GRUPO I - CLASSE II - 1ª CÂMARA



GRUPO II – CLASSE II – 2ª Câmara

TC-018.041/2004-6 (com 3 volumes)

Natureza: Tomada de Contas Especial

Unidade: Prefeitura de Fortaleza/CE.

Responsáveis: Aluísio Bastos de Carvalho Neto, Francisco José Pierre Barreto Lima, José Lopes Filho, Joaquim Neto Beserra, Juraci Vieira de Magalhães, Maurilio Banhos Dias e Vânia Sobreira Araújo Mendes

Sumário: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR. IRREGULARIDADE NA APLICAÇÃO DE RECURSOS. ELISÃO DO DÉBITO. FALHAS VERIFICADAS NA DISTRIBUIÇÃO DE ALIMENTOS ÀS ESCOLAS E NA EXECUÇÃO DE CONTRATO DE FORNECIMENTO. CONTAS JULGADAS REGULARES COM RESSALVAS. DETERMINAÇÃO.

O âmbito de discricionariedade na aplicação de sanções em contratos administrativos não faculta ao gestor, verificada a inadimplência injustificada da contratada, simplesmente abster-se de aplicar-lhe as medidas previstas em lei, mas sopesar a gravidade dos fatos e os motivos da não execução para escolher uma das pena exigidas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/92, observado o devido processo legal.

RELATÓRIO

Trata-se de Tomada de Contas Especial instaurada pelo Acórdão 285/2005-2ª Câmara, por intermédio do qual foi determinada a adoção das seguintes providências:

1.1. realizar, nos termos do art. 12, II, da Lei 8.443/92, a citação dos srs. Juraci Vieira de Magalhães, então prefeito municipal de Fortaleza/CE, Aluísio Bastos de Carvalho Neto, CPF 219.100.813-53, e José Lopes Filho, CPF 241.331.243-91, então Secretário de Finanças e Tesoureiro da referida municipalidade, respectivamente, para que, no prazo de 15 (quinze dias), a contar da ciência, apresentem defesa, ou recolham aos cofres da conta específica do Programa Nacional de Alimentação Escolar-PNAE, 6576-5, Agência 008-6, Banco do Brasil, a quantia de R$ 167.437,29, atualizada monetariamente e acrescida de juros de mora, até a data do recolhimento, decorrente de saques efetuados nessa conta bancária, sem as respectivas comprovações de despesa, conforme tabela a seguir, infringindo o art. 21 das Resoluções FNDE/CD/15, de 16/6/2003 e FNDE/CD/38, de 23/8/2004, que estabelecem critérios para o repasse de recursos financeiros, à conta do PNAE, previstos na Medida Provisória 2.178-36, de 24/8/2001:

|Data de pagamento |Nº do cheque |Valor em R$ |Fornecedor |Empenho |

|09/01 |727 |8.166,40 |F.E.Santos |727/06 |

| |731 |10.976,00 | |722/08 |

|03/02 |742 |5.451,84 |FORTRIX |1317/03 |

| |743 |6.670,08 | |1312/00 |

| |747 |5.967,36 | |1313/03 |

| |748 |14.889,60 | |1311/02 |

| |749 |42.496,00 | |1352/01 |

| |750 |31.407,20 | |1351/01 |

|04/02 |752 |7.776,00 |F.E.Santos |727/09 |

|06/02 |755 |18.528,00 | |727/10 |

|09/02 |762 |15.108,81 |Maria Nunes |1934/01 |

| |167.437,29 | |

1.2. realizar, nos termos do inciso III do art. 12 da Lei 8.443/92, c/c o inciso III do art. 153 do Regimento Interno/TCU, audiência dos responsáveis Joaquim Beserra Neto e Maurílio Banhos Dias, Secretários das Secretarias Executivas Regionais (SER’s) II e VI, para que, no prazo de quinze dias, a contar da ciência, apresentem justificativa acerca do descumprimento do cardápio em virtude da falta de itens da Merenda Escolar nas escolas da rede municipal de ensino de Fortaleza/CE, em desacordo com o art. 2º da Resolução FNDE/CD/15, de 16/6/2003 e art. 10 da Resolução/FNDE/CD/38, de 23/8/2004.

1.3. realizar, nos termos do inciso III do art. 12 da Lei 8.443/92, c/c o inciso III do art. 153 do Regimento Interno/TCU, audiência dos srs. Francisco José Pierre Barreto e Vânia Sobreira Araújo, então Secretários de Administração Municipal de Fortaleza/CE, para que, no prazo de quinze dias, a contar da ciência, apresentem justificativa acerca da não aplicação de penalidades e sanções previstas em Editais e Contratos, pela inexecução de contrato por parte do contratado, conforme tabela abaixo, sem a implementação de qualquer das sanções cabíveis previstas nos Pregões 36/2004 e 17/2004, tais como suspensões temporárias para licitar, multas, advertências ou declarações de inidoneidade, tendo sido apenas assinados Termos de Rescisão, em desacordo com os arts. 7º e 9º da Lei 10.520/2002; art. 14 do Decreto 3.555/2000 e art. 86 da Lei 8.666/93:

|Pregão nº |Empresa |Produto |Valor (R$) |Justificativa |

|36/2004 |Comercial F. J. de estivas e |Item 19 – Alho amassado sem sal |20.211,84 |Desequilíbrio |

| |Cereais Ltda. | | |econômico-financeiro |

|17/2003 |NUTRINE Nutrimentos Nordeste Ltda.|Item 09 – Doce de Goiaba e/ou Banana tipo |235.103,40 |O fornecedor não terá |

| | |Mariola | |condições de entregar o |

| | | | |produto no prazo |

| | |Item 05 – Óleo de soja refinado |67.649,40 |Desequilíbrio |

| | | | |econômico-financeiro |

|TOTAL |322.964,64 | |

Reproduzo, com os devidos ajustes, excertos da instrução do analista informante em que analisa as alegações de defesa e as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis:

Irregularidade

Saques efetuados em conta bancária vinculada ao Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, no montante de R$ 167.437,29, sem a apresentação dos respectivos comprovantes de despesa, a infringir o art. 21 das Resoluções FNDE/CD/15, de 16/6/2003 e FNDE/CD/38, de 23/8/2004, e a Medida Provisória 2.178-36, de 24/8/2001.

Alegações de defesa apresentadas pelo sr. Aluísio Bastos de Carvalho Neto, ex-Secretário de Finanças da PM de Fortaleza/CE (fls. 383/736)

“a) Quanto ao arquivamento de processos de pagamentos ressaltou que todos os documentos/processos atinentes a recursos do PNAE ficam arquivados na Secretaria de Finanças de Fortaleza - SEFIN e não na Secretaria de Educação e Assistência Social - SEDAS;

b) Quanto a forma como os pagamentos são efetuados na SEFIN/Fortaleza, esclareceu que são encaminhados pela SEDAS contendo Nota de Empenho, Nota Fiscal, Atesto de Recebimento da Mercadoria, cópia do Contrato, Certidões Negativas da União, Estado, Município, FGTS e INSS e ou documentos pertinentes;

c) Quanto aos Empenhos, questionados sobre a existência de documentação/processo de pagamento, anexou cópias conforme documentos intitulados de 3 a 13 (fls. 391/736);

d) Por fim, salientando que todos os pagamentos foram efetuados com as devidas comprovações de despesa, esclareceu que todas as Notas de Empenho foram firmadas pelo então Secretário da SEDAS, Sr. Paulo de Melo Jorge Filho, já falecido, e pelo então Diretor Administrativo Financeiro, que as mercadorias foram atestadas pelas Secretarias Executivas Regionais, que as contratações se deram mediante Pregão presencial, tendo a participação na firmatura de cada avença, do Prefeito Municipal, do Secretário da SEDAS, do Secretário de Administração e de cada Secretário Executivo Regional, e que a participação do ex-Secretário de finanças operou-se tão somente no que diz respeito ao pagamento a cada um dos fornecedores;

e) Anexou:

- Doc. 1: cópia do envelope de envio do Ofício nº OFRAD-SECEX-CE-2005-126- fls. 391/392;

- Doc. 2: pedido de cópia de 11(onze) processos de pagamento feita pelo Sr. Aluísio Bastos de Carvalho Neto ao Departamento de Contabilidade de Fortaleza - fls. 393/394

- Doc. 3: cópia de documentação referente ao processo de pagamento de empenho nº 727/06 – fls.395/421;

- Doc. 4: cópia de documentação referente ao processo de pagamento de empenho nº 722/08 – fls.422/451;

- Doc. 5: cópia de documentação referente ao processo de pagamento de empenho nº 1317/03 – fls.452/480;

- Doc. 6: cópia de documentação referente ao processo de pagamento de empenho nº 1312/00 – fls.481/514;

- Doc. 7: cópia de documentação referente ao processo de pagamento de empenho nº 1313/03 – fls.515/546;

- Doc. 8: cópia de documentação referente ao processo de pagamento de empenho nº 1311/02 – fls.547/583;

- Doc. 9: cópia de documentação referente ao processo de pagamento de empenho nº 1352/01 – fls.584/612;

- Doc. 10: cópia de documentação referente ao processo de pagamento de empenho nº 1351/01 – fls.613/643;

- Doc. 11: cópia de documentação referente ao processo de pagamento de empenho nº 727/09 – fls.644/670;

- Doc. 12: cópia de documentação referente ao processo de pagamento de empenho nº 727/10 – fls.671/700; e

- Doc. 13: cópia de documentação referente ao processo de pagamento de empenho nº 1934/01 – fls.701/736.”

