EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ …
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DA COMARCA DE GOIÂNIA, GOIÁS.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, pelos promotores de justiça que esta subscrevem, com arrimo nos artigos 127, caput, e 129, II e III, da Constituição da República, no artigo 25, IV, letra “a”, da Lei nº 8.625/93, art. 46, VI, letra “a”, da Lei Complementar Estadual nº 25/98, nas disposições contidas nas Leis 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) e 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), vem, respeitosamente, ante a douta presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA com requerimento liminar
em face do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DE GOIÁS – IPASGO, pessoa jurídica de direito público interno, constituída sob a forma de autarquia estadual, representada pelo seu presidente Dr. Geraldo Lemos Scarulles, sito na Av. 1ª Radial, nº 586, Setor Pedro Ludovico, Goiânia, Goiás, CEP: 74.820-300, pelos motivos de fato e de direito doravante narrados.
1 I - DOS FUNDAMENTOS FÁTICOS
Desde o dia 20 de Outubro de 2008, o IPASGO SAÚDE fixou cotas de atendimento para os agentes prestadores de serviços credenciados com o Instituto.
A partir de então, cada hospital, médico, odontólogo, laboratório, entre outros prestadores credenciados ao IPASGO SAÚDE, têm um número mensal máximo de consultas, internações clínicas, cirurgias eletivas e exames laboratoriais. Superado este número mensal pré-determinado, os procedimentos não são mais autorizados.
Segundo o IPASGO SAÚDE, os atendimentos emergenciais não se submetem ao limite. Contudo, como será demonstrado nesta peça, esta afirmação não é absolutamente verdadeira. Antes de mergulharmos no mérito da demanda, faremos algumas pontuais considerações acerca da autarquia estadual gestora do plano de saúde.
O Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado de Goiás – IPASGO, é a autarquia estadual responsável pela administração e gestão do “Sistema de Previdência dos Servidores do Estado de Goiás” - IPASGO PREVIDÊNCIA, e do “Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores do Estado de Goiás” – IPASGO SAÚDE. Assim, co-existem IPASGO PREVIDÊNCIA e IPASGO SAÚDE.
O IPASGO PREVIDÊNCIA cuida da previdência dos servidores públicos do Estado de Goiás. Sua filiação e contribuição são compulsórias aos ocupantes de cargo efetivo
O IPASGO SAÚDE, por sua vez, constitui um plano de saúde, sem fins lucrativos, oferecido pela autarquia estadual aos servidores públicos do Estado de Goiás, seus dependentes, e outros. Sua filiação e contribuição são facultativas.
A Emenda Constitucional 20/98, exigiu a cisão da gestão financeira e administrativa do IPASGO PREVIDÊNCIA e IPASGO SAÚDE. A Lei Estadual n° 14.081/2002 (alterada pelas Leis 14.258/2002, 14.448/2003 e 15.981/2007), regulamentada pelo Decreto n° 5.592/2002, tratou da adequação a esta exigência constitucional (doc. 01).
Porém, apesar da cisão da gestão administrativa e financeira, ainda hoje, IPASGO PREVIDÊNCIA e IPASGO SAÚDE ocupam a mesma sede física, compartilham o mesmo CNPJ e são administrados pelo mesmo presidente. Na realidade, as únicas distinções entre o plano de previdência e o plano de saúde são as funções e o orçamento de cada um.
Importante sublinhar que o plano de saúde oferecido pelo IPASGO SAÚDE não é gratuito. Mensalmente, o segurado paga ao Instituto - via boleto, desconto no contracheque ou débito automático - uma contribuição mensal.
Esta contribuição mensal pode ser dar de duas formas, a depender do tipo de segurado: por uma (I) contribuição percentual, a incidir sobre a remuneração ou provento do servidor ou ex-servidor; ou através de um (II) valor determinado, fixado numa tabela elaborada com base em cálculos atuariais.
Em qualquer caso, eventual atraso no pagamento da mensalidade, impossibilita a utilização do serviço de assistência à saúde
Além desta contribuição mensal, para cada cirurgia, consulta ou exame a que se submeter, o usuário deve pagar um valor a título de co-participação, variável conforme o custo do procedimento.
O IPASGO SAÚDE possui sua “rede credenciada” de profissionais e pessoas jurídicas. Ela é formada por médicos, dentistas, psicólogos, fonoaudiólogos, hospitais, clínicas e laboratórios. Apenas os integrantes desta “rede credenciada” estão autorizados a prestar serviços para o plano de saúde. Eles são os chamados “prestadores credenciados” ou “agentes credenciados”.
Em virtude de decisão tomada pelo Conselho Deliberativo do IPASGO, a partir de 20 de Outubro de 2008, cada “prestador credenciado” terá um número máximo de procedimentos a serem realizados por mês. Uma vez ultrapassado este número mensal, nenhum procedimento será autorizado. Dedicaremos o próximo tópico ao estudo destas novas regras.
DAS COTAS PARA CADA PRESTADOR CREDENCIADO
O quadro a seguir demonstra o que muda com as novas regras editadas pelo IPASGO SAÚDE. Repise-se, estão em vigor desde 20 de Outubro de 2008. O mesmo quadro esclarece como eram as regras antes desta mudança.
|COMO FICOU |Cada prestador credenciado (hospitais, médicos, odontólogos, fonoaudiólogos, laboratórios, etc.) terá uma|
| |quantidade pré-estabelecida de internações clínicas, cirurgias eletivas, consultas e exames. Uma vez |
| |ultrapassada essa quantidade, os procedimentos não serão mais autorizados. Não se conhece o critério |
| |utilizado para definir a cota de cada agente credenciado. |
|COMO ERA |Não havia limites para internações clínicas, cirurgias eletivas, consultas e exames. Suspeitando de |
| |fraudes ou abusos, o IPASGO negava o procedimento ou realizava uma auditoria. |
|COMO FICOU |As internações clínicas de baixa e média complexidade serão, sempre que possível, substituídas por |
| |atendimento em “box ambulatorial” - uma espécie de internação para observação de até 12 horas - e |
| |pelo tratamento domiciliar. Desta forma, o segurado que paga o “plano especial”, mais caro e que dá |
| |direito a internação hospitalar em apartamento, será atendido em um “box ambulatorial”, que é, na |
| |realidade, uma enfermaria. |
|COMO ERA |Ao aderir ao plano de saúde, o consumidor optava entre dois tipos de planos: (a) plano básico: que |
| |permite internação hospitalar em enfermaria; ou (b) plano especial: que permite internação hospitalar em |
| |apartamento. Nesta última hipótese, o valor da mensalidade e da co-participação eram maiores. |
| |Logo, o local onde o paciente seria atendido dependia de sua necessidade de saúde e da espécie de seu |
| |plano. Não da vontade unilateral do IPASGO. |
|COMO FICOU |Para cada procedimento a ser realizado o segurado precisa retirar, num posto de atendimento do IPASGO ou |
| |na internet, uma guia. Com as novas regras, estas guias passam a ser apenas uma “pré-autorização”. O |
| |procedimento somente estará efetivamente autorizado se o prestador credenciado não tiver ultrapassado a |
| |cota mensal pré-estabelecida pelo IPASGO. |
|COMO ERA |As guias retiradas pelo usuário eram a própria autorização para o procedimento. |
|COMO FICOU |Cada prestador credenciado fará, da forma como lhe for mais conveniente, o gerenciamento e agendamento |
| |das consultas, internações, cirurgias e exames dentro de sua cota mensal. Por óbvio, os prestadores |
| |credenciados utilizarão a cota da forma que lhe propiciar mais lucro, em franco prejuízo à saúde dos |
| |usuários. |
|COMO ERA |Não havia cotas. |
|COMO FICOU |As internações de urgência/emergência serão sempre autorizadas. Porém, o IPASGO pré-estabeleceu uma |
| |quantidade de internações de urgência/emergência para cada prestador credenciado. Caso o prestador |
| |extrapole esta quantidade pré-fixada, as internações acima deste número serão abatidas da quantidade de |
| |internações eletivas que o prestador ainda tenha disponível. Se a quantidade de internações eletivas |
| |também estiver ultrapassada, estas internações de urgência/emergência serão subtraídas das internações |
| |eletivas da semana seguinte. |
| |É claro que o prestador credenciado manipulará seus atendimentos de urgência, pois estes podem reduzir a|
| |cota de atendimentos eletivos, que por vezes são mais lucrativos. |
|COMO ERA |Não havia cotas. |
As informações presentes neste quadro foram retiradas do Ofício Circular nº 006-2008/DIASS, publicado pelo IPASGO SAÚDE no dia 14 de Outubro de 2008 (doc. 02), bem como de matérias veiculadas nos jornais “O Popular” e “Diário da Manhã” (docs. 03/04).
Como será demonstrado adiante, as novas regras fixadas pelo IPASGO SAÚDE violam frontalmente o direito fundamental a saúde e a própria dignidade da pessoa humana. Não se pode controlar/limitar a saúde humana. Além do mais, poderiam ter sido adotadas outras medidas menos gravosas para redução de gastos, como, verbi gratia, auditorias, técnicas mais modernas de informática e uma administração mais eficiente. Não bastasse, as cotas foram implementadas sem prévio aviso aos segurados.
É para cessar com esta abusividade e restaurar a ordem jurídica que o Ministério Público de Goiás provoca o Poder Judiciário.
II - DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
2 PRELIMINARMENTE
DO CABIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Nos termos do CDC (art. 81, parágrafo único, inciso II), interesses coletivos em sentido estrito são aqueles transindividuais, indivisíveis, cuja titularidade pertence a um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.
São interesses que transbordam a esfera subjetiva de um indivíduo (transindividuais), e que devem ser solucionados de modo uniforme (indivisíveis) para todo o grupo, categoria ou classe que lhe detenha a titularidade.
Hugo Nigro Mazzilli leciona que, ao contrário do que se costuma pensar, em todos os direitos coletivos lato sensu (difusos, coletivos e individuais homogêneos) haverá sempre uma relação jurídica unindo as partes e haverá sempre uma situação de fato. O ponto que irá distinguir os direitos coletivos em sentido estrito, dos direito difusos e individuais homogêneos é que, nos direitos coletivos em sentido estrito, a solução do problema deve ser uniforme para todo o grupo, categoria ou classe. Já nos direitos difusos, a solução da lide também será uniforme, porém abrangerá um número indeterminável de pessoas (e não só o grupo, categoria ou classe). Nos direitos individuais homogêneos, a solução da celeuma trará proveitos variáveis para cada pessoa, daí o seu caráter divisível (A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 21ª edição, editora Saraiva).
Sem dúvida, os direitos e interesses discutidos na presente demanda são coletivos em sentido estrito, senão vejamos.
