CONSULTA Nº /2013
CONSULTA Nº 069/2013
INQUÉRITO CIVIL Nº MPPR- 0108.08.000010-3
INTERESSADA: 2ª Promotoria de Pinhais
(Promotoria de Proteção ao Patrimônio Público)
ASSUNTO: Apurar eventuais irregularidades na contratação de empresa jornalística para a publicação dos atos oficiais do Município de Pinhais, por inexigibilidade de licitação, com fulcro na Lei Municipal nº 015/1993.
1. Relatório
Trata-se do Inquérito Civil nº 0108.08.000010-3, instaurado em 14.07.2008, com o objetivo de apurar eventuais irregularidades na contratação da Editora do Jornal Agora Paraná para a publicação dos atos oficiais do Município de Pinhais, sem procedimento licitatório.
O presente inquérito tem origem na informação prestada pelo Partido Verde - PV (fls. 04-10), por intermédio de seu Presidente, Sr. Francisco Carlos Somavilla, o qual comunicou, em síntese, que: i) o Município contratou empresa de jornal para publicar os atos oficiais municipais pelo prazo de 12 (doze) meses, no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), por inexigibilidade de licitação, em razão da falta de competição para o objeto; ii) a publicação do contrato saiu com o valor inelegível; iii) devido a intervenção da imprensa de Curitiba, o contrato teve de ser republicado sem qualquer tipo de rasura; iv) existe acirrada competição entre diversas empresas jornalísticas na região; v) a inexigibilidade se pautou na redação da Lei Municipal nº 015/1993, a qual não deve ter validade na atualidade; vi) a contratada foi a editora S.R.S Publicidade Ltda. e não a empresa N. N. Sul Publicidade Ltda., conforme estabelece a Lei Municipal nº 015/1993 e que; vii) a ausência de licitação para a publicação dos atos oficiais ocorre desde 2001. Ademais, acostou cópia da Lei Municipal nº 015/1993 (fl. 11) e cópia da publicação do extrato da inexigibilidade de licitação (fls. 12 e 13).
Após, o Município de Pinhais foi oficiado (Ofício nº 16/2009 - fl. 20) a encaminhar informações documentadas acerca do procedimento para a inexigibilidade da Licitação nº 001/2008.
Em resposta, mediante o Ofício nº 028/2009 – GAB (fl. 23), a Prefeitura encaminhou cópia da Lei nº 015/1993 (fl. 24), do Parecer Jurídico nº 019/2009 (fls. 25-30) e do Processo Administrativo de Inexigibilidade de Licitação nº 001/2008 (fls. 31-101).
No Parecer Jurídico nº 019/2009 (fls. 25-30) a Prefeitura afirmou que: i) o requisito básico da contratação direta por inexigibilidade é a ausência de competição; ii) as hipóteses de inexigibilidade previstas no art. 25 da Lei 8.666/1993 são exemplificativas; iii) a Lei Municipal nº 015/1993 determina que o Jornal Agora Paraná é o órgão oficial de divulgação dos atos oficiais do Município de Pinhais; iv) não poderia o Município contratar o Jornal Agora Paraná por outro procedimento, senão a inexigibilidade; v) “a licitação no presente caso jamais poderia ocorrer, sob pena de flagrante ofensa à legalidade preconizada na Lei Municipal nº 015/1993”; vi) não pode o Poder Executivo furtar-se da aplicação da Lei Municipal nº 015/1993, uma vez que o seu texto foi efetuado dentro do devido processo legislativo, sem qualquer vício que a macule, além de estar em plena vigência; vii) o Município somente poderá eximir-se da aplicação da Lei Municipal nº 015/93 quando a mesma for afastada do ordenamento jurídico por intermédio de procedimento próprio; viii) no ano no qual foi publicada a referida lei, em 1993, a situação do Município não permitia a realização de procedimento licitatório para a escolha do veículo municipal, diante da quase inexistência de veículos de comunicação na região e, por fim, conclui que; ix) a Lei Municipal nº 015/1993 preenche os planos de existência, validade e eficácia, devendo ser cumprida.
