quanto à execução física e atingimento dos objetivos do convênio e financeiro quanto à correta e regular aplicação dos recursos do convênio (artigos 23, 29, 31 da IN/STN 1/97). Não pode se furtar dessa responsabilidade, portanto.
Cabe destacar que o Tribunal também se manifestou sobre o assunto recentemente, por meio do Acórdão 402/2009 - Plenário (TC-013.233/2008-5), recomendando à Funasa, entre outras medidas, que ‘reestruture seu corpo funcional de forma a possibilitar a elaboração de projetos, instalação e manutenção de redes de abastecimento de água e de esgoto, além de fiscalizar e controlar as obras de saneamento contratadas pela administração pública’ (item 9.4.15).
Fiscalizando a execução das obras objeto do Termo de Compromisso nº 0525/07 (Siafi 629381), esta equipe observou, em 24/6/2009, o descompasso entre o estágio das obras e as medições apresentadas pela empresa (1ª e 2ª medições, a primeira sem data e a segunda elaborada em 23/6/2009, ou seja, um dia antes da vistoria in loco), porquanto não se constatou alguns dos serviços e materiais constantes nas medições (na 1ª medição: etapa rede de distribuição – material hidráulico tubo PVC; na 2ª medição: itens da etapa reservatório elevado – à exceção da fundação/base; itens da etapa tratamento e itens da etapa rede de distribuição – incluindo material hidráulico).
Ante o achado, questionou-se a convenente (Prefeitura de Silvânia) sobre o ocorrido, bem como se solicitou as notas fiscais de aquisição pela empresa contratada dos materiais hidráulico/elétricos constantes nas duas medições realizadas.
A prefeitura encaminhou expediente por meio do qual a empresa contratada - Myl Engenharia e Construções Ltda. - informou o seguinte:
Em relação à primeira medição, optou em não fazer a montagem do poço tubular profundo com os materiais hidráulicos dela constantes pela inexistência da rede elétrica específica para a captação. Também por falta de segurança no armazenamento desse material, revisou a previsão de sua aquisição e implantou a fundação dos reservatórios como forma de equacionar os serviços ainda não executados, como alternativa para compor o gasto de 20% (montante do primeiro repasse). Justifica que foi obrigada a mudar essa medição, pelos motivos expostos, o que acarretou o descompasso ente o executado e o medido. Informa que a primeira visita técnica do engenheiro da Funasa se deu em 16/12/2008, ficando constatada a execução de 20% da meta física da obra.
Quanto à segunda medição, a empresa apresentou cópia das notas fiscais de aquisição dos reservatórios e dos materiais hidráulicos, inclusive os tubos e conexões previstos na primeira medição.
Verificando tais notas fiscais (fls. 90/92 do anexo 5), observa-se que as datas de emissão são idênticas, em 26/6/09, ou seja, após a data da medição e da vistoria do TCU, corroborando a constatação de que serviços foram medidos e não executados.
As medições foram faturadas por meio das Notas Fiscais 388 e 421, de 26/11/2008 e 23/6/2009, respectivamente; somente a primeira foi paga, em 28/11/2008. Consta da primeira medição o atesto pelo engenheiro designado pela prefeitura, Sr. Alessandro Rodrigues Silva, conforme ART de fiscalização apresentada (fls. 47; 70/73 do anexo 5). Configurou-se, portanto, pagamento de serviço não executado (etapa rede de distribuição – material hidráulico tubo PVC), no valor de R$ 13.692,21 (16% do valor medido). Se houvesse o pagamento da segunda medição, em que a maior parte dos serviços não foram executados, já que os materiais correspondentes ainda não tinham sido comprados, a ocorrência se agravaria sobremaneira.
Ainda que seu intento fosse receber antecipadamente o pagamento para executar, em seguida, o serviço, essa prática não encontra respaldo legal. Seja qual for o motivo, tal ocorrência só aconteceu porque houve falha na fiscalização, mormente da prefeitura.
Mas a fiscalização da Funasa também deveria ter adotado providências quanto ao ocorrido. Conforme Relatórios de Vistoria Técnica emitidos pelo órgão, nº 01/2008 e nº 01/2009, datados de 17/12/2008 e 17/3/2009, respectivamente, pendências de documentos e incorreções nas medições foram verificadas (fls. 64/69 do anexo 5). No segundo relatório, indica a execução física de 89,28% do valor liberado (R$ 83.487,18 – mediante ordem bancária), inferior ao constado na 1ª medição, conforme retratado no quadro a seguir:
(...)
Observações:
1- Relatório de Visita Técnica nº 001/2009 da Funasa baseou-se na planilha-base da licitação, e não na planilha do contrato (apresentada quando da 2ª visita técnica);
2 - Valores ajustados aplicando-se aos valores contratados os percentuais de execução apurados no Relatório de Visita Técnica;
3 - Referido relatório apontou incorreções na medição: itens da etapa captação (construção dos poços e material hidráulico) e reservatório (fundação/bases); condicionou a liberação da terceira parcela à apresentação de nova planilha de medição, com as correções necessárias.
Não obstante, até a realização desta auditoria, essa medição consta nos registros da Funasa e da Prefeitura de Silvânia. A diferença de R$ 11.474,07 (ou de R$ 17.216,68, ajustando-se aos valores contratados) entre o medido e o executado foi apurada em março deste ano, ao passo que a medição fora paga em novembro do ano passado, sem nenhuma adoção de providências. Aliás, o primeiro relatório fora emitido após a 1º medição sem registrar serviço executado, conforme seu item 3 - Execução dos Serviços.
Ainda assim, foi realizado pelo órgão o repasse da 2ª parcela do termo de compromisso, no valor de R$ 166.974,36, em 12/6/2009, em desacordo com o normativo interno do órgão (art. 1º da Portaria 544/2008), que a condiciona a relatório técnico favorável por meio do qual se demonstra o percentual de execução física e informa a compatibilidade com o estágio do cronograma físico aprovado. Provavelmente, só não houve pagamento ainda da 2ª medição, em virtude do questionamento desta equipe de fiscalização, junto à citada prefeitura, já mencionado anteriormente.
(...)”
4. Diante das irregularidades, foram realizadas audiências dos responsáveis, oitivas de empresas contratadas e diligência junto à Funasa. A Secex/GO analisou as respostas e apresentou proposta de encaminhamento nos seguintes termos (fls. 224/251):
“2. Com base no despacho da titular desta unidade técnica e na delegação de competência conferida pelo relator destes autos (f. 140), realizaram-se as audiências, a diligência e as oitivas propostas (f. 119/128), materializadas por diversos expedientes relacionados abaixo, parcialmente atendidos, conforme tabela a seguir:
|Item |Natureza |Destinatário |Assunto |Ofício TCU |Resposta |
| | | | |às folhas |às folhas |
|1 |Dili-gência |Funasa/MS em Goiás |Problemas no TP |141; 179 - vol. principal |124/153; 180/187 - anexo 7|
| | | |nº 0525/07 | | |
|2 |Oitiva |Albenge Engenharia Ind. e Com. |Vícios no contrato |142 - vol. principal |Não respondeu |
| | |Ltda. | | | |
|3 |Oitiva |MYL Engenharia e Construções Ltda. |Problemas no TP |143; 199; 217 - vol. |179 - anexo 7 |
| | | |nº 0525/07 |principal | |
|4 |Audiência |Pedro Fernando Sahium (ex-Prefeito|Vícios no edital de licitação e |144/145 - vol. principal |69/71 - anexo 7 |
| | |Anápolis) |no contrato | | |
|5 |Audiência |Renata Constante Cesta-ri |Vícios no edital de licitação e |146/147 - vol. principal |45/64 - anexo 7 |
| | |(Subprocurad. Anápolis) |no contrato | | |
|6 |Audiência |Vander Martins Ribeiro (presid. CPL|Vícios no edital de licitação e |148/149 - vol. principal |3/26 - anexo 7 |
| | |Anápolis) |no contrato | | |
|7 |Audiência |Paulo César Pereira Proto (presid. |Vícios no edital de licitação |150/151; 202/203 -vol. |Não respondeu |
| | |CPL Itumbiara) | |principal | |
|8 |Audiência |Antônio R. Otoni Gomide (prefeito |Vícios no contrato |152 - vol. principal |120/123 - anexo 7 |
| | |Anápolis) | | | |
|9 |Audiência |José Gomes da Rocha (prefeito |Vícios no edital de licitação |153/154 - vol. principal |154/162 - anexo 7 |
| | |Itumbiara) | | | |
|10 |Audiência |Moacir Machado |Vícios no edital de licitação e |155/156 - vol. principal |68 - anexo 7 |
| | |(ex-Prefeito S.A. Descob.) |no contrato | | |
|11 |Audiência |Luiz Antônio Fernandes (Subproc. |Vícios no edital de licitação |157/158 - vol. principal |38/44; 94/103 - anexo 7 |
| | |Itumbiara) | | | |
|12 |Audiência |Waldinei Quiozini (presid. CPL |Vícios no edital de licitação e |159/160; 207/208 - vol. |163/178 - anexo 7 |
| | |S.A.Desc.) |no contrato |principal | |
|13 |Audiência |Sérgio Ferreira Wanderley |Vícios no edital de licitação e |161/162 - vol. principal |27/37 - anexo 7 |
| | |(parecerista jur.S.A.Desc.) |no contrato | | |
|14 |Audiência |João Corrêa Caixeta |Vícios no edital de licitação e |163/164 - vol. principal |78/93 - anexo 7 |
| | |(ex-Prefeito Silvânia) |no contrato | | |
|15 |Audiência |Sebastião Cotrim Braga (presid. CPL|Vícios no edital de licitação e |165/166 - vol. principal |104/119 - anexo 7 |
| | |Silvânia) |no contrato | | |
|16 |Audiência |Humberto João da Silva (assessor |Vícios no edital de licitação e |167/168 - vol. principal |75/77 - anexo 7 |
| | |jurídico Silvânia) |no contrato | | |
|17 |Audiência |Nicomedes D. Borges |Transferência da Sa-neago para |169/170; 218/219 - vol. |Anexo 8 |
| | |(diretor-presid. Saneago) |licitar/contratar |principal. 20/21 do anexo | |
| | | | |6 | |
|18 |Audiência |Gilda Alves de O. Naves (prefeita |Vícios no contrato |171/172 -vol. principal |65/67 - anexo 7 |
| | |Silvânia) | | | |
|19 |Audiência |Ruy Gomide Barreira (Coord.-Reg. |Problemas no TP |173/174 - vol. principal |124/153 - anexo 7 |
| | |Funasa/GO) |nº 0525/07 | | |
|20 |Audiência |Antônio J. de A. Figueiredo |Problemas no TP |175/176 - vol. principal |124/153 - anexo 7 |
| | |(técnico Funasa/GO) |nº 0525/07 | | |
|21 |Audiência |Alessandro R. e Silva (engenh. |Problemas no TP |177/178 - vol. principal |1/2 - anexo 7 |
| | |fiscal Silvânia) |nº 0525/07 | | |
Vícios no edital de licitação
3. Irregularidade encontrada: Realização de licitação sem previsão orçamentária, ou com previsão orçamentária insuficiente, infringindo o art. 7º, § 2º, III, da Lei 8666/93.
3.1 Objeto: Editais nº 002/2007 (Santo Antônio do Descoberto) e nº 013/2008 (Silvânia).
3.2 Razões de justificativa: Foram apresentadas pelos responsáveis nºs 10, 12, 13, 14, 15 e 16, indicados na tabela do item 2 deste relatório. Em síntese, foram:
✓ a existência de dotação e saldo suficiente para a realização da despesa foi atestada pelo controlador interno, conforme documento de abertura do processo licitatório (cópia à f. 83 do anexo 7). Também há capítulo específico do edital (f. 93 do anexo 7) tratando dos recursos e da dotação orçamentária (Edital Silvânia);
✓ a previsão orçamentária estava previstas no PPA, na LDO, e nas LOAs dos exercícios 2007, 2008 e 2009, fato atestado por documento do setor competente da prefeitura (Secretaria de Planejamento e Orçamento e setor contábil). Ao parecerista jurídica cabia tão somente analisar tal documento sob aspecto formal (Edital S.A. Descoberto).
Registra-se que o responsável Sr. Moacir Machado limitou-se a requerer nova notificação, sob o argumento de que a anterior fora destinada para o endereço de seu pai e recebida por terceira pessoa, inviabilizando sua defesa em tempo oportuno. O pleito não tem cabimento, porque o ofício foi encaminhado para o seu endereço constante do sistema CPF (f. 209) e ele teve ciência daquele expediente antes do término do prazo de atendimento, já que sua manifestação foi protocolizada neste Tribunal no último dia daquele prazo, ou seja, poderia ter solicitado prorrogação ou apresentado defesa. Logo, a questão processual de sua oitiva foi regular, permanecendo silente quanto ao questionamento.
Quanto ao Sr. Sérgio Ferreira Wanderley, foi arguida preliminarmente a ausência de sua responsabilidade pelos fatos a ele imputados, sob a alegação de que seu parecer foi sobre a legalidade do procedimento como um todo, após a fase de julgamento, não tendo participado das fases anteriores. Verifica-se a procedência deste fato (f. 142 do anexo 4); levando-se em conta que o parecer não teve natureza vinculativa e não se objetivou em examinar minuciosamente os dispositivos editalícios, não cabe sua responsabilização acerca dos vícios no edital. Entretanto, os argumentos fáticos trazidos aos autos foram considerados para efeito de análise neste relatório.
3.3 Análise:
Para as obras/serviços objeto das licitações em apreço, os editais informaram as seguintes dotações orçamentárias:
a) ‘dotação própria do orçamento vigente no exercício 2008, segundo o Plano de Classificação Funcional Programática, nos termos da Lei Federal nº 4320-64, de 17/03/64 e modificações posteriores, devendo o respectivo empenho dar-se de forma global e previamente, nos termos do art. 60, da suso referida lei Federal, para todos os efeitos em direito admitidos.’ (Capítulo XIV do Edital 013/2008 – Silvânia – f. 25 do anexo 5);
b) ‘dotação orçamentária: [não especifica] Os recursos serão complementados com recursos federais e estaduais, oriundos do Orçamento Geral da União, do Orçamento Geral do Estado de Goiás, Empréstimos de Instituições Financeiras Nacionais, Convênios.’ (Item 4 do Edital 002/2007 – Santo Antônio do Descoberto – f. 145 do anexo 4).
Observa-se o caráter genérico e aberto das disposições editalícias sobre a origem dos recursos financiadores das obras, a descumprir o disposto no inc. III do § 2º do art. 7º da Lei 8.666/93, que reza: ‘As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma’.
Ambos os editais não especificam a dotação orçamentária municipal de forma suficiente, fazendo de forma aberta ou incerta quanto à fonte de recursos e o volume da dotação, ou seja, não especifica o programa, o elemento de despesa e o montante de recursos.
O edital do Município de Santo Antônio do Descoberto faz referências genéricas e imprecisas às fontes complementares, citando-as como possibilidades alternativas e sem quantificar qualquer participação dessas. Tal situação equivale à chamada ‘janela orçamentária’, que expressa a falta de planejamento e nega o princípio e o objetivo do orçamento. Em tese e na prática, a falta completa da previsão orçamentária ou a sua previsão incompleta e inespecífica, como no presente caso, antecede (m) os condenáveis contratos guarda-chuva.
O atesto de determinados agentes públicos quanto à previsão orçamentária aventados pelos defendentes não elide a ausência de indicação da previsão orçamentária constatada em ambos os editais. Ocorre que a mera lacuna no edital da previsão orçamentária caracteriza falha formal apenas, cabendo apenas proposta de alerta às citadas prefeituras para que os futuros editais de licitação sejam elaborados de modo a identificar a previsão dos recursos orçamentários, em conformidade com o estabelecido no citado dispositivo legal.
O fato torna-se irregularidade se a ausência daquela indicação decorrer da ausência/insuficiência de previsão orçamentária. Para essa aferição, cabe cotejar os valores orçados nas licitações com os valores de recursos disponíveis conhecidos, que, nos presentes casos, se limitam aos consignados nos ajustes de transferência de recursos federais (incluída a contrapartida); tem-se a seguinte situação:
a) Valor do orçamento-base do Edital 013/2008 (Silvânia): R$ 430.827,37; valor do repasse no Termo de Compromisso nº 0525/2007: R$ 443.500,00 (f. 16 e 40 do anexo 5);
b) Valor do orçamento-base do Edital 002/2007 (Santo Antônio do Descoberto): R$ 59.766.238,12; valor do repasse nos Contratos de Repasses 0218.331-07/07 e 0218.019-18/07: R$ 23.784.000,00 (f. 20 e 37 do anexo 4).