Análise

“Em virtude da devida apresentação da documentação, anexa às fls. 727/736, relativa aos procedimentos de liquidação e pagamentos das despesas que apresentavam indícios de saques efetuados na conta específica do PNAE sem as respectivas comprovações de despesas, damos por aceitas as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. Aluísio Bastos de Carvalho Neto, ex-Secretário de Finanças da PM de Fortaleza/CE.”

Alegações de defesa apresentadas pelo sr. Juraci Vieira de Magalhães, ex-Prefeito Municipal de Fortaleza/CE (fls. 739/798)

“a) Quanto a limitação da sua responsabilidade aos atos do governo, preliminarmente, que a regularidade das despesas públicas questionadas circunscreve-se a atos de gestão administrativa e estes a cargos dos titulares das pastas respectivas. Complementa, ainda: “No que se refere ao presente processo, pode-se inferir com facilidade que o requerente praticou apenas atos de governo, na qualidade de titular do Poder Executivo, jamais praticando qualquer ato que possa ser configurado como de gestão de recursos públicos do PNAE, atribuição dos titulares das pastas respectivas, envolvidas no processo de aquisição, recebimento, liquidação e pagamento da merenda escolar.” Acrescentou: “Com efeito, o requerente jamais subscreveu qualquer empenho decorrente da contratação subjacente à realização das despesas públicas questionadas, menos ainda foi responsável pelo processo de liquidação e pagamento das referidas despesas públicas.”

b)Quanto a realização regular da despesa, em conformidade com documentação anexa, afirma que todos os passos para a realização regular da despesa pública foram devidamente realizados: a) “principiando pelos empenhos relacionados no relatório de auditoria alhures referido, todos subscritos, sem exceção, pelo saudoso Professor Paulo de Melo Jorge, então Secretário Municipal de Educação e Assistência Social.”; b) a liquidação da despesa se deu, por sua vez, pelo “atestado de recebimento subscrito pelo Dr. Arthur Henrique da Silva, Presidente do Grupo de Trabalho da Merenda Escolar, sendo observado que todos os empenhos em anexo estão acompanhados da nota fiscal regularmente emitida pelo credor” em nome da SEDAS; e c) o pagamento foi “exarado pela autoridade competente e processada pelos serviços de contabilidade e tesouraria (Pagadoria) da Prefeitura Municipal.” e

c) Anexou: Empenhos, Notas Fiscais, Atestos e Termos de Recebimento de Mercadoria (Gêneros da Merenda Escolar) – fls. 744/797.”

Análise

“De maneira idêntica ao que se adotou quanto às razões de justificativas apresentas por seu Secretário de Finanças, Sr. Aluísio Bastos de Carvalho Neto, em virtude da devida apresentação da documentação relativa aos procedimentos de liquidação e pagamentos das despesas que apresentavam indícios de saques efetuados na conta específica do PNAE sem as respectivas comprovações de despesas, damos também por aceitas as razões de justificativas apresentadas (anexos de fls. 744/797) pelo Sr. Juraci Vieira de Magalhães, ex-Prefeito Municipal de Fortaleza/CE.”

Análise das alegações de defesa apresentadas pelo sr. José Lopes Filho, ex-Tesoureiro da PM de Fortaleza/CE (fls. 830/837)

Os esclarecimentos são idênticos aos prestados às fls. 383/390 pelo sr. Aluísio Bastos de Carvalho Neto, ex-Secretário de Finanças da PM de Fortaleza/CE, razão por que também devem ser acolhidas as suas alegações de defesa.

Irregularidade

Descumprimento do cardápio em virtude da falta de itens da Merenda Escolar nas escolas da rede municipal de ensino de Fortaleza/CE, em desacordo com o art. 2º da Resolução FNDE/CD/15, de 16/6/2003 e art. 10 da Resolução/FNDE/CD/38, de 23/8/2004.

Razões de justificativa apresentadas pelo sr. Joaquim Neto Beserra, ex-titular da Secretaria Executiva Regional II – SER-II, da PM de Fortaleza/CE (fls. 207/278)

“ a) Quanto ao procedimento de aquisição, armazenagem e distribuição da merenda escolar:

- Todo o processo de aquisição dos itens da Merenda Escolar era executado pela SEDAS e o Cardápio elaborado pela mesma Secretaria, bem como existiam o Conselho de Acompanhamento da Merenda Escolar – CAE e a Equipe da Merenda Escolar, no chamado Distritos de Educação da SER, encarregados do acompanhamento da merenda escolar nas escolas;

- A armazenagem dos gêneros alimentícios se dava em depósito contratado pela SEDAS e nas escolas o controle se dava pelas Fichas de Controle de Gêneros;

- “A demanda originada em cada escola e relatada através de guias, era encaminhada através do Distrito de Educação da SER para o depósito a fim de que o mesmo procedesse a entrega dos produtos solicitados inclusive com o prazo de entrega estabelecido;” (grifo nosso)

- Após o envio das guias para o depósito a equipe da merenda escolar da SER acompanhava a normalidade ou não da entrega.

b) Quanto às escolas visitadas:

- EMEIF Professor Luís Costa: durante o ano de 2004 “todos os procedimentos necessários à manutenção dos estoques dos produtos da merenda escolar foram adotados”. Entretanto, em virtude de reformas nas instalações físicas da Escola houve solicitação pelo diretor da escola para disponibilizar apenas produtos não perecíveis;

- EMEIF Professora Maria Gondim dos Santos: “os procedimentos de acompanhamento foram tomados” e as fichas de controle de estoques atestam a existência de vários itens que compunham o cardápio da Merenda Escolar, em estoque no depósito da escola;

- EMEIF Professora Maria Odnilra Cruz Moreira: esta Escola somente teve seu funcionamento regular a partir do segundo semestre do ano de 2004 e que conforme documentação anexa verifica-se que as providências de acompanhamento da merenda escolar foram seguidas.

c) Anexou declarações de diretores atestando a normalidade no fornecimento e na manutenção nos estoques de produtos da merenda escolar, fichas de Requisição de Material e Gêneros e Fichas de Controle de Estoques dos mesmos nas escolas envolvidas:

- EMEIF Professor Luís Costa: fls.209/235;

- EMEIF Professora Maria Gondim dos Santos: fls. 236/265; e

- EMEIF Professora Maria Odnilra Cruz Moreira: fls. 266/278.”

Análise

“Não obstante às declarações produzidas às fls. 236 e 266, respectivamente, das Diretoras das EMEIF Professora Maria Gondim dos Santos e Professora Maria Odnilra Cruz Moreira, atestando a normalidade no fornecimento e na manutenção nos estoques de produtos da merenda escolar, bem como a existência de Fichas de Requisição de Material e de Gêneros e Fichas de Controle de Estoques dos mesmos nas escolas visitadas (fls. 213/235, 238/265 e 268/278), conforme consignado no Relatório de Auditoria, às fls. 11 e 12 deste processo, e registrado nas fotos de fls. 68 e 69, nas escolas visitadas in loco pertencentes às SER´s II e VI, houve, no período abrangido pela auditoria, ocorrência freqüente de cardápio parcial, a exemplo de dias em que foi servido um único alimento (biscoito) e a impossibilidade de preparo de refeições completas previstas no Cardápio pela ausência de itens que o compõem (sopas, risotos e outros).

