GRUPO I - CLASSE VII - Plenário



GRUPO I - CLASSE VII - Plenário

TC 015.588/2003-8 (com 2 volumes)

Natureza: Representação

Unidade: Agência Nacional de Cinema - Ancine

Responsáveis:

Gustavo Dahl (CPF 267.276.607-00);

Zélia Maria Barreto (CPF 167.561.006-10);

Sueli Oliveira Costa da Rocha (CPF 690.627.737-53);

Ronaldo Leite Pacheco Amaral (CPF 226.322.471-87);

José Ribeiro Mendes (CPF 090.316.347-00);

Mário Luiz Borges da Cunha (CPF 756.027.847-72);

Ricardo Paiva Cavalcante (CPF 719.500.797-91);

José Roberto Pereira Gomes (CPF 753.041.207-87).

Interessado: Bureau Tecnologia Ltda.

Advogado: Zélio Maia da Rocha - OAB/DF 9.314

Sumário: Representação interposta pela empresa Bureau Tecnologia Ltda. contra irregularidades ocorridas na Concorrência nº 002/03, promovida pela Agência Nacional do Cinema - Ancine, tendo por objeto a contratação de serviços técnicos especializados de informática, com vistas à modernização da gestão da Agência, abrangendo serviços de especificação e desenvolvimento de sistemas de informação e de aplicativos para WEB, de infra-estrutura e administração de redes, de operação de computadores e help desk, de modelagem e administração de banco de dados, de produção de informação e estatística, e de treinamento de informática. Diligência. Distorções na formulação do edital, restringindo a competitividade do certame. Suspensão do processo licitatório. Audiência dos responsáveis e das empresas participantes da licitação. Acatamento parcial das justificativas. Vícios graves no edital com violação ao princípio da isonomia e frustação do caráter competitivo da licitação. Conhecimento. Parcialmente procedente. Fixação de prazo para anulação do edital. Determinações. Ciência ao interessado.

RELATÓRIO

Trata-se de Representação formulada pela empresa Bureau Tecnologia Ltda., em 27/08/2003, nos termos do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93, contra irregularidades identificadas no edital da Concorrência nº 002/03 (Processo nº 52800.001672/2003-71), promovida pela Agência Nacional do Cinema - Ancine, tendo por objeto a contratação de serviços técnicos especializados de informática, com vistas à modernização da gestão da Agência, abrangendo serviços de especificação e desenvolvimento de sistemas de informação e de aplicativos para WEB, de infra-estrutura e administração de redes, de operação de computadores e help desk, de modelagem e administração de banco de dados, de produção de informação e estatística, e de treinamento de informática.

2Alegou o representante que o edital da concorrência apresentaria os seguintes vícios (fls. 02/16):

Fixação de valores mínimos de remuneração das categorias profissionais abrangidas pela contratação, em desrespeito ao princípio da legalidade, bem como aos artigos 3º e 40, inciso X, da Lei de Licitações;

Exigência de que a contratada forneça a seus empregados plano de saúde e vale-refeição conforme condições específicas determinadas pela Agência, violando os princípios da legalidade, da competitividade e da seleção da proposta mais vantajosa, bem como invadindo a esfera de atuação do particular;

Exigência de submissão dos empregados da contratada ao regime da CLT, o que se configuraria também em ingerência indevida da Administração nos negócios do particular;

Existência de requisitos técnicos desproporcionais ao objeto da licitação ( itens 11.1, alíneas “b” e “c”, 11.2, alínea “b”, 11.3, alínea “b” , e 11.5, alínea “a” do Termo de Referência).

2.1.Em face dessas ocorrências, solicitou que, liminarmente, fosse sustada a abertura da licitação, marcada para o dia 01/09/2003.

3.Preenchidos os requisitos de admissibilidade, os presentes autos foram encaminhados à 6ª Secex (fls. 01) que, após instrução (fls. 17/18), promoveu diligência à Ancine, para que fossem remetidos esclarecimentos a respeito, bem como informações sobre o estágio do certame, cópias do edital e demais documentos relativos à licitação (fls. 20).