Na primeira licitação, constata-se a compatibilidade entre os referidos valores, indicando falha formal somente. Já na segunda, verifica-se a ocorrência de valores orçados da obra bem superiores ao montante dos contratos de repasse, indicando a inexistência de recursos orçamentários suficientes para custear a execução do objeto licitado, contrariando o disposto no art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei 8.666/93. Também não demonstrou que o produto da obra estava contemplado nas metas estabelecidas no plano plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, como preconiza o citado diploma legal (art. 7º, § 2º, inciso IV).
A licitação de obra para a qual inexista previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de sua execução, além de contrariar as disposições da Lei de Licitações, incorre no perigo potencial de se iniciar um empreendimento que poderá resultar em mais uma obra paralisada por falta de recursos. Portanto, não há como afastar a irregularidade quanto à realização de licitação para obra cujo orçamento previsto em edital era superior aos recursos orçamentários a ela alocados (ainda que não expressamente), como no Edital 002/2007.
Não se deve aqui minorar a importância das disposições legais sobre a correta previsão orçamentária dos recursos a amparar os procedimentos licitatórios, ao contrário, deve-se reconhecer sua imprescindibilidade, já que tais disposições são assecuratórias da boa gestão dos recursos públicos e especificam a conduta prudencial do gestor licitante, em conformidade com os princípios administrativos e jurídicos do planejamento, do controle, da eficiência e da segurança jurídica.
Sobre a questão, Marçal Justen Filho é categórico (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., São Paulo: Dialética, 2008, p. 137): ‘Qualquer contratação que importe dispêndio de recursos públicos depende da previsão de recursos orçamentários. Assim se impõe em decorrência do princípio constitucional de que todas as despesas deverão estar previstas no orçamento (art. 167, incs. I e II), somente podendo ser assumidos compromissos e deveres com fundamento na existência de receita prevista.’.
Logo, a irregularidade restringe-se à licitação realizada pelo Município de Santo Antônio do Descoberto. Respondem pela ocorrência quem elaborou o edital com previsão orçamentária insuficiente e quem homologou a respectiva licitação. Levando-se em conta que esta ocorrência decorre de outra irregularidade mais grave, qual seja, a ausência de parcelamento do objeto, já tratada no TC-009.812/2009-0, entende-se que ela por si só não se reveste de gravidade suficiente para justificar a aplicação de sanção daqueles responsáveis nestes autos, sem prejuízo de se propor alerta as Prefeituras de Santo Antônio do Descoberto e de Silvânia para que observem, nos próximos procedimentos licitatórios, os preceitos legais correlatos.
4. Irregularidade encontrada: Vedação à participação de empresas em consórcio.
4.1 Objeto: Editais nº 002/2006 (item 4.2, Itumbiara), nº 002/2007 (item 8.1, Santo Antônio do Descoberto) e nº 009/2007 (item 8.2 – c, Anápolis).
4.2 Razões de justificativa: Foram apresentadas pelos responsáveis nºs 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12 e 13, indicados na tabela do item 2 deste relatório. Embora o de nº 7 não tenha comparecido aos autos, os argumentos fáticos daqueles envolvidos lhe aproveita. Em suma, foram:
✓ o objetivo dessa vedação foi o de contratar empresa mais especializada possível. Também não houve impugnação ao edital e dezessete empresas retiraram o edital (Edital Anápolis);
✓ o dispositivo visou assegurar que empresas que não detivessem experiência necessária e suficiente para a execução conjunta (no todo) da obra de grande vulto viessem a se aventurar no certame. Entendem que a participação de consórcio de empresa no certame é um ato discricionário da Administração Pública (Edital Itumbiara);
✓ a vedação ocorreu para que empresas bem estruturadas participassem do certame. Também que se trata de poder discricionário da Administração em permitir ou vedar a participação de empresas em consórcio. Ao parecerista jurídico não cabia perquirir as razões pelas quais levaram o gestor a impor essa vedação, já que sua análise limitou-se a aferir a adequação do procedimento licitatório à lei (Edital Santo Antônio do Descoberto).
Ressalte-se que a responsável Srª Renata Constante Cestari argumenta que, em substituição (em face do gozo de férias) ao Procurador Geral do município, Sr. Luiz Carlos Duarte Mendes, atestou pela legalidade da licitação e de consequência, do edital, na certeza de que não existiriam vícios no processo, tendo em vista o Parecer Jurídico Prévio nº 048/2007, de 4/12/2007 (cópia à f. 47/48 do anexo 7), daquele agente aprovando a minuta do edital de acordo com o art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93. Verifica-se que a declaração dela foi realizada após a homologação da licitação, anuindo o processo licitatório como um todo (f. 119 do anexo 2); logo, tal parecer não tem natureza vinculativa e não se objetivou em examinar minuciosamente os dispositivos editalícios. Nesse sentido, não cabe sua responsabilização acerca dos vícios no edital.
Argumento similar ao acima foi exposto pelo Sr. Luiz Antônio Fernandes, ao asseverar que não emitiu parecer sobre o edital, somente acerca do aditamento e apostilamento ao contrato decorrente da licitação. Constata-se que a declaração opina pela legalidade do processo licitatório e fora emitida após o edital e a homologação da licitação (f. 203 do anexo 3). Considerando que o parecer não teve natureza vinculativa, não cabe, também, sua responsabilização pelos vícios no edital.
Quanto às razões de justificativa do Sr. Moacir e do Sr. Sérgio, vide item 3.2 deste relatório.
4.3 Análise:
De fato, assiste razão aos responsáveis quanto à discricionariedade dessa decisão. Todavia, ela deve limitar-se ao interesse público e ser sempre justificada, conforme a jurisprudência desta Corte de Contas (i.e.: Acórdãos 1.946/2006, 1.678/2006, 1.405/2006 e 566/2006, todos do Plenário).
Sabe-se que a utilização de consórcio é uma forma de conjugação de esforços, seja para qualificação técnica, seja para qualificação econômico-financeira, que permite a empresa que, isoladamente, não atenderia às condições editalícias, participe de determinada licitação, unindo-se às que a suprem em um item ou outro. Em tese, implica ampliar o universo de licitantes, atendendo com isso também ao princípio da isonomia.
O Poder Público não pode dispor de tal instrumento quando bem entender. Deve averiguar se o objeto da licitação comporta ou não a execução por meio de empresas consorciadas. Entende-se que a complexidade, o valor, a amplitude e a peculiaridade da obra sejam determinantes na decisão de se admitir ou não o consórcio numa licitação.
Do exame dos editais licitatórios e dos argumentos apresentados, pode-se verificar que os objetos licitados não se revestiam de tamanha simplicidade a ponto de dispensar, de plano, a participação de consórcios. Também se vê que os objetos eram de grande vulto e concentraram obras distintas e as empresas, aglutinadas em consórcio, poderiam, desta forma, compor uma organização capaz de atender aos segmentos diversos de serviços.
Os argumentos apresentados de se contratar empresa especializada, mais bem estruturada e com experiência necessária e suficiente para a execução conjunta da obra não justificam a referida vedação. Aliás, a necessidade de execução conjunta das obras licitadas (não demonstrada) indica, a priori, o contrário do que defendem os responsáveis, já que a formação de consórcio poderia aumentar o número de participantes.
No que concerne ao argumento de que a vedação não acarretou restrição à competitividade, tendo em vista que diversas empresas retiraram o edital, tal entendimento não tem cabimento, seja porque aquele ato não constitui a efetiva participação na licitação, seja porque é impossível de serem mensuradas quantas empresas deixaram de participar da concorrência em virtude da vedação de consórcio.
Portanto, não se demonstrou nas presentes licitações que o ingresso de consórcio ao certame não seria salutar, fato que enseja a rejeição das razões de justificativa apresentadas. Respondem pela ocorrência quem elaborou o edital com essa vedação e quem homologou a respectiva licitação. No entanto, considerando que a restrição de competitividade foi potencial, tendo participado da fase de julgamento dos procedimentos licitatórios em comento várias empresas; que a irregularidade diz respeito a não observância à jurisprudência deste Tribunal, não se tratando de reincidência no seu descumprimento, e que não se constataram indícios de direcionamento ou de beneficiamento ilegítimo das partes, propõe-se que os responsáveis não sejam apenados pela ocorrência.
Cabe alerta às Prefeituras de Anápolis, Itumbiara e Santo Antônio do Descoberto para que observem, nos próximos procedimentos licitatórios, os preceitos legais e jurisprudenciais correlatos.
5. Irregularidade encontrada: Exigência desarrazoada para fins de comprovação de capacidade técnica-profissional na fase de habilitação, qual seja, possuir em seus quadros, na data da licitação, profissional com experiência e/ou detentor de ART.
5.1 Objeto: Editais nº 009/2007 (item 9.4 – c, Anápolis), nº 002/2006 (item 6, III, b.1, Itumbiara), nº 002/2007 (item 13.5, Santo Antônio do Descoberto) e nº 013/2008 (item 4.1.5.2, Silvânia).
5.2 Razões de justificativa: Foram apresentadas pelos responsáveis nºs 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, indicados na tabela do item 2 deste relatório. Embora o de nº 7 não tenha comparecido aos autos, os argumentos fáticos daqueles envolvidos lhe aproveita. Em resumo, foram:
✓ o intuito foi de contratar empresa apta e eficiente para a execução da obra; também não houve impugnação ao edital (Edital Anápolis);
✓ o entendimento é de que o requisito está em consonância com os ditames legais (Edital Itumbiara);
✓ a exigência limitou-se aos aspectos de maior relevância financeira e foi necessária para evitar contratação com quem não tinha condições de cumprir o contrato a contento; também não foram estabelecidos qualquer espécie de quantitativos a serem cumpridos pelos licitante (Edital Santo Antônio do Descoberto);
✓ o objetivo foi o de comprovar a aptidão do interessado, com indicação do pessoal técnico adequado e disponível para a realização do objeto; também não houve impugnação ao edital (Edital Silvânia).
Quanto às razões de justificativa do Sr. Moacir, do Sr. Sérgio, da Srª Renata e do Sr. Luiz, vide itens 3.2 e 4.2 deste relatório.
5.3 Análise:
Os editais dos municípios de Anápolis e Santo Antônio do Descoberto prescreveram que a licitante deveria comprovar o vínculo com o referido profissional por meio de: (a) Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, no caso de vínculo empregatício, ou do Contrato Social, no caso de sócios; (b) Guia de recolhimento do FGTS e informação à Previdência - GFIP e/ou Ficha de Registro de Empregado; (c) Certidão de Registro e Quitação emitida pelo Crea. Já o do Município de Silvânia, exigiu que houvesse Certidão do Crea comprovando a existência de um geólogo no quadro de responsabilidade técnica da empresa. Por fim, em que pese não se observar do instrumento convocatório do Município de Itumbiara a referida exigência, outras irregularidades acerca da comprovação de capacidade técnica-profissional foram observadas, adiante relatadas.
A condição estipulada nos editais de só se admitir os atestados de profissionais que possuírem vínculo empregatício com a licitante, por meio dos documentos arrolados acima, vai de encontro à jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 2.099/2009, 2.103/2009, 2.717/2008, 2.036/2008, 800/2008, 1.901/2007, 167/2006, 361/2006, 2.297/2005 e 481/2004, todos do Plenário).
O Tribunal já se manifestou a respeito do entendimento da expressão ‘quadro permanente’, presente no artigo 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993. Infere-se desses julgados que para a Administração Pública o essencial é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus serviços no momento da execução de um possível contrato, e para isso não há necessidade de o profissional constar do quadro permanente da empresa licitada e comprovar essa situação por meio de Carteira de Trabalho ou Ficha de Registro e GFIP ou contrato social, ou de certidão do Crea, pois poderia assumir esse dever de outra forma, como mediante a comprovação da existência de um contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum.
Não procede a essência das alegações de que a exigência vergastada teria o intuito de, apenas, adicionar uma segurança a mais às propostas eventualmente apresentadas. Refutando esse entendimento, é precisa a lição de Marçal Justen Filho: ‘A Constituição não defere ao administrador a faculdade de, ao discriminar as condições de habilitação, optar pela maior segurança possível.[...] a Constituição determina que o mínimo de segurança configura o máximo de restrição possível.’.
Portanto, as razões de justificativa apresentadas não elidem a irregularidade. Respondem pela ocorrência quem elaborou e aprovou (nos autos apenas o parecerista jurídico do Município de Silvânia, pelos motivos já expostos) o edital com essa exigência e quem homologou a respectiva licitação. Entrementes, propõe-se que os responsáveis não sejam apenados pela ocorrência, tendo em vista que embora possa ter havido, de algum modo, alguma restrição de competitividade, observa-se que houve participação de várias empresas na fase de julgamento das licitações em análise, bem como não se constataram indícios de direcionamento ou de beneficiamento ilegítimo das partes. Além disso, a irregularidade diz respeito a não observância à jurisprudência deste Tribunal, não se tratando de reincidência no seu descumprimento.
Cabe alerta às Prefeituras de Anápolis, Santo Antônio do Descoberto e Silvânia para que observem, nos próximos procedimentos licitatórios, os preceitos jurisprudenciais correlatos.
Ainda em relação ao atestado de capacidade técnica-profissional exigido nos editais de licitação de três municípios (Anápolis, Itumbiara e Santo Antônio do Descoberto), embora não tenha sido objeto de audiência, constata-se outra irregularidade, qual seja, a exigência de visto no Crea/GO-TO para licitante de outro estado.
É pacífica a jurisprudência dessa Corte de Contas no sentido de não permitir que se exija o visto do Crea do local de realização da obra com fins de mera participação em licitação, como se depreende da Decisão 348/1999 – TCU – Plenário: ‘determinar ao (...) que não inclua em futuros editais de licitação exigência acerca de que o registro do Crea do local de origem da empresa licitante receba visto do Crea do local de realização das obras, com fins de mera participação em licitação, uma vez que, segundo pacífica jurisprudência desta Corte, o visto somente deve ser exigido quando da contratação’.
Propõe-se, portanto, alerta às prefeituras envolvidas (Anápolis, Itumbiara e Santo Antônio do Descoberto) para que assim procedam nos próximos procedimentos licitatórios.
6. Irregularidade encontrada: Exigência desarrazoada para fins de comprovação de capacidade técnica-operacional na fase de habilitação, qual seja, atestado de experiência relativo a todas as obras constantes do objeto do edital tipo ‘guarda-chuva’, que deveria ter sido parcelado;
6.1 Objeto: Editais nº 002/2006 (item 6, III, b, Itumbiara) e nº 02/2007 (item 13.5, Santo Antônio do Descoberto).
6.2 Razões de justificativa: Foram apresentadas pelos responsáveis nºs 9, 10, 11, 12 e 13, indicados na tabela do item 2 deste relatório. Embora o de nº 7 não tenha comparecido aos autos, os argumentos fáticos daqueles envolvidos lhe aproveita. Em síntese, foram:
✓ a experiência exigida restringiu aos itens de maior relevância técnica e de valor significativo, tendo sido exigida no edital a quantidade de 70% para cada serviço (Edital Itumbiara);
✓ a exigência se deu com vistas ao cumprimento dos requisitos técnicos mínimos necessários para a execução do objeto licitado; ademais, há discricionariedade do administrador para determinar, desde que pertinente, o que deverá ser comprovado pelos licitantes. Refuta a assertiva de que o contrato era do tipo guarda-chuva, pois ele contemplou obras correlatas e interdependentes, tendo a administração buscado otimizar o gerenciamento da execução do empreendimento (Edital Santo Antônio do Descoberto).
Quanto às razões de justificativa do Sr. Moacir, do Sr. Sérgio e do Sr. Luiz, vide itens 3.2 e 4.2 deste relatório.
6.3 Análise:
Os editais em tela incluíram nos respectivos objetos as seguintes obras:
a) terraplanagem, pavimentação, drenagem, galeria de águas pluviais, sistema de abastecimento de água e sistema de esgoto sanitário (Itumbiara);
b) sistema de abastecimento de água, sistema de esgoto sanitário, galeria de águas pluviais, pavimentação asfáltica e obras de construção civil (Santo Antônio do Descoberto).
