Consulta 2004-11 - Acumulo - Pres Servicos - Ter...



CONSULTA: 02/2012

CONSULENTE: PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO DA COMARCA DE XXX

ASSUNTO: Terceirização. Saúde e Ação Social. Termo de parceria com Oscip. Nulidade por terceirização ilícita de mão-de-obra e repasse da gestão de atividades-fim do Município. Improbidade administrativa.

Prezada colega

1. A presente consulta solicita análise acerca da licitude do objeto dos Termos de Parceria firmados entre Município de XXX e YYY – Y (OSCIP), que instruem o Inquérito Civil MPPR-0023.11.XXXXXXX, em especial em relação à terceirização do atendimento na área da saúde, bem como sobre a legalidade do procedimento de licitação que desaguou nos referidos pactos.

2. Pelo que se observa da documentação encaminhada, foram firmados dois termos de parceria (nº 001/2007 e nº 002/2007) entre o Município de XXX e a OSCIP YYY, que foi escolhida por meio do “Concurso de Projetos Edital nº 001/2007”, tendo por objeto, cooperação técnica operacional e assessoria, realização das atividades, eventos, concernentes à promoção gratuita de Saúde e Ação Social do Município, nos seguintes Projetos:

Junto à Secretaria Municipal de Saúde:

• Centro Médico

• CAPS – Centro de Atendimento Psicossocial

• SAMU – Serviço de Atendimento Médico de Urgência

• PSF – Programa Saúde da Família

• UBS – Unidades Básicas de Saúde

• NIS III – Núcleo Intensivo de Saúde

• Vigilância em saúde

Junto à Secretaria Municipal de Promoção Social, emprego e Trabalho:

• CRAS – Centro de Referência de Assistência Social CRAS – Centro de Referência de Assistência Social SENTINELA – Programa de Combate ao Abuso e Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes.

O Termo de Parceria nº 001/2007, celebrado em 28 de setembro de 2007, previa um prazo de execução de cinco meses, mas foi objeto de sucessivas prorrogações, tendo prazo final em 31 de outubro de 2009.

No Edital, consta como objetivo na área de ação social (fl. 49): manter as atividades da Secretaria Municipal de Promoção Social, Emprego e Trabalho, provendo os recursos materiais e humanos indispensáveis ao pleno desenvolvimento das Políticas Sociais do Município, notadamente as relacionadas com os objetivos da Lei Orgânica da Assistência Social, do Estatuto dos Direitos da Criança e do Adolescente e do Estatuto do Idoso, reduzir os desequilíbrios sociais, planejando e implantando a política de defesa da cidadania (grifou-se e destacou-se).

O Termo de Parceria nº 002/2007, celebrado em 28 de setembro de 2007, que previa um prazo de execução de cinco meses, também foi objeto de sucessivas prorrogações, por meio de treze aditivos, tendo a última prorrogação o prazo final dia 31 de janeiro de 2011.

No Edital, consta como objetivo na área de saúde (fl. 49): planejar, executar, supervisionar e avaliar as atividades da Secretaria Municipal de Saúde, proporcionando dos recursos materiais e humanos indispensáveis a oferta regular dos serviços de atenção básica à saúde, serviços de vigilância e epidemiológica, e atender integralmente o disposto pela Emenda Constitucional 29/2000 (grifou-se e destacou-se).

Outrossim, foram estabelecidos os seguintes quantitativos mínimos de “pessoal” na área de saúde e mínimo de horas trabalhadas/mês, a serem contratados pela YYY (fls. 16-23), para o exercício dos seguintes cargos:

• Centro Médico: 17 médicos plantonistas (clínico geral) – 1250 horas/mês; 11 médicos plantonistas (pediatra) – 950 horas/mês; 10 recepcionistas; 3 auxiliares de enfermagem;

• CAPS – Centro de Atendimento Psicossocial: 2 artesãos; 1 recepcionista; 1 técnico administrativo; 1 médico psiquiatra – 176 horas/mês; 1 psicólogo/saúde mental – 176 horas/mês; 1 técnico social nível superior – 176 horas/mês; 1 terapeuta ocupacional – 176 horas/mês; 1 psicopedagoga – 176 horas/mês;

• SAMU – Serviço de Atendimento Médico de Urgência: 8 médicos socorrista - 744 horas/mês;

• PSF – Programa Saúde da Família: 8 auxiliares de enfermagem; 2 médicos especialistas - 450 horas/mês; 4 médicos PSF – 900 horas/mês;

• UBS – Unidades Básicas de Saúde: 4 médicos ginecologistas - 352 horas/mês; 8 recepcionistas; 5 auxiliares de odontologia;

• NIS III – Núcleo Intensivo de Saúde: 6 recepcionistas; 1 auxiliar de odontologia; 1 médico otorrinolaringologista - 88 horas/mês; 1 médico endocrinologista – 88 horas/mês; 1 médico neuro-psiquiatra - 35 horas/mês; 1 médico ortopedista – 110 horas/mês; 1 médico psiquiatra - 176 horas/mês; 1 médico ginecologista obstetra - 88 horas/mês; 1 médico pneumologista - 88 horas/mês; 1 médico urologista - 44 horas/mês; 1 médico dermatologista - 88 horas/mês; 1 médico neurologista - 88 horas/mês; 1 médico cardiologista - 176 horas/mês; 1 psicóloga da saúde mental - 352 horas/mês;

• Vigilância em saúde/Ambiental: 1 biólogo - 160 horas/mês; 1 médico infectologista - 32 horas/mês; 1 técnico em segurança do trabalho - 160 horas/mês;

• CRAS – Centro de Referência de Assistência Social [Meliane]: 2 psicólogos sociais 160 horas/mês; 2 técnicos sociais nível superior - 160 horas/mês; 1 educadora social 160 horas/mês;

• CRAS – Centro de Referência de Assistência Social [Ferraria]: 1 psicóloga social 160 horas/mês; 1 técnico social nível superior 160 horas/mês;

• SENTINELA – Programa de Combate ao Abuso e Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes: 1 técnico social nível superior 160 horas/mês; 1 psicólogo habilitado em enfrentamento à violência à criança -160 horas/mês; 1 técnico social nível superior 160 horas/mês.

Ainda, ficou estabelecido nos termos de parceria o repasse de valores pelo Município à YYY, “exclusivamente para contratação de pessoal para atendimento aos projetos citados” (grifou-se e destacou-se), bem como o pagamento de custos operacionais à parceira.

Dito isso, passa-se, então, ao enfrentamento do tema.

3. Conforme previsão dos artigos 196 da Constituição da República, a saúde pública é direito de todos e dever do Estado. Apesar disso, os artigos 197 e 199 da Carta Magna permitem que os particulares também prestem serviços de saúde. Os serviços de saúde incluem-se entre os serviços públicos sociais. Estes atendem a necessidades coletivas, sua prestação não é exclusiva pelo Estado.