Tratam-se de direitos transindividuais, pois ultrapassam a esfera de interesses de uma só pessoa – o contingenciamento imposto atinge todos os consumidores do IPASGO SAÚDE, que atualmente conta com mais de 700 mil filiados, ou seja, quase 13% da população do Estado de Goiás.
São direitos indivisíveis e pertencentes a um grupo de pessoas, pois a solução beneficiará de modo uniforme (= indivisibilidade) todos os segurados do IPASGO SAÚDE (= grupo de pessoas), afinal, não há como impor cotas de internações para uns segurados e para outros não.
Por fim, todos os segurados possuem com o IPASGO SAÚDE a mesma relação jurídica base.
Identificada, pois, a natureza coletiva em sentido estrito dos direitos aqui afirmados, forçoso concluir pelo cabimento da presente Ação Civil Pública. É o que dispõe a Lei 7.347/1985:
“Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
(...)
II – ao consumidor.
IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.”
De mais a mais, o cabimento da presente demanda sustenta-se também pelo inciso II, do art. 1°, da Lei da Ação Civil Pública (transcrito acima). Isto porque, como será posteriormente demonstrado, a relação entre os segurados e o IPASGO SAÚDE configura-se como relação de consumo (artigos 2º e 3º, da Lei 8.078/90).
DA LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Reiterando as precisas lições de Hugo Nigro Mazzilli, o MP sempre detém legitimidade ativa para a tutela dos interesses coletivos lato sensu quando a questão debatida envolver relevante interesse social (A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 21ª edição, editora Saraiva).
Conforme matéria publicada no jornal “O Popular” no dia 18 de Outubro de 2008, o IPASGO SAÚDE conta com cerca de 700 mil usuários (doc. 03). O contingenciamento de internações, cirurgias, consultas e exames atinge diretamente todos esses usuários/consumidores.
Neste espectro, dada quantidade de pessoas lesionadas pelas novas regras, é evidente a relevância social do tema aqui debatido, o que deflagra, por si só, a legitimidade ativa ad causam do Ministério Público.
Além do mais, a presente ACP discute o direito fundamental à saúde, que, nos termos do art. 197 da CF/88, é questão de relevância pública.
Não fosse suficiente, o STF e o STJ já consolidaram entendimento de que o MP possui legitimidade para a defender em juízo os direitos coletivos em sentido estrito, sobretudo no interesse do consumidor e na defesa do direito fundamental à saúde. É o que se infere da leitura dos seguintes acórdãos do STJ, onde também se discutia o direito à saúde de consumidores:
“Recurso especial. Processual Civil e Civil. Ministério Público. Legitimidade. Ação Civil Pública. Contratos de Seguro-Saúde. Prêmio. Reajustamento de Valores. Ato administrativo. Desconformidade com as regras pertinentes.
Segundo as áreas de especialização estabelecidas em razão da matéria no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça compete à Segunda Seção processar e julgar feitos relativos a direito privado em geral.
O debate sobre a legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública em favor dos consumidores do serviço de saúde prejudicados pela majoração ilegal dos prêmios de seguro-saúde situa-se no campo do Direito Privado.
É cabível ação civil pública para requerer a suspensão de cobrança a maior de prêmios de seguro-saúde. Em tal caso, o interesse a ser defendido não é de natureza individual, mas de todos os consumidores lesados que pactuaram com as empresas de seguro-saúde.
O Ministério Público Estadual tem legitimidade para propor a ação porquanto se refere à defesa de interesses coletivos ou individuais homogêneos, em que se configura interesse social relevante, relacionados com o acesso à saúde.
(REsp 286.732/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/10/2001, DJ 12/11/2001 p. 152)”
“Processual civil. Recurso especial. Ação civil pública. Ministério Público. Legitimidade. Planos de saúde.
O Ministério Público detém legitimidade para a propositura de ação civil pública com o fito de obter pronunciamento judicial acerca da legalidade de cláusulas constantes de contrato de plano de saúde. A legitimação extraordinária justifica-se pelo relevante interesse social e pela importância do bem jurídico a ser tutelado.
(REsp 208.068/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/10/2001, DJ 08/04/2002 p. 208)”
É este, também, o entendimento do egrégio Tribunal goiano:
“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS.ACAO CIVEL PUBLICA. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGENEOS. MINISTERIOPUBLICO. LEGITIMIDADEATIVA CONFIGURADA. CONTRATO DE SAUDEBUCAL. CLAUSULAS ABUSIVAS.CDC.
1 - TRATANDO SE O AGRAVO DE RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS, RESULTA INCOMPORTAVEL EM SUA ANALISE PERQUIRIR SOBRE ARGUMENTACOES MERITORIAS, DEVENDO O TRIBUNAL LIMITAR SE AO EXAME DO ACERTO OU DESARCETO DA DECISAO SINGULAR ATACADA, SOB PENA DE SUPRIR SE INEXORAVELMENTE UM GRAU DE JURISDICAO.
II - A LEI Nº 7347/85,EM CONSONANCIA COM A CARTA MAIOR, CONFERE LEGITIMIDADE AO MINISTERIO PUBLICO PARA PROMOVER A ACAO DE DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGENEOS DE GRANDE RELEVANCIA SOCIAL MAXIME QUANDO TAIS DIREITOS ESTEJAM INSERIDOS EM RELACAO DE CONSUMO, DE CUNHO COLETIVO, ALBERGADO PELOS ARTIGOS 81 E SEGUINTES DO CDC.
IV. NO CASO, O MINISTERIO PUBLICO E PARTE LEGITIMA PARA PROPOSITURA DA ACAO CIVEL PUBLICA VISANDO A DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS E HOMOGENEOS, QUE NAO DEIXAM DE SER COLETIVOS, EM SENTIDO LATO, POIS VISAM OBTER A DECLARACAO DE NULIDADE DAS CLAUSULAS ABUSIVAS CONSTANTE EM CONTRATO DE SAUDE BUCAL FIRMADO POR UM GRUPO DE CONSUMIDORES COM A AGRAVANTE. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO”. 1A CAMARA CIVEL, 08/07/2008, 200703857503, 58620-1/180 - AGRAVO DE INSTRUMENTO
“EMENTA: APELACOES CIVEIS. ACAO CIVIL PUBLICA. PRELIMINARES. AUSENCIA DE FUNDAMENTACAO DA SENTENCA. SENTENCA EXTRA PETITA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ILEGITIMIDADES PASSIVAS DAS PESSOAS FISICAS SOCIAS DA EMPRESA RE. AUSENCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. REVELIA. JUROS REMUNERATORIOS E MORATORIOS. LIMITACAO DA PARCELA A QUANTIDADE DE SALARIOS-MINIMOS PREVISTA NO CONTRATO. ONEROSIDADE CAUSADA PELA SENTENCA AOS SUBSTITUIDOS PROCESSUAIS. 1 - NAO HA QUE SE FALAR EM SENTENCA COM VICIO DE FUNDAMENTACAO QUANDO, NAO OBSTANTE DE FORMA SUCINTA, O JULGADOR EXPOE DEVIDAMENTE AS SUAS RAZOES DE DECIDIR, VIABILIZANDO INCLUSIVE, O EXERCICIO DO DIREITO DE AMPLA DEFESA DA PARTE INTERESSADA, O CONTRADITORIO, RESPEITANDO, ASSIM, O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2 - NAO HA QUE SE FALAR EM JULGAMENTO EXTRA PETITA QUANDO SE TRATAR DE QUESTOES DE ORDEM PUBLICA, COMO SAO TIDAS AQUELAS EMBASADAS NO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
3 - O MINISTERIO PUBLICO POSSUI LEGITIMIDADE PARA O MANEJO DE ACAO CIVIL PUBLICA QUE OBJETIVE A TUTELA TANTO DE DIREITOS COLETIVOS QUANTO DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGENEOS ORIUNDOS DE RELACAO DE CONSUMO.
4 - AS PESSOAS FISICAS SOCIAS DA PESSOA JURIDICA CONTRATANTE NAO SAO LEGITIMIDADES A FIGURAR NO POLO PASSIVO DA PRESENTE ACAO, PORQUANTO NAO INTEGRAM AS RELACOES JURIDICAS QUESTIONADAS, NAO SENDO DIRETAMENTE RESPONSAVEIS, BEM COMO NAO HA QUE SE FALAR EM HIPOTESE DE INCIDENCIA DA REGRA DO ART.28, CDC. 5 - IMPROCEDE A TESE DE AUSENCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NA MEDIDA EM QUE O PROVIMENTO JURISDICIONAL INVOCADO SE MOSTRA NECESSARIO E UTIL AO MONOS EM TESE, A PRETENSAO DEDUZIDA PELO AUTOR. 6 - OS EMBARGOS DE DECLARACAO INTERROMPEM PRAZO RECURSAL, MAS NAO PRAZO PARA OFERECIMENTO DE CONTESTACAO, RAZAO PELA QUAL A PERDA DESSE PRAZO JUSTIFICADA TAO-SOMENTE NA INTERPOSICAO DE ACLARATORIOS ACARRETA, SIM, OS EFEITOS DA REVELIA. 7 - NUM CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE UNIDADES HABITACIONAIS, A CLAUSULA QUE PREVE COBRANCA DE JUROS REMUNERATORIOS E ABUSIVA E, PORTANTO, NULA DE PLENO DIREITO NOS TERMOS DO ART. 51, IV, PARAGRAFO 1, II E III, CDC. 8 - TODAVIA, E PERFEITAMENTE LEGAL A PREVISAO DE INCIDENCIA DE JUROS DE MORA, DESDE QUE NOS LIMITES LEGAIS, COMO NA ESPECIE. 9 - A LIMITACAO DAS PARCELAS MENSAIS REVISTAS A QUANTIDADE DE SALARIOS-MINIMOS PREVISTA ORIGINALMENTE NO CONTRATO NAO SE ENQUADRA NA VEDACAO CONSTITUCIONAL DE VINCULACAO DO SALARIO-MINIMO, PORQUANTO NAO TORNA ESTE PARAMETRO INDEXADOR DE REAJUSTE DE OBRIGACOES. 10 - INSUBSISTENTE A TESE DE QUE A SENTENCA ACARRETARA MAIOR ONEROSIDADE AOS SUBSTITUIDOS PROCESSUAIS, UMA VEZ QUE AS CLAUSULAS CONTRATUAIS FORAM REVISTAS EM SEU BENEFICIO E A POSSIBILIDADE DE OS NOVOS TERMOS DO CONTRATO IMPLICAREM NA MAJORACAO DO ANTERIOR VALOR DAS PRESTACOES ESTA VEDADA JUSTAMENTE PELA LIMITACAO DAS PARCELAS A QUANTIDADE DE SALARIOS-MINIMOS PREVISTA EM CADA CONTRATO. 11 - APELOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS”. 3A CAMARA CIVEL, 19/08/2008, 200704605354
Oportuno grifar que o ajuizamento desta ACP pelo MP foi medida solicitada pela população goiana. Vejamos trecho do depoimento da consumidora do IPASGO Liliane Barreto, em carta enviada ao jornal “O Popular”, publicada na seção “Carta dos Leitores”, do dia 21de Outubro de 2008 (doc. 05):
“(...) Parece normal descontar dos nossos salários e os recursos nunca serem repassados, assim como existirem cotas nos atendimentos e paralisações. Sinceramente, não acredito que o Ministério Público nos deixe órfãos em uma hora tão decisiva quanto essa, pois cumprimos com nossos deveres e não temos acesso aos nossos direitos (...)”.