Do cotejamento entre as obras/serviços a serem comprovados (atestado de capacidade técnica-operacional) com os discriminados na planilha orçamentária de Itumbiara, observa-se que a experiência exigida foi da ordem de 70%, informação corroborada nas razões de justificativa apresentadas. Em Santo Antônio do Descoberto, não houve mensuração dos serviços, apenas se exigiu experiência relativa às parcelas de maior relevância em cada uma daquelas áreas.
Não é demais repisar que a realização dessas licitações com ausência de parcelamento do objeto, embora técnica e economicamente recomendável, infringindo o art. 23, § 1º e o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93 e a Súmula 247 do TCU, está sendo tratada em outros processos no âmbito do TCU (TC-009.808/2009-7 e TC-009.812/2009-0, referentes às prefeituras de Itumbiara e Santo Antônio do Descoberto, respectivamente), não sendo objeto de análise no presente processo.
Como se percebe, a exigência de atestado de experiência relativo a todas as obras constantes do objeto do edital tipo ‘guarda-chuva’ restringe a competitividade, já que se pode deduzir que uma licitante que seria capaz de realizar parte do objeto, caso houvesse parcelamento, não pôde participar do certame, ainda mais se levar em consideração que o instrumento convocatório vedou a participação de consórcio.
Vale ressaltar que as exigências de qualificação técnica (operacional ou profissional) foram proporcionais aos serviços previstos. Resta óbvio que, caso a licitação fosse parcelada, tais exigências seriam proporcionalmente reduzidas em razão do número de parcelas licitadas, aumentando potencialmente o número de licitantes e a competitividade do certame, com todos os conhecidos benefícios daí decorrentes.
Ademais, a exigência de comprovação de execução de 70% da quantidade a ser executada na contratação de Itumbiara vai de encontro à jurisprudência desta Corte de Contas (Acórdãos 1.284/2003, 2.088/2004, 2.656/2007, 608/2008, 1.949/2008 e 2.215/2008, todos do Plenário). Logo, propõe-se alerta àquela prefeitura para que se abstenha de estabelecer percentuais mínimos acima de 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço, para fins de comprovação da qualificação técnica dos licitantes, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados no processo administrativo relativo à licitação, previamente à publicação do respectivo edital, ou no próprio edital e em seus anexos, em observância ao disposto nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal; 3º, § 1º, I, e 30, II, da Lei 8.666/1993.
Portanto, a exigência de experiência em todas as obras de um objeto muito amplo, como nos editais em análise, afigura-se potencialmente restritiva da participação dos interessados. Respondem pela ocorrência quem elaborou o edital com essa exigência e quem homologou a respectiva licitação. Entretanto, como atenuante para afastar-se a aplicação de multa aos responsáveis, observa-se que houve participação de várias empresas na fase de julgamento das licitações em análise, bem como não se constataram indícios de direcionamento ou de beneficiamento ilegítimo das partes. Além disso, a irregularidade diz respeito a não observância à jurisprudência deste Tribunal, não se tratando de reincidência no seu descumprimento. Também há de se levar em conta que esta ocorrência decorre de outra irregularidade mais grave, qual seja, a ausência de parcelamento do objeto, já tratada no TC-009.808/2009-7 e no TC-009.812/2009-0.
Ainda em relação ao atestado de capacidade técnica-operacional exigido no edital de licitação de Itumbiara, embora não tenha sido objeto de audiência, constata-se outra irregularidade, qual seja, a limitação em até três atestados para fins de comprovação de experiência da licitante na execução de obras e serviços similares.
A jurisprudência desta Corte de Contas é pacífica no sentido de que é vedada a imposição de limites ou de quantidade certa de atestados ou certidões para fins de comprovação de qualificação técnica, salvo se a natureza da obra ou do serviço assim o exigir, devendo, nesse caso, a pertinência e a necessidade estarem justificadas em estudos técnicos nos autos do processo.
Levando-se em conta que a exceção não se aplica ao presente caso, ante a ausência de justificativas amparadas em estudos técnicos, cabe alerta à Prefeitura de Itumbiara para que se abstenha, em futuros procedimentos licitatórios para contratações custeadas com recursos públicos federais, de limitar a quantidade de atestados ou de certidões de execução de serviços para fins de comprovação de qualificação técnica dos licitantes, excetuada a hipótese em que tal limitação tenha por finalidade única e exclusiva garantir que a empresa contratada detenha o conhecimento técnico e a capacidade operacional inerentes à metodologia construtiva a ser aplicada, sem prejuízo de esclarecer que é vedada a imposição do referido limite quando o seu objetivo for, tão somente, verificar se os empreendimentos anteriormente realizados pela licitante têm dimensão semelhante à do objeto do certame.
7. Irregularidade encontrada: Realização de licitação cujo edital não estipulou critérios de aceitabilidade de preços unitário e global, infringindo o art. 40, X, da Lei 8.666/93;
7.1 Objeto: Edital 009/2007 (Anápolis), Edital 002/2006 (Itumbiara), Edital 002/2007 (Santo Antônio do Descoberto) e Edital 013/2008 (Silvânia).
7.2 Razões de justificativa: Foram apresentadas pelos responsáveis nºs 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, indicados na tabela do item 2 deste relatório. Embora o de nº 7 não tenha comparecido aos autos, os argumentos fáticos daqueles envolvidos lhe aproveita. Em suma, foram:
✓ as planilhas orçamentárias serviram como parâmetro para aceitabilidade de preços unitário e global (Edital Anápolis);
✓ o edital estabeleceu que seriam desclassificadas as propostas que ultrapassassem o valor total orçado, servindo este como critério de aceitabilidade de preços (Edital Itumbiara);
✓ os preços contratados foram inferiores aos preços-base licitados e compatíveis com os praticados no mercado (Edital Santo Antônio do Descoberto);
✓ o critério utilizado foi o de menor preço ofertado, não se admitindo propostas que apresentasse preços simbólicos ou irrisórios (Edital Silvânia).
Quanto às razões de justificativa do Sr. Moacir, do Sr. Sérgio, da Srª Renata e do Sr. Luiz, vide itens 3.2 e 4.2 deste relatório.
7.3 Análise:
Os argumentos não afastam a irregularidade. De fato, houve a ausência de critérios de aceitabilidade de preços em desobediência ao disposto no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93, uma vez que os instrumentos convocatórios não os fixaram expressamente.
O estabelecimento dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços máximos, ao contrário do que sugere a interpretação literal daquele dispositivo legal, é obrigação do gestor e não sua faculdade, uma vez que o limite constitui fator ordenador da licitação, ao evitar a disparidade exagerada dos preços unitários e global constantes das propostas, situação que poderia predispor a contratação futura a alterações indevidas.
Exemplificando: Quando se licita uma obra, a proposta é contratada por um valor global X, que deve ter como critério de aceitabilidade o próprio valor orçado, e, por conseguinte, ser compatível com o mercado. Se a obra fosse toda executada de acordo com o inicialmente contratado, o aspecto dos preços unitários poderia não ser tão relevante. Mas não é isso o que acontece. Em muitas obras, o que se verifica é uma significativa modificação do contrato inicialmente celebrado, com a supressão de itens, a inclusão de outros e modificações expressivas de quantitativos. O contrato inicial sofre um profundo desequilíbrio econômico-financeiro. A única forma de verificar a razoabilidade de preços é a comparação dos itens individualmente.
Logo, a referida lacuna nos editais configura-se indevida. Respondem pela ocorrência quem elaborou e aprovou (nos autos apenas o parecerista jurídico do Município de Silvânia, pelos motivos já expostos) o edital com essa exigência e quem homologou a respectiva licitação. Entrementes, propõe-se que os responsáveis não sejam apenados pela ocorrência, tendo em vista que não se observou, a priori, prejuízo ao erário decorrente das contratações realizadas.
Cabe alerta às Prefeituras de Anápolis, Itumbiara, Santo Antônio do Descoberto e Silvânia para que observem, nos próximos procedimentos licitatórios, os preceitos legais e jurisprudenciais correlatos.
Vícios no contrato
8. Irregularidade encontrada: Ausência de previsão de crédito orçamentário no contrato, infringindo o art. 55, V, da Lei 8666/93.
8.1 Objeto: Contrato 006/2008 (recursos do Contrato de Repasse 0226.019-83/07 - Anápolis), Contrato 13/2007 (recursos dos contratos de repasse nº 218.331-07/07 e nº 0218.019-18/07 - Santo Antônio do Descoberto) e Contrato S/nº - 2008 (recursos do Termo de Compromisso nº 0525/07 - Silvânia).
8.2 Razões de justificativa: Foram apresentadas pelos responsáveis nºs 4, 5, 6, 10, 12, 13, 14, 15 e 16, indicados na tabela do item 2 deste relatório. Em resumo, foram:
✓ a utilização do crédito orçamentário do município não foi necessária, uma vez que os pagamentos relativos ao contrato foram realizados pela Saneago, como interveniente executor dos recursos federais repassados diretamente ao Estado de Goiás, tendo sido firmado convênio entre o município e aquela empresa (Edital Anápolis);
✓ a ausência foi um lapso, carecendo ao município promover o aditamento do contrato com vistas a constar formalmente a previsão do crédito orçamentário (Edital Santo Antônio do Descoberto);
✓ a lacuna foi indevida, sendo suprida por meio do termo de rerratificação, ora apresentado, no qual incluiu a indicação da classificação funcional programática (Edital Silvânia).
Quanto às razões de justificativa do Sr. Moacir, do Sr. Sérgio e da Srª Renata, vide itens 3.2 e 4.2 deste relatório.
8.3 Análise:
Conforme pacificado na jurisprudência do TCU, a cláusula da despesa, obrigatória nos contratos firmados pela Administração pública, deve conter, necessariamente, além do valor, a indicação do crédito orçamentário pelo qual correrá o dispêndio (com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica), vinculando a execução orçamentária ao programa de trabalho apropriado no Orçamento Anual.
À exceção da Prefeitura de Anápolis, as demais ratificaram a falha. A peculiaridade aduzida por aquele município, no entanto, não afasta a ocorrência de que o contrato por ele firmado não previu o crédito pelo qual a despesa correria.
Face à natureza formal da irregularidade, propõe-se apenas alerta as prefeituras envolvidas para que observem, nos próximos procedimentos licitatórios, o preceito legal correlato.
9. Irregularidade encontrada: Ausência de termo aditivo alterando o valor do contrato em virtude de desconto resultante da adequação de preços ao Sinapi determinada pela Caixa Econômica Federal.
9.1 Objeto: Contrato 006/2008 (não formalizou o desconto de R$ 4.151.629,38 oferecido pela empresa Albenge Engenharia Indústria e Comércio Ltda. em 02/05/2008 - Anápolis) e Contrato nº 13/2007 (não formalizou o desconto de R$ 964.007,54 oferecido pela empresa Gae Construção e Comércio Ltda. em 12/09/08 - Santo Antônio do Descoberto).
9.2 Razões de justificativa: Foram apresentadas pelos responsáveis nºs 4 e 8, indicados na tabela do item 2 deste relatório. Em síntese, corroboram a ocorrência e informam que houve a formalização a posterior do desconto por intermédio do termo de repactuação, já que o contrato principal estava vigente. Da cópia acostada aos autos (f. 122/123 do anexo 7), observa-se que se trata do Termo Aditivo IV, firmado entre as partes em 18/9/2009 (Anápolis).
Quanto às razões de justificativa do Sr. Moacir, não se pronunciou quanto à ocorrência, conforme item 3.2 deste relatório (Santo Antônio do Descoberto).
9.3 Análise:
A formalização do desconto faz-se necessária para evitar eventuais problemas na execução contratual. A medida adotada pela Prefeitura de Anápolis foi adequada e suficiente. Cabe à Prefeitura de Santo Antônio do Descoberto proceder da mesma maneira, fato pelo qual se propõe, apenas, determinação à municipalidade naquele sentido.
10. Irregularidade encontrada: Ausência de alteração do contrato, objetivando a retirada da CPMF de seus itens de custo, em face da extinção desse tributo a partir de 01/01/2008.
10.1 Objeto: Contrato 006/2008 (celebrado pela empresa Albenge Engenharia Indústria e Comércio Ltda. - Anápolis).
10.2 Razões de justificativa: Foram apresentadas pelo responsável nº 4, indicado na tabela do item 2 deste relatório. Em suma, aduz que foi encaminhado para a deliberação do atual prefeito minuta de termo aditivo com vistas a expurgar do valor contratual o custo referente a CPMF.
Oitiva da empresa: A empresa Albenge Engenharia Ind. Com. Ltda. não se pronunciou.
10.3 Análise:
Conforme discorrido no item 3.8 do relatório de levantamento, percebeu-se a inclusão do tributo CPMF, no percentual de 0,38%, no BDI da empresa Albenge Engenharia Ind. Com. Ltda., embora o Contrato 006/2008 com a Prefeitura de Anápolis tenha sido firmado em 2008, quando este tributo já não existia. A alteração é necessária e encontra respaldo no art. 65, § 5º da Lei 8.666/1993.
Também se destacou que na recente jurisprudência desta Corte tem-se realizada a oitiva prévia das partes e, em seguida, concluído pela ilegalidade da cobrança, determinando, então, a exclusão do referido tributo dos contratos com os acertos financeiros consequentes (Acórdãos 2158/2008, 2875/2008 e 157/2009, todos do Plenário). Em que pese a oitiva da empresa Albenge Engenharia Ind. Com. Ltda. ter sido realizada, o mesmo não ocorreu em relação à prefeitura, mas somente ao ex-Prefeito municipal. Visando suprir essa comunicação, procedeu-se ao contato telefônico com a Procuradoria do município, na pessoa do Sr. Otoniel, tendo sido informado que até a presente data não tinha sido adotada nenhuma medida nesse sentido.
Resta, pois, determinação à Prefeitura de Anápolis demandando alteração contratual objetivando a retirada da incidência daquele tributo, com suas respectivas repercussões financeiras.
Considerando o papel da Saneago na operação, e que a situação ora descrita pode estar se repetindo em outras contratações em que ela realiza ou figura como interveniente executora, como no presente caso, entende-se cabível, também, alerta à Saneago para que adote medidas em relação aos respectivos contratos de obras e serviços custeados com recursos públicos federais, com vistas a excluir a despesa tributária relativa à CPMF dos BDIs praticados dos contratos, com suas respectivas repercussões financeiras, por não haver mais razões legais e nem mesmo práticas para sua manutenção.
11. Irregularidade encontrada: Ausência de prorrogação do contrato, expirado em 31/03/2009.
11.1 Objeto: Contrato S/nº - 2008 (celebrado entre a Prefeitura de Silvânia e a empresa Myl Engenharia e Construções Ltda.).
11.2 Razões de justificativa: Foram apresentadas pela responsável nº 18, indicada na tabela do item 2 deste relatório. Em resumo foram de que não houve o encaminhamento do segundo termo aditivo por problemas técnicos. Apresentou cópia do referido termo, datado de 31/3/2009, com vigência até o final daquele exercício financeiro (f. 66-67).
11.3 Análise:
Suprida a ausência, encontra-se descaracterizada a irregularidade.
Transferência da Saneago da realização das licitações e da execução dos respectivos contratos
12. Irregularidade encontrada: Transferência para municípios, pela Saneago, da realização das licitações e execução dos respectivos contratos relativos à aplicação de recursos federais destinados a obras de saneamento, descentralizados por meio de contratos de repasse da Caixa Econômica Federal.
12.1 Objeto: Contratos de Repasses 0226.019-83/07, 0244.776-27/07, 0254.700-20/08, 0254.701-34/08, 0218.331-07/07 e 0218.019-18/07.