Quando prestados por particulares são serviços públicos impróprios, de relevância pública, ficam sujeitos à autorização e controle do Estado. Nessa hipótese, importante destacar, os particulares o fazem por sua conta e risco, sem remuneração do Poder Público, embora em certos casos possam receber recursos públicos, mas a título de fomento, não como compensação pelos serviços prestados.

Quando os serviços de saúde são prestados em nome do Estado, através do Sistema Único de Saúde (SUS), são serviços públicos próprios, gratuitos, a gestão e o regime são públicos, razão pela qual não podem ser objeto de concessão ou permissão - pois nestes casos há cobrança dos usuários. Mas, mesmo nessa hipótese os serviços de saúde podem ser prestados diretamente pelo Estado ou por particulares. Neste último caso, como disposto no artigo 199, § 1º, da Constituição Federal, a prestação se dá mediante contrato público ou convênio, segundo as diretrizes do Sistema Único de Saúde (SUS) e apenas de forma complementar.

É nesta última condição que entra a possibilidade de terceirização que, como será detalhado adiante, é possível de forma complementar, para atividades-meio ou temporárias, não sendo possível a transferência do serviço público em si, tampouco da gestão deste.

4. Em decorrência do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, ocorrida na década de 1990, vigorou a crença de que a prestação de serviços pelo Poder Público era complexa, morosa e com controles excessivos, que impediriam a criatividade. Assim, argumentando uma necessidade de priorizar resultado ao invés de controles, obtendo-se maior eficiência, passou a ser comum a terceirização de serviços públicos para entidades da sociedade civil, as conhecidas ONGs (Organizações Não Governamentais), entidades sem fins lucrativos que se caracterizariam como um intermediário entre o Estado e o mercado.

Nesse contexto, e sob a inspiração da noção de Estado subsidiário, surgiram leis que criaram entidades cuja finalidade era estabelecer acordos com o Poder Público para que este lhes repassasse serviços públicos não exclusivos.

A Lei nº 9.637/98 criou as Organizações Sociais (OS), entidades da sociedade civil, sem fins lucrativos, instituída por particulares, mas com Conselho de Administração composto de representantes do Poder Público e da comunidade, para prestar serviços públicos não exclusivos nas áreas de educação, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde, e, que, por meio de certos requisitos receberia essa qualificação, mediante contrato de gestão que estabelecem metas e critérios de avaliação, firmam parcerias com o Poder Público, pelas quais assumem serviços públicos não exclusivos e recebem verbas públicas a título de fomento para tais atividades.

A Lei nº 9.790/99 criou as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs), pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que não tenham formas previstas no artigo 2º da referida lei, dentre as quais organizações sociais, cooperativas, fundações públicas ou entes criados pelo Poder Público, e, que recebe esse título do Ministério da Justiça, mediante a comprovação de certos requisitos.

Além de verbas orçamentárias recebidas a título de fomento, essas entidades podem estabelecer termos de parceria com o Poder Público, através dos quais obtém recursos públicos para cumprir os objetivos previstos no artigo 3º da lei respectiva, mediante projetos, programas, planos de ação, prestação de serviços intermediários de apoio a outras entidades sem fins lucrativos ou ao setor público. Esses pactos devem especificar o objeto e o programa de trabalho; metas, resultados, prazos e cronogramas; critérios de avaliação, mediante indicadores e resultados; receitas, despesas, remunerações e benefícios; relatórios de execução comparando metas e resultados e prestação de contas; e publicação do extrato e demonstrativo da execução físico financeira na imprensa oficial.

Dentre os objetivos previstos no mencionado artigo 3º estão atuações na área de assistência social, promoção gratuita de serviços de saúde e educação, desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza, segurança alimentar e nutricional e promoção ao voluntariado.

5. Como definido pela doutrina, terceirização é a contratação de terceiros para realização de serviços que correspondem a atividades-meio do tomador. Embora contestada por alguns[1], a terceirização é admitida pelo ordenamento jurídico pátrio, mas apenas em certas condições, razão pela qual não pode ser livremente utilizada pela Administração Pública. Logo, faz-se mister estabelecer em quais situações a Administração Pública pode utilizar a terceirização como forma de prestação de serviços. Mesmo no setor privado este instituto tem sua validade negada pelo Poder Judiciário para contratação de mão-de-obra, sendo possível apenas para contratação de bens e serviços, pois a intermediação de mão-de-obra ocasionaria burlas aos direitos sociais dos trabalhadores[2]. A regra geral é a proibição da terceirização de mão-de-obra, uma vez que o ser humano não pode ser objeto de mercancia, devendo cada trabalhador manter vínculo laborativo diretamente com o tomador do serviço. A terceirização representa uma exceção à regra geral e, portanto, só é permitida quando expressamente prevista[3].

A legislação nacional estabelece algumas exceções: o Decreto-lei nº 200/67 menciona serviços executivos; a Lei nº 5.645/70 (revogada nessa parte) falava em atividades de transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outros assemelhados; os Decretos nºs. 1.212 e 1.216 possibilitam a locação de serviços de segurança bancária; a Lei nº 6.019/74 permite a contratação de empresa para cessão de pessoal temporário; a Lei nº 7.102/83 cuida da contratação de empresas especializadas em segurança.

A jurisprudência também vem admitindo a contratação de mão-de-obra terceirizada para serviços de limpeza e conservação, bem como de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Sobre o tema em debate, primeiramente, o Tribunal Superior do Trabalho emitiu o Enunciado nº 256, com a seguinte redação:

"... salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e 7.102, de 20 de junho de 1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços."

Assim sendo, a Justiça do Trabalho não admitia a terceirização fora dos casos expressamente previstos (trabalho temporário e serviços de vigilância) e, em casos de terceirização de mão-de-obra, vinha reconhecendo vínculo direto com o tomador de serviços, mesmo quando o contratante era uma entidade pública[4]. Por vezes, reconhecia, inclusive, a condição de empregado público do trabalhador.

Ocorre que, diante do previsto no § 2º, do artigo 37, da Constituição da República, que prescreve a nulidade de qualquer ato de investidura no serviço público decorrente de ofensa à norma da obrigatoriedade da prévia aprovação em concurso como condição de investidura nos postos do serviço público, bem como de outros dissídios jurisprudenciais, o Tribunal Superior do Trabalho, respondendo à consulta formulada pelo Ministério Público do Trabalho, reviu o Enunciado nº 256 e editou o Enunciado nº 331, com a seguinte redação:

“Enunciado 331. Contrato de prestação de serviços. Legalidade. Revisão do Enunciado nº 256.

I - a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974).

II - a contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).

