Descreve o histórico do auto de infração que o sujeito ...



Descreve o histórico do auto de infração que o sujeito passivo omitiu o pagamento do ICMS devido no ano de 2010, na importância de R$ 139.858,94, uma vez que estava impedido de recolher o imposto pelo Simples Nacional em razão de ter ultrapassado no Exercício de 2009, o sublimite de receitas adotado pelo Estado de Goiás no valor de R$ 1.800.000,00 estando, portanto, obrigado a apurar e recolher o ICMS de acordo com o regime normal de apuração do imposto, o que não foi feito antecipadamente.

Em consequência, deverá pagar o ICMS omitido na importância acima indicada, juntamente com penalidade e acréscimos legais, conforme planilhas demonstrativas, cópias das notas fiscais de entradas com direito à crédito de ICMS, cópias dos Livros Registro de Entradas, Registro de Saídas, Apuração do ICMS, cópias das notas fiscais de saídas Modelos 1 e 2, cópia do arquivo XML das notas fiscais eletrônicas emitidas no ano de 2010, cópias do PGDAS de 01 a 12/2010 e demais documentos anexos.

Como dispositivo legal infringido foi apontado o artigo 64 da Lei n° 11.651/91, combinado com o artigo 67, inciso I, do Decreto n° 4.852/97, tendo sido proposta à penalidade prevista no artigo 71, inciso III, alínea "c", da Lei n° 11.651/91 com redação da Lei n° 12.806/1995.

Foram identificados como sujeitos passivos solidários: JOSÉ HARLEY PEREIRA ALVES (fl. 05) e EDVALDO BARBOSA JÚNIOR (fl. 06), na condição de sócios-administradores da empresa autuada, nos termos do artigo 45, inciso XII, da Lei n° 11.651/91.

O Auto de Infração foi instruído com os seguintes documentos: Detalhamento do Crédito Tributário (fl. 03), descrição complementar da ocorrência (fl. 04), consulta resumida do contribuinte pessoa jurídica (fl. 07), cópia do programa - Simulador do PGDAS (fl. 08), demonstrativos de notas fiscais de entradas com direito a crédito de ICMS (fls. 09/10), demonstrativo de saídas sujeitas à débito de ICMS pelo regime normal de apuração do ICMS (fls. 11), demonstrativo do valor do ICMS devido no ano de 2010 apurado de ofício conforme regime normal do ICMS (fl. 12), extrato do Simples Nacional (fls. 13/36), histórico dos pagamentos (fls. 37/38), notas fiscais (fls. 39/134), Registro de Entradas e Saídas e notas fiscais (fls. 135/2517) e termo de devolução de objetos e documentos - TDOD (fl. 2518).

Os sujeitos passivos foram intimados em Primeira Instância, conforme documentos de fls. 2519/2526 e 2530, tendo sido lavrado o Termo de Revelia de fl. 2531 em relação ao solidário Edvaldo Barbosa Júnior.

A autuada e o responsável solidário José Harley Pereira Alves compareceram ao feito de forma tempestiva (fls. 2534/2544), através do mesmo representante legal, pedindo o sobrestamento do presente feito diante da existência de processo administrativo, porém, sem apresentar comprovação da existência dele.

Em seguida, a autuada retorna ao feito pedindo ainda sua anulação, por cerceamento do direito de defesa do polo passivo e insegurança na determinação da infração tendo em vista a divergência da descrição do fato, infração e penalidade, além de não ter sido demonstrada a ultrapassagem do limite quanto ao exercício do ano anterior, fato que acarretou na obrigatoriedade da apuração normal diante do que prescreve a legislação federal. Cita jurisprudências (fls. 2540/2541).Pede, ao final, a anulação do feito e o seu sobrestamento.

A peça defensória veio instruída com a cópia da 6ª Alteração Contratual (fls. 2545/2552), cópia da Procuração (fl. 2554) e cópia da identidade profissional do Procurador (fl. 2555).

O Julgador Singular prolata a Sentença n° 1760/12 de fls. 2557/2559, e decide pela Procedência do auto de infração.