12.2 Razões de justificativa: Foram apresentadas pelo responsável nº 17, indicado na tabela do item 2 deste relatório. Em suma, foram:
✓ a missão institucional da Saneago é de fomentar ações de saneamento básico em regime de colaboração e parceria com os demais entes e entidades públicos interessados;
✓ as obras financiadas com recursos do PAC são a continuidade dos investimentos para a implantação dos sistemas priorizados nas sucessivas gestões governamentais desde 1996;
✓ a Constituição Federal (artigo 23, inciso X) prevê a competência administrativa comum de todos os entes da Federação para promover programas para a melhoria das condições de saneamento básico;
✓ a Lei 11.445/07, denominada Lei Nacional de Saneamento Básico, propicia uma maior integração entre os diferentes entes;
✓ a Saneago, com fundamento nesta lei, implementou o Contrato Programa, instrumento cujo objeto foi a exploração dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário no limite territorial do município permitindo o uso do solo e do subsolo, para cumprimento das obrigações dele decorrente. Os serviços seriam prestados por aquela companhia nas áreas afetas à exploração mediante a cobrança de tarifa diretamente aos usuários do serviço;
✓ o novo regramento (Lei 11.445/07) e a possibilidade efetiva de investimento (PAC) requer um período de tempo para sua absorção no cotidiano dos entes e entidades públicas responsáveis pelo referido serviço, tais como a Saneago e os municípios;
✓ a Saneago se obriga, por meio dos contratos de repasse (cláusula terceira), a observar e exigir que os recursos federais sejam aplicados em observância ao princípio da licitação, ou seja, a observar o disposto na Lei 8.666/93 e o prévio procedimento licitatório previsto na CF/88 (art. 37, inc. XXI). Em momento algum se estipulou como obrigação exclusiva da companhia deflagrar a licitação propriamente dita. Não há com se inferir da citada cláusula que ela deveria por seus próprios meios promover todas as licitações para os empreendimentos do PAC;
✓ a Saneago observou a obrigatoriedade de licitação, verificando caso a caso a regularidade do procedimento licitatório realizado pelos municípios goianos beneficiados com recursos do PAC;
✓ as planilhas orçamentárias dos procedimentos de contratação preexistentes formalizados pelos municípios foram devidamente adequadas às obras e serviços objeto dos contratos de repasse, conformando-se com os preços de mercado com base no Sinapi e nas demais regras estabelecidas nas leis de diretrizes orçamentárias da União;
✓ as razões fundamentais para a adoção, pela Saneago, dos processos licitatórios e os contratos resultantes realizados pelas prefeituras para a execução das obras do PAC foram: 1) o histórico de realização de convênios (como nos contratos de concessão); 2) o atendimento dos prazos e condições impostos pelo Governo Federal para a contratação dos recursos do PAC; 3) a importância das obras e o impacto social delas decorrentes; 4) a vantagem obtida para o poder público, no aproveitamento de licitações e contratos, em razão dos preços das obras contratadas;
✓ a decisão administrativa de celebração de convênios com os municípios goianos levou em consideração a legalidade da adoção do instrumento, os ganhos decorrentes de tal decisão e a legalidade dos certames e respectivos contratos de execução analisados;
✓ o exame da oportunidade e da conveniência do ato administrativo compete somente ao administrador;
✓ a possibilidade de a própria Saneago realizar os procedimentos licitatórios foi descartada pelos seguintes motivos: a empresa teria de envolver diversas áreas e considerando o cronograma estabelecido pelo Ministério das Cidades/Caixa, que impôs prazos certos e limitados para a habilitação e contratação das obras, haveria necessidade de um envolvimento extraordinário de pessoal qualificado, cujos quadros ela não possui. Desta forma, concentrou esforços na verificação dos contratos, levantamento de quantitativos, cotações e orçamentos e complementação e atualização de projetos;
✓ a eventual deflagração de nova licitação pela Saneago esbarraria no impedimento legal e lógico consubstanciado na sobreposição de objeto, ainda que parcial, com os contratos e licitações já empreendidos pelos municípios.
12.3 Análise:
O Estado de Goiás ou o município (contratado) recebe os recursos federais (por meio do contrato de repasse) e os repassa à estatal Saneago (interveniente executor), que tem a obrigação contratual de executar as obras. Ela transfere aos municípios, mediante convênio, a responsabilidade pela licitação e execução das obras, muitas vezes aproveitando contrato de execução preexistente.
Quando o Estado de Goiás figura como contratado, ocorre uma espécie de triangulação, onde o principal interessado nas obras (Saneago) – que detém toda a tecnologia e experiência para elaboração de seu projeto e sua execução, além do interesse final em sua conformidade com seus padrões técnicos, já que delas se utiliza comercialmente – transfere sua obrigação de executá-las aos municípios. Nos casos em que o repasse federal ocorre diretamente ao município, ficam-lhes atribuídas as responsabilidades do contratado e, na prática, do interveniente executor, no que tange à execução das obras.
Não se questionou a legalidade de se firmar convênio com as prefeituras nos objetos em comento, desde que não envolvesse recursos públicos federais repassados mediante contrato de repasse com cláusulas que não prescreveram tal permissão/delegação. Nos casos analisados não havia possibilidade de transferir a responsabilidade pela licitação e execução da obra para terceiros estranhos à relação contratual. Não havendo previsão legal que fundamente o ato do gestor ao proceder daquela forma, ou seja, alheia aos preceitos daquele instrumento, conclui-se que não se observou o princípio da legalidade em que a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite.
Dos termos de contrato de repasse firmados (Cláusula Terceira), observam-se as incumbências do interveniente executor, entre as quais se destacam: a de executar os trabalhos necessários à consecução do objeto do contrato, a obrigação de apresentar à contratante (Caixa) relatórios de execução físico-financeiros periódicos e a de observar a legislação específica para a contratação de empresas executoras, em especial a Lei 8.666/93, a Lei 10.520/02, o Decreto 5.504/05 e a IN/STN 01/97. Esta última norma considera interveniente aquele que participa do convênio para manifestar consentimento ou assumir obrigações em nome próprio, e executor a responsável direta pela execução do objeto do convênio (art. 1º, § 1º, incisos IV e V).
Entende-se, portanto, que a Saneago se comprometeu por meio do contrato de repasse a responsabilizar-se diretamente pela execução do objeto contratado e a observar a mencionada legislação. Assim, outra opção não se esperaria que a de realizar por meios próprios procedimentos licitatórios específicos em consonância com o objeto do contrato de repasse, diferentemente do entendimento do defendente, que entende se encontrar na esfera da discricionariedade do gestor assim proceder ou delegar a outrem aquelas atribuições.
Ademais, cabe repisar que a transferência aos municípios para realizar a licitação e contratação, ou aproveitar contratos preexistentes, não faz sentido, especialmente pelos seguintes motivos: a companhia (concessionária de serviços de água e esgoto em quase todos os municípios goianos) é detentora da propriedade e dos direitos de exploração comercial das obras executadas (contrato de concessão da exploração de serviços de saneamento na quase totalidade dos municípios goianos) e detém a capacidade técnica para elaboração dos projetos, acompanhamento e fiscalização das obras.
Isso pode ser verificado nos casos dos convênios entre a Saneago e os municípios, pois estes submetem à avaliação daquela o projeto (às vezes de autoria da própria empresa) e o orçamento para fins de aprovação. Na prática, ambos são modificados pela empresa, com vistas a adequar (i) o projeto às especificações técnicas por ela adotadas (podendo, inclusive, haver acréscimo/supressão de serviços) e (ii) o orçamento ao novo projeto e/ou aos custos aprovados pela Caixa.
As supostas vantagens do convênio ventiladas também carecem de fundamentação. O fato de ser costumeiro a firmatura de convênios entre a companhia e os municípios, como nos contratos de concessão, não justifica a ocorrência em exame, assim como o inegável benefício à população das obras. O mesmo vale para o cumprimento dos prazos e das condições para se angariar recursos do PAC, que se configura no antigo e persistente problema de ausência de planejamento patente na administração pública. A vantagem nos preços das obras objeto do aproveitamento de licitações e contratos não se comprovou; aliás, há evidências em sentido contrário, já que em muitos dos contratos houve readequação de preços após exame da Caixa, implicando em desconto a ser concedido pelas empresas executoras.
A alegada insuficiência de recursos humanos com a sobrecarga de serviço para se licitar/contratar se contrapõe a duas constatações: a primeira é que em relação ao projeto há o inconveniente de se despender esforços e custos desnecessários por parte do município, vez que obras de saneamento básico seriam mais bem planejadas/programadas por quem possui expertise nesse ramo, como a Saneago. Se esta já tem o trabalho em adequar projeto já existente, ou fornecer/contratar em outros casos, seria mais coerente a entidade proceder a realização da licitação, nos moldes previstos no contrato de repasse. A outra se refere ao orçamento, pois há ajustes em função da revisão do projeto, que não aconteceriam caso a Saneago não se furtasse em realizar a licitação, e devido à adequação dos preços inicialmente contratados ao Sinapi, após demanda da Caixa, mediante termo de desconto aceito pela prefeitura e pela empresa executora contratada.
Outro aspecto é que em todos os casos examinados a entidade se absteve, na prática, de realizar apenas a licitação e a contratação propriamente dita, mas não se furtou de participar da administração da execução do contrato, pois os convênios possuíram autorização municipal que a permitiu efetuar pagamentos diretamente à empresa contratada para execução do objeto, suportados pelos recursos financeiros previstos naqueles ajustes (originários do contrato de repasse e acrescidos do valor a título de contrapartida de responsabilidade do Estado de Goiás, assumida pela Saneago).
Quanto à regularidade dos procedimentos licitatórios aventada pela Saneago, há diversas ocorrências verificadas nestes autos e em outros processos no âmbito deste Tribunal (TC-009.808/2009-7 e 009.812/2009-0) que a contradiz, como a ausência de parcelamento do objeto, as cláusulas editalícias com restrição à competitividade e a previsão orçamentária insuficiente. Além do mais, a efetividade desse exame a posteriori realizado pela empresa é bastante questionável, uma vez que os efeitos já tinham se concretizados com contratação das empresas executoras.
O aproveitamento de contrato de execução preexistente, aceito expressamente pela Saneago no termo de convênio, também deve ser visto com cautela. Embora o entendimento predominante desta Corte deixe claro que se deve observar o prescrito nos art. 3º, art. 6º, inciso IX, e art. 7º, caput e § § 1º e 2º, da Lei 8.666/93, há situações em que o aproveitamento de contrato constitui irregularidade sanável, como nos casos em que se verifica a existência de objetos e projetos compatíveis (da obra pretendida e do contrato em execução), a lisura dos procedimentos licitatórios envolvidos e o curto lapso de tempo decorrido entre tais procedimentos e a execução dos convênios ou contratos de repasse, por exemplo. À exceção das irregularidades elencadas nos procedimentos licitatórios analisados, nos contratos de execução preexistentes analisados se observaram as referidas condicionantes, fato pelo qual se abstém de realizar propositura acerca deste aspecto.
Vale ressaltar que a referida triangulação (Estado de Goiás, Saneago e município) pode servir ainda para camuflar irregularidades. Como o município beneficiado não figura como convenente (contratado), implicação indesejável pode ocorrer, qual seja, o município pode não atender a todas as exigências para o recebimento de recursos federais discriminadas na Constituição Federal, na Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF), na lei federal anual de diretrizes orçamentárias (LDO), na Portaria Interministerial 127/08 (que sucedeu a IN/STN 01/97) e nas demais normas pertinentes. Ademais, a verificação do cumprimento dessas exigências não pode ser realizada pela Saneago, já que não detém as informações necessárias para tal deslinde, somente a União. Assim ocorrendo, haveria burla as exigências legais, devendo ser abolida, portanto, qualquer prática que possibilite essa ilegalidade.
Ante o exposto, faz-se necessário alerta à entidade para que se abstenha de realizar o procedimento de transferir a outrem os recursos federais recebidos por meio de transferência voluntária (convênio ou contrato de repasse) e/ou a responsabilidade pela licitação/contratação e execução do objeto pactuado quando figurar como convenente, contratado ou interveniente executor, por ausência de amparo legal e por não se harmonizar com o interesse público.
Do ato do Diretor-Presidente da Saneago examinado, não se constatou indícios de beneficiamento ilegítimo ou desvantagem/prejuízo para a Administração Pública, circunstâncias que devem ser consideradas atenuantes para afastar-se a aplicação de multa àquele gestor.
Problemas no Termo de Compromisso nº 0525/07 firmado entre a Funasa e a Prefeitura de Silvânia
13. Irregularidade encontrada: Discrepância entre a 1ª medição (já paga) e as obras efetivamente realizadas. Problemas na fiscalização.
13.1 Objeto: Termo de Compromisso nº 0525/07 (celebrado entre a Funasa/GO e a Prefeitura de Silvânia).
13.2 Razões de justificativa: Foram apresentadas pelos responsáveis nºs 19, 20 e 21, indicados na tabela do item 2 deste relatório. Em síntese, foram:
- fiscal da prefeitura
✓ o andamento atual das obras demonstra que a pequena diferença, no início, entre o medido e o executado já foi superada. Quando da 1ª medição, os serviços indicados na planilha estavam concluídos, restando o material hidráulico para a montagem do poço (itens 2.2.2 e 2.2.13 da planilha orçamentária). A estratégia de início da obra era deixar dois serviços executados (redes elétricas e adutoras) não serem pagos na 1ª medição. Em virtude de contratempos junto à companhia energética do estado – Celg, houve um redirecionamento das ações, optando-se em construir as duas bases dos reservatórios, de forma a equacionar o valor daquela medição, que já estava no processo e optou-se por não modificá-la;
- servidores da Funasa
✓ a antecipação de pagamento de serviços realizados à empreiteira é da responsabilidade da prefeitura, sujeito à análise posterior do órgão repassador;
✓ a liberação da segunda parcela não é precedida de prestação de contas, mas da verificação de compatibilidade do estágio da obra com o cronograma físico aprovado;
✓ o relatório técnico nº 01/2009 especificou o estágio da obra, apresentou o percentual de execução física e sua compatibilidade com o cronograma físico-financeiro, para que o gestor da Funasa pudesse se pronunciar a respeito;
✓ a futura liberação da terceira parcela é que estaria condicionada à aprovação da prestação parcial de contas da primeira parcela, bem como de relatório técnico favorável em que demonstrasse o percentual de execução física da segunda parcela;
✓ o referido relatório foi emitido em 7/10/2009, sob o nº 02/2009 (f. 148/150 do anexo 7), no qual se constatou que as obras executadas correspondiam a 48,41% do projeto e se recomendou a aprovação técnica da prestação de contas parcial, relativo à primeira parcela, bem como pela suspensão da liberação da terceira parcela até que nova visita técnica verifique a compatibilidade dos serviços executados com 60% do cronograma físico-financeiro e que a convenente apresente planilha de medições;
✓ a Portaria Funasa 544/2008 não condiciona a liberação de recursos ao percentual de planilha aplicado, mas sim à compatibilidade com o estágio do cronograma físico aprovado, cujo entendimento deles encontra-se dentro do poder discricionário do agente público de arbitrar caso a caso dentro das normas;
✓ as diferenças de quantitativos no item poço, apontado pelo relatório de auditoria, se deve à glosa de parte não utilizada;
✓ as pendências do primeiro relatório de visita técnica foram sanadas e são condicionantes à aprovação da primeira prestação de contas e à liberação da terceira parcela;
✓ as correções na planilha de medição são de lançamento, a cargo do engenheiro fiscal da prefeitura, sendo óbice para a liberação da terceira parcela;
✓ a liberação da terceira parcela só ocorrerá se houver compatibilidade do cronograma físico com 60% de obras e o atendimento de pendências técnicas relacionadas;
✓ a liberação de parcelas pelo órgão possui rito próprio independente dos contratos de prestação de serviço a cargo da prefeitura;
✓ a adequação dos valores entre a planilha de serviços do termo de compromisso, do contratado no processo licitatório e do executado será verificada quando da prestação de contas final, podendo haver devolução das diferenças aos cofres da União.
13.3 Oitiva da empresa: A empresa MYL Engenharia e Construções Ltda. foi ouvida por ter elaborada a (I) 1ª medição de serviço, já paga, na qual constavam serviços não executados, como os relativos ao item 6.5.1 e itens da etapa de captação (segundo o Relatório de Visita Técnica nº 01/2009), e a (II) 2ª medição de serviço, sem os correspondentes serviços, como itens da etapa reservatório elevado - à exceção da fundação/base, itens da etapa tratamento e itens da etapa rede de distribuição.
A resposta da empresa restringiu-se a alegar que, além dos serviços verificados pela fiscalização do Tribunal, já tinham sido executados os seguintes serviços: instalação de dois reservatórios metálicos; urbanização de áreas; redes elétricas, aguardando ligação da Celg; parte da rede de distribuição e da adutora.
13.4 Diligência á Funasa/GO: Houve demanda para que o órgão identificasse detalhadamente, por meio de nova vistoria in loco no objeto do ajuste em comento, os serviços executados até a presente data, quantificando-os em função da planilha orçamentária do contrato de empreitada em execução, e que encaminhasse essas informações.