DO MÉRITO
DA RELAÇÃO DE CONSUMO
Relação de consumo é aquela existente entre um consumidor e um fornecedor, que tem por objeto a aquisição de um produto ou a prestação de um serviço.
Para a correta identificação de uma relação de consumo, mister que se estabeleça o conceito de seus três principais elementos, quais sejam: (I) Consumidor; (II) Fornecedor; e (III) Produto ou Serviço. Analisemos tais conceitos.
(I) Consumidor: O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 2°, define “consumidor em sentido estrito” da seguinte maneira:
“Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”
Os artigos 2º, parágrafo único, 17 e 29, da lei consumerista, trazem os conceitos de “consumidor por equiparação”:
“Art. 2º. (...)
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
Art. 29. Para os fins deste capítulo e dos seguintes, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às praticas nele previstas.” “
O capítulo a que se refere o artigo 29, acima transcrito, trata das práticas abusivas, donde infere-se que todas as pessoas lesadas por práticas abusivas (v.g, alterações unilaterais do contrato), ainda que indetermináveis, enquadram-se no conceito de consumidor.
(II) Fornecedor: O conceito de fornecedor vem definido no art. 3°, do CDC:
“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Em síntese, fornecedor é qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, ou até mesmo um ente despersonalizado, que coloca com habitualidade um produto ou serviço no mercado de consumo.
A leitura pura e simples do dispositivo legal é capaz de dar um panorama da amplitude do conceito de fornecedor. Por certo, a intenção do legislador foi a de não excluir nenhum tipo de pessoa jurídica. Frise-se que a lei incluiu até mesmo as pessoas jurídicas de direito público, como as autarquias estaduais (por ex., IPASGO SAÚDE).
(III) Produto ou Serviço: Os conceitos de produto e serviço se encontram, respectivamente, nos parágrafos 1° e 2°, do art. 3°:
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista (grifo nosso).”
Mais uma vez percebe-se que a intenção da lei é a de não excluir nenhum tipo de serviço, sendo que o rol trazido é meramente exemplificativo (atente-se para as palavras “qualquer” e “inclusive”).
Pois bem.
Partindo de tais premissas, é hora de enfrentarmos o ponto capital deste tópico: a relação jurídica existente entre o IPASGO SAÚDE e seus segurados, deve ser considerada como uma relação de consumo? Certamente que sim. Vejamos os motivos.
Os segurados enquadram-se perfeitamente no conceito de consumidor previsto no art. 2° do CDC, uma vez que são pessoas físicas que adquirem, em proveito próprio ou de sua família, um serviço de plano de saúde colocado a sua disposição no mercado de consumo.
O IPASGO SAÚDE também se encaixa no conceito de fornecedor. Isso porque é uma pessoa jurídica de direito público, que habitualmente presta um serviço de plano de saúde, mediante contribuição mensal dos segurados facultativos.
Por fim, o serviço de plano de saúde oferecido pelo IPASGO também sujeita-se ao regramento do CDC, pois é uma atividade profissional fornecida no mercado mediante remuneração. Registra-se que a própria lei traz os serviços securitários - o que inclui seguros de vida, de propriedade e seguros de saúde, pois não há qualquer razão para diferenciá-los, como um dos exemplos de serviços que se submetem ao CDC.
De acordo com o entendimento unânime da doutrina, a remuneração a que se refere o parágrafo 2°, do art. 3°, acima transcrito, pode ser direta ou indireta, isto é, abrange aquela situação onde há um efetivo repasse de valores (= remuneração direta), e também aquela onde não há esse repasse, porém, seu custo está embutido em outros produtos ou serviços, pagos pelo próprio ou até outros consumidores (= remuneração indireta). Na relação entre IPASGO SAÚDE e segurados, há uma remuneração direta, vale dizer, mensalmente os consumidores pagam àquela autarquia uma quantia percentual ou determinada, fixada na tabela, além da co-participação.
E que não nos venham dizer que por ser uma autarquia de autogestão, sem finalidade lucrativa, o IPASGO SAÚDE não presta um “serviço remunerado”. Ora, há muito a jurisprudência admite como fornecedores entidades da administração indireta. São inúmeros os julgados que colocam a CELG, a SANEAGO, o Banco do Brasil (sociedades de economia mista), a Caixa Econômica Federal, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (empresas públicas) como fornecedores perante o CDC. Estas, no que pese serem pessoas jurídicas de direito privado, são empresas estatais, também integrantes da Administração Indireta, e que também não possuem o chamado “animus distribuendi”
Vale vincar que o próprio Código de Defesa do Consumidor submete os serviços públicos à sua disciplina. Vejamos:
“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.”
Neste palmilhar, o que caracteriza uma pessoa jurídica como fornecedor, é o serviço por ela prestado - que pode ser público ou privado, e não a sua natureza jurídica - de direito público ou privado. Ou, em outras palavras, o que irá definir se a relação é ou não de consumo, não é a natureza jurídica do fornecedor (se é, por exemplo, uma autarquia, empresa pública ou uma pessoa física), mas sim o serviço que ela presta ao consumidor.
In casu, para caracterizar a relação de consumo, não importa que o IPASGO tenha natureza jurídica de autarquia. O que realmente interessa é que o serviço prestado pela entidade se amolda ao conceito de serviço trazido pelo CDC. Neste ponto, valiosa a lição de Rizzatto Nunes:
“Diz a Norma: ‘órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento’, vale dizer, toda e qualquer empresa pública ou privada que por via de contratação com a Administração pública forneça serviços públicos, assim como, também, as autarquias, fundações e sociedades de economia mista. O que caracteriza a pessoa jurídica responsável na relação jurídica de consumo estabelecida é o serviço público que ela está oferecendo e/ou prestando”(Curso de Direito do Consumidor, 2ª edição, ed. Saraiva).
Esclarecedora a jurisprudência do STJ:
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL CUMULADA COM PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE DESPESAS HOSPITALARES. ASSOCIAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO RECONHECIDA. LIMITAÇÃO DE DIAS DE INTERNAÇÃO EM UTI. ABUSIVIDADE. NULIDADE.
I. A 2a Seção do STJ já firmou o entendimento no sentido de que é abusiva a cláusula limitativa de tempo de internação em UTI (REsp n.251.024/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, por maioria, DJU de 04.02.2002).
II. A relação de consumo caracteriza-se pelo objeto contratado, no caso a cobertura médico-hospitalar, sendo desinfluente a natureza jurídica da entidade que presta os serviços, ainda que se diga sem caráter lucrativo, mas que mantém plano de saúde remunerado.
III. Recurso especial conhecido e provido. Ação procedente.
(REsp 469.911/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 12/02/2008, DJe 10/03/2008)
Vejamos, ainda, outros elementos que corroboram para a aplicação do CDC na relação entre IPASGO SAÚDE e segurado.
Como visto, a adesão ao IPASGO PREVIDÊNCIA é compulsória. Esta contribuição tem natureza jurídica de tributo, e submete-se ao Código Tributário Nacional e outras leis específicas. Noutro giro, a adesão ao IPASGO SAÚDE é facultativa. É o segurado quem escolhe se pretende ou não filiar-se ao plano. Esta facultatividade na contratação é uma das características da relação de consumo. Aliás, a filiação se dá através de um contrato de adesão, e a própria existência de um contrato de adesão também é uma peculiaridade do contrato de consumo.
Outro atributo típico dos contratos de consumo que se mostra presente na relação aqui discutida é a vulnerabilidade (art. 4°, inc. I, lei 8.078/90). O segurado/consumidor é, sem dúvida, a parte fraca da relação. Esta vulnerabilidade é de (a) ordem técnica, (b) econômica e (c) científica.
(a) A vulnerabilidade de ordem técnica está delineada no fato de que é o IPASGO SAÚDE quem determina quais os procedimentos cobertos, quais os serviços prestados e quais os profissionais credenciados; (b) a vulnerabilidade de econômica funda-se na superioridade financeira do IPASGO em relação a seus consumidores; (c) a vulnerabilidade científica se dá pois a autarquia conta com profissionais capacitados em todas as áreas do conhecimento para o atendimento de seus próprios interesses, ao passo que o consumidor, regra geral, é totalmente desamparado.
O IPASGO SAÚDE presta seus serviços com profissionalismo e habitualidade, mais um elemento da relação de consumo.
Finalmente, o IPASGO SAÚDE disputa mercado com a concorrência. Em razão do caráter facultativo do IPASGO SAÚDE, o futuro segurado/consumidor sempre irá comparar os preços praticados pelo IPASGO SAÚDE, com os preços cobrados pelos planos de saúde privados. A concorrência de mercado é mais uma característica da relação de consumo.
A jurisprudência a seguir transcrita refere-se ao IPSEMG - Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais. Esta é a autarquia do Estado de Minas Gerais responsável pelo plano de saúde oferecido aos servidores daquele Estado. Serve, portanto, de paradigma ao IPASGO SAÚDE. Na espécie, o TJMG reconheceu a relação de consumo entre o IPSEMG e o segurado. Vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO MANEJADA CONTRA O IPSEMG E MÉDICO DA AUTARQUIA ESTADUAL - RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA - APLICAÇÃO DO ART. 101, INCISO I, DO CDC - RECURSO DESPROVIDO.
Presentes a figura do consumidor e do fornecedor de serviços, bem como a contraprestação exigida do servidor para que este e seus dependentes possam usufruir dos serviços de saúde prestados pelo IPSEMG, é indiscutível a incidência do Código de Defesa do Consumidor.
Nos lindes do art. 101, inciso I, do CDC, a ação que verse sobre responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços pode ser ajuizada no foro do domicílio do consumidor.
Recurso ao qual se nega provimento. TJMG. Ag nº 1.0223.06.206570-9/001(1) – Relator: DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA. Data julgamento: 25/10/2007. Publicação: 08.11.2007.