4.Em resposta, de 19/09/2003, o Diretor-Presidente da Ancine, Sr. Gustavo Dahl (fls. 21/136) apresentou os seguintes argumentos:

- a Medida Provisória nº 2.228-1, de 06/09/2001, que criou a Ancine, atribuiu-lhe, entre outras competências, o fomento, a regulação e a fiscalização da indústria cinematográfica e videofonográfica, exigindo da instituição, por conseguinte, elevado investimento em tecnologia da informação, tanto em equipamentos e desenvolvimento de sistemas, quanto na alocação de recursos humanos altamente especializados e experientes (fls. 94);

- apesar dessas atribuições, a Ancine não disporia de equipe de informática, quer pelo aspecto qualitativo, quer pelo quantitativo (fls. 102). Salvo iniciativas pontuais e de caráter precário, promovidas com o apoio da Casa Civil/PR (fls. 97), a Ancine não possuiria sistema de informações capaz de lhe permitir cumprir minimamente as suas competências legais (fls. 102);

- assim, em vista do disposto no art. 16, daquela MP - que instituiu o Sistema de Informações e Monitoramento da Indústria Cinematográfica e Videofonográfica, de responsabilidade da Ancine, “podendo para sua elaboração e execução ser conveniada ou contratada entidade ou empresa legalmente constituída” (fls. 94) - optou-se por dotar a Ancine do instrumental necessário por meio da terceirização de mão-de-obra (fls. 102/103), sendo, para tanto, elaborado edital, com base “nas experiências exitosas de outras entidades da administração pública federal” (fls. 103/104);

- no que concerne às exigências contidas no instrumento convocatório, a fixação dos valores mínimos dos salários e as imposições relativas a plano de saúde e vales-refeição objetivariam que a empresa contratada oferecesse vantagens capazes de atrair os profissionais mais qualificados, sendo o patamar salarial estabelecido compatível com os valores vigentes no mercado e contratados por outras Agências do Governo (fls. 54, 107 e 113/115). Ademais, o salário seria apenas um item do preço final, não sendo plausível associar fixação de salários com a fixação de preços vedada pela Lei de Licitações (fls. 111/113);

- quanto à contratação pelo regime da CLT, a exigência teria por objetivo afastar do certame a participação de cooperativas, em vista do Acordo celebrado entre a Advocacia Geral da União e o Ministério Público Federal em Ação Civil Pública. Ademais, estaria em consonância com ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho do Rio de Janeiro em face da Ancine, quando de licitação para contratar serviços terceirizados de apoio administrativo (fls. 64/86, 116 e 133/134). Com relação à opção sugerida pela representante ( contratação autônoma), não atenderia às necessidades da Agência, ao tempo que exporia a Administração a demandas trabalhistas, nos termos do Enunciado 331 do TST(fls.116/118);

- por fim, com referência aos requisitos técnicos impugnados - tempo de existência da empresa, quantidade de profissionais, certificação ISO, quantidade de atestados de capacidade técnica -, estes contariam com pontuação progressiva, a fim de garantir contratação com alto padrão de qualidade, por meio da seleção de empresas com maior experiência e estrutura de atendimento ao cliente, ante a relevância do objeto (construção de “toda a infra-estrutura computacional e de sistemas da Ancine”), sem prejuízo à competitividade da licitação (fls.119/120).

4.1.Aduziu ainda que a abertura da licitação havia ocorrido em 01/09/2003 e que, quando da resposta à diligência, a licitação se encontrava em fase de análise e julgamento dos recursos relativos à etapa da habilitação (fls. 124).