III - não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participação da relação processual e conste também do título executivo judicial."

Destarte, a terceirização somente é possível se não existir vínculo de subordinação, pessoalidade e dependência, além de ter objeto determinado, limitado, e apenas pode ser estabelecida nas hipóteses de: (a) trabalho temporário, regulado pela Lei nº 6.019/74; (b) serviços de vigilância, disciplinados pela Lei nº 7.102/83; e, (c) serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, inclusive de limpeza e conservação. Não é possível a terceirização para atividades-fim e serviços indeterminados.

Quando a terceirização é usada de forma ilícita, além da violação aos direitos do trabalhador, está ocorrendo desrespeito à norma que prevê a prévia aprovação em concurso público como requisito de investidura nos postos do serviço público (artigo 37, II, da Constituição Federal), o que leva à nulidade do ajuste feito com a Administração Pública, seja ele contrato, convênio, termo de parceria ou qualquer outro tipo de pacto (artigo 37, § 2º, da Carta Magna).

Situação assemelhada é a utilização do contrato de prestação de serviços para encobrir uma relação funcional, tema abordado nas Consultas nºs 11/2004 e 07/2003 deste Centro de Apoio, às quais, por brevidade, se reporta (disponíveis na internet).

5.1. O trabalho temporário é aquele destinado a atender uma necessidade transitória ou um acréscimo extraordinário de serviço[5]. É aquele que se destina a cobrir uma necessidade sazonal, que existe apenas num certo período e depois desaparece.

Em princípio, deve ser destacado que as atividades de saúde não são temporárias, haja vista que o Poder Público, seja União, Estado ou Município, deve prestar estes serviços continuamente, pois a prestação de serviços de saúde é dever do Poder Público, conforme previsto no artigo 196 da Constituição Federal.

Outrossim, é válido registrar que muitas vezes argumenta-se no sentido de que certos programas seriam temporários, uma vez que dependem de convênios com outros entes da Federação, de maneira que o Município ou o Estado não poderiam investir em quadro próprio, pois na medida em que o convênio não fosse renovado não teria o que fazer com o pessoal.

Porém, o tema exige uma reflexão mais aprofundada. O artigo 196 da Constituição Federal dispõe que a prestação de serviços de saúde é obrigação do Poder Público, portanto permanente, independentemente da existência de convênios. O que pode não ser perene é a prestação de serviços de saúde sob determinada forma, isto é, mediante um programa específico. Todavia, extinto o programa o Poder Público deve continuar prestando serviços de saúde, da maneira como vinha sendo prestado naquele programa ou de outro modo, mas não poderá deixar de prestar serviços de saúde, sob pena de descumprimento da previsão constitucional. Então, por evidente, não pode terceirizar a contratação de determinados profissionais, pois há de tê-los em seu quadro, uma vez que sempre necessitará realizar serviços de saúde.

O mesmo se diga dos serviços relacionados à promoção da ação social, objeto de um dos termos de parceria. Como afirmar, por exemplo, que o Programa de Combate ao Abuso e Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes é temporário? Evidentemente não tem natureza sazonal, mas perene, e, por óbvio, se caracteriza como atividade-fim do Poder Público.

Destarte, profissionais como médicos, dentistas, psicólogos, técnicos sociais, enfermeiros, auxiliares de enfermagem, dentre outros similares não são profissionais que exercem atividades temporárias em um Município, pois qualquer que seja o modelo escolhido para prestar serviços de saúde e ação social esses profissionais serão sempre necessários, estarão a executar um serviço de natureza permanente. Por algum modo o Município deve, sempre, sem interrupção, prestar os serviços de saúde e ação social.

Veja-se que, inclusive quanto ao Programa Saúde da Família, a jurisprudência considerou haver serviços de natureza permanente, sendo ilícita a terceirização para contratação de agentes vinculados ao programa:

“REMESSA EX OFFICIO E RECURSO VOLUNTÁRIO DO MUNICÍPIO RECLAMADO: ENTE PÚBLICO. PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA. CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL POR MEIO DE CONVÊNIO COM ASSOCIAÇÃO COMUNITÁRIA. NULIDADE.

O Programa de Saúde da Família já se consolidou no conceito de atividade permanente da Administração, não havendo justificativa para a contratação temporária de profissionais para a sua implementação. Cabe ao ente municipal, como responsável pelos aspectos operacionais do Programa, observar a regra constitucional que lhe impõe contratar pessoal mediante concurso público. No caso, tem-se que a admissão da reclamante ocorreu sem a realização de certame e sob o intermédio de associação comunitária civil, a qual apenas serviu de fachada para o Município reclamado esquivar-se do mandamento previsto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal. Impõe-se reconhecer, nesse contexto, que a vinculação se deu diretamente com o ente público, sendo nula de pleno direito, de modo que a autora faz jus somente aos depósitos do FGTS, nos moldes delineados pela Súmula 363 do TST. Remessa Ex Officio e Recurso Voluntário parcialmente providos”

(grifou-se e destacou-se - TRT 13a Região, processo no 00313.2006.023.13.00-4, Rel. Juiz Francisco de Assis Carvalho e Silva, Decisão de 28.09.2006)

No caso, está claro que os termos de parceria, em verdade, estão prevendo a terceirização de mão-de-obra para o desempenho de atividades não temporárias, ligadas à prestação de serviços de saúde e assistência social. Com efeito, pois aludidos pactos prevêem quantitativos mínimos de pessoal a ser contratado pela YYY, discriminando médicos de diversas especialidades, auxiliares de enfermagem, psicólogos, terapeutas ocupacionais, assistentes sociais, psicopedagogos, auxiliares de odontologia, biólogo, técnico em segurança do trabalho, educadores sociais, além de recepcionistas e artesãos.

Como visto acima, com exceção dos artesãos, nenhuma dessas atividades é temporária, pois seja qual for a forma de prestação, o Município deverá prestar os serviços de saúde e assistência social de forma contínua, ininterrupta.

Saliente-se que esses profissionais estão diretamente ligados à área de saúde e ação social, razão pela qual não podem ser considerados como pessoas que exerçam funções temporárias.

Para deixar claro, registre-se que, no caso em tela, a YYY não está prestando diretamente os serviços de saúde e assistência social e, para tanto, recebendo auxílio do Município em forma de fomento. O que está ocorrendo é que o próprio Poder Público continua prestando os serviços referidos, através de suas Secretarias respectivas, tendo a OSCIP em questão como intermediária, pois ela simplesmente seleciona, contrata, organiza e paga os profissionais para, depois, estes prestem serviços em nome do Município, nas instalações deste e sob responsabilidade deste.

Portanto, no caso em questão nota-se que está havendo, através da OSCIP, uma terceirização de mão-de-obra para atividades permanentes e indeterminadas.