Posteriormente, o Município foi novamente oficiado, agora para esclarecer a divergência existente entre o nome da empresa contratada, S.R.S Publicidade, e o nome da empresa da qual a Lei nº 15/1993 faz referência, N.N Sul Publicidade (Ofício nº 111/2013 - fl. 109).
Em atendimento à determinação ministerial, a Prefeitura informou, pelo Ofício nº 132/2013 (fl. 111), que: i) em nenhum momento, desde a edição da Lei Municipal nº 015/1993, o Jornal Agora Paraná deixou de ser o Diário Oficial do Município; ii) houve alteração da titularidade da editora do referido jornal; iii) tanto a empresa N.N Sul Publicidade quanto a S.R.S Publicidade são de propriedade do Sr. Sady Ricardo dos Santos Neto, como também do Jornal Agora Paraná; iv) a marca “Agora Paraná” é registrada junto ao INPI sob titularidade da empresa S.R.S Publicidade LTDA. e que; v) desde do ano 2000 a empresa S.R.S Publicidade é a editora do Jornal Agora Paraná.
Às fls. 117-129 está acostado o parecer da 2ª Promotoria de Pinhais, o qual, em síntese, apresenta quatro possíveis soluções para o caso ora em pauta, quais sejam:
1ª) Constitucionalidade da Lei Municipal nº 015/1993 e improbidade administrativa por violação ao dever de licitar: a Lei nº 015/1993 seria constitucional, por não excluir o procedimento licitatório, uma vez que estabelece que os atos oficiais “preferencialmente” poderão ser publicados no Jornal Agora Paraná, não havendo a imposição de escolha desta empresa. Assim sendo, a ausência de licitação configuraria ato de improbidade administrativa;
2ª) Constitucionalidade da Lei Municipal nº 015/1993 e improbidade administrativa por descumprimento a referida lei: tendo em vista que a Lei nº 015/1993 estabelece que os atos “poderão ser publicados, preferencialmente, no Jornal AGORA PARANÁ/Folha de Pinhais, editado pela N.N Sul Publicidade Ltda.”, a contratação do referido jornal pela sua atual editora, S.R.S Publicidade, representaria descumprimento da lei e, consequentemente, configuraria ato de improbidade administrativa;
3º) Inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 15/1993 e não configuração de improbidade administrativa pelo administrador público: a Lei Municipal nº 15/1993 seria inconstitucional por previamente selecionar uma empresa específica, sem procedimento licitatório, o que violaria o art. 27 da Constituição do Estado do Paraná, o qual foi regulamentado pelo art. 2º, § 3º da Lei Complementar Estadual nº 137/2011, que estabelece que a escolha do veículo de divulgação dos atos oficiais dependerá de licitação. Nesta hipótese, seria expedida recomendação ao Município e solicitado apoio do Procurador-Geral de Justiça, legitimado para a propositura de ADI, seguindo o entendimento da Consulta nº 013/07 deste CAOP;
4º) Inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 15/1993 e Improbidade Administrativa pelo administrador público: a Lei Municipal nº 15/1993 seria inconstitucional em razão de trazer em seu corpo, expressamente, os dados de um empresa específica (Jornal AGORA PARANÁ/ Folha de Pinhais e a editora N.N Sul Publicidade Ltda.) e, por trazer o termo “preferencialmente”, o administrador teria o dever de realizar o procedimento licitatório. Como não o realizou, incorreu em ato de improbidade administrativa.
Destaca-se que no parecer ministerial de fls. 117-129 consta que o proprietário do Jornal Agora Paraná, Sr. Sady Ricardo dos Santos Neto, três anos antes da publicação da Lei Municipal nº 15/1993, foi nomeado Assessor da Casa Civil – DAS-5, vinculado ao Governo do Estado do Paraná.