Como agravante o fato de se ter constatado in loco que o Almoxarifado Central da Merenda Escolar do Município de Fortaleza/CE era detentor de grande quantidade de gêneros alimentícios, explicitando que a ausência de tais gêneros nas Escolas não se deve a falta de aquisição dos mesmos, e sim pelas deficiências operacionais na logística de sua distribuição. Note-se ainda que o Sr. Diretor da EMEIF Professor Luís Costa, em sua declaração às fls. 209, condiz com a situação encontrada ao afirmar que “...esta escola, durante o ano de 2004, fornecia merenda aos seus alunos e eventualmente ocorria atraso na entrega dos produtos alimentícios ocasionando não fornecimento ao aluno. Vale salientar que não era constante a falta de produtos.” (grifos nossos).

Pelo exposto, julgamos que as razões apresentadas pelo Sr. Joaquim Neto Beserra, ex-Secretário da SER-II da Prefeitura Municipal de Fortaleza/CE, seja relatando os procedimentos de aquisição, armazenagem e distribuição da Merenda escolar, seja anexando as citadas Fichas de Requisição de Material e de Gêneros e Fichas de Controle de Estoques, não elidem os fatos encontrados nas visitas às escolas. Deixamos, portanto, de acatá-las.”

Razões de justificativa apresentadas pelo sr. Maurílio Banhos Dias, ex-titular da Secretaria Executiva Regional VI – SER-VI (fls. 799/890)

“a) Quanto ao procedimento de aquisição, armazenagem e distribuição da Merenda escolar:

- Todo o processo de aquisição dos itens da Merenda Escolar era executado pela SEDAS e o Cardápio elaborado pela mesma Secretaria, bem como existiam o Conselho de Acompanhamento da Merenda Escolar – CAE e a Equipe da Merenda Escolar, no chamado Distritos de Educação da SER, encarregados do acompanhamento da merenda escolar nas escolas;

- A armazenagem dos gêneros alimentícios se dava em depósito contratado pela SEDAS e nas escolas o controle se dava pelas Fichas de Controle de Gêneros;

- “A demanda originada em cada escola e relatada através de guias, era encaminhada através do Distrito de Educação da SER para o depósito a fim de que o mesmo procedesse a entrega dos produtos solicitados inclusive com o prazo de entrega estabelecido;” (grifo nosso);

Após o envio das guias para o depósito, a equipe da merenda escolar da SER acompanhava a normalidade ou não da entrega.

Toda exposição de motivos acima apresentada coincide com a do subitem 6 “a” desta instrução.

b) Quanto às Escolas visitadas:

- EMEIF Angélica Gurgel: durante o ano de 2004 “todos os procedimentos necessários à manutenção dos estoques dos produtos da merenda escolar foram adotados...” (fls.800);

- EMEIF Profa. Fernanda Maria de Alencar Colares: “foram adotados todos os procedimentos necessários à manutenção dos estoques dos produtos da merenda escolar,...” (fls.800);

- EMEIF Professor Francisco Maurício de Mattos Dourado: “podemos verificar nas Fichas de Controle de Gêneros anexas... ...a quantidade de produtos em estoque, gêneros consumidos pelos alunos em cada mês e a variedade de alimentos disponível em estoque.” (fls.800).

c) Anexou declarações dos diretores atestando o fornecimento da merenda escolar em suas escolas com adaptações ao cardápio, em atendimento a orientação da nutricionista da SEDAS, fichas de Requisição de Material e Gêneros e Fichas de Controle de Estoques dos mesmos nas escolas envolvidas:

- EMEIF Angélica Gurgel: fls.801/811 e 828;

- EMEIF Profa. Fernanda Maria de Alencar Colares: fls. 812/819; e

- EMEIF Professor Francisco Maurício de Mattos Dourado: fls. 820/827 e 829.

Análise

Situação idêntica à já analisada nos itens 6 e 7 da presente instrução. Ou seja, não obstante a apresentação de Fichas de Requisição de Material e de Gêneros e Fichas de Controle de Estoques dos mesmos nas escolas visitadas (fls. 801/827), conforme consignado no Relatório de Auditoria, às fls. 11 e 12 deste processo, e registrado nas fotos de fls. 68 e 69, nas escolas visitadas in loco pertencentes às SER´s II e VI, houve, no período abrangido pela auditoria, ocorrência freqüente de cardápio parcial e a impossibilidade de preparo de refeições completas previstas no Cardápio pela ausência de itens que o compõem, tendo como agravante o fato de se ter constatado in loco que o Almoxarifado Central da Merenda Escolar do Município de Fortaleza/CE era detentor de grande quantidade de gêneros alimentícios.

Note-se ainda que as declarações feitas pela Diretora da EMEIF Angélica Gurgel, às fls. 828, ao afirmar que “eventualmente não é possível seguir o cardápio oficial, ...” e pela Diretora da EMEIF Professor Francisco Maurício de Mattos Dourado, às fls. 829, ao afirmar que “por motivos de caso fortuito ou força maior o cardápio nem sempre era cumprido rigorosamente, ...” (grifos nossos) corroboram com a situação encontrada.

Assim, adotando o mesmo tratamento já dispensado às informações prestadas pelo então ex-Secretário da SER-II, julgamos que as razões apresentadas pelo o Sr. Maurilio Banhos Dias, ex-Secretário da SER-VI da Prefeitura Municipal de Fortaleza/CE, não elidem os fatos encontrados nas visitas às escolas. Deixamos, portanto, de acatá-las.”

Irregularidade

Não-aplicação de penalidades aos contratados que incorreram em inadimplência no cumprimento das obrigações ajustadas, em desacordo com as prescrições estabelecidas nos Pregões 36/2004 e 17/2004, nos arts. 7º e 9º da Lei 10.520/2002, 14 do Decreto 3.555/2000 e 86 da Lei 8.666/93.

Razões de justificativa apresentadas pelo sr. Francisco José Pierre Barreto Lima, ex-Secretário de Administração da PM de Fortaleza/CE (fls. 100/206)

“a) quanto a sua responsabilidade nos fatos apurados, sustenta preliminarmente que em decorrência do Decreto Municipal nº 11.270/2002 (Doc.1) foi designada à Secretaria da Administração do Município - SAM a lavratura do documento denominado Ata de Registro de Preços e que “a competência do Titular da Secretaria de Administração ficava restrita a assinatura da referida Ata e a Homologação do Registro de Preços. (Doc. 02)”, sendo que, no caso dos contratos, “os mesmos eram assinados em conjunto com todos os órgãos e entidades que fossem utilizar os produtos e serviços constantes daqueles Registros.(Doc. 03) .” Ressalta ainda que a competência da Secretaria de Administração também era extensiva à apreciação dos pedidos de alterações contratuais, “sendo sempre ouvido o órgão detentor do objeto licitado, neste caso específico, a Secretaria de Educação. (Doc. 04)” e que somente após a manifestação do órgão e a análise das conseqüências que poderiam ocasionar as alterações contratuais, é que a SAM decidia pela alteração ou rescisão dos contratos e seus desdobramentos sancionais;

b) quanto a realização das rescisões amigáveis, ao invés da aplicação de penalidades e sanções previstas em Editais e Contratos, o missivista analisou as inexecuções do Contrato nº 12/2003 decorrente do Pregão Presencial nº 17/2003, itens 05 – Óleo de Soja refinado e 09 – Doce de Goiaba e/ou Banana tipo Mariola, referente à empresa NUTRINE Nutrimentos Nordeste Ltda.:

Para o item 09 – Doce de Goiaba e/ou Banana tipo Mariola a SEDAS confirmou à consulta feita pela NUTRINE para dilatação de prazo de entrega (Doc. 6) que não era possível o atendimento do pleito “haja visto a necessidade de cumprimento do calendário de entrega”, tendo por amenizante a existência de estoque do produto para atender ao abastecimento da merenda (Doc. 8). Uma vez definido o não atendimento do pedido, a SAM, motivada pela extinção do contratual, optou pela rescisão amigável do Contrato em 16.10.2003 (Doc. 7). Destacou ainda, em sua defesa, que o sistema de Registro de Preços é um “mecanismo utilizado pela Administração Pública que permite a presunção da compra, sendo facultado ao ente público adquirir os itens ali registrados, não havendo, portanto, a obrigatoriedade da aquisição.”