5.2. A possibilidade de terceirização para serviços de vigilância não tem pertinência para o presente estudo, tendo em vista que as atividades repassadas à OSCIP, evidentemente, não se referem a serviços de vigilância.

5.3. A terceira hipótese a possibilitar a terceirização é o desempenho de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, definidos como aqueles que não dizem respeito às suas próprias atividades, que não têm relação com a sua finalidade institucional.

Conforme foi asseverado acima, para ser lícita a terceirização não pode ter por objeto o cumprimento de atividades-fim do tomador dos serviços. Então, a Administração Pública, tal qual o particular, não pode usar a terceirização para serviços relacionados à sua finalidade institucional, conforme salienta a doutrina:

“Ao contrário, havendo subordinação e cumprindo o suposto empreiteiro ou seus prepostos tarefas incluídas nas atividades normais do contratante, caracteriza-se a fraude, considerando-se formada a relação de emprego diretamente com a beneficiária do trabalho.

O mesmo ocorre quando a forma usada é o contrato de prestação de serviços, seja quando envolve empresa prestadora de serviços, seja quando firmado com trabalhadores autônomos. Fora das hipóteses que justifiquem (atividades-meio), secundárias, como transporte, fornecimento de alimentação, limpeza; ou especializados, como informática, processamento de dados, consultoria, etc.; ou, em qualquer caso, quando os empregados da empresa locadora de serviços ou trabalhadores autônomos e a empresa locatária existirem os elementos configuradores da relação de emprego, tem-se como incidente a regra do art. 9º da CLT, nulo o contrato e caracterizada a relação de trabalho diretamente com a tomadora."

(grifou-se) [6] [7]

Conforme já foi afirmado acima, os serviços de saúde constituem-se em dever do Poder Público, obrigação expressamente prevista no artigo 196 da Constituição da República.

Então, sendo obrigação do Poder Público, os serviços de saúde constituem atividades-fim de qualquer Município, pois são atividades normais e atribuídas como um serviço público do Poder Público, nada havendo de excepcional ou de secundário nestes serviços.

Em reforço, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

“Há cinco espécies de serviços que o Estado não pode permitir que sejam prestados exclusivamente por terceiros, seja a título de atividade privada livre, seja a título de concessão, autorização ou permissão. São serviços: 1) de educação, 2) de saúde (...)”[8]

Vale ressaltar que o Tribunal de Contas do Estado do Paraná consignou que “Prefeituras não podem contratar cooperativas para serviços essenciais”[9], informando que contratações através de processo licitatório são permitidas apenas para atividades-meio, como limpeza, segurança predial e serviços gerais.

Em consulta, formulada pelo Município de Santana do Itararé, o plenário do Tribunal de Contas do Estado do Paraná ratificou este posicionamento ao responder sobre a impossibilidade de se extinguir o cargo de médico e terceirizar o atendimento de saúde, apesar da alegação da falta de interesse de profissionais que não atenderam ao chamado para o concurso público devido à baixa remuneração.

Não se desconhece que para prestar os serviços de saúde, que são atividades-fim, há necessidade de serviços de apoio, tais como de limpeza, conservação, vigilância, alimentação, lavagem de roupas, etc. Esses podem ser objeto de terceirização, mas não aqueles profissionais que desempenham as atividades-fim, como médicos, dentistas e outros profissionais diretamente ligados à prestação dos serviços de saúde.

Outrossim, fica claro que também não se desconhece que a saúde é um serviço público não exclusivo e que, assim, pode ser prestado pela iniciativa privada. Entretanto, quando isso acontece é o particular que presta diretamente os serviços, por sua conta e risco, não através de pactos com o Poder Público, beneficiando-se de verbas públicas para tal execução.

O que foi dito em relação aos serviços de saúde também se aplica aos serviços de assistência social.

Assim sendo, quando é o Poder Público que presta o serviço de saúde, seja diretamente ou através de pacto com outra entidade (contrato, convênio, termo de parceria ou qualquer outro ajuste), não é possível terceirizar as atividades desempenhadas por médicos, dentistas, enfermeiros ou auxiliares de enfermagem, psicólogos, fononaudiólogos, assistentes sociais ou quaisquer outros profissionais que executem diretamente os serviços de saúde e assistência social, eis que os serviços desenvolvidos por tais profissionais não se constituem em atividades-meio do serviço público. Como dito, os serviços de saúde não são serviços acessórios do Poder Público, mas serviços ligados a sua atividade normal, eis que a prestação de serviços de saúde é obrigação do Estado por imposição constitucional.

No caso em análise, o que se percebe é que está havendo terceirização de mão-de-obra para o desempenho de atividades-fim do Poder Público, pois em troca de repasse de dinheiro público a YYY fornece os serviços de médicos de diversas especialidades, auxiliares de enfermagem, psicólogos, terapeutas ocupacionais, assistentes sociais, psicopedagogos, auxiliares de odontologia, biólogo, técnico em segurança do trabalho, educadores sociais, além de recepcionistas e artesãos. E com exceção dos recepcionistas e artesãos todos os demais desempenham atividades-fim, na medida em que exercem funções diretamente ligadas aos serviços de saúde e assistência social, que, como visto, são atividades normais e atribuídas como um serviço público do Poder Público, nada havendo de excepcional ou de secundário nestes serviços

5.4. Outrossim, faz-se necessário que, em qualquer das hipóteses possíveis analisadas, não exista pessoalidade e subordinação do trabalhador com agentes do tomador, conforme aponta a doutrina:

“Portanto, o que deve balizar o intérprete na identificação dos casos concretos é a existência ou não de poder de comando e subordinação jurídica entre a tomadora ou locatária e os executores diretos dos serviços, dando-se, assim, primazia ao princípio da realidade, tendo em vista os conceitos estatuídos nos arts. 2º e 3º da CLT." [10]

“Finalmente, na terceirização com parceria ...

... seriam características dessa parceria: a empresa contratada é legalmente constituída para atuar no ramo da atividade terceirizada e deve possuir capacidade técnica e administrativa para executar o serviço, sem necessidade de interferência da empresa contratante; a mão-de-obra operacional é especializada, adequadamente remunerada, subordina-se exclusivamente à empresa contratada, com os direitos trabalhistas respeitados, atua motivada e produz com a qualidade esperada. ...

...

Sérgio Pinto Martins (1995:104), ao distinguir a terceirização lícita da ilícita, diz que ‘para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial não podem existir elementos pertinentes à relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento subordinação. O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, mas por intermédio de outras pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado, ou seja, independência, inclusive quanto aos seus empregados’. Acrescenta que ‘na verdade, a terceirização implica a parceria entre empresas, com divisão de serviços e assunção de responsabilidades próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa terceirizada não deverão ter qualquer subordinação com o terceirizante, nem poderão estar sujeitos ao poder de direção da última, caso contrário existirá vínculo de emprego. Aqui há que se distinguir entre subordinação jurídica e a técnica, pois a subordinação jurídica se dá com a empresa prestadora de serviços, que admite, demite, transfere, dá ordens; já a subordinação técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente quando o é nas dependências do tomador.’