Ademais, no ano de 2013, a Câmara Municipal de Pinhais agraciou o Sr. Sady com o título de Cidadão Honorário deste Município, pela Lei nº 1.378/2013, o que seriam indícios de influências políticas na elaboração e manutenção da Lei Municipal nº 015/1993. Por fim, vieram os autos a este CAOP para auxiliar na solução a ser atribuída ao presente caso:
“Diante de todo o exposto, ante a gravidade verificada na possibilidade de inconstitucionalidade de Lei Municipal, de um lado, e prática de ato de improbidade administrativa, de outro, este órgão ministerial promove a remessa dos presentes autos de Inquérito Civil ao Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça de Proteção ao Patrimônio Público, solicitando auxílio para a melhor solução da celeuma posta” (fl. 129).
É, em síntese, o que consta. Passa-se à manifestação.
2. Das considerações do CAOP/Patrimônio Público
No Parecer nº 019/2009, o Município afirma que a Lei Municipal nº 015/1993 determina que o Jornal Agora Paraná é o órgão oficial de divulgação dos atos municipais (fl. 28), o que ensejou a inexigibilidade de licitação, com fulcro no art. 25 da Lei 8.666/1993.
No entanto, da redação da Lei Municipal nº 015/1993 depreende-se que os atos do Poder Executivo e do Poder Legislativo podem ser publicados, preferencialmente, no Jornal Agora Paraná, o qual poderá ser considerado o órgão oficial do Município. Preceitua a Lei Municipal nº 015/1993:
Art. 1º - Sem prejuízo da publicação na Imprensa Oficial do Estado, enquanto requisito de validade dos atos do Legislativo e do Executivo Municipais, estes poderão ser publicados, preferencialmente, no Jornal AGORA PARANÁ/ Folha de Pinhais, editado pela N.N. Sul Publicidade Ltda., que para esse fim poderá ser considerado órgão oficial de divulgação do Município.
Art. 2º - O disposto no artigo anterior terá eficácia enquanto o Município não dispuser de veículo próprio de divulgação escrita.
Art. 3º - Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. (grifo nosso)
Ressalta-se que a ementa da Lei Municipal nº 015/1993 dispõe que este ato normativo “Considera o Jornal AGORA PARANÁ Folha de Pinhais, Órgão Oficial de Imprensa do Município”. Contudo, a redação desta ementa está equivocada, uma vez que, como foi visto acima, o art. 1º estabelece que as publicações “preferencialmente” serão feitas no referido jornal, o qual “poderá” ser considerado o veículo oficial.
Cumpre salientar que não cabe a ementa atribuir nova norma, mas sim, sintetizar o conteúdo da lei. Nesse sentido, a Casa Civil estabelece que a ementa “é a parte do preâmbulo que sintetiza o conteúdo da lei, a fim de permitir, de modo imediato, o conhecimento da matéria legislada, devendo guardar estreita correlação com a ideia central do texto, bem assim com o art. 1o do ato proposto”[1], o que não foi observado na elaboração da ementa da Lei Municipal nº 015/1993. Destaca-se que o Supremo Tribunal Federal decidiu na ADI nº 2.076 que nem mesmo o preâmbulo da Constituição possui força normativa, por não constituir a norma central[2].
Assim sendo, não há dúvidas de que a redação do art. 1º prepondera ao contido na ementa da Lei Municipal nº 015/1993. Desta forma, inexiste qualquer tipo de imposição legal por parte do Município de que, necessariamente, os atos oficiais municipais tenham que ser publicados no Jornal Agora Paraná.
Isto posto, verifica-se que as publicações do Município de Pinhais estão sendo realizadas, há mais de 20 anos, de forma indevida, devendo esta situação ser, o quanto antes, regularizada.
2.1 Da inexigibilidade de licitação
A inexigibilidade de licitação ocorre nas hipóteses em que há inviabilidade de competição, conforme estabelece o art. 25 da Lei 8.666/1993, o que não restou demonstrado no presente caso.