Já para o item 05 – Óleo de Soja refinado do já citado Contrato nº 12/2003, conforme esclarecimentos, teve sua rescisão amigável, em 26.10.2003, motivada “pela absoluta impossibilidade deste ex-gestor de aplicar o acréscimo solicitado pela empresa para que se restabelecesse o legítimo equilíbrio econômico financeiro do contrato (Docs. 9 e 10)”. O reajuste pleiteado excedia aos 25% permitidos por lei. Para este item ressaltou por fim que para o produto em questão a NUTRINE já havia entregue 50% da quantidade contratada e que embasado nos aspectos vistos e no art. 87 da Lei nº 8.666/93, que permite a discricionariedade do gestor na aplicação de sanções administrativas e multas, optou pela rescisão amigável do item (Doc. fls. 11).

c) quanto aos aspectos legais da aplicação de multas e sanções, insiste na compreensão do significado do Registro de Preços e sua vinculação ao objeto licitado, “instrumento unilateral obrigacional de direito público, que gera obrigações para a empresa detentora do sistema, não restando à Administração Pública qualquer ônus relativamente àquela parte.” Os art. 18 e 20 do já citado Decreto Municipal nº 11.270/2002 em conjunto com o art. 87 da Lei nº 8.666/93 embasam as decisões tomadas, entendendo ser passível de aplicação de multas e sanções administrativas, o fornecedor que injustificadamente descumprir o Contrato firmado com o ente público, gerando-lhe prejuízos. Para o ex-Secretário nos casos em tela não houve descumprimento injustificado, mas apenas o cancelamento de itens do contrato por impossibilidade de realinhamento de preços e determinação de novo prazo de entrega. Ainda, que “os artigos que tratam da aplicação de multas e sanções consignam ao gestor a faculdade da sua aplicação”

d) Anexou:

- Doc. 1: Decreto Municipal nº 11.270/2002 – fls. 110/113;

- Doc. 2: Cópia de partes do processo do Pregão Presencial nº 17/2003 – fls. 114/162;

- Doc. 3: Extrato do Termo de Contrato de Compra nº 12/2003 decorrente do Pregão Presencial nº 17/2003– fl. 163;

- Doc. 4: Despachos dentro da Secretaria Municipal de Educação e Assistência Social - SEDAS - fls. 164/165;

- Doc. 5: Contrato nº 12/2003 decorrente do Pregão Presencial nº 17/2003– fl. 166/179;

- Doc. 6: Solicitação da Nutrine junto à Secretaria de Administração para dilatação de prazo de entrega do item 09 – Doce de Goiaba e/ou Banana tipo Mariola (fl. 180);

- Doc. 7: Termo de Rescisão amigável, com a NUTRINE, referente ao item 09 do Contrato nº 12/2003 (fls. 181/184);

- Doc. 8: Saldo dos produtos Doce de Goiaba e/ou Banana tipo Mariola, Óleo de Soja refinado e alho amassado sem sal existentes no depósito Tropical responsável pela guarda da Merenda Escolar (fl. 185);

- Doc. 9: Pedido de Recomposição de Preços da NUTRINE em relação ao item 05 – Óleo de Soja refinado do Pregão Presencial nº 17/2003, indeferimento do pedido pela SAM e Termo de Rescisão amigável referente ao item 05 do Contrato nº 12/2003 (fls. 186/201);

- Doc. 10: Preço de compra pela contratada NUTRINE do item 05 – Óleo de Soja refinado (fls. 202/203);

- Doc. 11: Ofício nº 143/2003, de 25.11.2003, da SAM, informando o percentual de entrega pela NUTRINE do item 05 – Óleo de Soja refinado (fls. 204/206).”

Análise

“Em seus esclarecimentos o Sr. Francisco José Pierre Barreto Lima, ex-Secretário Municipal de Administração de Fortaleza/CE, procura justificar as rescisões amigáveis para os itens 05 – Óleo de Soja refinado e 09 – Doce de Goiaba e/ou Banana tipo Mariola do Contrato nº 12/2003, com a empresa NUTRINE Nutrimentos Nordeste Ltda., decorrente do Pregão Presencial nº 17/2003. Deixa, portanto, de concentrar-se no objeto da Audiência: não aplicação de penalidades e sanções previstas em Editais e Contratos, pela inexecução de Contrato por parte do contratado. Ressalta, nesse sentido, apenas a discricionariedade que o gestor teria na aplicação de sanções administrativas e multas alternativamente às rescisões amigáveis dos itens mencionados. O art. 7º da Lei º 10.520/2002 (Lei do Pregão), abaixo transcrito, é claro:

‘Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.’ (grifo nosso)

É inevitável a aplicação de sanções estipuladas acima, independente de quão louváveis ou justificáveis tenham sido os motivos que levaram o contratado a deixar de cumprir o objeto do contrato em sua totalidade.

Ademais, a discricionariedade alegada pelo ex-Secretário Municipal de Administração para rescindir contratos de forma amigável não é irrestrita, devendo embasar-se na conveniência para a administração pública, em conformidade com o inciso II e o §1º do art. 79 da Lei nº 8.666/93 abaixo transcritos:

‘Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

(...)

II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; . (grifo nosso)

(...)

§ 1º A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.’ (grifo nosso)

São, portanto, inaceitáveis as justificativas apresentadas pelo gestor para não aplicação de penalidades e sanções previstas em Editais e Contratos pela inexecução de itens do Contrato.”

Razões de justificativa apresentadas pela sra. Vânia Sobreira Araújo Mendes, ex-Secretária de Administração da PM de Fortaleza/CE (fls. 279/382)

a) Que somente o item 19 – Alho amassado sem sal, Pregão nº 36/2004, referente ao fornecedor Comercial F. J. de Estivas e Cereais Ltda., foi objeto de sua defesa, pois, procedeu a rescisão apenas deste item. Os demais itens dizem respeito a seu antecessor conforme documentos de fls. 61/66 do presente processo;

b) Quanto a legalidade do Registro de Preços e sua extensão para a SAM, Sra. Vânia Sobreira utilizou-se dos argumentos já aqui trazidos pelo Sr. Francisco José Pierre Barreto Lima, subitem 4 “a” desta instrução;

c) Quanto a rescisão amigável , lembrou que a Lei nº 8.666/93 em seu art. 65, inciso II, alínea “d”, prevê a possibilidade de alteração contratual motivada por fator que venha a provocar o desequilíbrio econômico-financeiro , “embora o restrinja a 25% (vinte e cinco por cento).” (grifo nosso). Para ela, no caso em comento, a rescisão se deu pela “impossibilidade de atendimento a proposta elaborada pela empresa COMERCIAL F. J. de ESTIVAS e CEREAIS LTDA, que após demonstrar de forma cabal o aumento impingido ao produto dela contratado – ALHO AMASSADO SEM SAL, solicitou que fosse aplicado um reajuste de 93,55%... sobre o referido produto (Docs. 04 e 05).” A SEDAS informou da desnecessidade da continuidade da contratação, haja vista a existência do produto alho amassado sem sal em seu estoque em quantidade suficiente para atender a demanda e principalmente “por ter o cardápio da merenda escolar passado por alterações, não sendo mais necessária a aquisição do referido produto para o preparo da merenda escolar dali por diante.” Há cláusula expressa na Ata de Registro de Preços – Cláusula Sexta que veda qualquer reajuste de preços devido ao prazo de validade daquela Ata que era de 06(seis) meses;

d) Quanto a aplicação de multas e sanções: deixou de aplicar sanções à empresa pois sentiu-se motivada por poupar o Município de efetuar gastos desnecessários com produtos que não mais seriam utilizados, reconhecendo que a empresa não agiu com dolo, optando, assim, por rescindir o Contrato, tendo com respaldo a faculdade que é conferida à Administração Pública nos art. 18 do Decreto nº 11.270/2002, no item 3 da Cláusula 13ª da Ata do registro de Preços e no art. 87 da Lei nº 8.666/93. Destaca ainda que o motivo da rescisão foi a impossibilidade do reajuste para o item em questão, vez que a empresa necessitava de um reajuste bem maior que os 25% permitidos por Lei. Citou o inciso II do art. 79, abaixo transcrito, da Lei nº 8.666/93, para justificar legalmente a rescisão:

“Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - ...

II – amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração.” (grifo do missivista);

Para justificar a previsão e a obrigatoriedade para a aplicação das sanções administrativas, citou o art. 87 da já citada Lei º 8.666/93:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: ...” (grifo do missivista)

Transcreveu o art. 18 do Decreto Municipal nº 11.270/2002:

“Art. 18 – Pela inexecução total ou parcial do contrato o órgão ou entidade integrante do Sistema de Registro de Preços poderá aplicar à detentora do registro de preços as seguintes sanções: ...” (grifo do missivista)

Citou o item 3 da Cláusula 13ª da mesma Ata de Registro de Preços do Pregão em análise:

“A solicitação da fornecedora para o cancelamento do preço registrado, deverá ser formulada com antecedência de 30(trinta) dias, facultada à administração a aplicação das penalidades previstas no instrumento convocatório, caso não aceite as razões do pedido.” (grifo do missivista)

Salienta que não resta dúvidas de que a aplicação das sanções é facultativa e, jamais obrigacional, estando ainda obrigatoriamente vinculada à existência de culpa do fornecedor, o que no nosso caso não se aplica. Por fim, entretanto, observa que para a rescisão ser amigável “far-se-á indispensável que a conveniência administrativa seja justificada e que haja prévia autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.”

e) Anexou:

- Doc. 1: Decreto Municipal nº 11.270/2002 – fls. 289/292;

- Doc. 2: Cópia de partes do processo do Pregão Presencial nº 36/2004 – fls. 293/355;

- Doc. 3: Ata e Registro de Preços de Compra nº 36/2004 – fls. 356/370

- Doc. 4: Solicitação da empresa COMERCIAL F. J. de ESTIVAS e CEREAIS LTDA, junto à Secretaria de Administração, para Realinhamento de Preços do item 19 – ALHO AMASSADO SEM SAL (fls. 371/372);

- Doc. 5: Preço de compra pela contratada COMERCIAL F. J. de ESTIVAS e CEREAIS LTDA do item 19 – ALHO AMASSADO SEM SAL (fls. 373/374);

- Doc. 6: Solicitação de cópia de Documentos pela Sra. Vânia Sobreira à SAM (fl. 375);

- Doc. 7: Saldo existentes do produto ALHO AMASSADO SEM SAL no depósito Tropical responsável pela guarda da Merenda Escolar (fl. 376);

- Doc. 8: ofício de indeferimento pela SAM do pedido Recomposição de Preços da COMERCIAL F. J. de ESTIVAS e CEREAIS LTDA em relação ao item 19 – ALHO AMASSADO SEM SAL (fls. 377/379); e

- Doc. 9: Termo de Rescisão amigável referente ao item 19 do Pregão Presencial nº 36/2004 (fl. 380).”

Análise

As justificativas apresentadas pela Sra.Vânia Sobreira Araújo Mendes, ex-Secretária Municipal de Administração de Fortaleza/CE, trazem, em síntese, as mesmas justificativas já apresentadas no item 4 da presente instrução pelo também ex-Secretário Municipal de Administração, Sr. Francisco José Pierre Barreto Lima, sobre a mesma matéria: não aplicação de penalidades e sanções previstas em Editais e Contratos, pela inexecução de Contrato por parte do contratado. Assim, mantemos as considerações já feitas na Análise das justificativas do Sr. Francisco José Pierre Barreto Lima (item 5 da presente instrução), rejeitando as justificativas apresentadas pela presente gestora.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, alvitramos:

I - sejam aceitas as alegações de defesa apresentadas pelos srs. Juraci Vieira de Magalhães, ex-Prefeito Municipal de Fortaleza/CE, Aluísio Bastos de Carvalho Neto, seu então Secretário de Finanças, e José Lopes Filho, seu então Tesoureiro, em virtude da devida apresentação da documentação relativa aos procedimentos de liquidação e pagamentos das despesas que apresentavam indícios de saques efetuados na conta específica do PNAE sem as respectivas comprovações de despesa;

II - seja aplicada, individualmente, multa prevista no art. 58, inciso II da Lei Orgânica do TCU ao Sr. Francisco José Pierre Barreto Lima e a Sra. Vânia Sobreira Araújo Mendes, ambos ex-Secretários Municipais de Administração de Fortaleza/CE, tendo em vista a não aplicação de penalidades e sanções previstas em Editais e Contratos, pela inexecução de Contrato por parte do contratado, contrariando os arts. 7º e 9º da Lei nº 10.520/2002, art. 14º do Decreto 3.555/2000 e arts. 86 e 87 da Lei nº 8.666/93;

III - seja aplicada, individualmente, multa prevista no art. 58, inciso II da Lei Orgânica do TCU ao Sr. Maurilio Banhos Dias e ao Sr. Joaquim Neto Beserra, ex-Secretários Executivos Regionais, respectivamente, SER-VI e SER-II, da Prefeitura Municipal de Fortaleza/CE, tendo em vista o descumprimento do cardápio da Merenda Escolar, contrariando o art. 2º da Resolução FNDE/CD/nº 15, de16/6/2003 e o art. 10 da Resolução FNDE/CD/nº 38, de 23/8/2004;

IV - seja determinado à Prefeitura Municipal de Fortaleza que:

a) ao rescindir contratos de forma amigável, tendo por causa a inexecução total ou parcial de Contrato por parte do contratado, demonstre a conveniência do ato para a administração pública, em conformidade com o inciso II e o §1º do art. 79 da Lei nº 8.666/93;

b) cumpra o cardápio da Merenda Escolar, em acordo com o art. 2º da Resolução FNDE/CD/nº 15, de16/6/2003 e art. 10 da Resolução FNDE/CD/nº 38, de 23/8/2004;

V - seja determinado à Secex/CE que acompanhe o cumprimento das determinações retro.”

O Diretor de Divisão, com o endosso do Secretário da Secex/CE, manifestou-se nos seguintes termos:

“Considerando que:

a) o presente Relatório de Auditoria foi convertido em Tomada de Contas Especial, em cumprimento ao Acórdão nº 285/2005-2ª Câmara de fls. 77/78, tendo sido feitas as citações e audiências de fls. 79/90;

b) não há qualquer débito em relação à presente tomada de contas especial, tendo em vista que foram acatadas as alegações de defesa, relativas a supostos saques na conta-corrente específica do PNAE, apresentadas pelos Srs. Juraci Vieira de Magalhães, ex-Prefeito Municipal de Fortaleza/CE, Aluísio Bastos de Carvalho Neto, então Secretário de Finanças, e José Lopes Filho, então Tesoureiro, cabendo a regularidade das contas dos referidos responsáveis;

c) o descumprimento do cardápio da merenda escolar objeto da audiência de fls. 89/90, ocorreu de forma pontual, não prejudicando o objeto do PNAE como um todo, havendo somente deficiência na logística da distribuição dos alimentos, não cabendo a aplicação de multa alvitrada no item III de fls. 907/908, sendo cabível apenas a determinação corretiva alvitrada no item IV-b de fl. 908;

d) entretanto, não foram acolhidas as razões de justificativas apresentadas pelos ex-Secretários de Administração do Município de Fortaleza/CE em relação à não aplicação de penalidades e sanções previstas em Editais e Contratos objeto dos Ofícios de Audiência de fls. 85/88, cabendo a aplicação de multa, conforme proposto no item II de fl. 907;

e) ressalte-se que é cabível a implementação das determinações alvitradas no item IV do despacho de fls. 75/76;

Ante todo o exposto, manifestamos concordância com a proposta de fls. 907/908, mas excluindo o item III e incluindo novas determinações, dando-se a seguinte redação:

1) sejam as contas dos Srs. Francisco José Pierre Barreto Lima e Vânia Sobreira Araújo Mendes julgadas irregulares, com fulcro no artigo 16, III, “b”, da Lei nº 8.443/92, aplicando-se-lhes, individualmente , a multa prevista no artigo 58, II, da referida norma legal, em razão da não aplicação de penalidades e sanções previstas em Editais e Contratos, pela inexecução de contrato por parte do contratado, conforme tabela abaixo, sem a implementação de qualquer das sanções cabíveis previstas nos Pregões 36/2004 e 17/2004, tais como suspensões temporárias para licitar, multas, advertências ou declarações de inidoneidade, tendo sido apenas assinados Termos de Rescisão, em desacordo com os arts. 7º e 9º da Lei nº 10.520/2002; art. 14º do Decreto 3.555/2000 e arts. 86 e 86 da Lei nº 8.666/93:

|Pregão Nº |Empresa |Produto |Valor (R$) |Justificativa |

|36/2004 |Comercial F. J. de |Item 19 - Alho amassado |20.211,84 |Desequilíbrio |

| |estivas e Cereais Ltda. |sem sal | |econômico-financeiro |

|17/2003 |NUTRINE Nutrimentos |Item 09 – Doce de Goiaba |235.103,40 |O fornecedor não terá |

| |Nordeste Ltda. |e/ou Banana tipo Mariola | |condições de entregar o |

| | | | |produto no prazo |

| | |Item 05 – Óleo de soja |67.649,40 |Desequilíbrio |

| | |refinado | |econômico-financeiro |

|TOTAL |322.964,64 | |

2) sejam as contas dos demais responsáveis julgadas regulares com ressalvas, dando-se-lhes quitação, nos moldes do artigo 16, II, da Lei nº 8.443/92;