Inicialmente afirma que não estão presentes nos autos qualquer das hipóteses de nulidade previstas no artigo 20 da Lei nº 16.469/09 e que não considera a descrição da infração insuficiente ou incorreta com a apuração da omissão de recolhimento demonstrada através do Levantamento e cópias de livros fiscais (LRS e LRE) e nem que o fato, a infração e a penalidade apontados teriam cerceado o direito do sujeito passivo ou mesmo tornada insegura a determinação da infração, observado o fato que a acusação é clara e sustentada na legislação federal mencionada no Anexo Estruturado de fls. 04.

Esclarece que o documento de fls. 08 atende suficientemente à demonstração supostamente não encontrada pelo pólo passivo, ou seja, que a empresa teria superado o limite regional para permanência no SIMPLES NACIONAL neste Estado e que deveria efetuar a apuração sob o regime normal de apuração do ICMS. No tocante a questão meritória, esclarece, ainda, que o trabalho desenvolvido pelo fisco não merece reparos e independe de sobrestamento com relação ao processo administrativo que venha a excluir no âmbito estadual a empresa do Simples Nacional. Ademais, o autuante apresentou os demonstrativos de apuração e comprovação de que a empresa teria superado o limite no exercício anterior.

Os sujeitos passivos foram intimados da decisão singular, conforme se vê às fls. 2562/2567, tendo sido lavrado o Termo de Perempção de fl. 2568 quanto aos solidários.

Em grau de Recurso Voluntário (fls. 2571/2581), a autuada repete as mesmas alegações feitas na instância singular, ou seja, pede a nulidade da peça básica, por cerceamento do direito de defesa e insegurança na determinação da infração tendo em vista a divergência da descrição do fato, infração e penalidade, além de não ter sido demonstrada a ultrapassagem do limite quanto ao exercício do ano anterior, fato que acarretou na obrigatoriedade da apuração normal diante do que prescreve a legislação federal. Cita jurisprudências (fls. 2576/2577).Requer, assim, a anulação do feito.

É o Relatório.

D E C I S Ã O

Passo a decidir e de plano não dou guarida às preliminares de nulidade da peça básica, por insegurança na determinação e cerceamento do direito de defesa, arguidas pelo sujeito passivo.

De fato, com relação à primeira, devo dizer que não se encontram nos autos nenhum dos vícios apontados pelo sujeito passivo como ensejadores da citada nulidade. De proêmio, devo adiantar que o presente auto de infração encontra-se em perfeita sintonia com o previsto tanto no artigo 8º da Lei Estadual nº 16.469/09 e 142 do Código Tributário Nacional. Ademais, a descrição do fato no lançamento mantém total coerência com os demonstrativos e documentos anexados pelo autuante, bem como com a fundamentação legal da infração. Também, verifico não haver nenhum tipo de divergência nos levantamentos integrantes do lançamento ou destes com o auto de infração. Outrossim, o lançamento foi instruído com levantamento completo confirmando a infração estampada na basilar. Face ao exposto, a aludida preliminar não deve subsistir.

Devo observar que melhor teria feito o sujeito passivo se tivesse apresentado levantamento de própria lavra, com os mesmos parâmetros adotados pelo fisco goiano, apontando todos os erros e omissões cometidos pela fiscalização no trabalho fiscal. Em outras palavras, ao optar pela retórica jurídica para criticar o trabalho fiscal, deixou de observar o que está insculpido no Princípio da Verdade Material, que dentre outras orientações, prega a busca de todos os elementos que possam influir no convencimento do julgador.

No mesmo diapasão, não deve prosperar a preliminar de nulidade da peça básica por cerceamento do direito de defesa por não estarem presentes neste feito os requisitos previstos no Manual de Defesa Fiscal Mínima no Processo Administrativo Tributário que ensejariam a festejada nulidade arguida pelo sujeito passivo. Por oportuno, reproduzo-os abaixo, “in verbis”