Resumindo: se a prestação de serviço caracterizar os elementos definidores do contrato de trabalho previstos no art. 3º da CLT, estará configurada a relação de emprego com a empresa terceirizante, aplicando-se o art. 9º, que estabelece a nulidade do ato praticado com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos da Consolidação, podendo incidir a responsabilidade solidária prevista no art. 455.”

(grifou-se) [11]

Se houver pessoalidade e subordinação descaracteriza-se a terceirização, transmudando-a em modo de mascarar uma relação funcional, o que representa burla às normas constitucionais relativas aos servidores públicos, em especial aquela prevista no artigo 37, II, da Carta Magna.

Na terceirização lícita o tomador não quer o empregado ou o servidor, quer o serviço em si, não importando como e com quantas pessoas o contratado execute o serviço. Por isso, o serviço precisa ser determinado, caso em que o prestador sabe exatamente o que fazer, não necessitando de ordens do tomador.

Muito diferente é a terceirização que mascara o fornecimento de mão-de-obra. Nesta o tomador quer o próprio empregado ou servidor, exige um número certo de pessoas, não especifica o serviço e dá ordens diretas a pessoas contratadas pela entidade prestadora.

Um exemplo deixa a situação clara. Uma coisa é contratar um médico para fazer duzentos exames, um serviço determinado, temporário e que não exige subordinação, mas, muito diferente, é contratar um médico para estar à disposição da Administração Pública durante tantas horas por dia, tendo a obrigação de atender qualquer paciente que adentre ao consultório naquele período e tenha seu serviço fiscalizado por um agente público. Na primeira hipótese o serviço é determinado e temporário, bem como não exige subordinação com a Administração Pública, basta que o profissional realize a tarefa objeto do contrato no modo avençado, e pronto. No segundo caso a questão é diferente, pois o médico estará à disposição da Administração Pública num certo horário e, neste período, executará os serviços que lhe forem ordenados, trabalhará no ambiente que lhe seja destinado e receberá, numa periodicidade certa, remuneração para fazer quaisquer serviços de sua profissão, os quais nem o contratado, nem a Administração Pública, sabe de antemão quais são.

Portanto, ainda que se trate de serviços vinculados a atividades-meio, serviços de vigilância ou a serviços temporários, para ser possível a terceirização, não pode haver vínculo de subordinação entre o trabalhador e os agentes da Administração Pública.

Analisando os termos de parceria em questão é fácil perceber que é exatamente o que aconteceu. Os termos de parceria quantificam profissionais e horas, não especificam os serviços destes profissionais, que ficam responsáveis por quaisquer serviços que aparecerem naquelas horas de fornecimento de mão-de-obra ajustadas. É notório que se está querendo os servidores e não os serviços.

5.5. Ademais, com relação à área de saúde, leciona a professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:

“A Constituição fala em contrato de direito público e em convênio. Com relação aos contratos, uma vez que forçosamente deve ser afastada a concessão de serviço público, por ser inadequada para esse tipo de atividade, tem-se que entender que a Constituição está permitindo a terceirização, ou seja, os contratos de prestação de serviços tendo por objeto a execução de determinadas atividades complementares aos serviços do SUS, mediante remuneração pelos cofres públicos. Trata-se dos contratos de serviços regulamentados pela Lei 8.666, de 21-06-93, ...

É importante realçar que a Constituição, no dispositivo citado, permite a participação de instituições privadas de forma complementar, o que afasta a possibilidade de que o contrato tenha por objeto o próprio serviço de saúde, como um todo. De tal modo que o particular assuma gestão de determinado serviço. Não pode, por exemplo, o Poder Público transferir a uma instituição privada toda a administração e execução das atividades de saúde prestada por um hospital público ou por um centro de saúde; o que pode o Poder Público é contratar instituições privadas para prestar atividade-meio, como limpeza, vigilância, contabilidade ou mesmo determinados serviços técnicos especializados, como os inerentes ao hemocentro, realização de exames médicos, consultas etc.; nesses casos, estará transferindo apenas a execução material de determinadas atividades ligadas ao serviço de saúde, mas não a sua gestão operacional.

A Lei nº 8.080, de 19-9-90, que disciplina o Sistema único de Saúde, prevê, nos arts. 24 a 26, a participação complementar, só admitindo-a quando as disponibilidades do SUS “forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área”, hipótese em que a participação complementar “será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público”. Isto não significa que o Poder Público vai abrir mão da prestação do serviço que lhe incumbe para transferi-la a terceiros; ou que estes venham a administrar uma entidade pública prestadora do serviço de saúde; significa que a instituição privada, em suas próprias instalações e com seus próprios recursos humanos e materiais, vai complementar as ações e serviços de saúde, mediante contrato ou convênio.” [12]

Nesse sentido, também, são as conclusões técnicas conjuntas dos CAOPs Patrimônio Público, Saúde e Fundações 3º Setor, adiante transcritas:

CONCLUSÃO TÉCNICA CONJUNTA

Nº 1

 “O pressuposto do concurso da iniciativa privada na saúde pública é a prévia demonstração por parte do gestor, através do respectivo plano operativo, ou explicitação equivalente, que dimensione o desnível entre volume e a qualidade de serviços disponíveis em face de determinada demanda existente. Sempre será necessário que o gestor esclareça fática e previamente ter agido com eficiência administrativa e, conforme o caso, ter provido a realização de concurso ou teste seletivo, aquisição de equipamentos, reorganização administrativa geral ou setorial etc., para atender com recursos públicos próprios a atenção à saúde reclamada, evidenciando as razões do insucesso. Após é que estará autorizado, pela ordem, a celebrar contrato ou convênio”.

 Fundamentação:

 - Art. 37 e 199 da Constituição Federal;

- Art. 24 a 26 da Lei Federal 8080/90;

- Portaria GM/MS n° 1034/2010.

 

CONCLUSÃO TÉCNICA CONJUNTA

Nº 2

 “Ainda que através de OSCIP, é ilícito o fornecimento de pessoal para trabalhar em atividades-fim da Administração Pública, inclusive na área de saúde. Indevido também é o fornecimento de pessoal para atividades-meio se houver vínculo de subordinação entre o trabalhador cedido e agente público. Tais situações caracterizam investidura ilícita por interposta pessoa, conduzem à nulidade do termo de parceria e, em tese, caracterizam ato de improbidade administrativa.”