Neste caminho, o TJGO já decidiu que a relação entre o IPASGO SAÚDE e o segurado configura-se como de consumo:
"DUPLO GRAU DE JURISDICAO. APELACAO CIVEL VOLUNTARIA. MANDADO DE SEGURANCA. MATERIA DE DIREITO. COMPROVACAO DO ATO ABUSIVO. PROVA PRE-CONSTITUIDA. RELACAO DE CONSUMO. EXTINCAO. INTERVENCAO ABUSIVA DO PROCON.
I - TRATANDO-SE DE MATERIA UNICAMENTE DE DIREITO, NAO HA QUE SE FALAR EM AUSENCIA DE PROVA PRE-CONSTITUIDA SE A PARTE IMPETRANTE COLECIONA AOS AUTOS DOCUMENTOS APTOS A COMPROVAR O ATO ATACADO.
II - EXTINTO O CONVENIO, DO QUAL ADVINHA RESPONSABILIDADE AO IPASGODE FORNECER AOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE ANAPOLIS A PRESTACAO DE SEUS SERVICOS, EXTINGUINDO-SE A RELACAO JURIDICA DE CONSUMOENTRE ESTE, O QUE DESLEGITIMA A ATUACAO DO PROCON. III - VIOLA DIREITO LIQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE A INTERVENCAO DO PROCON, QUANDO NAO MAIS EXISTE A RELACAO DE CONSUMOENTRE AS PARTES.
APELO E REMESSA CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
Apelação em MS 200600389213. Apelante Ipasgo. Apelado: Coordenador Executivo do Procon Municipal de Anápolis. Relator: Atila Naves Amaral .Comarca de Anápolis.
Por derradeiro, não custa mencionar que na página inicial do IPASGO na internet (ipasgo..br), há um link denominado “clientes” (doc. 06). É nele que os segurados devem clicar para obter informações sobre procedimentos cobertos, retirada de guias, entre outros. Ora, ao chamar seus segurados de “clientes”, o próprio IPASGO reconhece a existência da relação de consumo.
A SAÚDE COMO DEVER DO ESTADO e o IPASGO SAÚDE
Nos termos do artigo 196, da Constituição Federal de 1988, a saúde é dever do Estado, que deve oferecê-la a todos, de modo igualitário e gratuito. Contudo, o IPASGO SAÚDE, nos seus moldes atuais, é, na realidade, uma forma astuciosa encontrada pelo Estado de Goiás para cobrar por um serviço de saúde que, em tese, deveria ser gratuito. Explica-se.
Dispõe o art. 196, da Constituição Federal de 1988:
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Assim, o Estado deveria oferecer, de modo eficiente e gratuito, o serviço de saúde a todos os indivíduos. Mas não é isso que ocorre. Todos conhecemos a precariedade do Sistema Único de Saúde – SUS.
Como o Estado não cumpre satisfatoriamente seu dever de oferecer saúde a todos, aquelas pessoas que possuem uma melhor condição financeira buscam atendimento na rede privada de saúde. Então, na prática, resta ao Estado cuidar apenas da saúde dos menos favorecidos economicamente.
E o IPASGO SAÚDE, nos moldes como se encontra estruturado hoje, é, em essência, uma forma obscura implementada pelo Estado de Goiás para fazer com que estas pessoas de menos recursos paguem pelo atendimento médico que, abstratamente, deveria ser gratuito. Em outras palavras. Na prática, resta ao Estado zelar apenas pela saúde dos mais pobres, pois os ricos buscam guarida nos estabelecimentos particulares de saúde. Mas, apesar de só cuidar da saúde de uma parte da população (os pobres), o Estado de Goiás criou um modo de cobrar para prestar o serviço de saúde a esta classe desfavorecida, qual seja, utilizando o IPASGO SAÚDE.
Esta afirmação fica clara quando analisamos a Lei Estadual 14.081/02 (alterada pelas leis 14.258/2002, 14.448/2003 e 15.981/2007, e regulamentada pelo Decreto n° 5.592/2002), que criou o IPASGO SAÚDE (doc. 01).
Os arts. 5º e 7º, da mencionada norma, trazem o rol de pessoas que podem filiar-se ao plano de saúde oferecido pelo IPASGO. Vejamos amplitude do dispositivo:
Art. 5º - Podem ser segurados do IPASGO SAÚDE, para efeito de assistência à saúde, independentemente do regime jurídico de trabalho:
I – os servidores do Poder Executivo, suas autarquias, fundações e demais entidades públicas estaduais, ativos e inativos, os do Poder Judiciário, do Ministério Público, do Poder Legislativo e dos Tribunais de Contas, inclusive os que ocupam cargos comissionados ou temporários;
II - o serventuário de justiça, ativo, inativo e pensionista;
III - o beneficiário da Lei nº 8.974, de 05 de janeiro de 1981, ativo e inativo;
V - o titular de qualquer espécie de pensão custeada pelos cofres estaduais;
VI - os servidores, empregados ou filiados de que trata o § 1º do art. 2º desta lei;
VII - os segurados dobristas, ativos e inativos.
VIII – os detentores de mandato eletivo, durante o seu exercício;
IX – o servidor de autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista de outros entes da Federação, que estiverem à disposição deste Estado, com ou sem ônus para o órgão requisitante;
X – o ex-servidor do Estado de Goiás, desde que comprove o respectivo vínculo funcional.
§ 1º. Perde a condição de segurado do IPASGO SAÚDE aquele que, por qualquer forma, perder a condição de servidor público do Estado, exceto se houver manifestação do desejo de continuidade da contribuição referente à assistência à saúde.
(...)
Art. 7º - Para os efeitos desta lei, o segurado poderá inscrever como seus dependentes, quando devidamente identificados:
I - o cônjuge;
II - o companheiro ou companheira;
III – os filhos solteiros de qualquer condição, menores de 18 (dezoito) anos, inclusive os menores sob guarda definitiva durante o processo de adoção, bem como os filhos solteiros que até os 23 (vinte e três) anos estejam comprovadamente matriculados em escola superior de ensino, e os definitivamente inválidos ou incapazes maiores de 18 (dezoito) anos, desde que a invalidez ou a incapacidade tenha ocorrido até o atingimento dessa idade;
IV - o menor de 18 (dezoito anos) tutelado sob guarda provisória do segurado nos processos judiciais de adoção;
V - o cônjuge desquitado, separado judicialmente ou divorciado com ou sem direito a alimentos;
VI - os pais;
VII – os filhos maiores de 18 (dezoito) anos e os filhos por qualquer motivo emancipados, bem como os que vivem ou viveram em união estável;
VIII – qualquer parente em linha reta, os parentes em linha colateral até o quarto grau e os parentes por afinidade, conforme definição constante do Código Civil Brasileiro;
IX – os agregados, assim consideradas as pessoas que moram na residência do segurado, como se da família fizessem parte, ainda que não possuam com ele relação de parentesco.
§ 1º - Equipara-se ao filho, para os efeitos deste artigo, o enteado que esteja sob a guarda judicial do segurado.
(...)
O alcance dos dispositivos transcritos é tão vasto, que fica difícil imaginar alguma pessoa que não reúna as condições necessárias para filiar-se ao IPASGO SAÚDE, seja como titular do plano ou como dependente. É por isso que atualmente são mais de 700 mil segurados.
Por óbvio, esta facilidade de filiação não é um ato de bondade do Estado de Goiás. Pelo contrário. É uma manobra capciosa que tem por intuito cobrar, das pessoas mais humildes, um serviço de saúde que, em tese, deveria ser gratuito.
Veja só o absurdo Excelência. O Estado de Goiás, não bastasse cobrar dos pobres por um serviço de saúde que deveria ser gratuito, resolve, agora, fixar limites a esse serviço. Esta situação não pode continuar.
Diante de todo esse quadro, somos surpreendidos pela seguinte constatação: caso o indivíduo se submeta apenas ao SUS, usufruirá de um serviço de saúde gratuito e sem limites de internações, consultas, exames e cirurgias. De outras banda, caso o individuo resolva aderir ao plano de saúde oferecido pelo IPASGO, que também é público, mas não é gratuito, encontrará limites de consultas, internações, exames e cirurgias.
DA MANIPULAÇÃO MERCENÁRIA DAS COTAS
Ao fixar limites mensais de consultas, exames, internações e cirurgias para cada prestador credenciado, o IPASGO SAÚDE entregou a estes prestadores o poder de manipular, da forma que lhes for mais interessante, as cotas que estão a sua disposição.
Neste sentido dispõe o Ofício Circular nº 006-2008/DIASS, publicado pela autarquia no dia 14 de Outubro de 2008 (doc. 02):
“(...)
Cada prestador interagindo com o seu corpo clínico fará o gerenciamento e o agendamento das internações de acordo com o recebimento das guias de 'Pré-Autorização de Internação' emitidas pelo IPASGO SAÚDE.
(...)”
Assim, por exemplo, o prestador que possuir o limite de 10 cirurgias eletivas, poderá escolher, da forma que lhe for mais conveniente, quais as 10 cirurgias eletivas que realizará.
Não é necessário ser especialista em “futurologia” para prever que o prestador credenciado irá optar por realizar apenas aqueles procedimentos que lhe dêem um maior retorno financeiro.
Logo, aquele segurado que necessita realizar uma tratamento de baixo custo, não receberá atendimento.
E o que é pior: esta “manipulação mercenária” dos atendimentos ocorrerá até mesmo nos casos de urgência/emergência. Isso porque, como já foi demonstrado, as internações de urgência/emergência serão sempre autorizadas. Porém, o IPASGO pré-estabeleceu uma quantidade de internações de urgência/emergência para cada prestador credenciado. Caso o prestador extrapole esta quantidade pré-fixada, as internações acima deste número, serão abatidas da quantidade de internações eletivas que o prestador ainda tenha disponível.
Neste raciocínio, quando o prestador credenciado preencher o número pré-determinado de internações de urgência/emergência, não atenderá novas situações de urgência/emergência. Isso para não ter aquele atendimento descontado na sua cota de procedimentos eletivos. Afinal, existem internações eletivas que lhe trarão mais lucro.
Exemplificando: imaginemos que um hospital conveniado com o IPASGO tenha a cota de 10 cirurgias eletivas e um número pré-estabelecido de 10 internações de urgência. Quando este hospital completar as 10 internações de urgência, não atenderá novas urgências. Isso porque, todas as novas internações de urgência que realizar, serão descontadas na sua cota de cirurgias eletivas. E, como na maioria das vezes, as cirurgias eletivas são mais rentáveis do que as internações de urgência, o hospital não atenderá aquela situação de urgência para não gastar sua cota com cirurgias eletivas.
Pensando bem, até mesmo entre internações de urgência ocorrerá esta “manipulação mercenária”, pois o prestador credenciado se negará a realizar aquelas internações de urgência de baixo custo/lucro, para posteriormente fazer outras, de alto custo/lucro.
