Derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e ...

Derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado en Am?rica Latina

Avances y desaf?os para su implementaci?n en Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Guatemala y Per?

? 2015 Fundaci?n para el Debido Proceso Todos los derechos reservados Washington D.C., 20036

ISBN: 978-0-9912414-1-5 Dise?o gr?fico: Miki Fern?ndez

Esta publicaci?n ha sido posible gracias al apoyo de Oxfam. Las opiniones expresadas en esta publicaci?n no necesariamente coinciden con posiciones de Oxfam.

?ndice

Derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado en Am?rica Latina | i

INTRODUCCI?N

iii

PRIMERA PARTE: La consulta y el consentimiento

en el ordenamiento jur?dico de los pa?ses!

"

1. Previsi?n constitucional y recepci?n de est?ndares internacionales

3

1.1 Jerarqu?a del Convenio 169 de la OIT en los ordenamientos internos,

como tratado de derechos humanos

8

1.2 Bloque de constitucionalidad

10

1.3 Pronunciamientos de ?rganos internacionales de derechos humanos

13

2. Marco legal y participaci?n de organizaciones ind?genas en su dise?o 16

2.1 Bolivia

19

2.2 Brasil

21

2.3 Chile

25

2.4 Colombia

28

2.5 Guatemala

31

2.6 Per?

34

3. Marco jurisprudencial y protecci?n constitucional de la consulta

y del consentimiento

39

3.1 Bolivia

39

3.2 Brasil

42

3.3 Chile

45

3.4 Colombia

47

3.5 Guatemala

50

3.6 Per?

54

SEGUNDA PARTE: Implementaci?n del derecho

a la consulta. Avances y desaf?os

57

1. Reglamentaci?n y ?mbito de aplicaci?n --objeto y sujetos

de la consulta, y entidades a cargo de su realizaci?n

59

1.1 Sujetos de la consulta

59

1.1.1 Restricci?n de sujetos de consulta en el plano normativo o formal 61

1.1.2 Di cultades pr?cticas en la identi caci?n de los sujetos

63

1.2 Objeto de la consulta

65

1.2.1 Exclusi?n a priori de ciertas medidas

66

1.2.2 Aplicaci?n de una de nici?n o aproximaci?n restrictiva

al concepto de "afectaci?n directa"

68

1.2.3 El dise?o institucional existente no asegura

la identi caci?n de medidas susceptibles de afectar directamente

a los pueblos ind?genas

69

1.3 Entidades a cargo de su realizaci?n

70

1.3.1 Centralizaci?n del proceso de consulta en una instancia ?nica

en Colombia

71

1.3.2 Procesos de consulta a cargo de la entidad estatal que adopta

la medida legislativa o administrativa en Chile y Per?

72

1.3.3 Ausencia de una entidad espec? ca a cargo de los procesos

de consulta en Bolivia, Brasil y Guatemala

75

2. Conflictos intersectoriales, vac?os de competencia, insuficiencia

presupuestaria y otras limitaciones que afectan los procesos

de consulta

78

2.1 Inaplicaci?n de procesos de consulta

78

2.2 Incumplimiento de las garant?as que determinan una consulta

compatible con los est?ndares internacionales de derechos humanos

81

2.3 Vac?os normativos

88

2.4 Desaf?os en la nanciaci?n adecuada de los procesos de consulta

90

2.5 Ausencia de las garant?as de la evaluaci?n socio ambiental

92

3. Superposici?n de marcos regulatorios e imprecisi?n

sobre el momento de la consulta

95

3.1 Superposici?n de marcos regulatorios

95

3.2 Imprecisi?n sobre el inicio de la consulta

98

RECOMENDACIONES

103

Derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado en Am?rica Latina | iii

Introducci?n

En las ?ltimas d?cadas, vienen present?ndose dos procesos paralelos en Am?rica Latina. A partir de los a?os noventa del siglo XX, se ha promovido la inversi?n privada en la extracci?n intensiva de recursos naturales como parte del modelo de desarrollo econ?mico en la regi?n. La expansi?n de dicho modelo ha sido facilitada por diversos mecanismos como privatizaciones, exenciones tributarias y exibilizaci?n del licenciamiento ambiental. Una omisi?n que incide en esas pol?ticas es la ausencia de scalizaci?n y supervisi?n estatal. En el marco de un modelo econ?mico dependiente de la exportaci?n de recursos naturales, la industria extractiva ha entrado en un nuevo ciclo de expansi?n que se ha acompa?ado de la capacidad cada vez m?s pronunciada de las empresas transnacionales de incidir en procesos pol?ticos dom?sticos.

Paralelamente, en varios pa?ses de la regi?n ha tenido lugar el reconocimiento de los derechos de los pueblos ind?genas. En el ?mbito internacional, se ha dado la incursi?n de los pueblos ind?genas y su agenda de derechos, como producto de m?ltiples y largos procesos de reivindicaci?n de su libre determinaci?n. Estos esfuerzos se han concentrado, en el plano universal, en la adopci?n del Convenio 169 de la Organizaci?n Internacional del Trabajo sobre Pueblos Ind?genas y Tribales de 1989 (en adelante, tambi?n "Convenio 169 de la OIT" o "Convenio 169"), y en la Declaraci?n de los Derechos de los Pueblos Ind?genas de las Naciones Unidas, adoptada por la Asamblea General en septiembre de 2007 (en adelante, tambi?n "DNUPI" o "Declaraci?n de la ONU sobre Pueblos Ind?genas"). En el continente americano, el reconocimiento de los derechos de los pueblos ind?genas se ha consolidado con el desarrollo de est?ndares por parte de la Comisi?n Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, tambi?n "Comisi?n Interamericana" o "CIDH") y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, tambi?n "Corte Interamericana" o "Corte IDH"). En los instrumentos internacionales referidos y en los pronunciamientos de los ?rganos del Sistema Interamericano, se ha otorgado un lugar central al derecho a la consulta y consentimiento previo, libre e informado de los pueblos ind?genas.

Estos procesos, en constante tensi?n, han supuesto para los Estados de la regi?n importantes desaf?os vinculados a su obligaci?n de adaptar sus ordenamientos internos a los est?ndares internacionales, lo que en ?ltima instancia exige compatibilizar obligaciones de derechos humanos con intereses corporativos. Una expresi?n com?n de esta tensi?n es que, junto con la implementaci?n de proyectos extractivos, se han producido numerosos con ictos sociales con pueblos, comunidades y en general poblaciones locales, cuyos derechos e intereses se ven afectados cuando no se respetan sus tierras y los recursos naturales que en ellas se encuentran. La falta de atenci?n

En los instrumentos internacionales y en los pronunciamientos de los ?rganos del Sistema Interamericano, se ha otorgado un lugar central al derecho a la consulta y consentimiento previo, libre e informado de los pueblos ind?genas

Fundaci?n para el Debido Proceso

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