3) seja determinado à Prefeitura Municipal de Fortaleza que adote as seguintes medidas:

a) ao rescindir contratos de forma amigável, tendo por causa a inexecução total ou parcial de Contrato por parte do contratado, demonstre a conveniência do ato para a administração pública, em conformidade com o inciso II e o §1º do art. 79 da Lei nº 8.666/93;

b) programe visitas sistemáticas às escolas beneficiadas com o PNAE, verificando o cumprimento do cardápio da Merenda Escolar, de acordo com o art. 2º da Resolução FNDE/CD/nº 15, de16/6/2003 e art. 10 da Resolução FNDE/CD/nº 38, de 23/8/2004;

c) cumpra o disposto no art. 9º, inciso I, da Resolução FNDE nº 01/2003, no sentido de garantir a infra-estrutura necessária à execução plena das competências do Conselho de Alimentação Escolar (CAE) do Município e dos serviços de fiscalização, a existência de transporte regular para realização de visitas às escolas beneficiadas;

d) empreenda treinamentos periódicos dos componentes do CAE, principalmente no que se refere a:

- procedimentos licitatórios e seu acompanhamento;

- conferência das quantidades e verificação da qualidade das compras dos gêneros alimentícios destinadas à merenda escolar, efetuadas pela administração municipal;

- controle de entrada e saída dos gêneros do almoxarifado para as escolas;

- conceitos contábeis e financeiros, para que todos os Conselheiros se habilitem ao acompanhamento dos processos licitatórios, de pagamentos e das prestações de contas;

- visitas às escolas, planejadas previamente e com roteiros.”

Divergindo da Unidade Técnica, o Ministério Público lançou o seguinte parecer:

“Trata-se de Tomada de Contas Especial, resultante da conversão dos autos de fiscalização na Prefeitura Municipal de Fortaleza/CE, acerca do uso de recursos federais na área de merenda escolar, no exercício de 2004 (Acórdão nº 285/2005-2ª Câmara).

A equipe de auditoria constatou a realização de saques, na conta específica do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE -, sem as respectivas comprovações de despesa, o que deu ensejo à citação dos responsáveis. Verificou, ainda, a não-aplicação de sanções a empresas pela inexecução parcial dos contratos, e o descumprimento do cardápio da merenda escolar, razões pelos quais foram os respectivos responsáveis ouvidos em audiência.

Em análise, nesta fase processual, as manifestações apresentadas pelos responsáveis. Cumpre destacar, inicialmente, que os agentes citados lograram afastar, em suas alegações de defesa, os indícios de débito inicialmente apontados. Passamos, então, ao exame das razões de justificativa encaminhadas.

I

Quanto à omissão na aplicação de penalidades a fornecedores, o fato abrangeu duas empresas: a primeira, denominada NUTRINE - Nutrimentos Nordeste Ltda. -, contratada para o fornecimento de três itens objeto do Contrato nº 012/2003 (Pregão n° 17/2003), sendo que dois deles - itens 5 (óleo de soja) e 9 (doce de goiaba e/ou banana) - foram alvo da rescisão amigável em discussão, aquele devido ao pedido de revisão do preço contratado, feita após a entrega de 50% do produto, e este, em razão do requerimento de prorrogação do prazo de entrega do produto. A segunda empresa, denominada Comercial F. J. de Estivas e Cereais Ltda., detentora do registro de preços de sete itens da Ata de Registro de Preços de Compra (Pregão nº 36/2004), teve rescindido o item 19 (alho amassado), também por ter requerido a revisão de preço.

Dos argumentos apresentados pelos então Secretários Municipais de Administração (fls. 101/109 e 280/287), sintetizamos, a seguir, os pontos em comum que merecem realce, bem como os aspectos mais específicos que nos parecem relevantes nesta ocasião:

a) a propósito da empresa NUTRINE, o Sr. Francisco José Pierre Barreto Lima alega que a ata de registro de preços não é um contrato, mas um instrumento unilateral obrigacional de direito público, e que não houve rescisão contratual, mas cancelamento de itens, em virtude de ter a Secretaria de Educação - SEDAS - considerado inviável autorizar a dilação do prazo estabelecido para entrega do item 9, e porque, apesar de devidamente justificada, a revisão de preços do item 5, solicitada para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, superava o limite de 25%, legalmente fixado. Igual limitação foi apontada pela Sra. Vânia Sobreira Araújo Mendes ao tratar da rescisão com a empresa Comercial F. J. de Estivas e Cereais Ltda.;

b) o art. 87 da Lei nº 8.666/93, ao estabelecer que a Administração “poderá” aplicar sanções por inexecução contratual, permite a discricionariedade do gestor, sendo que, nas situações examinadas, mostrou-se cabível a rescisão amigável dos itens contratados, com fulcro no art. 79, inciso II, da Lei nº 8.666/93, eis que as razões alegadas pelas empresas foram aceitas, mas a lei impossibilitava as alterações requeridas. Ademais, não houve prejuízos ao fornecimento da merenda escolar;

c) especificamente quanto ao item “alho amassado”, a Sra. Vânia Sobreira Araújo Mendes anuncia que havia obtido, junto à SEDAS, informações verbais quanto à exclusão do produto do cardápio da merenda escolar.

Cumpre assinalar, de início, que, consoante os documentos de fls. 114/184 e 293/370, apenas o Pregão nº 36/2004 se destinou à aquisição de produtos por meio do Sistema de Registro de Preços, em que era prevista a possibilidade de a empresa detentora do registro solicitar seu cancelamento, sem sofrer sanções, desde que formulado o pedido com antecedência de trinta dias e comprovada a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, impeditivo do fornecimento, devidamente aceito pela Administração (fls. 363/4). Ocorre que a solicitação da empresa Comercial F. J. de Estivas e Cereais Ltda. foi no sentido de obter a revisão dos preços registrados (fl. 371/372).

No que diz respeito à alegada impossibilidade de revisão de preços, verifica-se que tanto o Contrato nº 012/2003 (Cláusula Quarta, Parágrafo Quarto, fl. 171) como a Ata de Registro de Preços (Cláusulas Quinta e Sexta, fl. 360) vedavam a concessão de reajustes, mas admitiam sua revisão. Tais dispositivos são relativos ao restabelecimento da equação econômico-financeira original da contratação, medida amparada pela Constituição (art. 37, XXI) e pela Lei nº 8.666/93 (art. 65, II, “d”), cabível quando, comprovadamente, houver desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, provocado por fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de conseqüências incalculáveis, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Assim, por se tratar de intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato, não há que se falar nos limites estabelecidos pelo §2º do art. 65. Em lugar disso, é fundamental que se tenha efetivamente comprovado o desequilíbrio alegado, de modo que a revisão dos preços se limite a restabelecer as condições originais da avença (o que não é, aqui, objeto de apuração).

De outra parte, os elementos carreados aos autos revelam que outras razões, não relacionadas ao limite legalmente estabelecido para a alteração dos contratos, deram ensejo às rescisões. No caso do óleo de soja, conforme se depreende do parecer da Assessoria Jurídica da SAM (fls. 196/7) e diferentemente do alegado pelo responsável, o pleito foi indeferido porque o valor requerido (16,7%, fls. 186/196) não atendia às previsões de custo feitas pela Administração. Já no caso do alho, se, realmente, o fornecimento do produto deixou de ser necessário, como alegado, a rescisão deveria se dar não pela impossibilidade de alteração dos preços, como anunciado, mas por conveniência administrativa, levando-se em conta, inclusive, que o Sistema de Registro de Preços não vincula a Administração (art. 15, § 4º, da Lei nº 8.666/93).