Concluindo, o atendimento do segurado do IPASGO SAÚDE passará por um arbitrário “filtro financeiro” feito pelo agente credenciado. Com as novas regras, o lucro do prestador ficará em primeiro lugar, em franco prejuízo à saúde do usuário. A escolha sobre quem será atendido dentro do número de cotas, dependerá do lucro que o procedimento a ser realizado trará ao prestador, e não da necessidade biológica do segurado.
Sem dúvida, esse inevitável filtro financeiro relegará a um segundo plano o direito fundamental a saúde. E a saúde, indispensável à dignidade da pessoa humana, jamais pode se subordinar a interesses financeiros.
Por mais esse motivo, o novo sistemas de cotas levado a efeito pela autarquia não pode persistir.
DA FALSA INEXISTÊNCIA DE LIMITES AOS ATENDIMENTOS DE URGÊNCIA/EMERGÊNCIA
Como dito, ao impor as novas regras, o IPASGO declarou que as internações de urgência/emergência serão sempre autorizadas. Na realidade, a situação não é bem essa.
Ao mesmo tempo em que “liberou das cotas” as internações de urgência/emergência, o IPASGO pré-estabeleceu uma quantidade de internações de urgência/emergência para cada prestador credenciado. Caso o prestador extrapole esta quantidade pré-fixada, as internações acima deste número, serão abatidas da quantidade de internações eletivas que o prestador ainda tenha disponível. Se a quantidade de internações eletivas também estiver ultrapassada, estas internações de urgência/emergência serão subtraídas das internações eletivas da semana seguinte.
Como visto no tópico anterior, é claro que o prestador credenciado manipulará seus atendimentos de urgência, pois estes podem reduzir a cota de atendimentos eletivos, que por vezes são mais lucrativos.
Diante destas considerações, podemos concluir que em um médio prazo os tratamentos eletivos (consultas, exames, internações e cirurgias eletivas) poderão seguir dois caminhos: (1) ou estes tratamentos eletivos terão suas cotas totalmente preenchidas pelas internações emergenciais, pois, repetimos, o excesso destas será abatido na cota daquelas; (2) ou os tratamentos eletivos serão manipulados pelos prestadores credenciados, de forma que só serão realizados procedimentos de alto custo/lucro.
Já as internações de urgência/emergência poderão seguir duas sortes: (1) ou ocorrerá uma “emergencialização”, por parte dos prestadores credenciados, de todos os tratamentos feitos pelo IPASGO, o que parece improvável; (2) ou os atendimentos de urgência/emergência passarão também pelo filtro financeiro do agente credenciado.
Seja num ou noutro caso, haverá uma franca violação do direito à saúde dos segurados. O plano de saúde do IPASGO deixará de atender a grande maioria das demandas de seus consumidores.
À luz da dignidade da pessoa humana, todas as pessoas, inclusive aquelas acometidas pelas mais simples doenças, têm direito a tratamento médico, até mesmo para se evitar a auto-medicação.
Aliás, todo tratamento eletivo, quando não realizado, tende a se transformar num tratamento de urgência/emergência. Uma simples gripe, quando não tratada, pode se transformar numa pneumonia, por exemplo.
E aqui, verificamos mais uma incongruência do sistema. Este segurado do IPASGO SAÚDE, que paga mensalidade e co-participação, quando não conseguir tratamento nos prestadores credenciados, desaguará no SUS, onde receberá, do mesmo Estado, atendimento gratuito e ilimitado.
Por fim, vale mencionar que talvez as projeções acima mencionadas, sobre o futuro dos atendimentos eletivos e de urgência/emergência, se concretizem mais rápido do que esperamos. Isso porque, já no dia 21 de Outubro de 2008, um dia após a entrada em vigor das novas regras, este Ministério Público começou a receber reclamações de pessoas alegando que os prestadores credenciados não estavam mais realizando atendimento pelo IPASGO, inclusive desmarcando cirurgias anteriormente agendadas, sob o argumento de que já haviam extrapolado sua cota mensal de atendimento.
Pasme Excelência: um dia após a vigência das novas regras, já existiam prestadores credenciados alegando que haviam estourado sua cotas mensais de atendimento pela autarquia.
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE e da IMPREVISIBILIDADE DA SAÚDE HUMANA
A Constituição Federal de 1988 trouxe a “Dignidade da Pessoa Humana” como fundamento da República Federativa do Brasil. Trata-se do “valor constitucional supremo”. Não é um direito ofertado pelo Estado a todas as pessoas. É mais que isso. Cuida-se de um verdadeiro atributo da pessoa humana, que existe independentemente de declaração formal do Estado.
Em torno da Dignidade da Pessoa Humana gravitam todos os direitos fundamentais. Os diretos fundamentais existem para/pela Dignidade da Pessoa Humana. Neste contexto, o direito fundamental a saúde surge como a maior garantia de existência da Dignidade Humana.
Com efeito, sem o direito à saúde, de nada valeriam todos os demais direitos fundamentais. Nem mesmo o direito a vida. Não se concebe Dignidade Humana sem saúde.
Ao fixar cotas para os agentes credenciados, o IPASGO “espancou” o direito à saúde de seus consumidores, e, por conseguinte, a própria dignidade destas pessoas.
E não é necessário muito esforço e imaginação para se constatar isso. Imagine, Excelência, uma família segurada do IPASGO SAÚDE que tem seu arrimo acometido por uma doença no coração, que apesar de não ser urgente, pode lhe causar a morte a qualquer momento. Quando um prestador credenciado, por ter extrapolado sua cota mensal, nega cirurgia a esta pessoa, nega a sua própria dignidade.
Deste a implantação do novo sistemas de cotas, este Ministério Público recebe todos os dias centenas de pessoas em situação semelhante a esta. Recentemente, recebemos a representação de uma segurada do IPASGO, Dona Rosane Gonçalves da Silva Nascimento. Ela estava com cirurgia marcada para operar uma hérnia de disco na coluna vertebral. Em razão das novas regras, o cirurgião lhe ligou e disse que não poderia mais operá-la, pois o seu hospital já havia extrapolado a cota de cirurgias eletivas daqueles mês.
A consumidora não conseguiu a cirurgia em nenhum dos outros 300 hospitais credenciados pelo IPASGO no Estado de Goiás, todos já haviam extrapolado o limite. Até a data da propositura desta ação a Dona Rosane não havia solucionado seu problema. Atualmente, está “acamada”, com o corpo deformado, sofre intensas dores, está depressiva, já emagreceu 8 Kg, vive a base de remédios e sem nenhuma previsão de cirurgia.
Será que resta alguma dignidade a Dona Rosane, Excelência? É triste saber que, em virtude das novas regras do IPASGO SAÚDE, existem inúmeras outras “Donas Rosanes” espalhadas por este Estado.
Segue em anexo o “Termo de Declaração” prestado pelo marido da Dona Rosane Gonçalves da Silva Nascimento, neste MPGO (doc. 07), bem como cópias de outros “Termos de Declaração”, prestados por outras pessoas em situação semelhante (doc. 08).
Neste ponto, vale lembrar que a saúde humana é um fenômeno imprevisível. Por mais que a ciência médica evolua, jamais conseguiremos prever todas as doenças e conhecer todas as curas. Do mesmo modo, é impossível antevermos todos os acidentes que nos levam ao hospital, bem como o tempo de recuperação.
Ao criar limites para as internações, cirurgias, exames e consultas, o IPASGO está tentando controlar/limitar algo imprevisível: a saúde humana.
Assim que a imprensa goiana divulgou as novas regras, a revolta dos consumidores do IPASGO foi imediata. Várias pessoas escreveram para a seção “Carta dos Leitores”, do jornal “O Popular”. Dentre estes desabafos, pinçamos um trecho escrito pela segurada do IPASGO Liliane Barreto, moradora do bairro Jardim América, desta capital:
“Nossas cirurgias são escolhidas, para saberem se poderemos ou não fazê-las? Vão brincar de Deus? Quem vai operar primeiro, os mais doentes ou os indicados por políticos? Há médicos sérios, éticos, que tratam a medicina como um sacerdócio, e outros que a tratam como um livre comércio.” (Jornal O Popular, de 21 de Outubro de 2008) (doc. 05).
São estes os motivos que levaram o Congresso Nacional a editar a Lei 9.656/98, que disciplina os planos e seguros privados de assistência à saúde, a qual proibiu expressamente a limitação de consultas médicas, exames, cirurgias e internações hospitalares. Eis o texto legal:
“Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:
I - quando incluir atendimento ambulatorial:
a) cobertura de consultas médicas, em número ilimitado, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina;
(...)
II - quando incluir internação hospitalar:
a) cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, admitindo-se a exclusão dos procedimentos obstétricos;
b) cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico assistente;
d) cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
e) cobertura de toda e qualquer taxa, incluindo materiais utilizados, assim como da remoção do paciente, comprovadamente necessária, para outro estabelecimento hospitalar, dentro dos limites de abrangência geográfica previstos no contrato, em território brasileiro; e
(...)
Nesta esteira, a jurisprudência pátria já consolidou entendimento de que é vedado aos planos de saúde limitarem o tempo de internação e o número de consultas, exames, cirurgias e internações. Transcrevemos a posição do Colendo STJ, que culminou na edição da súmula 302:
“PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. À FALTA DE PREQUESTIONAMENTO, INVIÁVEL O EXAME DO ALEGADO JULGAMENTO EXTRA PETITA - ART. 460 DO CPC. NECESSIDADE DE OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NULIDADE DE CLÁUSULA INSERTA EM CONTRATO DE REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICAS E/OU HOSPITALARES, QUE EXCLUI DA COBERTURA DESPESAS REALIZADAS NO TRATAMENTO DA "DISPLASIA MAMÁRIA" E DOENÇAS "FIBROCÍSTICAS DA MAMA".
1. As duas Turmas que compõem a Segunda Seção tem traçado orientação no sentido de considerar abusiva cláusulas que limitam os direitos dos consumidores de plano ou seguro-saúde. (Resp n.
434699/RS).
2. Tal entendimento cristalizou-se com a edição da Súmula 302/STJ, assim redigida: “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”.
3. A exclusão de cobertura de determinado procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato.
4. A saúde é direito constitucionalmente assegurado, de relevância social e individual.
Recurso conhecido, em parte, e provido.
(REsp 183.719/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 13/10/2008).
“Súm. 302. É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.”
É bem verdade que que a lei 9.656/98 disciplina tão somente os planos e seguros PRIVADOS de assistência a saúde, o que exclui da sua abrangência o IPASGO SAÚDE.
Por esse motivo, o IPASGO SAÚDE não se submete à regulamentação da ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar, e, por conveniência política, não tem sido fiscalizado pelo PROCON GOIÁS.