No Processo Administrativo de Inexigibilidade de Licitação nº 001/2008 (fls. 31-101), a justificativa para a inexigibilidade de licitação para a publicação de atos e editais pelo Município de Pinhais, foi a seguinte:
No que se refere, especificamente, a hipótese de contratação com a Imprensa Oficial do Estado do Paraná e ao Jornal Agora Paraná, que, por força da Lei Municipal nº 15/93 foi declarado o jornal oficial do município de Pinhais, destaca-se a inviabilidade de competição, posto serem somente estas autorizadas a prestar os serviços, objeto do presente questionamento. Portanto, necessária a instauração de processo de inexigibilidade, devidamente instruído, para a contratação dos serviços da Imprensa Oficial (fl. 40) (grifo nosso).
Contudo, a justificativa acima não parece adequada, uma vez que, como já foi visto, a Lei Municipal nº 015/1993 apenas dispõe que “preferencialmente” os atos oficiais poderão ser publicados no Jornal Agora Paraná, o que não impede que o Poder Público realize a publicação de seus atos em outro jornal.
O fato da referida lei atribuir preferência a determinado jornal não significa que a competição para a prestação do serviço de publicação de atos oficiais esteja inviabilizada. Desta forma, para que houvesse a inexigibilidade de licitação, a Administração Pública deveria ter comprovado que não existem outras empresas jornalísticas na região ou que, caso existam, não possuem interesse em prestar tal serviço ao Município.
Ademais, resta salientar que para que o Jornal Agora Paraná fosse considerado o veículo oficial do Município de Pinhais deveria ter vencido procedimento licitatório para este fim, o que também não ocorreu.
Não cabe ao Município a discricionariedade de escolher qual o veículo de comunicação que realizará a publicação de seus atos oficiais. Caso fosse assim, haveria o risco do Município escolher determinado jornal não pelo fato deste ser idôneo e possuir ampla distribuição, mas sim em razão da existência de troca de favores, ficando este meio de comunicação totalmente vinculado a divulgar somente as notícias do interesse do administrador público.
Tal situação violaria os princípios da impessoalidade, da isonomia, da supremacia do interesse público e da eficiência, além de inviabilizar a concorrência. Justamente para evitar isso, a Constituição prevê a obrigatoriedade de licitação para a celebração dos contratos administrativos.
Acerca da obrigatoriedade de licitação, dispõe o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal[3]:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifo nosso)
Acerca da importância do procedimento licitatório para a Administração Pública, destaca-se o posicionamento do STF[4]:
A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso --- o melhor negócio --- e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. 4. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. (STF, ADI 3070, Relator Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 29.11.2007, publicado em 19.12.2007) (grifo nosso).
Ademais, salienta-se que o inc. II do art. 25 da Lei de Licitações estabelece expressamente a impossibilidade de inexigibilidade para os serviços de publicação e divulgação, ao dispor que a licitação é inexigível “para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”.
Assim sendo, verifica-se que a inexigibilidade de licitação para a contratação de empresa para a prestação do serviço de publicação dos atos oficiais do Município de Pinhais é indevida, uma vez que a Lei Municipal nº 015/1993 não inviabiliza a competição entre as empresas jornalísticas, nem mesmo estabelece que não deverá ocorrer o procedimento licitatório.
Desta forma, caberia à Administração Municipal ter realizado procedimento licitatório para a contratação de empresa para a prestação do serviço de publicação dos atos oficiais do Município de Pinhais[5].
Enquanto a Lei nº 015/1993 não seja declarada inconstitucional, poderia se cogitar de sua aplicação como critério de desempate, uma vez que dispõe que “preferencialmente” os atos públicos serão publicados no Jornal Agora Paraná. Entretanto, não parece que a Lei deva se prestar sequer a este fim, tendo em vista que esta vantagem injustificada a determinada empresa viola os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, além de afrontar os princípios estampados no art. 37 da Constituição Federal, além de diversos dispositivos da Constituição Estadual, como se verá adiante.