Em resumo, informou que realizou, no dia 1/9/2009, levantamento dos serviços executados, tendo constatado o seguinte: ‘a obra encontrava-se em andamento, especificamente na fase de implantação das adutoras, redes de distribuição de água e redes de energia elétrica. As valas estavam sendo abertas conforme projetos. Foi aberto um poço para vistoria em local com rede implantada, constatando-se que as profundidades de rede estavam conforme projeto’. Apresentou planilha orçamentária por meio da qual realiza o cotejo entre as quantidades dos serviços contratados com os executados até aquela data, obtendo-se o percentual de 42,16% do valor total contratado.
13.5 Análise:
Dos elementos carreados aos autos após as oitivas e a diligência realizada, percebe-se que o cerne da questão – existência de pagamentos de serviços não executados – não se configurou em débito ou prejuízo ao erário, mas em antecipação de pagamento somente, já que tais serviços foram posteriormente realizados, conforme levantamento do órgão repassador em função da referida diligência.
O próprio engenheiro fiscal da obra ratificou a ocorrência, justificando tratar-se de um procedimento em que se compensaram serviços executados e não medidos com outros medidos e não executados, com fins de ajustar o valor pago na medição. A construtora também informa que realizou outros serviços, sem adentrar na ocorrência questionada. Isto não descaracteriza a irregularidade, ou seja, o descompasso entre o estágio das obras e as medições apresentadas.
Devem responder a empresa que apresentou duas medições com tais impropriedades e o engenheiro fiscal da prefeitura que atestou indevidamente a primeira medição. Entretanto, propõe-se que os responsáveis não sejam apenados pela ocorrência, tendo em vista a baixa materialidade do pagamento antecipado (em torno de dezessete mil reais) e a existência de outros serviços realizados e não medidos (pagos). Por outro lado, faz-se necessário alerta à Prefeitura de Silvânia para que se abstenha de adotar tal procedimento, sob pena de punição aos responsáveis.
Passa-se à análise da atuação da Funasa na ocorrência. Questionou-se o porquê de o órgão não ter adotado providências, uma vez que, não obstante tenha indicado nos seus relatórios (Relatórios de Vistoria Técnica nº 01/2008 e nº 01/2009) pendências de documentos e incorreções nas medições (discrepância entre a 1ª medição e o realizado), procedeu ao repasse da 2ª parcela do termo de compromisso, em desacordo com o normativo interno do órgão (art. 1º da Portaria 544/2008), que a condiciona a relatório técnico favorável por meio do qual se demonstra o percentual e execução física e informa a compatibilidade com o estágio do cronograma físico aprovado.
Foi ouvido em audiência o Sr. Antônio, técnico da Funasa que emitiu parecer favorável condicionando apenas a liberação da terceira parcela ao atendimento das pendências por ele apuradas no Relatório de Visita Técnica nº 01/2009, em que pese ter registrado a discrepância entre a 1ª medição (já paga) e o realizado; também o Sr. Ruy, Coordenador Regional da Funasa em Goiás, pela anuência da prestação de contas referente à 1ª parcela do Termo de Compromisso nº 0525/07 (item 3), face ao repasse da 2ª parcela do termo de compromisso.
Inicialmente, devem ser rechaçados alguns argumentos dos servidores da Funasa. Não há menção no relatório de auditoria quanto à responsabilização deles acerca da antecipação de pagamento, mas sim pelo repasse da 2ª parcela quando se tinha conhecimento de que os valores repassados da 1ª parcela não tinham sido efetivamente realizados. Não se questionou a glosa de serviços, mas o fato de ter sido realizada aquela transferência de recurso quando o próprio órgão repassador, por meio de relatório de visita técnica, tenha identificado haver diferenças de quantitativos em determinado item da planilha de custo. Também não é razoável admitir que as necessárias correções daquela planilha sejam mero erros de lançamentos, ainda que passem pelo crivo da análise da futura prestação de contas.
Por outro lado, assiste razão aos defendentes em deixar assente que a liberação da segunda parcela não foi precedida de prestação de contas, mas da verificação de compatibilidade do estágio da obra com o cronograma físico aprovado. O relatório técnico nº 01/2009, de lavra do Sr. Antônio, não teve anuência expressa do Coordenador Regional da Funasa, tampouco a Portaria 544/2008, que estabelece os critérios para transferência de recursos financeiros vigentes na Funasa, prevê prestação de contas como condicionante à liberação da segunda parcela, mas apenas da terceira. Com isso, não há como responsabilizar, a priori, aquele gestor.
Conforme discorrido no relatório de auditoria, a prática adotada pela Funasa por meio dessa portaria não se harmoniza com os dispositivos legais. Segundo estes, a liberação dos recursos deve guardar consonância com as fases ou etapas de execução do objeto do convênio. A execução financeira deve estar em harmonia com a execução física do convênio, de forma a operar em total compatibilidade com a execução física do objeto pactuado, enquanto o órgão limita-se a estabelecer previamente percentuais dos recursos pactuados para todos os ajustes que firmarem.
Entretanto, essa ocorrência já foi objeto de exame no referido processo (TC-021.208/2006-0), que tratou de representação naquele órgão. Por meio do Acórdão 2.306/2009 - 1ª Câmara, sessão 12/5/2009, o Tribunal determinou ao órgão de adotasse, entre outras, a seguinte providência: somente libere recursos de convênios em consonância com o cronograma de desembolso, que deverá ser elaborado de acordo com as etapas ou fases de execução dos respectivos objetos, conforme dispõe o art. 18 da IN/STN 1/1997, para permitir o acompanhamento da aplicação dos recursos durante toda a execução do objeto e efetue o empenho da respectiva despesa no valor estritamente necessário a ser transferido no exercício, de acordo com o cronograma (item 9.2.5).
Portanto, sem adentrar na adequabilidade daquela portaria, examina-se o procedimento adotado à luz dos seus preceitos. Do teor do art. 1º com respectivo parágrafo primeiro, constata-se que a segunda parcela, no percentual de 40%, será repassada mediante relatório técnico favorável, emitido pelas Divisões/Serviços de Engenharia do órgão, demonstrando o percentual de execução física da primeira parcela liberada e informando a compatibilidade com o estágio do cronograma físico aprovado. Também prevê que, detectada qualquer irregularidade, os técnicos da Funasa poderão solicitar a suspensão do repasse de recursos e/ou o bloqueio dos recursos repassados, por meio de relatório técnico conclusivo, condicionando a liberação das parcelas subsequentes à primeira ao saneamento das pendências apontadas.
O entendimento do órgão de que a liberação de recursos não está condicionada ao percentual de execução de serviços informado na planilha constante do ‘Relatório de Visita Técnica’ por ele elaborado, mas sim à compatibilidade com o estágio do cronograma físico aprovado, é equivocado exatamente porque a liberação dos recursos deveria ser condicionada à execução das etapas ou fases do objeto previsto no cronograma de desembolso.
Do 1º termo aditivo ao Termo de Compromisso nº 0525/07 (f. 121/125 do anexo 5), verifica-se que os cronogramas de execução e de desembolso constantes do plano de trabalho apresentado não se harmonizam, já que o primeiro informa previsão de execução para todas as fases/etapas em um ano (dez/2007 a nov/2008), enquanto o segundo tão somente indica as três parcelas mensais a serem repassadas (ago/2008 a out/2008); ou seja, não se verifica compatibilidade entre a liberação dos recursos com as etapas ou fases de execução do objeto, como relatado anteriormente. Abstendo-se dessa ocorrência já tratada pelo Tribunal, e levando-se em conta que a compatibilidade arguida referente à portaria é entre a execução física apurada com o estágio do cronograma físico aprovado, observa-se que, dada à ausência de detalhamento dos períodos das fases/etapas no referido cronograma, não é possível certificar que aquela compatibilidade se verificou no presente caso; tal problema advém, portanto, desde a aprovação do referido plano de trabalho.
Entretanto, entende-se não ser oportuna nenhuma proposição acerca do assunto, seja em determinação ao órgão, seja na aplicação de multa ao técnico do órgão que emitiu o parecer, pelos motivos expostos anteriormente, a seguir resumidos: os critérios para transferência de recursos financeiros vigentes na Funasa, estabelecidos na Portaria 544/2008, já foram objeto recentemente de deliberação deste Tribunal (Acórdão 2.306/2009 - 1ª Câmara, sessão 12/5/2009); a interpretação do mencionado normativo pode justificar a ausência de correlação entre o repasse de recursos (2ª parcela) e os serviços efetivamente realizados (Relatório de Visita Técnica nº 01/2009); o problema advém desde a aprovação do referido plano de trabalho; o técnico do órgão recomendou a suspensão da liberação da terceira parcela até que nova visita técnica verifique a compatibilidade dos serviços executados com 60% do cronograma físico-financeiro e que a convenente apresente planilha de medições (Relatório de Visita Técnica nº 02/2009); e o exame da adequabilidade dos valores repassados e efetivamente aplicados ocorrerá quando da análise da prestação de contas final do termo de compromisso em tela.
Deve-se, por fim, destacar que muitos outros argumentos dos servidores da Funasa não foram relacionados neste relatório, seja por não retratar questões relevantes para o deslinde da análise, seja por incorrer em erros crassos, como asseverar que o relatório do TCU tenha informado ‘que a primeira visita técnica do engenheiro da Funasa se deu em 16/12/2008, ficando constatada a execução de 20% da meta física da obra’, já que tal informação foi descrita naquele feito como prestada pela empresa contratada, após demanda de justificativa da equipe de auditoria, não sendo da ilação dos trabalhos. Outro exemplo é sobre os critérios para transferência de recursos financeiros vigentes na Funasa; transcreveram trechos do relatório de auditoria em cuja análise baseou-se em um determinado julgado do TCU (Acórdão 2.306/2009 - 1ª Câmara), diferentemente do apontado na defesa (Acórdão 402/2009 – Plenário). Aliás, a retórica da defesa estava eivada de ironia, o que demonstra, no mínimo, a incompreensão nas adequadas técnicas de auditoria utilizadas.
A obstrução ao livre exercício da fiscalização pelo TCU relatada no relatório de auditoria, decorrente do não atendimento de três diligências da equipe de fiscalização, fora sanada com a apresentação a posteriori da documentação solicitada (f. 116/126 do anexo 5). Outrossim, não constituiu em fato impeditivo à análise destes autos, devendo, por conseguinte, ser desconsiderada.
Outras irregularidades (achados de auditoria):
14. Termo aditivo desacompanhado de discriminação dos serviços/quantidades adicionados (item 3.6 do relatório de auditoria).
Propõe-se alerta a Prefeitura de Anápolis para que especifique, por ocasião da celebração de termos aditivos a contratos envolvendo a aplicação de recursos federais, claramente as modificações efetuadas, tornando possível a compreensão das alterações feitas por meio da simples leitura das cláusulas modificadas ou incluídas;
15. Orçamento não é acompanhado das composições de todos os custos unitários de seus serviços no Edital / Contrato / Aditivo (item 3.7 do relatório de auditoria).
Propõe-se alerta as Prefeituras de Anápolis, Itumbiara, Santo Antônio do Descoberto e Silvânia para que, nos futuros procedimentos licitatórios que envolvam recursos públicos federais, façam constar as composições de todos os custos unitários dos serviços constantes do orçamento-base da licitação e da planilha de preço do contrato, exigindo da licitante vencedora, no respectivo edital, essa composição, em atendimento ao art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993;
16. Inclusão inadequada de itens na composição do BDI (item 3.8 do relatório de auditoria).
Propõe-se alerta as Prefeituras de Anápolis, Itumbiara, Santo Antônio do Descoberto e Silvânia para que, nos futuros procedimentos licitatórios que envolvam recursos públicos federais, exija o detalhamento pormenorizado da composição das Bonificações e Despesas Indiretas – BDI (sem adoção de rubricas genéricas) e dos respectivos percentuais praticados, abstendo-se de incluir naquela composição os itens de custo ‘Administração Local, Instalação de Canteiro e Acampamento e Mobilização e Desmobilização’, que devem constar na planilha orçamentária, em consonância com os itens 9.1.2 e 9.1.3 do Acórdão TCU 325/2007 – Plenário;
17. Inclusão de parcela referente ao IRPJ e CSLL na composição do BDI ou na planilha de custo direto (item 3.9 do relatório de auditoria).
Por ocasião do relatório de auditoria, entendeu-se não ser necessária audiência dos responsáveis em virtude dessa ocorrência, sem prejuízo de se realizar determinações para evitá-la.
Propõe-se alerta as Prefeituras de Anápolis e Silvânia para que, nos futuros procedimentos licitatórios que envolvam recursos públicos federais, abstenha-se de incluir parcelas relativas ao IRPJ e à CSLL na composição do BDI dos orçamentos-base, bem como oriente as licitantes, em seus editais, que tais tributos não deverão ser incluídos no BDI, em observância à jurisprudência do TCU (Acórdãos 325 e 950/2007 – Plenário);
Cabe, entretanto, tecer algumas considerações a respeito, de forma a retificar informação naquele relatório de suposta evolução na jurisprudência.
Há que ser lembrado que o fundamento pelo qual o Tribunal determina que o IRPJ e a CSLL não devem integrar o cálculo do BDI, é o de que esses tributos são de natureza direta, não comportando a possibilidade, pela sua própria natureza jurídica, de que o ônus financeiro deles decorrentes seja transferido a terceiros - no caso, à contratante. Assim, o pagamento desses tributos deve ser suportado por aqueles que contratam com a Administração Pública, ainda assim, tal hipótese apenas ocorrerá nos casos em que, ao final do exercício, os contratados venham a apurar um resultado líquido positivo. Logo, não cabe a inclusão do IRPJ e da CSLL na composição do BDI, seja do orçamento-base seja da proposta das licitantes, em consonância com os Acórdãos TCU 325/2007 e 950/2007, ambos do Plenário.
À ocasião do Acórdão 1.591/2008 - Plenário, entendeu o Tribunal que duas condições impediam a aplicação do entendimento consolidado acerca da inclusão desses tributos no BDI das obras: o fato de que tais tributos se encontravam discriminados no edital, como parcelas do BDI; e o fato de que o edital era anterior à época em que o entendimento se firmou, ou seja, anterior àqueles acórdãos.
O precedente ditado pela referida deliberação se aplica ao caso de Anápolis porque, tal como ocorrido naquele julgado, o edital em comento foi elaborado anteriormente e a licitação se desenvolveu contemporaneamente à consolidação da jurisprudência que determinou a exclusão dessas parcelas do BDI (Acórdãos 325 e 950/2007-Plenário). O mesmo não ocorreu em Silvânia, já que o respectivo edital é datado de 13/6/2008. Registra-se que em ambos os casos não foi demandado o detalhamento do BDI relativo às planilhas-base dos editais de licitação, impossibilitando analisá-los.
Em que pese a situação de Silvânia não estar abrangida pelo citado precedente, deve-se considerar a modicidade dos tributos custeados no presente caso (em torno de 2% do valor contratado, que foi de R$ 377.835,60), cujo custo de ressarcimento pode ser maior do que o benefício esperado (contrato já expirado), bem como o fato de que a irregularidade diz respeito à jurisprudência deste Tribunal consolidada um pouco antes da época em que ocorreu, não se tratando de reincidência no seu descumprimento. Dessa forma, não se propôs providências para o ajustamento do contrato e/ou para a recuperação dos valores correspondentes.