Por fim, no tocante à prorrogação de prazo requerida pela empresa NUTRINE, fundamentada na dificuldade de somente uma indústria realizar a entrega da quantidade contratada (fl. 180), as razões apresentadas não configuram caso fortuito ou de força maior previstos no Código Civil Brasileiro, hipóteses contratualmente estabelecidas para a prorrogação de prazo decorrente de fato alheio à administração (Cláusula Segunda, fl. 168).

Desse modo, à exceção do alho (tendo como válidas as informações prestadas), os fatos que motivaram as demais rescisões decorreram da impossibilidade de as empresas manterem as condições pactuadas, o que não configura o interesse da Administração na rescisão dos itens contratados, tal como previsto no art. 79, inciso II, da Lei n° 8.666/93.

Já sobre o caráter facultativo que, na compreensão dos responsáveis, envolveria a aplicação de sanções às empresas contratadas, deve-se observar que o texto legal, ao prever a possibilidade de apenação, estabelece como pressuposto a inexecução parcial ou total dos contratos, sem definir tipos aos quais deva corresponder tal ou qual sanção. Entendemos, assim, que a discricionariedade a que se reportam os responsáveis se refere não à decisão quanto a aplicar ou não as sanções, quando presente o pressuposto para o feito, mas, sim, à dosagem da penalidade, em face da gravidade dos fatos, observado o devido processo legal.

Portanto, não comprovado o desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos e não autorizada a prorrogação de prazo pleiteada, não manter os preços registrados ou descumprir os prazos pactuados deveriam ensejar, no resguardo do interesse da Administração, a aplicação de sanções às contratadas, previstas nos instrumentos firmados, ambos de natureza obrigacional.

É importante considerar, todavia, que não restou evidenciado que os procedimentos questionados trouxeram prejuízos ao fornecimento da merenda escolar, cabendo lembrar, inclusive, que, segundo apurou a equipe de auditoria, os problemas nessa área se concentravam na distribuição dos produtos e não na aquisição. Além disso, deve-se ter em conta que as três rescisões questionadas se deram no âmbito de duas contratações, que abrangiam grande número de empresas e de itens contratados e, ainda, que num dos casos, metade dos produtos já havia sido regularmente fornecida e, no outro, há informações de que o produto não mais seria adquirido. Assim, parece-nos que os fatos não se revestem de gravidade suficiente para a irregularidade das contas e multa, tal como proposto pela unidade técnica. Sugerimos, então, que o Tribunal apenas dirija determinação à Unidade.

II

Relativamente ao descumprimento do cardápio da merenda escolar, ao examinar as razões de justificativa apresentadas pelos então titulares das Secretarias Executivas Regionais - SER II e VI -, o Analista-instrutor propôs a aplicação de multa aos responsáveis, por entender como insuficientes os argumentos oferecidos. O Diretor da 2ª DT, por sua vez, com a anuência do Secretário da SECEX/CE, considerou que o fato se deu de forma pontual, sem prejuízos para o Programa como um todo, sugerindo que o Tribunal apenas determine a adoção de medidas corretivas.

A propósito desta questão, é de se observar que a equipe de auditoria anunciou que era freqüente o fornecimento de cardápio parcial nas seis escolas indicadas, “a exemplo de dias em que foi servido um único alimento (biscoito)”, e apontou que, devido a problemas de distribuição, a falta de produtos (“sopas, risotos e outros”) impossibilitava o preparo de refeições completas, como previsto no cardápio. Contudo, não foram trazidos ao processo dados sobre os estoques de alimentos, por escola, as datas e locais em que se verificaram as ocorrências e o conteúdo do cardápio estabelecido, acostando-se aos autos, apenas, fotografias de escolas visitadas (fls. 68/69), o que não permite a perfeita caracterização das irregularidades e a correspondente imputação de responsabilidade aos agentes ouvidos.

Assim, embora as declarações fornecidas pelos diretores das escolas não possam ser aproveitadas como elemento probante (art. 368 do CPC), os documentos encaminhados não permitam apurar que os produtos estocados efetivamente possibilitavam o cumprimento do cardápio, e as atas do Conselho Municipal de Alimentação Escolar - CMAE (fls. 17/58) noticiem a falta de produtos em escolas do município e a deterioração de alimentos (objeto do TC-014.298/2004-1), aquiescemos à proposta dos dirigentes da unidade técnica.

Há que se registrar, por fim, quanto às determinações propostas pela SECEX/CE, que a Resolução/FNDE/CD nº 38, de 23/8/2004, que estabelece os critérios para execução do PNAE, revogou as Resoluções FNDE/CD nºs 01, de 16/01/2003, e 15, de 16/6/2003.

III

Por todo o exposto, este Representante do Ministério Público manifesta-se no sentido de que as presentes contas sejam julgadas regulares com ressalvas, dando-se quitação aos responsáveis e fazendo-se as seguintes determinações à Prefeitura Municipal de Fortaleza:

a) se abstenha de promover a rescisão amigável de contratos, fundamentada no art. 79, inciso II, da Lei nº 8.666/93, quando não demonstrada a conveniência do ato para a Administração e configurado o descumprimento, ainda que parcial, das condições pactuadas pelas empresas contratadas, lembrando que, em tais circunstâncias, respeitado o devido processo legal, as responsáveis estão sujeitas às sanções previstas nos arts. 86 e 87 do citado diploma legal;

b) adote providências com vistas ao acompanhamento sistemático do cumprimento do cardápio da alimentação escolar, a que se refere o art. 10 da Resolução/FNDE/CD nº 38, de 23/8/2004, alterada pelas Resoluções nºs 01/2005, 21/2005 e 05/2006;

c) implemente medidas no sentido de garantir ao Conselho Municipal de Alimentação Escolar - CMAE - a infra-estrutura e as condições necessárias à plena execução das atividades de sua competência, em cumprimento ao disposto no art. 9º, inciso I, da Resolução/FNDE/CD nº 38/2004, com suas alterações posteriores, notadamente no que diz respeito ao fornecimento de transporte regular para realização de visitas às escolas beneficiadas pelo PNAE e à realização de treinamentos periódicos dos componentes do Conselho, abrangendo, em especial: procedimentos licitatórios e seu acompanhamento; conferência das quantidades e verificação da qualidade das compras dos gêneros alimentícios destinadas à merenda escolar; controle de entrada e saída dos gêneros do almoxarifado para as escolas; conceitos contábeis e financeiros, para que todos os Conselheiros se habilitem ao acompanhamento dos processos licitatórios, de pagamentos e à elaboração das prestações de contas; planejamento de visitas às escolas e elaboração de roteiros de verificação.”

VOTO

Cuidam os autos de Tomada de Contas Especial instaurada contra ex-gestores da Prefeitura de Fortaleza/CE em razão de irregularidades verificadas na aplicação de recursos federais oriundos do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), transferidos à municipalidade no exercício de 2004. As ocorrências verificadas são assim sumariadas:

a) saques efetuados em conta bancária vinculada ao Programa Nacional de Alimentação Escolar, no montante de R$ 167.437,29, sem a apresentação dos respectivos comprovantes de despesa, a infringir o art. 21 das Resoluções FNDE/CD/15, de 16/6/2003 e FNDE/CD/38, de 23/8/2004, e a Medida Provisória 2.178-36, de 24/8/2001;

b) descumprimento do cardápio de merenda escolar, em razão de falta de produtos alimentícios nos estabelecimentos de ensino da rede municipal de Fortaleza/CE, em desacordo com o art. 2º da Resolução FNDE/CD/15, de 16/6/2003 e art. 10 da Resolução/FNDE/CD/38, de 23/8/2004;

c) não-aplicação de penalidades aos contratados que incorreram em inadimplência de obrigações previamente ajustadas, em desacordo com as prescrições estabelecidas nos editais dos Pregões 36/2004 e 17/2004, e nos arts. 7º e 9º da Lei 10.520/2002, 14 do Decreto 3.555/2000 e 86 da Lei 8.666/93.

Em relação aos saques efetuados em conta-corrente do PNAE, no âmbito da Prefeitura de Fortaleza/CE, os responsáveis lograram apresentar os respectivos comprovantes de despesa, compreendendo a emissão de nota de empenho, a liquidação com o atesto de recebimento das mercadorias adquiridas e o regular pagamento (fls. 391/736). Por essa razão, considero elidido o débito imputado aos srs Juraci Vieira de Magalhães, Aluísio Bastos de Carvalho Neto e José Lopes Filho, e julgo regulares com ressalva as respectivas contas.