 Fundamentação:

- Art. 37, caput, inciso II, e parágrafos 2º e 4º, da Constituição Federal;

- Art. 196 da Constituição Federal;

- Art. 3º da CLT;

- Enunciado nº 331 do TST;

- TRF 1ª Região, AI 2008.01.00.052535-0, 3ª Turma, Rel. Rosa de Jesus Oliveira, j. 18/8/2009, DJF 28/8/2009, p. 307;

- TJPR, 4ª Câmara Cível, AC. 0642505-2, Ponta Grossa, Rel.: Maria Aparecida Blanco de Lima, j. 6/7/2010;

- TJRJ, AI 2008.002.28355, 4ª Câmara Cível, Rel. Mônica Tolledo de Oliveira, j. 31/3/2009, DORJ 13/4/2009, p. 113.

- TRT 9ª Região, Proc. 01589-2007-242-09-00-7, AC. 10887-2009, 1ª Turma, Rel. Janete do Amarante, j. 17/4/2009;

- TRT 9ª Região, Proc. 01104-2007-242-09-00-5, AC. 40056-2008, 2ª Turma, Rel. Marlene Teresinha Fuverki Suguimatsu, DJPR 14/11/2008;

- TRT 9ª Região, Proc. 00220-2006-073-09-00-8, AC. 20938-2007, 1ª Turma, Rel. Ubirajara Carlos Mendes, DJPR 3/8/2007;

- TRT 21ª Região, RO 00168-2003-022-21-00-9, AC. 51.241, Rel. Maria de Lourdes Alves Leite, DJRN 27/8/2004;

- Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administração Pública, 4ª ed., São Paulo: Ed. Atlas, 2002, p. 176-177, 186-187 e 230.

Por outro ângulo, destaque-se decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, cuja ementa transcreve-se abaixo, em situação muito similar à sob análise:

APELAÇÃO CÍVEL ­ DIREITO ADMINISTRATIVO ­ AÇÃO CIVIL DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PRATICADO POR EX-PREFEITO MUNICIPAL ­ PROGRAMA SAÚDE DA FAMÍLIA ­ REMESSA DE VERBAS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE ­ PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO, CERCEAMENTO DE DEFESA E ILEGITIMIDADE PASSIVA ­ AFASTADAS - TERMO DE PARCERIA FIRMADO ENTRE MUNICÍPIO E ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO ­ OSCIP ­ TRANSFERÊNCIA DA TOTALIDADE DOS SERVIÇOS DE SAÚDE PÚBLICA MUNICIPAL À INICIATIVA PRIVADA ­ IMPOSSIBILIDADE ­ VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL ­ APLICAÇÃO DAS PENALIDADES DA LEI 8.249/92 ­ RECURSOS DE APELAÇÃO INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO (Apelação Cível nº 420.140-3 - Palotina) PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ (APELANTE 1), LUIZ ERNESTO DE GIACOMETTI (APELANTE 2) E LÍLIAN DE OLIVEIRA LISBOA E IBIDEC (APELANTE 3) DESPROVIDOS. (TJPR - 4ª C.Cível - AC 420140-3 - Palotina - Rel.: Lélia Samardã Giacomet - Unânime - J. 23.08.2011)

5.6. Ressalte-se, novamente, que no caso em tela não há prestação de serviços complementares por entidade privada por sua conta e risco. Não, o que está acontecendo é a prestação de serviços pelo próprio Município que, através de termos de parceria, repassa a execução do serviço, prestado em nome do próprio Município, a uma OSCIP. Atente-se que, na hipótese em debate, os serviços são prestados em imóveis do Município, com a utilização de seus móveis e equipamentos. Isso é o que se extrai das disposições do termo de parceria e do edital, fls. 28 e 222.

Como visto acima, na execução dos serviços de saúde o Poder Público, desde que não existam vínculos de subordinação e dependência de empregados da entidade prestadora com agentes públicos, até pode terceirizar atividades-meio e serviços temporários, não podendo repassar a gestão e o próprio serviço de saúde.

Contudo, no caso ora em exame, segundo o edital, a OSCIP ADESSOBRAS deverá manter as atividades da Secretaria Municipal de Promoção Social, Emprego e Trabalho, provendo os recursos materiais e humanos indispensáveis ao pleno desenvolvimento das Políticas Sociais do Município, assim como, planejar, executar, supervisionar e avaliar as atividades da Secretaria Municipal de Saúde, proporcionando dos recursos materiais e humanos indispensáveis a oferta regular dos serviços de atenção básica à saúde, serviços de vigilância e epidemiológica, e atender integralmente o disposto pela Emenda Constitucional 29/2000 (fls. 49).

Ora, por evidente, isso não é uma parte complementar dos serviços de saúde e assistência social. Pelo contrário, o Município entregou os serviços de saúde e assistência social, assim como a própria gestão destes à OSCIP. Tanto isso é verdade que, pelo termo de parceria, compete a esta manter as atividades da Secretaria Municipal de Promoção Social, Emprego e Trabalho, assim como, planejar, executar, supervisionar e avaliar as atividades da Secretaria Municipal de Saúde.

A ADESSOBRAS, portanto, ficou com o planejamento, execução, supervisão e avaliação dos serviços de saúde e assistência social, ou seja, toda definição, execução e gestão destes serviços. De maneira absolutamente ilícita, além da terceirização de mão-de-obra de atividades-fim e permanentes, o Município simplesmente repassou serviços públicos à entidade privada.

6. No que se refere aos cargos de recepcionista, também incluídos nos quantitativos mínimos de pessoal a serem contratados pela YYY, embora não se refiram a atividades ligadas diretamente à saúde, são de natureza vinculada a essa área, de suporte, auxiliares, e até mesmo indispensáveis[13] à gestão do atendimento ao usuário. Assim, ainda que possa ser tida como atividade-meio, sua necessidade é permanente e não se coadunando com nenhuma das exceções legais antes expostas.

Nesse sentido é a lição da melhor doutrina:

“A vedação aparece nítida, contudo, quando se busca contornar exigências jurídicas postas no sistema quanto à Administração Pública, mediante os instrumentos que compõe a via da terceirização. Assim, quando se cuida de contratar recursos humanos para o desempenho de tarefas que nem são de necessidade temporária, mas permanente, que dizem com as atividades-fim do Estado ou que se revelem atividades-meio vinculadas e vinculantes daquelas (contratação de secretárias, datilógrafas, bibliotecárias, etc.). " [14]

7. Mencione-se, ainda, a título ilustrativo o disposto no artigo 39 da Constituição do Estado do Paraná:

“Art. 39. É vedada a contratação de serviços de terceiros para realização de atividades que possam ser regularmente exercidas por servidores públicos."