2.1.1 Da improbidade administrativa
A inexigibilidade indevida do procedimento licitatório pode configurar os atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, caput e inc. VIII e no art. 11, caput e inc. I da Lei 8.429/1992[6], os quais estabelecem o seguinte:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
[...]
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente[7];
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
Ademais, o parecerista também pode ser considerado sujeito ativo da improbidade administrativa, uma vez que possui o dever de cumprir adequadamente com as suas funções[8]. Ao comentar sobre o parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações[9], Marçal Justen Filho assevera que[10]:
“Ao examinar e aprovar os atos da licitação, a assessoria jurídica assume responsabilidade pessoal solidária pelo o que foi praticado. Ou seja, a manifestação acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratação associa o emitente do parecer ao autor dos atos. Há dever de ofício de manifestar-se pela invalidade, quando os atos contenham defeitos. Não é possível os integrantes da assessoria jurídica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilização pessoal quando tiverem autuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico, tinham o dever de apontá-lo” (grifo nosso).
Destaca-se a seguinte decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná sobre a responsabilidade do assessor jurídico:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - IRRESIGNAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE DECRETOU A INDISPONIBILIDADE DE BENS DO AGRAVANTE - ASSESSOR JURÍDICO DO MUNICÍPIO - ELABORAÇÃO DE PARECER CONTRÁRIO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL E À LEI MUNICIPAL - POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE IMPROBIDADE - INDISPONIBILIDADE DE BENS DECRETADA - CABIMENTO - DECISÃO LIMINAR REVOGADA. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. (TJPR, AI - 902910-7, Relatora Desª. Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes, julgado em 23.04.2013) (grifo nosso).
Assim sendo, verifica-se que tanto o administrador público, quanto o assessor jurídico que emitiu o parecer pela inexigibilidade da licitação, podem responder por ato de improbidade administrativa, a critério do Promotor de Justiça com atribuições para esta avaliação, após a conclusão do Inquérito Civil.
2.1.2 Do delito tipificado no art. 89 da Lei de Licitações
A Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) tipifica como crime a conduta de inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixar de atribuir à devida observância às formalidades pertinentes à inexigibilidade de licitação, conforme prevê o seu art. 89:
Art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
Especificamente sobre a incidência do art. 89 da Lei de Licitação para os casos em que há contratação de empresa jornalística para a publicação dos atos oficiais sem procedimento licitatório, destacam-se as seguintes decisões:
APELAÇÃO – LICITAÇÃO - CONTRATAÇÃO DE JORNAL PARA A PUBLICAÇÃO DE ATOS OFICIAIS- VIOLAÇÃO AO ART. 89, DA LEI 8.666/93 - DISPENSA DO CERTAME FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS - VALOR CONTRATUAL QUE EXIGE O CERTAME LICITATÓRIO - AUTORIA E MATERIALIDADE PROVADOS - CONDENAÇÃO - Necessidade: Comprovada a autoria e materialidade é de rigor a condenação pela contratação de jornal para a publicação de atos oficiais sem licitação, pois ela só se torna dispensável se presente alguma das hipóteses do art. 24 da Lei n° 8.666/93, o que não ocorreu no caso dos autos. Recurso parcialmente provido para redução da reprimenda corporal (TJSP, AP 0012405-15.2001.8.26.0073, Relator Des. J. Martins, 15ª Câmara de Direito Criminal, julgado em 09.08.2012, publicado em 18.09.2012) (grifo nosso).
DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. Contratos de publicidade feitos sem prévia licitação. Atos oficiais de Câmara Municipal cujas publicações foram objeto de contratações irregulares pelo respectivo presidente. Correu que concorreu para a consumação dessa ilegalidade a fim de que dela se beneficiasse. Arguição preliminar acerca de ilegitimidade de parte rejeitada. Em relação ao mérito, porquanto seguras as provas material e de autoria, inadmissíveis as objetivadas absolvições. Recurso improvido (TJSP, AP 003831-76.2004.8.26.0629, Relator Des. Encinas Manfré, 8ª Câmara de Direito Criminal, julgado em 05.08.2010, publicado em 25.08.2010) (grifo nosso).