1 PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, com o posterior encaminhamento ao gabinete do ministro relator Augusto Sherman Cavalcanti, com a seguinte proposta:
I. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis Alessandro Rodrigues e Silva, Antônio Jorge de Andrade Figueiredo, Humberto João da Silva, João Corrêa Caixeta, José Gomes da Rocha, Moacir Machado, Nicomedes Domingos Borges, Paulo César Pereira Proto, Pedro Fernando Sahium, Sebastião Cotrim Braga, Vander Martins Ribeiro e Waldinei Quiozini;
II. acatar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis Antônio Roberto Otoni Gomide, Gilda Alves de Oliveira Naves, Luiz Antônio Fernandes, Renata Constante Cestari, Ruy Gomide Barreira e Sérgio Ferreira Wanderley;
III. alertar a Prefeitura de Anápolis que, nos futuros procedimentos licitatórios e respectivos contratos que envolvam recursos públicos federais:
a) abstenha-se de vedar, sem justificativa razoável, a participação de empresas em consórcio, restringindo a competitividade do certame, contrariando o art. 3º da Lei 8.666/93 (item 4);
b) abstenha-se de exigir, como requisito de aceitação de atestado de capacitação técnico-profissional, que os profissionais constantes do atestado possuam vínculo empregatício com a licitante na data da licitação, por afrontar a jurisprudência deste Tribunal (item 5);
c) abstenha-se de exigir visto no Crea de Goiás para licitante de outro estado, com fins de mera participação em licitação, por afrontar a jurisprudência deste Tribunal, admitindo-se a exigência somente quando da contratação (item 5);
d) faça constar de seus editais de licitação critérios objetivos de aceitabilidade de preços unitários e global, com a fixação dos preços máximos aceitáveis, tendo por referência os preços de mercado e as especificidades do objeto licitado, as quais devem estar devidamente justificadas e demonstradas no Processo, considerando o disposto no art. 112 da Lei 12.017/2009 (LDO 2010) ou daquela que venha a sucedê-la, em harmonia com o art. 40, inciso X, c/c o art. 43, inciso IV da Lei 8.666/93 (item 7);
e) especifique, por ocasião da celebração de termos aditivos a contratos envolvendo a aplicação de recursos federais, claramente as modificações efetuadas, tornando possível a compreensão das alterações feitas por meio da simples leitura das cláusulas modificadas ou incluídas (item 14);
f) façam constar as composições de todos os custos unitários dos serviços constantes do orçamento-base da licitação e da planilha de preço do contrato, exigindo da licitante vencedora, no respectivo edital, essa composição, em atendimento ao art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993 (item 15);
g) exija o detalhamento pormenorizado da composição das Bonificações e Despesas Indiretas – BDI (sem adoção de rubricas genéricas) e dos respectivos percentuais praticados, abstendo-se de incluir naquela composição os itens de custo ‘Administração Local, Instalação de Canteiro e Acampamento e Mobilização e Desmobilização’, que devem constar na planilha orçamentária, em consonância com os itens 9.1.2 e 9.1.3 do Acórdão TCU 325/2007 – Plenário (item 16);
h) abstenha-se de incluir parcelas relativas ao IRPJ e à CSLL na composição do BDI dos orçamentos-base, bem como oriente as licitantes, em seus editais, que tais tributos não deverão ser incluídos no BDI, em observância à jurisprudência do TCU (Acórdãos 325 e 950/2007 – Plenário) (item 17);
i) observe o disposto no art. 55, V, da Lei 8.666/1993 quanto à necessidade de discriminar no contrato o crédito que suportará a despesa, mencionando as respectivas classificação funcional-programática e categoria econômica (item 8);
IV. determinar à Prefeitura de Anápolis que, no prazo de trinta dias, exclua do BDI praticado no Contrato 006/2008, celebrado com a empresa Albenge Engenharia Indústria e Comércio Ltda., a despesa tributária relativa à Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira - CPMF, com suas respectivas repercussões financeiras, tendo em vista a significativa alteração na situação pactuada provocada pelo fim da cobrança desse tributo a partir de 1/1/2008, com fulcro no art. 65, § 5º da Lei 8.666/93, encaminhando a este Tribunal documentação que demonstre as medidas adotadas (item 10);
V. alertar a Prefeitura de Itumbiara que, nos futuros procedimentos licitatórios que envolvam recursos públicos federais:
a) abstenha-se de vedar, sem justificativa razoável, a participação de empresas em consórcio, restringindo a competitividade do certame, contrariando o art. 3º da Lei 8.666/93 (item 4);
b) abstenha-se de exigir visto no Crea de Goiás para licitante de outro estado, com fins de mera participação em licitação, por afrontar a jurisprudência deste Tribunal, admitindo-se a exigência somente quando da contratação (item 5);
c) abstenha-se de estabelecer percentuais mínimos acima de 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço, para fins de comprovação da qualificação técnica dos licitantes, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados no processo administrativo relativo à licitação, previamente à publicação do respectivo edital, ou no próprio edital e em seus anexos, em observância ao disposto nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal; 3º, § 1º, I, e 30, II, da Lei 8.666/1993 (item 6);
d) abstenha-se de limitar a quantidade de atestados ou de certidões de execução de serviços para fins de comprovação de qualificação técnica dos licitantes, excetuada a hipótese em que tal limitação tenha por finalidade única e exclusiva garantir que a empresa contratada detenha o conhecimento técnico e a capacidade operacional inerentes à metodologia construtiva a ser aplicada, sem prejuízo de esclarecer que é vedada a imposição do referido limite quando o seu objetivo for, tão somente, verificar se os empreendimentos anteriormente realizados pela licitante têm dimensão semelhante à do objeto do certame (item 6);
e) faça constar de seus editais de licitação critérios objetivos de aceitabilidade de preços unitários e global, com a fixação dos preços máximos aceitáveis, tendo por referência os preços de mercado e as especificidades do objeto licitado, as quais devem estar devidamente justificadas e demonstradas no Processo, considerando o disposto no art. 112 da Lei 12.017/2009 (LDO 2010) ou daquela que venha a sucedê-la, em harmonia com o art. 40, inciso X, c/c o art. 43, inciso IV da Lei 8.666/93 (item 7);
f) façam constar as composições de todos os custos unitários dos serviços constantes do orçamento-base da licitação e da planilha de preço do contrato, exigindo da licitante vencedora, no respectivo edital, essa composição, em atendimento ao art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993 (item 15);
g) exija o detalhamento pormenorizado da composição das Bonificações e Despesas Indiretas – BDI (sem adoção de rubricas genéricas) e dos respectivos percentuais praticados, abstendo-se de incluir naquela composição os itens de custo ‘Administração Local, Instalação de Canteiro e Acampamento e Mobilização e Desmobilização’, que devem constar na planilha orçamentária, em consonância com os itens 9.1.2 e 9.1.3 do Acórdão TCU 325/2007 – Plenário (item 16);
VI. alertar a Prefeitura de Santo Antônio do Descoberto que, nos futuros procedimentos licitatórios e respectivos contratos que envolvam recursos públicos federais:
a) faça constar dos editais de licitação a indicação da dotação orçamentária pela qual correrão as despesas previstas, com a especificação correta da classificação funcional-programática e da categoria econômica, atentando-se para a necessidade de previsão de crédito orçamentário suficiente, conforme se depreende do art. 167, inciso I, de Constituição Federal e dos artigos 7º, § 2º, inciso III, e 38, caput, da Lei 8.666/1993 (item 3);
b) abstenha-se de vedar, sem justificativa razoável, a participação de empresas em consórcio, restringindo a competitividade do certame, contrariando o art. 3º da Lei 8.666/93 (item 4);
a) abstenha-se de exigir, como requisito de aceitação de atestado de capacitação técnico-profissional, que os profissionais constantes do atestado possuam vínculo empregatício com a licitante na data da licitação, por afrontar a jurisprudência deste Tribunal (item 5);
b) abstenha-se de exigir visto no Crea de Goiás para licitante de outro estado, com fins de mera participação em licitação, por afrontar a jurisprudência deste Tribunal, admitindo-se a exigência somente quando da contratação (item 5);
c) faça constar de seus editais de licitação critérios objetivos de aceitabilidade de preços unitários e global, com a fixação dos preços máximos aceitáveis, tendo por referência os preços de mercado e as especificidades do objeto licitado, as quais devem estar devidamente justificadas e demonstradas no Processo, considerando o disposto no art. 112 da Lei 12.017/2009 (LDO 2010) ou daquela que venha a sucedê-la, em harmonia com o art. 40, inciso X, c/c o art. 43, inciso IV da Lei 8.666/93 (item 7);
d) façam constar as composições de todos os custos unitários dos serviços constantes do orçamento-base da licitação e da planilha de preço do contrato, exigindo da licitante vencedora, no respectivo edital, essa composição, em atendimento ao art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993 (item 15);
e) exija o detalhamento pormenorizado da composição das Bonificações e Despesas Indiretas – BDI (sem adoção de rubricas genéricas) e dos respectivos percentuais praticados, abstendo-se de incluir naquela composição os itens de custo ‘Administração Local, Instalação de Canteiro e Acampamento e Mobilização e Desmobilização’, que devem constar na planilha orçamentária, em consonância com os itens 9.1.2 e 9.1.3 do Acórdão TCU 325/2007 – Plenário (item 16);
f) observe o disposto no art. 55, V, da Lei 8.666/1993 quanto à necessidade de discriminar no contrato o crédito que suportará a despesa, mencionando as respectivas classificação funcional-programática e categoria econômica (item 8);
VII. determinar à Prefeitura de Santo Antônio do Descoberto que, no prazo de trinta dias, firme termo aditivo ao Contrato 13/2007, se ainda não tiver realizado, com vistas a formalizar o desconto de R$ 964.007,54 (novecentos e sessenta e quatro mil sete reais e cinquenta e quatro centavos) oferecido pela empresa Gae Construção e Comércio Ltda., em 12/09/2008, sob pena de responsabilização por eventuais prejuízos ao erário, encaminhando a este Tribunal documentação que demonstre as medidas adotadas (item 9);
VIII. alertar a Prefeitura de Silvânia que, nos futuros procedimentos licitatórios e respectivos contratos que envolvam recursos públicos federais:
a) faça constar dos editais de licitação a indicação da dotação orçamentária pela qual correrão as despesas previstas, com a especificação correta da classificação funcional-programática e da categoria econômica, atentando-se para a necessidade de previsão de crédito orçamentário suficiente, conforme se depreende do art. 167, inciso I, de Constituição Federal e dos artigos 7º, § 2º, inciso III, e 38, caput, da Lei 8.666/1993 (item 3);
b) abstenha-se de exigir, como requisito de aceitação de atestado de capacitação técnico-profissional, que os profissionais constantes do atestado possuam vínculo empregatício com a licitante na data da licitação, por afrontar a jurisprudência deste Tribunal (item 5);
c) faça constar de seus editais de licitação critérios objetivos de aceitabilidade de preços unitários e global, com a fixação dos preços máximos aceitáveis, tendo por referência os preços de mercado e as especificidades do objeto licitado, as quais devem estar devidamente justificadas e demonstradas no Processo, considerando o disposto no art. 112 da Lei 12.017/2009 (LDO 2010) ou daquela que venha a sucedê-la, em harmonia com o art. 40, inciso X, c/c o art. 43, inciso IV da Lei 8.666/93 (item 7);
d) façam constar as composições de todos os custos unitários dos serviços constantes do orçamento-base da licitação e da planilha de preço do contrato, exigindo da licitante vencedora, no respectivo edital, essa composição, em atendimento ao art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993 (item 15);
e) exija o detalhamento pormenorizado da composição das Bonificações e Despesas Indiretas – BDI (sem adoção de rubricas genéricas) e dos respectivos percentuais praticados, abstendo-se de incluir naquela composição os itens de custo ‘Administração Local, Instalação de Canteiro e Acampamento e Mobilização e Desmobilização’, que devem constar na planilha orçamentária, em consonância com os itens 9.1.2 e 9.1.3 do Acórdão TCU 325/2007 – Plenário (item 16);
f) abstenha-se de incluir parcelas relativas ao IRPJ e à CSLL na composição do BDI dos orçamentos-base, bem como oriente as licitantes, em seus editais, que tais tributos não deverão ser incluídos no BDI, em observância à jurisprudência do TCU (Acórdãos 325 e 950/2007 – Plenário) (item 17);
g) observe o disposto no art. 55, V, da Lei 8.666/1993 quanto à necessidade de discriminar no contrato o crédito que suportará a despesa, mencionando as respectivas classificação funcional-programática e categoria econômica (item 8);
h) abstenha-se de realizar pagamentos antecipados de fornecimento de materiais, de execução de obras e de prestação de serviços, devendo os procedimentos de liquidação de despesa observar os ditames dos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964, e art. 38 do Decreto 93.872/1986, exceto quando restar comprovada a existência de interesse público devidamente demonstrado, houver previsão no ato convocatório e nos documentos formais de adjudicação, o processo licitatório contenha fundamentado estudo comprovando a significativa economia de recurso e forem exigidas as devidas cautelas e garantias (item 13);
IX. alertar a Saneago para que:
a) adote medidas, se for o caso, em relação aos contratos de obras e serviços custeados com recursos públicos federais em que figura como parte, inclusive como interveniente executora, com vistas a excluir a despesa tributária relativa à Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira -CPMF das Bonificações e Despesas Indiretas – BDI praticados nos contratos, com suas respectivas repercussões financeiras, tendo em vista a significativa alteração na situação pactuada provocada pelo fim da cobrança desse tributo a partir de 1/1/2008, com fulcro no art. 65, § 5º da Lei 8.666/93 (item 10);
b) abstenha-se de realizar o procedimento de transferir a outrem os recursos federais recebidos por meio de transferência voluntária (convênio ou contrato de repasse) e/ou a responsabilidade pela licitação/contratação e execução do objeto pactuado quando figurar como convenente, contratado ou interveniente executor, por ausência de amparo legal e por não se harmonizar com o interesse público (item 12);
X. enviar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamentarem, aos responsáveis relacionados nos itens I e II, às prefeituras citadas nos itens III a VI, à Saneago e à empresa Albenge Engenharia Indústria e Comércio Ltda.;
XI. arquivar o presente processo.”
4. Solicitei, excepcionalmente, a manifestação do Ministério Público. O Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico anuiu, em sua quase totalidade, à análise empreendida pela Unidade Técnica, propondo apenas a alteração do alerta dirigido à Saneago, relativo à transferência aos municípios da realização das licitações e execução dos contratos, nos seguintes termos (fls. 255/257):
“A irregularidade apontada pela Unidade Técnica se refere ao fato de a Saneago ter firmado convênios com os municípios envolvidos para descentralizar as atividades relativas à licitação e à execução das obras, embora a referida empresa tenha constado como interveniente executor nos contratos de repasse assinados entre a Caixa (contratante, representando a União) e o Estado de Goiás (contratado).
Segundo a Secex-GO, não seria possível a transferência da responsabilidade pela licitação e execução das obras para terceiros estranhos à relação contratual, pois não havia previsão legal para a adoção de tal procedimento. Na condição de interveniente executor, entende que cabia à empresa executar diretamente o objeto contratado. Além disso, sustenta que, com a descentralização promovida pela Saneago, houve o inconveniente de se despender esforços e custos desnecessários por parte dos municípios, pois a empresa, por deter capacidade técnica para elaboração dos projetos, acompanhamento e fiscalização de obras de saneamento básico, seria a mais indicada para planejar e programar as obras. Por tudo isso, sugeriu que fosse expedido alerta à Saneago para que se abstivesse de ‘realizar o procedimento de transferir a outrem os recursos federais recebidos por meio de transferência voluntária (convênio ou contrato de repasse) e/ou a responsabilidade pela licitação/contratação e execução do objeto pactuado quando figurar como convenente, contratado ou interveniente executor, por ausência de amparo legal e por não se harmonizar com o interesse público’ (subitem IX-b, fl. 250 – Vol. 1).
Se por um lado assiste razão à unidade técnica quando afirma que a inexistência de previsão no contrato de repasse para a terceirização de parte das obrigações que cabia à Saneago constituiu irregularidade, por outro não nos parece que o procedimento adotado pela empresa tenha sido propriamente contrário ao interesse público, senão, vejamos.
Em primeiro lugar, cumpre destacar que os problemas relatados pela Unidade Técnica em relação aos procedimentos levados a efeito pelos municípios para a contratação das empresas que executaram as obras não decorreram propriamente da descentralização promovida pela Saneago. Tais problemas constituíram falhas que poderiam ter sido cometidas pelos próprios agentes da Saneago, caso a empresa tivesse optado por realizar os procedimentos diretamente.
Da mesma forma, a transferência da atribuição de licitar, contratar e acompanhar a execução das obras para os municípios não trouxe prejuízos aos objetivos pretendidos pela União com os contratos de repasse. Isso porque, segundo o que foi relatado, a Saneago efetivamente prestou todo o auxílio necessário aos municípios, tanto na adequação e aprovação prévia dos projetos em relação aos requisitos técnicos e ao custo das obras, quanto no acompanhamento e controle de sua execução.