O dispositivo sugere duas interpretações: a) a primeira de que no âmbito do Estado do Paraná também não se pode utilizar a terceirização sempre que as funções desempenhadas pelos profissionais disponibilizados sejam passíveis de contemplar previsão no Quadro de Pessoal do ente público; b) a segunda de que no âmbito do Estado do Paraná não se pode utilizar a terceirização sempre que o ente público respectivo tiver servidores do Quadro de Pessoal em número suficiente para realizar a atividade.

CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, embora de maneira indireta, deixa entrever a justificativa para a primeira interpretação do disposto no artigo 39 da Constituição Estadual:

“Daí se depreende que a terceirização como forma de contratação de serviços que não constituem atividades-fim da Administração Pública, mediante ajuste que não seja posto como forma de vinculação da entidade aos que se empregam na entidade contratada para desempenho específico e mediante subordinação a ela, e, ainda, desde que tenha embasamento jurídico (serviços de especialistas em vigilância de bancos estaduais etc.), parece não agredir os princípios e regras constitucionais, até mesmo porque não há quadro de vigias, por exemplo, no Estado, como não há servidores para determinadas tarefas que exijam especialização e temporariedade na prestação (serviços de digitação ou de implantação de serviços de informatização no período eleitoral para o atendimento da demanda no curso daquele processo, como hipótese).” [15]

(Grifou-se.)

8. Pelo que foi exposto, percebe-se que no caso em tela houve ilicitude, haja vista que os contratos de gestão terceirizam atividades-fim da Administração Pública e de natureza permanente. Ademais, não houve apenas repasse de atividades complementares, mas a transferência dos próprios serviços de saúde e assistência social, assim como a gestão dos serviços públicos de saúde.

Outrossim, os termos de gestão prevêem a obrigação da OSCIP fornecer um certo número de profissionais durante certo número de horas, sem indicação de qualquer tarefa a ser realizada. Fica claro, portanto, que o Município não quer o serviço, mas o servidor, haja vista que não há determinação do trabalho a ser realizado, o que induz a necessidade de vínculo de subordinação de empregados da OSCIP com agentes públicos, sobretudo porque os empregados da YYY são diretamente fiscalizados e controlados por agentes públicos.

Nota-se, portanto, que os termos de parceria são ilícitos, estão a ocultar uma relação funcional, o que importa, inclusive, em violação da regra constitucional que estabelece a necessidade de prévia aprovação em concurso público para investidura no serviço público.

Essas ilicitudes induzem a nulidade dos termos de parceria, não somente pela violação a princípios da Administração Pública, como porque o § 2º, do artigo 37, da Constituição Federal, expressamente, taxa tais atos de nulos. Além da nulidade, as ilicitudes em questão caracterizam a prática de atos de improbidade administrativa cometidos pelo gestor público e, com fundamento no artigo 3º da Lei nº 8.429/92, também da entidade contratada, na qualidade de beneficiária.

Diante da nulidade dos pactos, entende-se - como comentado nas Consultas nºs. 06/2003 e 31/2008 deste Centro de Apoio (disponíveis na internet) - que se configura o ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10 da Lei nº 8.429/92. Mas, inclusive devido à controvérsia sobre o assunto, é certo que também caracterizam ato de improbidade administrativa capitulado no artigo 11 da Lei nº 8.429/92, que, sendo proposta ação, deve ser pleiteado subsidiariamente com base no artigo 289 do Código de Processo Civil.

9. Outra questão que pode ser verificada é se os valores gastos para remunerar os empregados da OSCIP que prestaram serviços para o Município estão dentro dos limites previstos na Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Destaque-se que, ao contrário do que alguns pretendem, as despesas com terceirização de mão-de-obra para substituição de servidores ou empregados públicos devem sim estar incluídas entre os gastos com pessoal, como se passa a expor.

No artigo 18, a citada lei complementar começa por traçar um conceito bastante amplo do que considera despesas com pessoal. Esse conceito abarca toda e qualquer despesa que se relacione com servidores públicos, inclusive previdenciárias e decorrentes de terceirização de mão-de-obra.

Alguma polêmica tem ocorrido em relação às despesas com terceirização de mão-de-obra, pois o § 1º, do mencionado artigo 18, manda que estes gastos, quando tiverem desiderato de substituir servidores e empregados públicos, deverão ser contabilizadas como Outras Despesas com Pessoal. Isso, a toda evidência, demonstra a clara intenção da lei complementar em computar esses dispêndios nos gastos de pessoal, pois como dito por Flávio C. de Toledo Júnior e Sérgio Ciquera Rossi, "o intuito do legislador, todavia, parece-nos claro: a terceirização de serviços públicos não mais pode servir como meio de evitar que as despesas de pessoal ultrapassem os limites a ela estabelecidos" [16].

Todavia, há reação contra essa interpretação que resulta evidente do dispositivo legal em questão.

Os próprios Flávio C. de Toledo Júnior e Sérgio Ciquera, apesar de admitirem que o escopo da lei foi incluir as despesas com terceirização de mão-de-obra nos gastos com pessoal, procuram fazer atenuações do preceito legal. Assim, entendem que "despesas operacionais estranhas aos conteúdos laborais do plano de cargos e salários não devem incorporar-se à despesa de pessoal; não serão classificadas na rubrica 'Outras Despesas de Pessoal", pois consideram que nestas hipóteses não se estaria substituindo servidores ou empregados públicos[17].

Contudo, essa interpretação restritiva, visando suprimir certos gastos com terceirização das despesas de pessoal, não tem base científica. Primeiro, porque, como admitido pelos próprios autores citados, a intenção da lei não foi essa. Segundo, porque na terceirização de mão-de-obra, mesmo que para contratar pessoal com funções que não correspondam às atribuições de qualquer cargo ou emprego previsto no Quadro de Pessoal, está havendo substituição de servidores e empregados públicos, na medida em que quando se contrata o serviço terceirizado deixa-se de criar novos cargos e empregos públicos, portanto substituindo servidores ou empregados. Terceiro, porque a terceirização tem hipóteses restritas de cabimento, reservando-se apenas para certas funções.

Ao fazer a restrição pretendida pelos autores, a norma prevista no § 1º, do artigo 18, da Lei Complementar nº 101/00, perderia sentido.

Jessé Torres Pereira Júnior, também admite que, em razão do disposto no artigo 18, § 1º, da Lei Complementar nº 101/00, as despesas com terceirizações teriam de estar computadas no total de gastos com pessoal[18]. Mas, igualmente, pretende contornar o dispositivo legal, procurando transmudar as terceirizações para contratação de serviços[19].