Pode-se dizer que atualmente não há norma que discipline os planos de saúde públicos. Essa total ausência de supervisão tem levado a autarquia a inúmeras práticas abusivas, como, por exemplo, suspensões de cirurgias bariátricas, negativa de cobertura, reajustes abusivos de 42 %, entre outros. O comportamento imoral e abusivo da entidade revela evidente abuso de direito, que, nos termos do artigo 187 do Código Civil, consubstancia ato ilícito.
O Ministério Público do Estado de Goiás entende que a inexistência de lei que discipline os planos de saúde públicos não dá ao IPASGO SAÚDE o direito de fazer o que bem entender, pois existe o Código de Defesa do Consumidor, de matriz constitucional, interesse social e aplicação cogente.
Ademais, o art. 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei 4.657/42), determina que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”, nesta ordem.
In casu, como não há norma legal que discipline a atuação dos planos de saúde públicos, deve-se aplicar, por analogia, a lei 9.656/98. Portanto, forçoso concluir que assim como os planos de saúde privados, o plano de saúde do IPASGO não pode impor limites a consultas, exames, internações e cirurgias.
DA POSSIBILIDADE DE SE ALCANÇAR O EQUILÍBRIO FINANCEIRO DO IPASGO SAÚDE COM A ADOÇÃO DE OUTRAS MEDIDAS MENOS GRAVOSAS e A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
Segundo o presidente do IPASGO, Sr. Geraldo Lemos Scarulles, em matéria públicada no jornal “O Popular”, no dia 18 de Outubro de 2008, as novas regras são a única alternativa para equilibrar as contas do Instituto, que tem apresentado um déficit mensal de R$ 3 milhões e, em alguns meses, de até R$ 8 milhões (doc. 03).
De acordo com a mesma reportagem, as novas regras visam a redução das despesas com assistência à saúde, que correspondem a cerca de 85 % das despesas do IPASGO. São 144 mil internações ao ano, enquanto o aceitável seria menos de 60 mil. Afirma o presidente: “Estamos internando o dobro do que é previsto por parâmetros mundiais”; “não estou dizendo que sempre há má-fé dos prestadores de serviço, mas temos denúncias de abusos”(doc. 03).
O equilíbrio financeiro do plano de saúde do IPASGO é sim importante, mas ele não pode ser alcançado a qualquer custo, sobretudo em prejuízo à saúde de seus consumidores. E mais. O equilíbrio do sistema não depende apenas do número de internações e consultas. Antes disso, depende de uma boa gestão e de uma estrutura eficiente, que aliás, são mandamentos constitucionais (art. 37, caput, CF).
O que vamos demonstrar neste tópico é que, dentre as várias medidas que o IPASGO poderia ter adotado para reestruturar-se financeiramente, ele adotou aquela mais gravosa aos consumidores, em flagrante afronta ao princípio da proporcionalidade e ao direito fundamental à saúde.
A autarquia alega que há fraudes/abusos no número de internações. Ora, tais medidas poderiam ser combatidas de outras formas, que não com a fixação de cotas. Poder-se-ia, por exemplo, adotar um sistema de informática mais eficiente, que exigisse uma senha do usuário ou mais dados e documentos para conferência.
Também poderiam aumentar o número de médicos auditores. Assim, a qualquer sinal de fraude, uma equipe de auditores iria imediatamente ao prestador credenciado apurar a ocorrência. Porém, há anos o IPASGO não realiza concurso para o quadro de auditores e, quando realizou, ofereceu uma remuneração incompatível com o cargo, o que implicou no não preenchimento de todas as vagas.
O IPASGO poderia ter criado um disque-denúncia ou buscado compartilhar experiências com os planos de saúde privados. Aliás, por quê essa suspeita de fraudes ocorre no plano de saúde do IPASGO, porém, não ocorre o mesmo nos planos de saúde privados? Certamente porque no IPASGO não existem medidas para evitá-las.
Entretanto, o instituto buscou coibir um abuso, com outro abuso. E mais. Ao fixar as cotas, deu margem para mais uma fraude, que é a “manipulação mercenária dos atendimentos”, mencionada em tópico anterior. Não bastasse, com as novas regras, transferiu-se ao consumidor uma pena que deveria ser aplicada somente ao prestador que age com má-fé.
É esta a opinião dos usuários do IPASGO, sintetizada no texto de Antônio Lisboa, publicado no jornal “Diário da Manhã”, do dia 21 de Outubro de 2008 (doc. 09):
“Por elementar princípio de justiça, que a maioria de inocentes não pague pela fatia de usuários que possam cometer abusos na utilização de benefícios do Instituto, que por ser em número diminuto, tornam-se alvo fácil de auditagem de mediano poder de eficiência”.
O equilíbrio financeiro também poderia ser alcançado com uma profunda reestruturação administrativa da autarquia. O art. 37, caput, da CF/88, determina que a Administração Pública seja norteada pelo principio da Eficiência. Este princípio determina que os atos da Administração devem buscar o melhor resultado, através do menor custo. O IPASGO SAÚDE não tem atendido este comando constitucional.
É notório que são vários os cargos comissionados na autarquia. Muitos foram extintos pela reforma administrativa perpetrada pelo Governo de Alcides Rodrigues. Porém, muitos ainda continuam, o que, na expressão popular, faz da ré um verdadeiro “cabide de empregos”.
Conforme estudos recentes, encomendados pelo próprio IPASGO, há um excesso de gastos com energia, telefone e água na instituição, bem como gastos supérfluos, que poderiam ser evitados (doc. 02).
Sabe-se, inclusive, que a autarquia ré não tem fiscalizado os repasses que o SEFAZ-GO deveria lhe fazer. Isso porque o Estado de Goiás não vinha repassando ao IPASGO os valores descontados mensalmente da folha de pagamento de seus servidores. O Ministério Público de Goiás, através de sua promotora de justiça Dra. Marilda Helena dos Santos, ajuizou Ação Civil Pública cobrando do Estado de Goiás o repasse automático das verbas descontadas dos servidores públicos para o pagamento do plano de saúde. Foi deferida liminar nesta ACP. O recurso de Agravo de Instrumento manejado pelo IPASGO foi improvido, mantendo-se a liminar. Atualmente, este feito encontra-se em fase de instrução (em anexo, cópia da inicial e da decisão liminar, docs. 10 a 12)
Em 25 de Setembro de 2008, o MP/GO, através de seu Centro de Apoio Operacional do Consumidor, requisitou do presidente do IPASGO cópias das atas das reuniões de seu Conselho Deliberativo. Pela ata da reunião realizada por aquele Conselho em 09 de Setembro de 2008, pudemos ter certeza do descaso com que a ré trata os princípios regentes da Administração Pública. Na ocasião, o Conselho aprovou, por unanimidade, a concessão de jeton mensal aos seus próprios membros e à secretária executiva do Conselho. Frise-se: durante a maior crise financeira enfrentada pelo Instituto, permitiu-se o aumento de despesa, sem lei autorizadora, em letal afronta ao princípio da legalidade e da anualidade orçamentária. Transcreve-se o trecho da ata:
“em seguida, os conselheiros presentes deliberaram acerca da terceira pauta que aprovaram a concessão de jeton mensal aos membros e à Secretária Executiva do CDI, no valor de 10 (dez) consultas pagas pelo IPASGO, nos termos especificados no regimento” (ata da reunião do Conselho Deliberativo do IPASGO, realizada em 09/09/2008 – doc. 13).
O MP/GO já está tomando as providências necessárias para cessar com esta ilegalidade e buscar a responsabilização civil e penal dos membros do Conselho.
Com certeza isso demonstra também a falta de transparência na gestão do IPASGO. Não há publicidade dos atos e muito menos das contas da ré. É esta também a opinião do usuário do IPASGO, Sr. Antônio Lisboa, conforme matéria publicada pelo jornal “Diário da Manhã” em 21 de Outubro de 2008 (doc. 09):
“A medida (de fixar cotas para os prestadores credenciados) peca pela primariedade e pode levar o Ipasgo e sua administração ao descrédito. Uma vez que descontos são efetuados à vista e na fonte (do pagamento) dos servidores, faltou explicar o caráter do foco de desacerto entre receita e despesa. A história das recentes democracias demonstra que a transparência tem sido o melhor remédio para eliminar as incertezas nas contas públicas”.
Todas estas alternativas acima apontadas (otimização do sistema de informática, contratação de médicos auditores, busca de uma eficiência administrativa, busca de transparência e etc.) deveriam ser utilizadas pelo IPASGO num primeiro momento. Somente na remota hipótese destas medidas serem insuficientes, é que se poderia afetar, minimamente, e não fixando cotas, os consumidores.
Diante deste quadro, resta claro que as novas regras adotadas pelo IPASGO violam o princípio da proporcionalidade, senão vejamos.
Segundo a doutrina atual, o princípio da proporcionalidade será atendido quando forem observados cumulativamente três aspectos, a saber: (1) adequação; (2) necessidade ou menor ingerência possível; e (3) proporcionalidade em sentido estrito.
(1) a adequação exige que, para ser proporcional, a conduta deve ser apta e eficaz aos fins a que se propõe. Certamente a fixação de cotas para os prestadores credenciados não será a medida apta a sepultar o desequilíbrio financeiro da autarquia. Isso porque apenas esta medida, desatrelada de outras como contratação de médicos auditores, otimização de um sistema de informática e etc., não resolverá o deficit mensal. Certamente o aliviará num primeiro momento, mas, como as demais despesas da entidade continuarão a subir, em virtude das mazelas da gestão administrativa, em breve a medida não será mais suficiente.
Em outras palavras, de nada adianta o IPASGO diminuir suas despesas com assistência à saúde, se suas demais despesas administrativas continuarem a subir. Em breve, o aumento destas despesas administrativas decorrentes da má-gestão compensarão a redução de gastos com assistência à saúde.
(2) O aspecto da necessidade ou menor ingerência possível impõe que, para ser proporcional, a conduta deve ser a menos gravosa possível para a consecução dos fins, vale dizer, dentre as várias opções, deve ser utilizada aquela que menos causa gravame a parte contrária. É a máxima de Jellinek: “não se abatem pardais com disparos de canhões”.
Como foi exaustivamente demonstrado neste tópico, dentre várias outras medidas possíveis (como, v.g., contratação de médicos auditores, otimização do sistema de informática), o IPASGO escolheu aquela que mais duramente afeta seus consumidores.
(3) A proporcionalidade em sentido estrito analisa a conduta sob a ótica da relação custo-benefício, isto é, para ser proporcional, a conduta deve trazer mais benefícios do que malefícios. Nas palavras de J. J. Canotilho, deve-se “ pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim”.