No que se refere ao descumprimento do cardápio da merenda escolar em estabelecimentos de ensino do Município de Fortaleza/CE, aquiesço à proposta de afastar a aplicação de multa ao srs. Joaquim Beserra Neto e Maurílio Banhos Dias, Secretários das Secretarias Executivas Regionais (SER’s) II e VI. Não há elementos probantes nos autos que firmem a convicção da prática contumaz de irregular distribuição de produtos alimentícios que compõem a merenda escolar às várias unidades de ensino daquele município.

Registros levantados pela Unidade Técnica não indicam a situação dos estoques de alimentos em cada estabelecimento escolar, as datas e locais de cada uma das ocorrências e o conteúdo do cardápio disponível com o exigido pelo PNAE. As evidências colhidas na instrução indicam apenas fotografias de escolas visitadas, não permitindo ao julgador aquilatar a gravidade dos fatos.

Colhe-se da instrução, que as interrupções de fornecimento de alguns produtos nas escolas ocorreram mais por falhas de distribuição que propriamente por aquisição desses gêneros alimentícios, os quais se encontravam estocados nos almoxarifados centrais. Assim, acolho as determinações tendentes a aperfeiçoar o acompanhamento e a fiscalização da distribuição dos produtos que compõem a merenda escolar no âmbito do Município de Fortaleza/CE.

Sobre a não-aplicação de penalidade a fornecedores de gêneros alimentícios, em decorrência de inadimplemento de obrigações previamente pactuadas, comungo das razões externadas pelo Ministério Público. Os fatos não se revestem de gravidade suficiente para macular as contas dos responsáveis Francisco José Pierre Barreto e Vânia Sobreira Araújo e lhes cominar multa, como propôs a unidade técnica. Com efeito, as rescisões impugnadas ocorreram no âmbito de duas contratações que abrangiam grande número de empresas e de itens contratados. Num dos casos, metade dos produtos já havia sido regularmente fornecida e, no outro, há informações de que o produto não mais seria adquirido.

Colhe-se dos autos que os motivos para rescisão do ajuste nº 12/2003, celebrado com a empresa NUTRINE Nutrimentos Nordeste Ltda., decorreram basicamente de culpa da contratada, na medida em que esta pleiteou prorrogação de prazo para fornecimento de doce tipo mariola (item 09 do contrato), pedido esse não-acolhido pela Administração, e não justificou desequilíbrio econômico-financeiro da avença para que fizesse jus à revisão de 16,7% do preço do óleo de soja refinado (item 05 da avença). Nenhum desses fatores caracterizaram álea extraordinária a ensejar eventual revisão do contrato, conforme faculta a Cláusula Quarta, Parágrafo Quarto do ajuste (fl. 171).

Não se verificou, nesse caso concreto, conveniência da Administração Pública em rescindir amigavelmente a avença, conforme exige o art. 79, inciso II, da Lei 8.666/93, pois foi a empresa NUTRINE que injustificadamente deu causa à inadimplência contratual. Portanto, incumbia à Administração Municipal, antes mesmo de proceder a rescisão unilateral por inexecução do ajuste e após assegurar defesa prévia, envidar as medidas necessárias à aplicação de sanção à contratada, conforme estabelecem os arts. 79, inciso II, 86 e 87 da Lei 8.666/93.

O poder discricionário implícito nesses dispositivos legais não desobriga o gestor público de encetar as ações necessárias à cominação de penalidade ao contratado uma vez que este tenha deliberadamente descumprido o ajuste, mas apenas assegura à Administração certa margem para ponderar a gravidade dos fatos e selecionar ou estabelecer a dosimetria da sanção a ser aplicada.

A fim de que tal falha não volte a ocorrer em futuras aplicações de recursos federais, considero oportuno determinar à Prefeitura de Fortaleza/CE que resguarde o interesse da Administração Pública quanto ao fiel cumprimento dos ajustes por ela celebrados, aplicando, em caso de inadimplemento injustificado da avença pelo contratado, uma das penalidades previstas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/93.

Quanto à rescisão do item 19 da Ata de Registro de Preços de Compra (Pregão 36/2004), observo que o real motivo que ensejou o cancelamento de fornecimento de alho amassado sem sal não era a impossibilidade de alteração de preços ajustados, como aventou a justificante Vânia Sobreira Araújo, mas o interesse da Administração Pública Municipal em excluir esse produto, que deixou de integrar o cardápio de merenda escolar. Não houve, assim, inadimplência do contratado, mas mera conveniência administrativa em cancelar unilateralmente o fornecimento de produto alimentício, sem qualquer ônus para a contratante, conforme lhe faculta o Sistema de Registro de Preços, previsto no art. 15, § 4º, da Lei 8.666/93.

Em face do exposto, acolho a proposta do Ministério Público e voto por que seja aprovado o acórdão que ora submeto a este Colegiado.

Sala das Sessões, em 12 de setembro de 2006.

Walton Alencar Rodrigues

Ministro-Relator

ACÓRDÃO Nº 2558/2006 - TCU - 2ª CÂMARA

1. Processo TC-018.041/2004-6 (com 3 volumes)

2. Grupo II – Classe II – Tomada de Contas Especial.

3. Responsáveis: Aluísio Bastos de Carvalho Neto (CPF 219.100.813-53), Francisco José Pierre Barreto Lima (CPF 067.537.953-91), José Lopes Filho (CPF 241.331.243-91), Joaquim Neto Beserra (CPF 132.721.284-68), Juraci Vieira de Magalhães (CPF 000.143.203-63), Maurilio Banhos Dias (CPF 053.423.173-04) e Vânia Sobreira Araújo Mendes (CPF 277.800.903-53).

4. Unidade: Prefeitura de Fortaleza/CE.

5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.

6. Representante do Ministério Público: Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico.

7. Unidade técnica: Secex/CE.

8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Tomada de Contas Especial instaurada pelo Acórdão 285/2005-2ª Câmara,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da Segunda Câmara, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso II; 18 e 23, inciso II, da Lei 8.443/92, em:

9.1. julgar as presentes contas regulares com ressalva, dar quitação aos responsáveis e determinar à Prefeitura de Fortaleza/CE que, ao aplicar recursos federais oriundos do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), adote as seguintes providências:

9.1.1. abstenha-se de promover a rescisão amigável de contratos, fundamentada no art. 79, inciso II, da Lei 8.666/93, quando não for demonstrada a conveniência do ato para a Administração e configurado o descumprimento, ainda que parcial, das condições pactuadas pelas empresas contratadas, lembrando que, em tais circunstâncias, respeitado o devido processo legal, as responsáveis estão sujeitas a uma das sanções previstas nos arts. 86 e 87 do referido diploma legal;

9.1.2. adote providências com vistas ao acompanhamento sistemático do cumprimento do cardápio da alimentação escolar, a que se refere o art. 10 da Resolução/FNDE/CD 38, de 23/8/2004, alterada pelas Resoluções 1/2005, 21/2005 e 5/2006;

9.1.3. implemente medidas no sentido de garantir ao Conselho Municipal de Alimentação Escolar (CMAE) a infra-estrutura e as condições necessárias à plena execução das atividades de sua competência, em cumprimento ao disposto no art. 9º, inciso I, da Resolução/FNDE/CD 38/2004, com suas alterações posteriores, notadamente no que diz respeito ao fornecimento de transporte regular para realização de visitas às escolas beneficiadas pelo PNAE e à realização de treinamentos periódicos dos componentes do Conselho, abrangendo, em especial: procedimentos licitatórios e seu acompanhamento; conferência das quantidades e verificação da qualidade das compras dos gêneros alimentícios destinadas à merenda escolar; controle de entrada e saída dos gêneros do almoxarifado para as escolas; conceitos contábeis e financeiros, para que todos os Conselheiros se habilitem ao acompanhamento dos processos licitatórios, de pagamentos e à elaboração das prestações de contas; planejamento de visitas às escolas e elaboração de roteiros de verificação.

9.2. arquivar os presentes autos.

10. Ata nº 33/2006 – 2ª Câmara

11. Data da Sessão: 12/9/2006 – Extraordinária

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2558-33/06-2

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: Ubiratan Aguiar (na Presidência) e Walton Alencar Rodrigues (Relator).

13.2. Auditor convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

|UBIRATAN AGUIAR |WALTON ALENCAR RODRIGUES |

|na Presidência |Relator |

Fui presente:

MARIA ALZIRA FERREIRA

Subprocuradora-Geral

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