Porém, como já comentado, para que as contratações de prestação de serviços não signifiquem uma forma de driblar a norma constitucional que impõe a prévia aprovação em concurso, como requisito de investidura nos postos do serviço público, exige-se que o serviço contratado seja determinado e temporário, bem como que não exista subordinação do contratado para com agentes da Administração Pública. Apenas na concorrência desses requisitos pode-se ter uma contratação de prestação de serviços, do contrário não. E, na hipótese possível, não estará havendo terceirização de mão-de-obra, mas contratação de prestação de serviços, regida pela Lei nº 8.666/93.

Destarte, em razão do previsto no § 1º, do artigo 18, da Lei Complementar nº 101/00, as despesas com terceirização devem, sim, ser incluídas em Outras Despesas de Pessoal, computando-se para perfazer o total a despesa total com pessoal, independentemente contemplar, ou não, serviços com funções paralelas a atribuições inerentes a cargos ou empregos com previsão no Quadro de Pessoal.

Assim sendo, poder-se-ia apurar se os valores gastos com remuneração dos profissionais mencionados nos termos de parceria foram contabilizadas sob a rubrica Outras Despesas com Pessoal. É que, se isso não foi feito, pode ter ocorrido uma burla aos limites estabelecidos nos 18, 19 e 20 da Lei Complementar nº 101/00.

10. No que concerne à legalidade do “procedimento licitatório”, tal análise mostra-se prejudicada, pois não foi enviada a documentação completa relativa ao procedimento do “Concurso de Projetos Edital nº 001/2007”.

Ademais, como o próprio objeto dos termos de parceria são ilícitos, e considerando a discussão sobre a necessidade de licitação para escolha de OSCIPs, entende-se desnecessário ingressar nesta seara.

11. Apontando que as Consultas nºs. 02/2003 e 19/2009 deste Centro de Apoio (disponíveis na internet) também se referem ao assunto, e, esperando ter atendido a colega a contendo, essas são as colocações que este Centro de Apoio entende oportunas, ressaltando continuar à disposição para esclarecimentos que se fizerem necessários.

Curitiba, 06 de fevereiro de 2012.

MARIA LÚCIA FIGUEIREDO MOREIRA

Promotora de Justiça

Claudine Menezes da Silva

Assessora Jurídica

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[1] - EDER SOUSA, Admissão no Serviço Público, in: ADV Advocacia Dinâmica, seleções jurídicas, COAD, 09/1997, p. 34-38, 1997, p. 36.

[2] - CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos, São Paulo: Ed. Saraiva, 1999, p. 518.

[3] - Sobre a norma que prevê exceção ser interpretada restritivamente, ver: TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR, Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 2. ed., 1994, p. 295, ao consignar: “[...]. Assim, por exemplo, recomenda-se que toda a norma que restrinja os direitos e garantias fundamentais reconhecidos e estabelecidos constitucionalmente deva ser interpretada restritivamente. O mesmo se diga para as normas excepcionais: uma exceção deve sofrer interpretação restritiva. [...]. No segundo caso, argumenta-se que uma exceção é, por si, uma restrição que só deve valer para os casos excepcionais. Ir além é contrariar sua natureza.” (grifou-se).

[4] - CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos., São Paulo: Ed. Saraiva, 1999, p. 520.

[5] - JOSELITA CARDOSO LEÃO, A Terceirização como Instrumento de Flexibilização do Mercado de Trabalho, in: Revista Trimestral de Direito Público 12, p. 28-39, Malheiros Ed., S. Paulo, 1995, p. 35.

[6] - JOSELITA CARDOSO LEÃO, A Terceirização como Instrumento de Flexibilização do Mercado de Trabalho, in: Revista Trimestral de Direito Público 12, p. 28-39, Malheiros Ed., S. Paulo, 1995, p. 35-36

[7] - No mesmo sentido: CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos., São Paulo: Ed. Saraiva, 1999, p. 521.

[8] - CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, 17º edição, São Paulo: Malheiros, 2004, p. 637.

[9]

[10] - JOSELITA CARDOSO LEÃO, A Terceirização como Instrumento de Flexibilização do Mercado de Trabalho, in: Revista Trimestral de Direito Público 12, p. 28-39, Malheiros Ed., S. P., 1995, p. 35-36.

[11] - MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Parcerias na Administração Pública, 4ª ed., São Paulo: Ed. Atlas, 2002, p. 175-177.

[12] - MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Parcerias na Administração Pública, 3ª ed., São Paulo: Ed. Atlas, 1999.

[13] - Descrição da atividade de recepcionista: Recepcionam e prestam serviços de apoio a pacientes, hóspedes, visitantes e passageiros; prestam atendimento telefônico e fornecem informações; marcam entrevistas ou consultas e recebem visitantes; averiguam suas necessidades e dirigem ao lugar a pessoa procurada; agendam serviços, reservam (hotéis e passagens) e indicam acomodações em hotéis e estabelecimentos similares; observam normas internas de segurança, conferindo documentos e idoneidade dos clientes e notificando seguranças sobre presenças estranhas; fecham contas e estadas de clientes. Organizam informações e planejam o trabalho do cotidiano.

[14] - CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos., São Paulo: Ed. Saraiva, 1999, p. 521.

[15] - CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos., São Paulo: Ed. Saraiva, 1999, p. 521.

[16] - FLÁVIO C. DE TOLEDO JÚNIOR e SÉRGIO CIQUERA ROSSI, O Município e a Lei de Responsabilidade Fiscal, in: Responsabilidade Fiscal, estudos e orientações, uma primeira abordagem, organização Cerdônio Quadros, São Paulo: Ed. NDJ, 2001, p. 72-73. JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, Reflexões sobre a Aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal à Administração Judiciária, in: Responsabilidade Fiscal, estudos e orientações, uma primeira abordagem, organização Cerdônio Quadros, São Paulo: Ed. NDJ, 2001, p. 193: em princípio, vai pelo mesmo caminho apontando, em relação as despesas com terceirizações, que: "doravante, mercê do art. 18, § 1º, devem ser lançadas como 'outras despesas de pessoal', com a conseqüência de serem computadas nos limites fixados para as despesas com pessoal."

[17] - FLÁVIO C. DE TOLEDO JÚNIOR e SÉRGIO CIQUERA ROSSI, O Município e a Lei de Responsabilidade Fiscal, in: Responsabilidade Fiscal, estudos e orientações, uma primeira abordagem, organização Cerdônio Quadros, São Paulo: Ed. NDJ, 2001, p. 73-74.

[18] - JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, Reflexões sobre a Aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal à Administração Judiciária, in: Responsabilidade Fiscal, estudos e orientações, uma primeira abordagem, organização Cerdônio Quadros, São Paulo: Ed. NDJ, 2001, p. 193.

[19] - JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, Reflexões sobre a Aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal à Administração Judiciária, in: Responsabilidade Fiscal, estudos e orientações, uma primeira abordagem, organização Cerdônio Quadros, São Paulo: Ed. NDJ, 2001, p. 193-194.

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