Frisa-se que, assim como ocorre na ação de improbidade administrativa, o procurador jurídico que emitiu o parecer jurídico de inexigibilidade da licitação também deverá incorrer como sujeito ativo deste delito. Ao tratar sobre o sujeito ativo do delito do art. 89 da Lei de Licitações, Marçal Justen Filho[11] comenta[12]:
O tipo exige a atuação de servidor público (na acepção ampla do art. 84), pois a decisão de efetivar contratação direta incumbe ao agente da Administração Pública. Estarão sujeitos à sanção penal todos os servidores a quem incumbir o exame do cumprimento das formalidades necessárias à contratação direta. Assim, será punível não apenas a autoridade responsável pela contratação, inclusive o assessor jurídico que emitiu parecer favorável à contratação direta (grifo nosso).
Ressalta-se que para a tipificação deste delito também é essencial que haja a comprovação do dano aos cofres públicos[13], assim como o preenchimento do elemento subjetivo do delito, o que no presente caso, até o momento, não restou configurado. É entendimento jurisprudencial acerca da necessidade de culpa ou dolo do parecerista jurídico:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 438/STJ. FRAUDE A LICITAÇÃO. LEI N. 8.666/1993, ART. 90. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PARECER JURÍDICO. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE. AUSÊNCIA. 1. Consoante decidiu o STF: "Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir." (MS 24.631/DF. Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA. Julgamento: 09.08.2007. Órgão Julgador: Tribunal Pleno) 2. Na hipótese, a Paciente foi denunciada pelo Ministério Público Federal, juntamente com diversas outras pessoas, por ter, supostamente, "frustrado o caráter competitivo" de procedimento licitatório, ao emitir Parecer Jurídico indicando a possibilidade de contratação direta de um hospital, porque o caso estaria enquadrado entre as hipóteses de inexigibilidade de licitação. 3. Para que se conclua pela responsabilização ou não do parecerista, necessário se faz uma análise cuidadosa da relação de causalidade entre o parecer emitido e a decisão de dispensa indevida de licitação, da qual além de ter resultado dano à administração pública, configurou o crime descrito no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, sendo necessária, também, a existência de dolo ou culpa na conduta do parecerista. Aspectos não evidenciados, na hipótese. 4. Ordem de habeas corpus concedida (TRF-1, HC: 55057, Relator Des. Mário César Ribeiro, julgado em 07.02.2012, publicado em 16.02.2012) (grifo nosso).
Tendo em vista que a contratação direta no presente caso foi indevida, uma vez que a Lei Municipal nº 015/1993 não serve de justificativa para a inexigibilidade de licitação, por não afastar a possibilidade de contratação de outras empresas, caracteriza-se, em tese, o delito previsto no art. 89 da Lei de Licitações.
2.2 Da inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 015/2013
Conforme foi visto no decorrer da presente consulta, a Lei Municipal nº 015/1993 atribui, injustificadamente, a preferência da contratação do Jornal Agora Paraná para a publicação dos atos oficiais do Município de Pinhais. Ao assim dispor, a referida lei viola a Constituição Estadual em seus seguintes dispositivos:
Art. 1°. O Estado do Paraná, integrado de forma indissolúvel à República Federativa do Brasil, proclama e assegura o Estado democrático, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais, do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político e tem por princípios e objetivos:
I - o respeito à unidade da Federação, a esta Constituição, à Constituição Federal[14] e à inviolabilidade dos direitos e garantias fundamentais por ela estabelecidos;
[...]
VII - o respeito incondicional à moralidade e à probidade administrativas;
Art. 12. É competência do Estado, em comum com a União e os Municípios:
I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;
Art. 27. A administração pública direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, eficiência, motivação, economicidade e, também, ao seguinte:
[...]