Depois, não se pode perder de vista que os municípios, por estarem mais próximos da população, possuem melhores condições para indicar com precisão os locais em que os projetos de saneamento vão ser instalados e a população que será atendida. Daí que nos parece razoável que o detalhamento dos projetos fosse concebido pelos municípios. Note-se que, nos contratos de repasse examinados, a sua eficácia estava condicionada à apresentação pelo contratado, no prazo de 120 dias a partir da assinatura do contrato, da documentação técnica de engenharia e de área de intervenção, o que mostra que os projetos eram detalhados posteriormente à assinatura dos contratos. Registre-se ainda que a alegação de que a descentralização promovida pela Saneago poderia se prestar a beneficiar municípios que supostamente não atenderiam às exigências para o recebimento de recursos federais não se mostra razoável, já que os municípios beneficiados eram previamente indicados pela União e tinham os seus nomes expressamente definidos no objeto dos contratos de repasse.
Além disso, a alegação apresentada pela Saneago de que não possuía em seus quadros pessoal qualificado na quantidade necessária para conduzir os procedimentos licitatórios nos diversos municípios beneficiados nos parece bastante razoável. Com efeito, as obras do PAC, por representarem o aporte de um volume elevado de investimentos concentrado em um curto período de tempo, demandam dos envolvidos uma estrutura administrativa que estes frequentemente não possuem. Por isso é que, ao contrário da posição defendida pela Unidade Técnica, e excetuando-se a falha relativa a inexistência de previsão para a descentralização no contrato de repasse, a solução adotada pela Saneago nos pareceu adequada, notadamente porque a empresa manteve uma efetiva supervisão sobre o trabalho realizado pelos municípios, concentrando esforços na complementação e atualização dos projetos e na verificação dos quantitativos e preços contratados.
Por tudo isso, o problema, segundo nos parece, não foi propriamente a descentralização promovida pela Saneago, mas sim o fato de o procedimento ter sido adotado sem que houvesse previsão para tal nos contratos de repasse. As dificuldades apontadas pela empresa para levar adiante a contratação e o acompanhamento da execução das obras diretamente deveriam ter sido colocadas por ocasião das tratativas para a assinatura dos contratos de repasse, de modo que estes passassem a conter cláusulas que permitissem a descentralização de parte das atividades para os municípios. Nesse caso, ficariam garantidas nos contratos as prerrogativas atribuídas à União (por meio do contratante, a Caixa) e ao Estado de Goiás (contratado), mantendo-se a responsabilidade da Saneago (interveniente executor) perante a União, por eventuais irregularidades que viessem a ser cometidas ou pelos prejuízos que eventualmente viessem a ser causados em decorrência da opção pela descentralização.
Assim, à vista das considerações expendidas, manifestamo-nos de acordo com a proposta de mérito alvitrada pela Secex-GO a fls. 245/250 – Vol. 1, ressalvando, porém, que o alerta contido no subitem IX-b (fl. 250 – Vol. 1) deve ser alterado, de modo que passe a constar com a seguinte redação: ‘quando figurar como convenente, contratado ou interveniente executor em operações que envolvam a transferência voluntária de recursos federais (convênios ou contratos de repasse), somente transfira a terceiros os recursos federais recebidos e/ou a responsabilidade pela licitação/contratação e execução do objeto pactuado, caso haja expressa previsão para isso no instrumento que tiver firmado com a União ou com aquele que a tenha representado”.
É o relatório.
PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO
Cuidam os autos de relatório de auditoria realizada nas obras integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC na área de saneamento (PAC Saneamento) em Goiás, visando a verificar a legalidade das transferências voluntárias por entes federais, das licitações e dos contratos celebrados no âmbito do referido programa.
2. A fiscalização teve por escopo os recursos repassados aos municípios goianos de Anápolis, Itumbiara, Santo Antônio do Descoberto e Silvânia, via empresa Saneamento de Goiás S.A. - Saneago e Fundação Nacional de Saúde - Funasa - Coordenação Regional/GO.
3. As irregularidades constatadas referiam-se, em síntese, a:
a) licitações de obras sem previsão orçamentária, ou com previsão orçamentária insuficiente;
b) ausência de parcelamento do objeto, embora técnica e economicamente recomendável;
c) restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento, referentes à vedação à participação de empresas em consórcio e a exigências desarrazoadas de comprovação de capacidade técnica-profissional e técnica-operacional;
d) ausência ou inadequação de critérios de aceitabilidade de preços unitário e global;
e) ausência de previsão do crédito orçamentário nos contratos;
f) ausência de termo aditivo formalizando alterações das condições inicialmente pactuadas nos contratos;
g) termo aditivo desacompanhado de discriminação dos serviços/quantidades adicionados;
h) orçamento não acompanhado das composições de todos os custos unitários de seus serviços no Edital /Contrato/Aditivo;
i) inclusão inadequada de itens na composição do BDI;
j) inclusão de parcela referente ao IRPJ e CSLL na composição do BDI ou na planilha de custo direto;
k) terceirização da realização das licitações e da execução do contrato decorrente pelo interveniente executor;
l) aproveitamento de contrato preexistente;
m) fiscalização inadequada da obra, consubstanciada na existência de pagamentos de serviços não recebidos ou feito a empresas não vinculadas à obra.
4. Foram realizadas audiências, oitivas de empresas contratadas e diligência junto à Funasa. Embora rejeitando as razões de justificativa de parte dos responsáveis, a Secex/GO entendeu suficiente a expedição de alertas e determinações às prefeituras, considerando, entre outras razões, que as irregularidades não se revestem de gravidade suficiente para justificar a aplicação de sanção aos responsáveis nestes autos, que não se constataram indícios de direcionamento ou de beneficiamento ilegítimo das partes, bem como não se observou, a priori, prejuízo ao erário decorrente das contratações realizadas.
5. Excepcionalmente, solicitei a manifestação do Ministério Público nos autos. O Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico anuiu, em sua quase totalidade, à análise empreendida pela unidade técnica, propondo apenas a alteração do alerta dirigido à Saneago, relativo à transferência aos municípios, por meio de convênios, da realização das licitações e execução das obras, embora a referida empresa tenha constado como interveniente executor nos contratos de repasse assinados entre a Caixa (contratante) e o Estado de Goiás (contratado).
6. Para a Secex/GO, cabia à Saneago, na condição de interveniente executor, executar diretamente o objeto contratado, pois não havia previsão legal para a adoção de tal procedimento. Além disso, a descentralização gerou esforços e custos desnecessários por parte dos municípios, tendo em vista que a empresa detinha capacidade técnica para elaboração dos projetos, acompanhamento e fiscalização de obras de saneamento básico, sendo mais indicada para planejar e executar as obras. O procedimento poderia, ainda, contribuir para beneficiar irregularmente municípios que supostamente não atenderiam às exigências para o recebimento de recursos federais, pois os entes não figurariam nos ajustes celebrados com a União.
7. Para o Procurador, a única irregularidade refere-se à ausência de previsão nos contratos de repasse para a terceirização de parte das obrigações, e não propriamente à descentralização em si. A transferência de atribuições aos municípios não originou as falhas observadas nas licitações, as quais poderiam também ser cometidas caso a Saneago tivesse realizado os procedimentos diretamente; e também não trouxe prejuízos aos objetivos pretendidos pela União com os contratos de repasse, pois a Saneago prestou todo o auxílio necessário, tanto na elaboração dos projetos quanto no acompanhamento e controle da execução. Deve-se levar em consideração que os municípios, por estarem mais próximos da população, possuem melhores condições para conceber o detalhamento dos projetos. Além disso, os municípios beneficiados eram previamente indicados pela União e tinham os seus nomes expressamente definidos no objeto dos contratos de repasse. Por fim, considerando que as obras do PAC, por representarem o aporte de um volume elevado de investimentos concentrado em um curto período, a solução adotada pela Saneago pareceu adequada, notadamente porque a empresa manteve uma efetiva supervisão sobre o trabalho realizado pelos municípios, concentrando esforços na complementação e atualização dos projetos e na verificação dos quantitativos e preços contratados.
8. Observo que tanto a unidade técnica quanto o Ministério Público concordam que a irregularidade, em essência, refere-se à ausência de previsão, nos contratos de repasse celebrados, da possibilidade de transferir a responsabilidade pela licitação e execução da obra para terceiros. A Secex/GO, inclusive, mencionou que “não se questionou a legalidade de se firmar convênio com as prefeituras nos objetos em comento, desde que não envolvesse recursos públicos federais repassados mediante contrato de repasse com cláusulas que não prescreveram tal permissão/delegação”. Nesse sentido, acompanho o entendimento exposto pelo Procurador, acrescentando ao alerta a ressalva de que tal procedimento somente deve ser realizado caso haja expressa previsão no instrumento que tiver firmado com a União ou com aquele que a tenha representado.
9. Em relação às demais impropriedades, julgo adequada a análise realizada pela unidade técnica, cujos fundamentos adoto como razões de decidir. Acolho, ainda, o encaminhamento proposto, com os ajustes de redação considerados pertinentes. Os editais analisados, bem como os respectivos contratos contêm dispositivos que violam comandos da Lei 8.666/93. Assim, neste caso em particular, avalio como apropriado que o Tribunal exerça ação pedagógica, dando ciência às prefeituras acerca das irregularidades constatadas, com fundamento na Portaria-Segecex 13/2011, com o fito de se evitar a repetição das falhas nos futuros procedimentos licitatórios.
10. Há, contudo, irregularidades que carecem da expedição de determinações a fim de prontamente corrigi-las, evitando-se a concretização de prejuízo ao erário.
11. No que se refere à composição inadequada das Bonificações e Despesas Indiretas – BDI, incluindo-se o percentual relativo à Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira – CPMF, cogente determinar à Prefeitura de Anápolis/GO, além da exclusão da despesa tributária relativa à CPMF do BDI praticado no contrato celebrado com a empresa Albenge Engenharia Indústria e Comércio Ltda., a realização de desconto, nas próximas faturas, dos valores pagos indevidamente ou, caso infactível, das providências necessárias ao ressarcimento das quantias pagas.
12. Quanto à ausência de termo aditivo alterando o valor do contrato em virtude de desconto resultante da adequação de preços ao Sinapi determinada pela Caixa Econômica Federal, faltou a comprovação pela Prefeitura de Santo Antônio do Descoberto/GO, relativamente ao Contrato 13/2007 celebrado com a empresa Gae Construção e Comércio Ltda. Assim, pertinente determinar, consoante proposto pela Secex/GO, a adoção das medidas necessárias à formalização do desconto.
13. Ressalto oportuno o alerta dirigido à Saneago, devendo, contudo, ser objeto de ciência, para providências em relação aos contratos em que figurar como interveniente executora, com vistas a excluir a despesa tributária relativa à CPMF dos BDIs de todos os contratos administrados cujos pagamentos estejam vinculados a recursos de origem federal, por não haver mais razões para sua manutenção.
14. A Secex/GO destacou, ainda, que parte das irregularidades mencionadas está sendo tratada, no âmbito do TCU, nos processos TC-009.808/2009-7 e TC-009.812/2009-0, referentes às Prefeituras de Itumbiara/GO e Santo Antônio do Descoberto/GO, respectivamente.
15. Observo que os mencionados processos já foram objeto de julgamento pelo Tribunal. As irregularidades identificadas referiam-se à ausência de parcelamento do objeto licitado, com vistas à ampliação do caráter competitivo do certame, pois compreendiam obras de terraplenagem, pavimentação, drenagem, galeria de águas pluviais, sistemas de abastecimento de água e sistemas de esgotamento sanitário; bem como ao aproveitamento de contrato preexistente. Nos acórdãos proferidos foram expedidos alertas às prefeituras e determinações à Saneago nos seguintes termos:
“Acórdão 4605/2010 - 2ª Câmara (009.808/2009-7)
9.3. alertar a Prefeitura Municipal de Itumbiara acerca da necessidade de observância do previsto nos artigos 23, § 1º, e 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, bem como na Súmula 247 do TCU, no que se refere ao dever de promover-se a prévia divisão do objeto a ser licitado em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda de economia de escala;
9.4. determinar à Saneago - Saneamento de Goiás S.A. que não mais repasse recursos federais para aplicação no Contrato 091/2007, além daqueles vinculados aos Contratos de Repasse 0244.776-27/07, nº 0254.700-20/08 e nº 0254.701-34/08, tendo em vista o descumprimento, no certame licitatório que precedeu a firmatura daquele instrumento, dos artigos 3º, 23, § 1º, 6º, inciso IX, e 7º, § 2º, inciso III, da Lei 8.666/93;
Acórdão 3263/2010 - Plenário (TC-009.812/2009-0)
9.2. alertar a Prefeitura de Santo Antônio do Descoberto para que observe rigorosamente, em suas futuras licitações em que haja emprego de recursos federais, o previsto nos artigos 23, § 1º, e 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, bem como na Súmula 247 do TCU, relativos à necessária divisão do objeto licitado em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala;
9.3. alertar a Saneamento de Goiás S.A. - Saneago que, por ocasião da execução de contratos de repasse de recursos federais, na condição de interveniente executora, abstenha-se de permitir o aproveitamento de licitações já realizadas por municípios beneficiários das obras que tenham sido realizadas sem a estrita observância da Lei 8.666/93, tendo em vista o previsto na Cláusula Terceira, item 3.3, alínea ‘f’ do texto padrão dos contratos de repasse da CEF, reproduzido nos contratos de repasse nº 0218019-18/2007 e 0218331-07/07;
9.4. determinar à Saneamento de Goiás S.A. - Saneago que não mais aplique recursos federais no Contrato 13/2007, celebrado pela Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Descoberto, além daqueles vinculados aos contratos de repasse de números 0218019-18/2007 e 0218331-07/2007, tendo em vista descumprimento dos artigos 3º e 23, § 1º, da Lei 8.666/93 na realização de licitação que deu origem ao referido contrato, o qual apresenta escopo amplo, abrangendo obras que poderiam ter sido parceladas, de forma a aumentar a competitividade das propostas em face de maior número de licitantes;”
16. Assim, corroboro as conclusões da unidade técnica, com a ressalva emitida pelo Ministério Público, no sentido de rejeitar as razões de justificativa de alguns dos responsáveis, sem, todavia, apená-los com a aplicação de multa, por julgar, no presente caso, medida de excessivo rigor, sendo suficientes as ciências e determinações propostas.
17. Por fim, considero oportuno determinar à Secex/GO o monitoramento das determinações dirigidas às prefeituras.
Ante o exposto, manifesto-me por que o Tribunal aprove o acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 22 de novembro de 2011.
AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI
Relator
ACÓRDÃO Nº 11196/2011 – TCU – 2ª Câmara
1. Processo TC-011.689/2009-1
2. Grupo: I – Classe: III – Assunto: Relatório de Auditoria.
3. Responsáveis/Interessados
3.1. Responsáveis: Pedro Fernando Sahium, ex-Prefeito de Anápolis/GO (CPF 315.095.251-49), Renata Constante Cestari, Subprocuradora de Anápolis/GO (CPF 624.589.731-91), Vander Martins Ribeiro, Presidente da CPL Anápolis/GO (CPF 349.658.151-49), Paulo César Pereira Proto, Presidente da CPL Itumbiara/GO (CPF 612.194.101-44), Antônio Roberto Otoni Gomide, Prefeito de Anápolis/GO (CPF 251.944.881-49), José Gomes da Rocha, Prefeito de Itumbiara/GO (CPF 130.793.951-15), Moacir Machado, ex-Prefeito de Santo Antônio do Descoberto/GO (CPF 233.637.381-53), Luiz Antônio Fernandes, Subprocurador de Itumbiara/GO (CPF 021.351.751-53), Waldinei Quiozini, Presidente da CPL Santo Antônio do Descoberto (CPF 000.180.361-12), Sérgio Ferreira Wanderley, Parecerista jurídico Santo Antônio do Descoberto (CPF 343.259.560-34), João Corrêa Caixeta, ex-Prefeito de Silvânia/GO (CPF 083.632.771-34), Sebastião Cotrim Braga, Presidente da CPL Silvânia/GO (CPF 160.003.151-04), Humberto João da Silva, Assessor jurídico Silvânia/GO (CPF 021.422.871-15), Nicomedes Domingos Borges, Diretor-presidente da Saneago (CPF 060.510.141-87), Gilda Alves de Oliveira Naves, Prefeita de Silvânia/GO (CPF 232.098.281-72), Ruy Gomide Barreira, Coordenador Regional da Funasa/GO (CPF 283.290.661-34), Antônio Jorge de Andrade Figueiredo, Técnico da Funasa/GO (CPF 001.576.861-91), Alessandro Rodrigues e Silva, Engenheiro fiscal de Silvânia/GO (CPF 565.377.941-53).