Por certo, os benefícios trazidos ao sistema financeiro do IPASGO SAÚDE não compensam os enormes prejuízos à saúde e à dignidade dos segurados. Em outras palavras. Colocando na balança, de um lado, o equilíbrio financeiro do IPASGO, e de outro, a saúde e a dignidade dos segurados, sem dúvida, a balança penderá para o lado deste último.
Por tudo que foi exposto neste tópico, resta claro que as novas regras implementadas pelo IPASGO afrontam o princípio da proporcionalidade e, por conseguinte, devem ser declaradas nulas.
Neste ponto vale negritar que o STF e o STJ tem, reiteradamente, reconhecido o caráter constitucional do princípio da proporcionalidade, que deriva da cláusula do devido processo legal substancial ou substantive due process of law.
DA ABUSIVIDADE DAS NOVAS REGRAS À LUZ DO CDC
O novo regramento do IPASGO SAÚDE, que fixa cotas aos prestadores credenciados, consubstancia uma nova cláusula no contrato já existente entre IPASGO/consumidor. Como se verá a seguir, esta nova cláusula inserida unilateralmente no contrato, subsume-se perfeitamente a algumas das hipóteses exemplificativamente arroladas pelo CDC (Lei 8.078/90) como abusivas.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 51, fixa como abusivas as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações abusivas ou que coloque em desvantagem exagerada o consumidor:
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(..)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;”
O próprio CDC, no art. 51, parágrafo 1º, nos dá o conceito de “vantagem exagerada”:
“1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Pela leitura dos dispositivos transcritos é fácil verificar que contingenciamento de consultas, exames, internações e cirurgias levado a efeito pelo IPASGO coloca o consumidor em desvantagem exagerada, isso porque restringe substancialmente os direitos resultantes do contrato de seguro de saúde.
O legislador consumerista também rotula como abusiva a cláusula contratual que:
“Art. 51. (...)
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;”
As novas regras implementadas pelo IPASGO são uma clara modificação unilateral no contrato de consumo após a sua celebração, sendo, portanto, nulas.
Agora que seus segurados cumpriram largos prazos de carência, o IPASGO não pode mudar totalmente as regras do contrato. Ademais, esta abusividade se torna ainda mais grave por se tratar de um contrato de plano de saúde. Explica-se.
É sabido que a adesão aos planos de saúde, como regra, exige um prazo de carência, que pode ser de vários anos. A exigência desta carência potencializa a vulnerabilidade do consumidor, que já é naturalmente mais frágil.
É assim porque se o consumidor estiver descontente com seu atual plano de saúde, não pode simplesmente resilir seu contrato e aderir a outro, fornecido por outra operadora. O usuário sabe que caso resolva desfiliar-se de seu atual plano, terá que observar o prazo de carência do novo plano de saúde que porventura venha a aderir. Neste novo período de carência, ficará totalmente desprotegido.
O IPASGO SAÚDE sabe desta situação. E o pior, aproveita-se dela. É de conhecimento da autarquia que, caso fixe limites aos seus agentes prestadores, dificilmente seus segurados se desfiliarão. Isso porque não estão dispostos a cumprir um novo prazo de carência. Assim, o consumidor não tem outra saída que não seja a de aceitar as novas regras, sob pena de se submeter a um novo período de carência.
Vale lembrar que os consumidores do plano de saúde do IPASGO não podem se socorrer a ANS (que só fiscaliza os planos de saúde privados) e nem ao PROCON-GOIÁS, que por questões políticas não interfere na relação entre a autarquia e seus segurados. Só restam aos filiados a proteção do Poder Judiciário e do Ministério Público.
Cumpre ressaltar que as novas regras foram implementadas pelo IPASGO sem prévia notificação dos segurados, o que também revela abusividade. E que, sobre isso, não venham nos dizer que o Conselho Deliberativo do IPASGO, autor da abusividade, é um órgão multifacetário, formado por representantes do IPASGO, do Poder Executivo, dos servidores usuários e dos prestadores credenciados.
Conforme demonstram as atas da reuniões do Conselho Deliberativo em anexo (docs. 13 a 16), todas as decisões do Conselho, inclusive aquelas mais abusivas, são tomadas por unanimidade.
Este mesmo Conselho, rotulado como multifacetário, em Julho de 2008, reajustou em 42% a contribuição mensal dos segurados que contribuem com base na tabela fixada por cálculo atuarial. Mais uma decisão unânime. Este reajuste abusivo, repete-se, de 42 %, foi objeto de ACP ajuizada pelo MP/GO. Atualmente este processo se encontra concluso para análise da decisão liminar (processo nº 200804694448).
Prosseguindo no tópico, cabem ainda algumas pontuais considerações a respeito dos princípios informadores do CDC que foram violados pelas novas regras.
O princípio da boa-fé-objetiva, cláusula geral do direito, traduz uma verdadeira regra de conduta. No CDC, ele nasce do princípio da Harmonia, que habita seu art. 4°, inc. III. Ele impõe as partes o dever de agir com base em certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer um equilíbrio das relações jurídicas.
Nas precisas lições de Rizzatto Nunes, quando se fala em boa-fé-objetiva:
“pensa-se em um comportamento fiel, leal, na atuação de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito à outra”.
Continua o autor, lecionando que:
“é um princípio que visa garantir a ação sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão a ninguém, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato, realizando os interesses das partes” (Curso de Direito do Consumidor, 2ª edição, ed. Saraiva).
Ao alterar substancialmente as regras do plano de saúde o IPASGO violou seu dever de lealdade com seus consumidores, que, por óbvio, esperavam a permanência das regras existentes ao tempo da contratação.
Outrossim, não se pode olvidar que, assim como os demais fornecedores, o IPASGO se submete a “Teoria do Risco do Negócio”, ou seja, quando ingressou nesta atividade securitária, assumiu a responsabilidade pela saúde do sistema. Caso o sistema não consiga se manter, o IPASGO é quem deve arcar com este fato, seja através de uma reestruturação administrativa ou de qualquer outro meio recomendado por técnicos no assunto, desde que não transfira aos consumidores esta responsabilidade.
As novas regras violam também o princípio da segurança jurídica e do direito adquirido, seu corolário. Não é seguro admitir que uma das partes contratantes possa, unilateralmente, modificar substancialmente o conteúdo de um contrato. Da mesma forma, é medida de justiça considerar que as pessoas que já estavam filiadas ao plano de saúde do IPASGO antes de 20 de Outubro de 2008 (data em que entraram em vigor as novas regras), tem direito adquirido a um plano de saúde sem cotas para os agentes credenciados.
Viola o princípio da isonomia, pois confere a um dos contratantes (IPASGO) a faculdade de modificar o contrato, sendo que a mesma prerrogativa não é conferida a outra parte (consumidor).
Finalmente, o contingenciamento de exames, consultas, cirurgias e internações viola princípio da legalidade, pois não há previsão legal que autorize o Conselho Deliberativo do IPASGO a adotar esta atitude.
Por tudo o que foi até aqui exposto, a declaração de abusividade/nulidade das novas regras é medida que se impõe.
DO VÍCIO DE FINALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE IMPLEMENTOU AS COTAS
Como visto, o IPASGO SAÚDE tem natureza jurídica de autarquia - pessoa jurídica de direito público. Logo, submete-se a um regime jurídico de direito público, e seus atos são tidos como “atos administrativos”.
De acordo com a doutrina majoritária, o ato administrativo é composto pelos seguintes elementos: (a) Forma; (b) Competência; (c) Motivo; (d) Objeto; (e) Finalidade. Ausente qualquer destes elementos/requisitos, o ato administrativo é nulo.
O ato administrativo emitido pelo Conselho Deliberativo do IPASGO, que fixou cotas aos agentes credenciados, carece do elemento finalidade, razão pela qual deve ser declarada sua nulidade.
A finalidade, elemento do ato administrativo, consiste na necessidade da conduta do administrador perseguir o interesse público. Qualquer ato administrativo que afronte o interesse público, carece desse elemento, e deve ser declarado nulo.
Foi esta a razão para transcrevermos em alguns trechos desta petição a opinião de vários goianos filiados ao plano de saúde.
Como demonstram tais depoimentos (docs. 05 e 09), todos os segurados e os goianos em geral, ainda que não segurados do IPASGO, desejam o equilíbrio financeiro da autarquia. Entretanto, ninguém deseja que este equilíbrio seja alcançado à custa da saúde dos segurados. Assim, imperioso concluir que o mencionado ato administrativo viola o interesse público, e deve ser declarada sua nulidade.
DA MEDIDA LIMINAR
As novas regras implementadas pelo Conselho Deliberativo do IPASGO, que fixam cotas de atendimento para cada agente prestador do plano de saúde, não podem perdurar durante toda a tramitação desta ACP. É imprescindível a antecipação dos efeitos da tutela pretendida para declarar, desde já, a abusividade deste contingenciamento. Para tanto, passemos a análise dos requisitos autorizadores da tutela antecipada.
A priori, ressalta-se que a concessão de tutelas de urgência nas ações coletivas é expressamente admitida pelo ordenamento jurídico. Vejamos o que dispõe a Lei de Ação Civil Pública (lei 7.347/85):
“Art. 4o Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.”
Na mesma direção, determina o CDC:
“Art. 84. (...)
§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.
§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.”
No escólio de Fredie Didier Jr, Rafael Oliveira e Paula Sarno Braga, a concessão da tutela antecipada exige o preenchimento de duas espécies de pressupostos, a saber (Curso de Direito Processual Civil, 1ª edição, Volume II, ed. Jus podivm):
(I) pressupostos obrigatórios e os
(II) pressupostos alternativos
Os (I) pressupostos obrigatórios são três: (a) prova Inequívoca; (b) verossimilhança do direito afirmado; e (c) reversibilidade do provimento antecipado.
(a) A prova inequívoca da implementação de cotas para os prestadores credenciados ao plano de saúde é o Ofício Circular nº 006-2008/DIASS, publicado pelo IPASGO SAÚDE no dia 14 de Outubro de 2008 (doc. 02), bem com as diversas matérias veiculadas na imprensa goiana, sobretudo nos jornais “O Popular” e “Diário da Manhã” (docs. 03 e 04).
(b) A verossimilhança do direito afirmado revela-se em toda a fundamentação desta petição inicial, onde debateu-se, à exaustão, que a relação entre IPASGO SAÚDE e segurado configura uma relação de consumo, e que a implementação das cotas viola vários princípios e regras do ordenamento jurídico. Neste ponto, remetemos o nobre julgador aos fundamentos jurídicos transcritos linhas acima.
(c) A reversibilidade do provimento antecipado consiste na possibilidade de se reverter as conseqüências provocadas pela medida liminar, caso revogada.
Esta exigência para a concessão da tutela antecipada deve ser lida cum granus salis, isto é, com temperamentos, pois, se levada as últimas conseqüências, pode conduzir a inutilização da tutela de urgência. Isso porque, em muitos casos, mesmo sendo irreversível a medida antecipatória, o seu deferimento é essencial para que se evite um “mal maior”.