XX – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam as obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual permitirá somente as exigências de qualificação técnico-econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Art. 139. A organização da atividade econômica, fundada na valorização do trabalho, na livre iniciativa e na proteção do meio ambiente, tem por objetivo assegurar existência digna a todos, conforme os mandamentos da justiça social e com base nos princípios, estabelecidos na Constituição Federal.
Ao conceder benefício injustificado a determinada empresa jornalística, a Lei Municipal nº 015/1993 deixa de oportunizar a igualdade de concorrência, violando, de tal forma, os princípios a livre iniciativa, da livre concorrência, da isonomia e da impessoalidade.
Acerca da inconstitucionalidade de lei municipal que privilegia determinada empresa jornalística para a publicação de seus atos oficiais, destaca-se a seguinte decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ATO DO PODER PÚBLICO MUNICIPAL LEI MUNICIPAL Nº 882/1.993 MUNICÍPIO DE SANTA AMÉLIA ESCOLHA PELO LEGISLADOR DE JORNAL LOCAL COMO ÓRGÃO OFICIAL DO MUNICÍPIO LEI DE EFEITOS CONCRETOS INEXISTÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO, DA IGUALDADE E DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO INFRAÇÃO AOS ARTIGOS 5º, 37 E 167 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PROCEDÊNCIA DA ARGUIÇÃO. A lei que beneficia apenas interesse econômico de determinada pessoa jurídica, em detrimento da coletividade, importa em violação aos princípios da impessoalidade, da igualdade e da finalidade pública, o que implica no reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 882/2003. Violação aos Artigos 5º, 37 e 167 da Carta Magna. INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE (TJPR, IDI - 635088-5/01 Relatora Des. Rosana Amara Girardi Fachin, julgado em 16.09.2011, publicado em 04.10.2011) (grifo nosso).
Por estas razões, aponta-se a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 015/1993.
3. Conclusão
Diante do exposto, este Centro de Apoio sustenta que a Lei Municipal nº 015/1993 é inconstitucional por violar os dispositivos da Constituição do Estado do Paraná acima indicados, sugerindo-se a comunicação do quanto exposto ao D. Procuradoria Geral de Justiça para a avaliação da inconstitucionalidade acima apontada. Quanto à injustificável inexigibilidade da licitação, a conduta de quem deu causa a esta prática se amolda à tipologia da Lei de Improbidade Administrativa e ao crime descrito no art. 89 da Lei de Licitações.
Na expectativa de que as considerações tecidas tenham contribuído para o esclarecimento das questões suscitadas, este Centro de Apoio reitera estar à disposição para quaisquer esclarecimentos e/ou debates que se fizerem necessários.
Curitiba, 12 de novembro de 2013.
Arion Rolim Pereira Cláudio Smirne Diniz
Procurador de Justiça Promotor de Justiça
Coordenador do CAOP
Renata Carvalho Kobus
Assessora Jurídica
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[1] Disponível em: , acesso em 05.11.2013.
[2] Segue a ementa da ADI 2076 do STF: “CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO: PREÂMBULO. NORMAS CENTRAIS. Constituição do Acre. I. - Normas centrais da Constituição Federal: essas normas são de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas, ou não, incidirão sobre a ordem local. Reclamações 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404). II. - Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. III. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente” (STF, ADI 2076, Relator Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 15.08.2002, publicado em 08.08.2003) (grifo nosso).
[3] Especificamente sobre a necessidade de licitação para os serviços de publicação dos atos oficiais, o § 3º do art. 2º da Lei Complementar do Estado do Paraná nº 137/2011 dispõe que: “A escolha do veículo para publicação em mídia impressa será feita mediante procedimento licitatório que propicie a participação de jornais de comprovada circulação no Município e região em que se situe”.
[4] Celso Antônio Bandeira de Mello entende que “a licitação, nos termos do que hoje estabelece a legislação, visa a alcançar um triplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre os ofertantes preordena-se a isto), assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares e concorrer para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª edição. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 534).