8.4.3. – NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA

Esta nulidade evidencia-se no processo pela existência de atos ou omissões ou procedimentos defeituosos, que prejudicam ou impedem o exercício do amplo direito de defesa, como, por exemplo, as argüições seguintes:

a) a apreensão e retenção pela autoridade administrativa dos documentos necessários à defesa do Contribuinte, ou a devolução dos documentos ao mesmo, após a intimação, suprimindo seu prazo processual para defesa,

b) os documentos do Contribuinte foram apossados pela autoridade administrativa sem emissão do competente Termo de Apreensão, configurando posse ilícita,

c) a ausência na instrução processual de documento fiscal citado pelo autuante e que não consta dos arquivos do Contribuinte,

d) o trancamento de estoques sem o devido acompanhamento e assinatura do Contribuinte,

e) o arbitramento de lucro sem a desclassificação formal da escrita contábil, se possuir,

f) informações divergentes de quebra técnica ou utilização de índice impreciso em levantamento específico,

g) falha na eleição do domicílio fiscal do Contribuinte no lançamento, inocorrendo a regular intimação, para pagar o débito ou defender-se,

h) falha na intimação postal, quando a correspondência for remetida para endereço incorreto, ou não servido pelos Correios, caso da zona rural, e devolvida sem a cientificação do destinatário,

i) falha na intimação por edital, se ocorreu anterior falha na intimação postal,

j) nulidade do auto de infração, por estar destituído de demonstrativo que lhe deu origem,

k) a juntada aos autos, por parte da fiscalização, de novos documentos, aditivos ou revisão, sem que o Contribuinte tenha sido intimado para manifestar-se.

Face ao exposto e não tendo o sujeito passivo demonstrado os prejuízos que alega ter sofrido, mister se faz rejeitar, com a unanimidade do voto de meus pares, as aludidas preliminares de nulidade da peça básica por insegurança na determinação da infração e cerceamento do direito de defesa, ambas arguidas pelo polo passivo.

Quanto ao mérito, considero que o feito deve seguir adiante. De fato, o sujeito passivo nada traz aos autos que possa ilidir a pretensão fiscal inicial. Ao compulsar os autos, verifico que a empresa ultrapassou à época do fato gerador o limite de faturamento anual de R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais), previsto no art. 1º do Decreto Estadual nº 6.628 de 08 de junho de 2007, e por isso está impedida de recolher o imposto devido pelas regras do SIMPLES NACIONAL, devendo fazê-lo portanto pelo regime normal de tributação do ICMS, tal como expresso pelo art. 20, §§s 1º e 1-A da Lei Complementar nº 123. Por oportuno, transcrevo-os abaixo, respectivamente “in verbis”:

“O GOVERNADOR DO ESTADO DE GOIÁS, no uso de suas atribuições constitucionais, com fundamento no art. 37, IV, da Constituição do Estado de Goiás, e no art. 19 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, no art. 16 da Resolução CGSN nº 4, de 30 de maio de 2007, tendo em vista o que consta do Processo nº 200700013001811

Art. 1º Ficam adotadas, no âmbito do Estado de Goiás, as faixas de receita bruta anual de até R$1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais) para efeito de recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - na forma do Simples Nacional, conforme previsto no inciso II do art. 19 da Lei Complementar nº 123/06.”

[...]

“Art. 20. A opção feita na forma do art. 19 desta Lei Complementar pelos Estados importará adoção do mesmo limite de receita bruta anual para efeito de recolhimento na forma do ISS dos Municípios nele localizados, bem como para o do ISS devido no Distrito Federal.

§ 1º A empresa de pequeno porte que ultrapassar os limites a que se referem os incisos I ou II do caput do art. 19 estará automaticamente impedida de recolher o ICMS e o ISS na forma do Simples Nacional, a partir do mês subsequente ao que tiver ocorrido o excesso, relativamente aos seus estabelecimentos localizados na unidade da Federação que os houver adotado, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 13 do art. 3º. ( Redação dada pela Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011 ) (Produção de efeitos – vide art. 7º da Lei Complementar nº 139, de 2011 )

§ 1º-A. Os efeitos do impedimento previsto no § 1º ocorrerão no ano-calendário subsequente se o excesso verificado não for superior a 20% (vinte por cento) dos limites referidos. ( Incluído pela Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011 ) (Produção de efeitos – vide art. 7º da Lei Complementar nº 139, de 2011 )”

A respeito do tema, assim expressou-se o douto julgador singular quanto à questão meritória, na lapidar decisão de fls. 2.557/2559 destes autos, que também adoto como razão de decidir. Por esclarecedora, transcrevo-a abaixo, “in verbis”:

“No mérito, então, verifica-se que o trabalho desenvolvido pelo fisco não merece reparos e independe de sobrestamento com relação ao processo administrativo que venha a excluir no âmbito estadual a empresa do SIMPLES NACIONAL.