Assim, se o seu deferimento é fadado à produção de efeitos irreversíveis para o requerido (IPASGO), o seu indeferimento também implica conseqüências irreversíveis para o requerente (consumidores). Neste contexto, existe, pois, o que a doutrina denominou de “perigo da irreversibilidade decorrente da não-concessão da medida”. É exatamente o que ocorre na espécie.
É bem verdade que caso deferida a tutela antecipada, certamente será impossível que o IPASGO recupere os valores que gastou com as consultas, exames, cirurgias e internações autorizadas ilimitadamente.
Lado outro, caso a medida liminar não seja deferida, inúmeras pessoas poderão falecer. Na melhor das hipóteses, os segurados que esbarrem nas cotas serão ceifados do seu direito fundamental à saúde e de sua própria dignidade humana.
Utilizando o princípio da proporcionalidade, é fácil perceber que os benefícios da concessão da tutela antecipada são superiores aos benefícios de sua não-concessão. Em outras palavras, os prejuízos da concessão da medida de urgência são menores do que os prejuízos de sua não-concessão.
Vale vincar que para evitar abusos no número de consultas, exames, internações e cirurgias, o IPASGO poderá utilizar uma das medidas mencionadas no tópico “Da Possibilidade de se Alcançar o Equilíbrio Financeiro do IPASGO SAÚDE com a Adoção de Outras Medidas e a Violação ao Princípio da Proporcionalidade”.
Prosseguindo, existem ainda os (II) pressupostos alternativos para a concessão da tutela antecipada, que são: (a) receio de dano irreparável ou de difícil reparação; e (b) abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Exige-se que apenas um destes seja preenchido.
Apenas o pressuposto (a) nos interessa. O “receio do dano irreparável ou de difícil reparação” ocorre quando a demora do processo puder causar a parte grave dano. Traduz-se no famoso periculum in mora.
A manutenção do sistema de cotas durante a tramitação desta ACP pode causar danos aos mais valiosos direitos fundamentais assegurados na Carta Magna.
Ilustrativamente, retornamos ao caso de Dona Rosane Gonçalves da Silva Nascimento. Como visto, ela estava com cirurgia marcada para operar uma hérnia de disco na coluna vertebral. Em razão das novas regras, o cirurgião lhe ligou e disse que não poderia mais operá-la, pois o seu hospital já havia extrapolado a cota de cirurgias eletivas daqueles mês. A consumidora não conseguiu a cirurgia em nenhum dos outros 300 hospitais credenciados pelo IPASGO no Estado de Goiás, todos já haviam extrapolado o limite. Até a data da propositura desta ação, Dona Rosane não havia solucionado este problema. Atualmente, está “acamada”, com o corpo deformado, sofre intensas dores, está depressiva, já emagreceu 8 Kg, vive a base de remédios e sem nenhuma previsão de cirurgia (termo de declarações em anexo, doc. 07).
Sejamos realistas. A operação de hérnia de disco é considerada uma cirurgia eletiva, mas, ainda assim, causa insuportáveis dores e diversos efeitos colaterais. Dentre os 700 mil segurados do IPASGO SAÚDE existem milhares de pessoas sofrendo com uma situação semelhante a da Dona Rosane. São centenas, ou talvez milhares, as doenças solucionadas por cirurgias tidas como eletivas e que, mesmo assim, causam intenso sofrimento.
E mais. Ainda que a autarquia propague o discurso de que as cirurgias de urgência/emergência serão sempre autorizadas, vimos, em tópico próprio, que não funciona bem assim. O atendimento do segurado não dependerá de sua doença ou de sua situação de emergência, mas sim do lucro que o procedimento a ser realizado trará ao prestador. Sobre o ponto, remetemos o nobre julgador aos tópicos “Da Manipulação Mercenária das Cotas” e “Da Falsa Inexistência de Limites aos Atendimentos de Urgência/Emergência”.
Neste espectro, a saúde, a dignidade e a própria vida de milhares de usuários do IPASGO dependem da antecipação dos efeitos da tutela pretendida.
Isso tudo sem falar nos danos patrimoniais.
Com o novo regime de cotas, o plano de saúde do IPASGO se tornou desinteressante, para não dizer péssimo. Com isso, vários usuários irão se desvincular do plano. Este consumidores serão obrigados a obedecer um novo prazo de carência em outro plano de saúde privado. Isso representa um prejuízo irreversível, já que perderão o período de carência que cumpriram no plano da autarquia, e ainda ficarão descobertos neste período.
Existem, ainda, os consumidores que, apesar de pagarem o plano de saúde, terão que se socorrer ao SUS, pois não encontrarão prestadores credenciados com cotas disponíveis. Sem contar nos muitos usuários que serão obrigados a pagar consultas ou cirurgias particulares.
Cumpre lembrar que caso a decisão final transitada em julgado desta ACP reconheça a ilegalidade das novas regras, será impossível que o IPASGO recomponha os danos causados aos seus usuários.
Enfim, por tudo isso, requer-se que Vossa Excelência se digne a antecipar os efeitos da tutela pretendida para declarar, ab initio, a nulidade das novas regras editadas pelo Conselho Deliberativo do IPASGO SAÚDE, que estabelecem cotas pré-determinadas de consultas, exames, cirurgias e internações para cada agente prestador do plano de saúde. Com a tutela de urgência, deve ser restabelecido o status quo ante, isto é, deve voltar a vigorar o sistema antigo, onde não havia limites de procedimentos.
DAS RESTRIÇÕES À CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
É sabido que a legislação brasileira, sobretudo a lei 9.494/1997, traz algumas restrições à concessão da tutela antecipada contra a Fazenda Pública. Entretanto, tais restrições não se aplicam a espécie. Explicamos.
Conforme explicam Fredie Didier Jr, Rafael Oliveira e Paula Sarno Braga, constitui erro comum se imaginar que as limitações à tutela antecipada contra a Fazenda Pública se aplicam a todo e qualquer tipo de ação. Pelo contrário. Estas restrições só se aplicam nas ações que tenham por objeto uma obrigação de pagar quantia (de dar dinheiro).
Isso porque, para cumprir as obrigações de pagar quantia, a Fazenda Pública precisa obedecer ao regime de precatórios (que, como regra, só pode ser inscrito após o transito em julgado da sentença) e de previsão orçamentária (Curso de Direito Processual Civil, 1ª edição, Volume II, ed. Jus podivm).
Para todos os demais tipos de demanda, vale dizer, para as que tenham por objeto uma obrigação de fazer, não fazer, de dar coisa distinta de dinheiro, bem como para as ações declaratórias e constitutivas, não se aplicam as restrições à tutela antecipada.
A presente demanda é declaratória da nulidade do regime de cotas implementado pelo IPASGO SAÚDE. Dessa forma, no caso dos autos, não há que se falar em restrições à concessão da tutela antecipada.
Por cautela, porém, registramos que mesmo que se entenda que as vedações à concessão de tutela antecipada contra Fazenda Pública se apliquem no caso destes autos, o STF, no julgamento da ADI 223-6/DF, firmou entendimento no sentido de que, no que pese serem abstratamente constitucionais as normas que limitam a concessão de liminares contra o poder público, o juiz, no caso concreto, pela via do controle difuso de constitucionalidade, pode afastar a incidência destas normas, caso elas representem um óbice ao livre acesso à “ordem jurídica justa”.
Este é, outrossim, o entendimento esposado por Cássio Scarpinella Bueno, quando diz:
“... e o juiz poderá, quando entender ser o caso, deferir tutela antecipada contra a Fazenda Pública, mesmo naquelas hipóteses em que outros diplomas legislativos, não mencionados pelo art. 1°, da lei 9494/97 vedam tal iniciativa. Isto porque, mesmo com a lei restritiva, é dado ao juiz do caso concreto, no exercício do controle difuso de constitucionalidade, afastar a sua incidência por entendê-la agressiva ao cânones do art. 5°, XXXV, CF”.
Assim, por cautela, na remota hipótese de Vossa Excelência entender aplicável ao caso dos autos as restrições à tutela antecipada contra o Poder Público, requer-se que, em sede de controle difuso de constitucionalidade, invocando o princípio do acesso a justiça e da proporcionalidade, bem como as condições peculiares do caso concreto, seja afastada a incidência de qualquer norma restritiva.
DOS REQUERIMENTOS E PEDIDOS
Ante o exposto, o Ministério Público do Estado de Goiás:
1) requer, antes da concessão da medida liminar, nos termos do art. 2°, da lei 8.437/92, a notificação do representante judicial do IPASGO para que, caso queira, se pronuncie no prazo de 72 horas;
2) requer que, após o transcurso do prazo para a oitiva do representante judicial da autarquia, Vossa Excelência se digne a antecipar os efeitos da tutela pretendida para declarar, em cognição sumária, a nulidade das novas regras editas pelo Conselho Deliberativo do IPASGO, que estabelecem cotas/limites ao número de consultas, exames, internações e cirurgias para cada prestador conveniado ao plano de saúde.
3) requer a citação da ré, na pessoa de seu presidente Dr. Geraldo Lemos Scarulles e de seu procurador judicial, nos termos do art. 1°, parágrafo 4°, da lei 8.437/92.
4) pede, ao final, a procedência total dos pedidos, para declarar a nulidade das novas regras editas pelo Conselho Deliberativo do IPASGO, que estabelecem cotas/limites ao número de consultas, exames, internações e cirurgias para cada prestador conveniado ao plano de saúde;
5) requer a imposição de multa de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) por dia de atraso no descumprimento de qualquer ordem judicial proferida nesta ação, a ser recolhida ao Fundo Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor — FEDC, criado pela Lei Estadual nº 12.207, de 20 de dezembro de 1993, sem prejuízo da responsabilidade civil, criminal e administrativa.
6) requer a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, ex vi do disposto no artigo 18 da Lei nº 7.347/85 e no artigo 87 do Código de Defesa do Consumidor;
7) requer, ainda, a inversão do ônus da prova, conforme previsto no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, pleiteando, todavia, no que for pertinente, o uso de todos os meios de prova em direito admitidos, desde já os requerendo, principalmente a juntada de documentos, depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, perícias e outros elementos que se fizerem necessários.
Dá-se à causa, para os fins de mister, o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).
Termos em que,
Pede e espera deferimento.
Goiânia, 06 de Novembro de 2008.
_____________________________ ________________________________
Goiamilton Antônio Machado Ivana Farina Navarrete Pena
70ª Promotor de Justiça 88ª Promotora de Justiça
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Murilo de Morais e Miranda Isaac Benchimol Ferreira
12º Promotor de Justiça 82ª Promotor de Justiça
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