[5] Além desta irregularidade da inexigibilidade indevida da licitação, verifica-se que no “Check List para análise do pedido de licitação, de dispensa e de inexigibilidade” consta que a “data do início da execução antecede a autorização do processo” (fl. 53).
[6] Caso reste configurada a incidência do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, o art. 11 desta mesma norma, deverá ser aplicado de forma subsidiária.
[7] Em relação a redação do inciso VIII do artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa, Emerson Garcia e Rogério Alves destacam que “a idéia fundamental do texto é coibir o indevido alargamento das hipóteses em que não é exigida a licitação, logo, sob este prima, dispensa e inexigibilidade se equivalem, sendo importante observar que a conduta do administrador que declara ser inexigível o procedimento licitatório é tão nociva quanto a daquele que o dispensa, pois é sustentada a absoluta impossibilidade fática de sua realização. O vocábulo utilizado é inadequado, mas a ratio da norma é clara, cabendo ao intérprete romper as fronteiras da incoerência para abrigar-se sob o manto da justiça que emana da teleologia da norma e da própria dicção do caput do art. 10” (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 02ª edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004, p. 377).
[8] Sobre a responsabilidade do Advogado Público o Enunciado nº 16 do I Encontro de Trabalho do Patrimônio Público, realizado por este CAOP no dia 20 de setembro de 2013, estabelece que “Os advogados públicos submetem-se ao regime jurídico administrativo e, em decorrência disso, são responsáveis por seus pareceres, sejam eles facultativos, obrigatórios ou vinculantes, nas hipóteses em que haja demonstração de dolo ou culpa. Exemplificativamente, podem ser responsabilizados quando seus pronunciamentos: i) carecem de fundamentação; ii) sustentam tese jurídica desprovida de qualquer fundamentação doutrinária ou jurisprudencial; iii) deixam de apontar posicionamentos divergentes; iiii) não apreciam, com a necessária acuidade, a efetiva ocorrência dos suportes fáticos, de dispensa, ou inexigibilidade, para fins da incidência das regras excepcionais encartadas no art. 24, e 25, da Lei de Licitações”, disponível em: .
[9] É a redação do parágrafo único do artigo 38 da Lei de Licitações: “As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”.
[10] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª edição. São Paulo: Dialética, 2009, p. 506).
[11] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª edição. São Paulo: Dialética, 2009, p. 864-865.
[12] Nesse mesmo sentido, Diógenes Gasparini afirma que “é possível a participação de terceiros no crime, como é o caso da autoridade superior que ratifica a dispensa ou a inexigibilidade da licitação ou do assessor jurídico que oferece parecer concluindo pela legalidade de uma ou outra dessas situações” (GASPARINI, Diógenes. Crimes na licitação. 2ª edição. São Paulo: NDJ, 2001, p. 96).
[13] Em relação a necessidade de dano ao erário para a tipificação da conduta no delito do artigo 89 da Lei de Licitações, é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSO PENAL – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA – DISPENSA DE LICITAÇÃO (ART.89 LEI 8.666/93). 1. O tipo descrito do art. 89 da Lei de Licitação tem por escopo proteger o patrimônio público e preservar o princípio da moralidade, mas só é punível quando produz resultado danoso. 2. É penalmente irrelevante a conduta formal de alguém que desatente as formalidades da licitação, quando não há conseqüência patrimonial para o órgão público. 3. O dolo genérico não é suficiente para levar o administrador à condenação por infração à Lei de Licitações. 4. Prática de padronização de mobiliários ou equipamentos que não afasta a exigência de licitação, mas não se configura como crime, senão quando ocasiona dano ao erário. 5. Denúncia rejeitada” (STJ, Apn 261/PB, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 02.03.2005, publicado em 05.12.2005).
[14] A Constituição Federal assegura os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência no artigo 170: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV - livre concorrência” (grifo nosso).
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