3.2. Interessados: Albenge Engenharia Ind. e Com. Ltda. (CNPJ 03.182.999/0001-25) e MYL Engenharia e Construções Ltda. (CNPJ 04.848.846/0001-37)
4. Unidades: Funasa/MS, Saneago/GO e Prefeituras de Anápolis/GO, Itumbiara/GO, Santo Antônio do Descoberto/GO e Silvânia/GO.
5. Relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti.
6. Representante do Ministério Público: não há.
7. Unidade técnica: Secex/GO.
8. Advogados constituídos nos autos: Alexandre Augusto Martins (OAB/GO 20.531), Leandro Portela Claudio (OAB/GO 27.510-A e OAB/MT 11.534), Gláucia Elias Lelis (OAB/GO 13.563), José Fernandes Peixoto (OAB/GO 3370), Marcio Pacheco Magalhães (OAB/GO 5795), Carlos Pinto Coelho Motta (OAB/MG 12.228), Luiz Carlos Nogueira Bicalho (OAB/MG 10.731), Alécia Paolucci Nogueira Bicalho Tostes (OAB/MG 60.929), Leonardo Motta Espírito Santo (OAB/MG 81.884), Andreia Barroso Gonçalves (OAB/MG 103.200), Mary Ane Anunciação (OAB/MG 102.655), Cláudia Ribeiro Soares (OAB/MG 87.967).
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam de relatório de auditoria realizada nas obras integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC na área de saneamento (PAC Saneamento) em Goiás, visando verificar a legalidade das transferências voluntárias por entes federais, das licitações e dos contratos celebrados no âmbito do referido programa,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de 2ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis Alessandro Rodrigues e Silva (CPF 565.377.941-53), Antônio Jorge de Andrade Figueiredo (CPF 001.576.861-91), Humberto João da Silva (CPF 021.422.871-15), João Corrêa Caixeta (CPF 083.632.771-34), José Gomes da Rocha (CPF 130.793.951-15), Moacir Machado (CPF 233.637.381-53), Nicomedes Domingos Borges (CPF 060.510.141-87), Paulo César Pereira Proto (CPF 612.194.101-44), Pedro Fernando Sahium (CPF 315.095.251-49), Sebastião Cotrim Braga (CPF 160.003.151-04), Vander Martins Ribeiro (CPF 349.658.151-49) e Waldinei Quiozini (CPF 000.180.361-12);
9.2. acatar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis Antônio Roberto Otoni Gomide (CPF 251.944.881-49), Gilda Alves de Oliveira Naves (CPF 232.098.281-72), Luiz Antônio Fernandes (CPF 021.351.751-53), Renata Constante Cestari (CPF 624.589.731-91), Ruy Gomide Barreira (CPF 283.290.661-34) e Sérgio Ferreira Wanderley (CPF 343.259.560-34);
9.3. determinar à Prefeitura de Anápolis/GO que, no prazo de trinta dias, adote as seguintes medidas, encaminhando a este Tribunal a documentação comprobatória do cumprimento:
9.3.1. promova a assinatura de termo aditivo ao Contrato 6/2008, caso ainda vigente, com a exclusão do percentual referente à CPMF constante no BDI da empresa Albenge Engenharia Indústria e Comércio Ltda.;
9.3.2 efetue o desconto, nas próximas faturas, dos valores pagos indevidamente à empresa Albenge Engenharia Indústria e Comércio Ltda., correspondentes à parcela de CPMF constante no BDI ou, caso infactível, adote as providências necessárias ao ressarcimento das quantias pagas;
9.4. dar ciência à Prefeitura de Anápolis/GO sobre as seguintes impropriedades:
9.4.1. a vedação, sem justificativa razoável, da participação de empresas em consórcio nas licitações restringe a competitividade do certame e contraria o art. 3º da Lei 8.666/93;
9.4.2. a exigência, como requisito de aceitação de atestado de capacitação técnico-profissional, de que os profissionais constantes do atestado possuam vínculo empregatício com a licitante na data da licitação afronta a jurisprudência deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 80/2010, 2882/2008, 800/2008 e 126/2007, todos do Plenário;
9.4.3. a exigência de visto no Crea/GO para licitante de outro estado, com fins de mera participação em licitação afronta a jurisprudência deste Tribunal (Decisão 348/1999 –Plenário), admitindo-se a exigência somente quando da contratação;
9.4.4. a ausência nos editais de licitação dos critérios objetivos de aceitabilidade de preços unitários e global, com a fixação dos preços máximos aceitáveis, tendo por referência os preços de mercado e as especificidades do objeto licitado, as quais devem estar devidamente justificadas e demonstradas no processo, contraria o disposto no art. 40, inciso X, c/c art. 43, inciso IV da Lei 8.666/93;
9.4.5. a ausência das modificações efetuadas por ocasião da celebração de termos aditivos a contratos envolvendo a aplicação de recursos federais, tornando possível a compreensão das alterações feitas por meio da simples leitura das cláusulas modificadas ou incluídas, contraria o contido no art. 54, §1º, c/c art. 65 da Lei 8.666/93;
9.4.6. a ausência das composições de todos os custos unitários dos serviços constantes do orçamento-base da licitação e da planilha de preço do contrato, exigindo da licitante vencedora, no respectivo edital, essa composição, afronta o art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993;
9.4.7. a ausência do detalhamento pormenorizado da composição das Bonificações e Despesas Indiretas – BDI e dos respectivos percentuais praticados, bem como a adoção de rubricas genéricas e a inclusão dos itens de custo “Administração Local, Instalação de Canteiro e Acampamento e Mobilização e Desmobilização” em sua composição, contraria a jurisprudência deste Tribunal, conforme itens 9.1.2 e 9.1.3 do Acórdão TCU 325/2007 – Plenário;
9.4.8. a inclusão de parcelas relativas ao IRPJ e à CSLL na composição do BDI dos orçamentos-base não se coaduna à jurisprudência do Tribunal (Acórdãos 325 e 950/2007 – Plenário);
9.4.9. a ausência de cláusula no contrato que estabeleça o crédito que suportará a despesa, mencionando as respectivas classificação funcional-programática e categoria econômica, afronta ao disposto no art. 55, V, da Lei 8.666/1993;
9.5. dar ciência à Prefeitura de Itumbiara/GO sobre as seguintes impropriedades:
9.5.1. a vedação, sem justificativa razoável, da participação de empresas em consórcio nas licitações restringe a competitividade do certame e contraria o art. 3º da Lei 8.666/93;
9.5.2. a exigência de visto no Crea/GO para licitante de outro estado, com fins de mera participação em licitação afronta a jurisprudência deste Tribunal (Decisão 348/1999 –Plenário), admitindo-se a exigência somente quando da contratação;
9.5.3. o estabelecimento de percentuais mínimos acima de 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço, para fins de comprovação da qualificação técnica dos licitantes, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados no processo administrativo relativo à licitação, previamente à publicação do respectivo edital, ou no próprio edital e em seus anexos, afronta ao disposto nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal; 3º, § 1º, I, e 30, II, da Lei 8.666/1993;
9.5.4. a limitação da quantidade de atestados ou de certidões de execução de serviços para fins de comprovação de qualificação técnica dos licitantes, excetuada a hipótese em que tal limitação tenha por finalidade única e exclusiva garantir que a empresa contratada detenha o conhecimento técnico e a capacidade operacional inerentes à metodologia construtiva a ser aplicada, sem prejuízo de esclarecer que é vedada a imposição do referido limite quando o seu objetivo for, tão somente, verificar se os empreendimentos anteriormente realizados pela licitante têm dimensão semelhante à do objeto do certame, contraria a jurisprudência do Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 608/2008, 1.949/2008 e 2.215/2008, todos do Plenário;
9.5.5. a ausência nos editais de licitação dos critérios objetivos de aceitabilidade de preços unitários e global, com a fixação dos preços máximos aceitáveis, tendo por referência os preços de mercado e as especificidades do objeto licitado, as quais devem estar devidamente justificadas e demonstradas no Processo, contraria o disposto no art. 40, inciso X, c/c o art. 43, inciso IV da Lei 8.666/93;
9.5.6. a ausência das composições de todos os custos unitários dos serviços constantes do orçamento-base da licitação e da planilha de preço do contrato, exigindo da licitante vencedora, no respectivo edital, essa composição, afronta o art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993;
9.5.7. a ausência do detalhamento pormenorizado da composição das Bonificações e Despesas Indiretas – BDI e dos respectivos percentuais praticados, bem como a adoção de rubricas genéricas e a inclusão dos itens de custo “Administração Local, Instalação de Canteiro e Acampamento e Mobilização e Desmobilização” em sua composição, contraria a jurisprudência deste Tribunal, conforme itens 9.1.2 e 9.1.3 do Acórdão TCU 325/2007 – Plenário;
9.6. determinar à Prefeitura de Santo Antônio do Descoberto que, no prazo de trinta dias, firme termo aditivo ao Contrato 13/2007, se ainda não tiver realizado, com vistas a formalizar o desconto de R$ 964.007,54 (novecentos e sessenta e quatro mil, sete reais e cinquenta e quatro centavos) oferecido pela empresa Gae Construção e Comércio Ltda., em 12/9/2008, sob pena de responsabilização por eventuais prejuízos ao erário, encaminhando a este Tribunal documentação que demonstre as medidas adotadas;
9.7. dar ciência à Prefeitura de Santo Antônio do Descoberto/GO sobre as seguintes impropriedades:
9.7.1. a ausência nos editais de licitação da indicação da dotação orçamentária pela qual correrão as despesas previstas, com a especificação correta da classificação funcional-programática e da categoria econômica, atentando-se para a necessidade de previsão de crédito orçamentário suficiente, afronta ao disposto no art. 167, inciso I, de Constituição Federal e dos artigos 7º, § 2º, inciso III, e 38, caput, da Lei 8.666/1993;
9.7.2. a vedação, sem justificativa razoável, da participação de empresas em consórcio nas licitações restringe a competitividade do certame e contraria o art. 3º da Lei 8.666/93;
9.7.3. a exigência, como requisito de aceitação de atestado de capacitação técnico-profissional, de que os profissionais constantes do atestado possuam vínculo empregatício com a licitante na data da licitação afronta a jurisprudência deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 80/2010, 2882/2008, 800/2008 e Acórdão 126/2007, todos do Plenário;
9.7.4. a exigência de visto no Crea/GO para licitante de outro estado, com fins de mera participação em licitação afronta a jurisprudência deste Tribunal (Decisão 348/1999 –Plenário), admitindo-se a exigência somente quando da contratação;
9.7.5. a ausência nos editais de licitação dos critérios objetivos de aceitabilidade de preços unitários e global, com a fixação dos preços máximos aceitáveis, tendo por referência os preços de mercado e as especificidades do objeto licitado, as quais devem estar devidamente justificadas e demonstradas no Processo, contraria o disposto no art. 40, inciso X, c/c art. 43, inciso IV da Lei 8.666/93;
9.7.6. a ausência das composições de todos os custos unitários dos serviços constantes do orçamento-base da licitação e da planilha de preço do contrato, exigindo da licitante vencedora, no respectivo edital, essa composição, afronta o art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993;
9.7.7. a ausência do detalhamento pormenorizado da composição das Bonificações e Despesas Indiretas – BDI e dos respectivos percentuais praticados, bem como a adoção de rubricas genéricas e a inclusão dos itens de custo “Administração Local, Instalação de Canteiro e Acampamento e Mobilização e Desmobilização” em sua composição, contraria a jurisprudência deste Tribunal, conforme itens 9.1.2 e 9.1.3 do Acórdão TCU 325/2007 – Plenário;
9.7.8. a ausência de cláusula no contrato que estabeleça o crédito que suportará a despesa, mencionando as respectivas classificação funcional-programática e categoria econômica, afronta ao disposto no art. 55, V, da Lei 8.666/1993;
9.8. dar ciência à Prefeitura de Silvânia/GO sobre as seguintes impropriedades:
9.8.1. a ausência nos editais de licitação da indicação da dotação orçamentária pela qual correrão as despesas previstas, com a especificação correta da classificação funcional-programática e da categoria econômica, atentando-se para a necessidade de previsão de crédito orçamentário suficiente, afronta ao disposto no art. 167, inciso I, de Constituição Federal e dos artigos 7º, § 2º, inciso III, e 38, caput, da Lei 8.666/1993;
9.8.2. a exigência, como requisito de aceitação de atestado de capacitação técnico-profissional, de que os profissionais constantes do atestado possuam vínculo empregatício com a licitante na data da licitação afronta a jurisprudência deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 80/2010, 2882/2008, 800/2008 e Acórdão 126/2007, todos do Plenário;
9.8.3. a ausência nos editais de licitação dos critérios objetivos de aceitabilidade de preços unitários e global, com a fixação dos preços máximos aceitáveis, tendo por referência os preços de mercado e as especificidades do objeto licitado, as quais devem estar devidamente justificadas e demonstradas no Processo, contraria o disposto no art. 40, inciso X, c/c art. 43, inciso IV da Lei 8.666/93;
9.8.4. a ausência das composições de todos os custos unitários dos serviços constantes do orçamento-base da licitação e da planilha de preço do contrato, exigindo da licitante vencedora, no respectivo edital, essa composição, afronta o art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993;
9.8.5. a ausência do detalhamento pormenorizado da composição das Bonificações e Despesas Indiretas – BDI e dos respectivos percentuais praticados, bem como a adoção de rubricas genéricas e a inclusão dos itens de custo “Administração Local, Instalação de Canteiro e Acampamento e Mobilização e Desmobilização” em sua composição, contraria a jurisprudência deste Tribunal, conforme itens 9.1.2 e 9.1.3 do Acórdão TCU 325/2007 – Plenário;
9.8.6. a inclusão de parcelas relativas ao IRPJ e à CSLL na composição do BDI dos orçamentos-base não se coaduna à jurisprudência do Tribunal (Acórdãos 325 e 950/2007 – Plenário);
9.8.7. a ausência de cláusula no contrato que estabeleça o crédito que suportará a despesa, mencionando as respectivas classificação funcional-programática e categoria econômica, afronta ao disposto no art. 55, V, da Lei 8.666/1993;
9.8.8. a realização de pagamentos antecipados de fornecimento de materiais, de execução de obras e de prestação de serviços contraria os arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964, e art. 38 do Decreto 93.872/1986;
9.9. dar ciência à Saneamento de Goiás S.A. – Saneago sobre as seguintes impropriedades:
9.9.1. a manutenção de tributo extinto de comprovada repercussão nos preços contratados, sem a revisão destes, afronta ao disposto no art. 65, § 5º da Lei 8.666/93, o que demanda a adoção das medidas necessárias, em relação aos contratos vigentes de obras e serviços custeados com recursos públicos federais em que figura como parte, inclusive como interveniente executora, para excluir a despesa tributária relativa à Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira -CPMF das Bonificações e Despesas Indiretas – BDI praticados nos contratos, inclusive com a restituição dos valores pagos indevidamente;
9.9.2. realizar transferência a terceiros de recursos federais recebidos e/ou de responsabilidade pela licitação/contratação e execução do objeto pactuado, sem que haja expressa previsão para isso no instrumento (convênios ou contratos de repasse) que tiver firmado com a União ou com aquele que a tenha representado, quando figurar como convenente, contratado ou interveniente executor;
9.10. enviar cópia deste acórdão, acompanhado das peças que o fundamentam, aos responsáveis e interessados relacionados no item 3 deste acórdão e às entidades citadas no item 4 deste acórdão;
9.11. determinar à Secex/GO o monitoramento do cumprimento dos itens 9.3 e 9.6 desta deliberação, autuando, se preciso for, processo específico para tal fim, e
9.12. arquivar o presente processo.
10. Ata n° 41/2011 – 2ª Câmara.
11. Data da Sessão: 22/11/2011 – Extraordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-11196-41/11-2.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (na Presidência) e José Jorge.
13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.
13.3. Ministro-Substituto presente: Augusto Sherman Cavalcanti (Relator).
|(Assinado Eletronicamente) |(Assinado Eletronicamente) |
|RAIMUNDO CARREIRO |AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI |
|na Presidência |Relator |
Fui presente:
(Assinado Eletronicamente)
CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA
Subprocuradora-Geral
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