Em contrapartida a isso, a impugnante tentou dar sustentação à sua argumentação apenas com a existência na ausência de demonstração da ultrapassagem do limite estadual ou de estar insegura a determinação da infração ou causado qualquer tipo de cerceamento, sem, no entanto, demonstra-los, o que contraria o disposto no § 1° do art. 19 da Lei n° 16.469/09.

O Processo Administrativo Tributário, como processo de conhecimento que é, rege-se pelo Princípio da Verdade Material, impondo ao sujeito passivo o ônus de contestar de forma clara, precisa e concreta o trabalho realizado pelo fisco, até mesmo, porque está de posse de todas as informações por ele utilizadas e que fazem parte deste processo.

Nesse sentido, portanto, tenho a convicção de que as questões apresentadas pelo polo passivo não são suficientes para ilidir a pretensão inicial do fisco ou sequer ameaçá-la, pois não foram elas inequivocamente demonstradas, ou seja, a acusação é simples, ultrapassado o limite no exercício anterior ao auditado deveria a empresa apurar e recolher o ICMS devido no sistema de apuração normal.

Nesse sentido, complemento, deve ser observado o fato de que o autuante apresentou os demonstrativos de apuração e comprovação de que a empresa teria superado o limite no exercício anterior.

Pelas provas juntadas pelo Fisco, da capitulação apontada na inicial e diante da auditoria apresentada, por mim considerada como correta e válida, concluo estar perfeitamente constituído o crédito tributário, originado de uma verdadeira obrigação tributária, nascida de uma lei em abstrato e de um fato gerador concreto, arrimado num levantamento corretamente efetuado pelo fisco e não suficientemente contestado pelo polo passivo.

DA CONCLUSÃO

Diante destes fatos, conheço da impugnação, nego-lhe total provimento no mérito, recusando os pedidos de anulação do feito, por falta de arrimo fático e legal, assim como, fica aqui recusado o pedido de sobrestamento quanto ao processo administrativo para exclusão da empresa do SIMPLES NACIONAL neste Estado para, em seguida, decidir pela PROCEDÊNCIA da pretensão inicial do fisco, nos termos de sua fundamentação.

INTIME-SE.

SALA DOS JULGADORES DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, em Goiânia, aos dias do mês de julho de 2012.

Zenewton Rimes de Almeida

JULGADOR”

Ante o exposto, voto em uníssono com meus pares, conhecendo do recurso, negando-lhe provimento para confirmar a decisão singular que considerou procedente o auto de infração.

E, por último, mas não menos importante, devo arguir a preliminar de exclusão dos solidários José Harley Pereira Alves e Edvaldo Barbosa Júnior do polo passivo da lide, por entender que não há provas ou evidências que sustentem suas responsabilidades perante o Fisco. De fato, sua manutenção no pólo passivo da lide não encontra ressonância nos artigos, 124, 134 e 135, todos do Código Tributário Nacional.

Ademais, jurisprudência consolidada de tribunais superiores não só excluem do pólo passivo da lide os sócios e administradores bem como seu patrimônio pessoal, ressalvadas as devidas exceções, o que não é o caso. Transcrevo abaixo julgado do Superior Tribunal de Justiça – STJ acerca da questão, “in verbis”:

“1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento ao recurso especial da agravante.

2. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária de ex-sócio a esse título ou a título de infração legal, por meio de redirecionamento da execução fiscal. (STJ, 1ª T, AgRg no Resp 834404/RS, rel. Ministro José Delgado, DJ 31.08.2006,p.260).”

No caso em discussão, a Súmula do STJ resguarda a pessoa do sócio e somente nas situações aventadas é que estes poderão ser responsabilizados. Em face do procedimento dos sócios, é pacífico que a sociedade não sofreu abalos de nenhuma ordem, tanto que a atividade mercantil continua operando de acordo com as regras da legislação tributária em vigor.

Face ao exposto, nada mais devo acrescentar, motivo pelo qual voto acompanhado da maioria de meus pares, para acolher a preliminar de exclusão dos solidários do polo passivo da lide, arguida por este Conselheiro Relator.

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VOTO

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