5.Ao apreciar os argumentos prestados (fls. 137/153), entendeu a Unidade Técnica que as irregularidades levantadas pela representante não teriam sido saneadas pela Ancine, tendo se pronunciado no seguinte sentido:

- quanto à fixação de salários no edital, tal prática comprometeria a competitividade do certame e a obtenção da proposta mais vantajosa, uma vez que o valor dos salários seria o principal elemento definidor do preço final do serviço. Ademais, a prefixação de níveis salariais mínimos contrariaria o art. 3º, do Decreto nº 2.271/97, bem como vasta jurisprudência firmada nesta Corte (Decisões Plenárias nº 461/2001, 577/2001 e 1222/2002 e Acórdão 617/2003 - Primeira Câmara);

- sobre a exigência de fornecimento de plano de saúde e vales-refeição nos moldes especificados, constituir-se-ia em ingerência na política de pessoal da empresa privada, ao tempo que restringiria a competitividade da licitação e a seleção da proposta mais favorável;

- no tocante à vedação à participação de cooperativas, a matéria seria controversa, existindo decisões judiciais, assim como deliberações deste Tribunal (Acórdãos nºs 22 e 23/2003 - Plenário), seguindo direção contrária à da liminar mencionada. Ademais, os serviços ora licitados não constariam do rol contido no Termo de Conciliação Judicial firmado entre o MPT e a União. Portanto, a referida proibição imporia aos licitantes restrições à forma de contratação de seus profissionais;

a) seriam também restritivos à competição os requisitos técnicos questionados pela representante, em vista da jurisprudência desta Corte, em especial a Decisão nº 351/2002 - Plenário.

5.1.A dedicada 6ª Secex verificou ainda que o objeto da licitação promovida pela Ancine comportaria parcelamento, uma vez que os serviços licitados abrangeriam áreas, em geral, autônomas. A adoção desse procedimento iria contra os artigos 3º e 23, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93, assim como colidiria com o entendimento deste Tribunal (Decisão nº 393/94 - Plenário).

5.2.Diante do exposto, e considerando que a licitação ainda se encontrava na fase de avaliação das propostas (fls. 132), a Unidade propôs a fixação de prazo para anulação do certame, bem como a expedição de determinações.

6.Em apreciação dos autos, entendi presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, julgando necessária a adoção de medida cautelar no sentido de obstar o prosseguimento da licitação. Não obstante, ao invés da anulação do procedimento licitatório, posicionei-me pela sua suspensão, bem como pela audiência dos responsáveis, a fim de que fossem reunidos elementos adicionais para que o Tribunal se pronunciasse acerca do mérito da representação (fls. 158/162). Determinei ainda a oitiva das empresas participantes da concorrência, para que estas se manifestassem acerca da medida cautelar adotada e das questões suscitadas em meu Despacho, se assim o desejassem (fls. 163).

6.1.Cumprindo a determinação, a zelosa 6ª Secex efetuou comunicação à Ancine para a adoção das medidas necessárias à suspensão da concorrência (fls. 197), bem como promoveu a audiência dos responsáveis (fls. 166/189) e das empresas interessadas (fls. 190/194).

7.A Ancine, em atendimento à comunicação, suspendeu a Concorrência nº 002/03, conforme Aviso publicado no DOU, Seção 3, de 17/10/2003 (fls. 200/201). As respostas às audiências foram recebidas pela Unidade Técnica (fls. 226/270, 272/324 e 326/330) e examinadas pelo Analista Sérgio Braga Machado, nos termos a seguir transcritos - saliente-se que, dentre as empresas ouvidas, apenas a CTIS Informática se pronunciou a respeito:

“Os membros da Comissão Permanente de Licitação (CPL) - exceção do Sr. José Ribeiro Mendes - e o superintendente de Tecnologia da Informação da autarquia apresentaram, em conjunto, o Ofício/Ancine 001/2003, em que adotam os esclarecimentos prestados pelo diretor-presidente da agência (fls. 227/270) para as ocorrências listadas nas audiências respectivas. Teceram, porém, os seguintes comentários adicionais:

- o procedimento administrativo foi instruído tecnicamente pela Superintendência de Tecnologia da Informação (projeto básico), que fixou os requisitos que melhor se adequavam às necessidades da agência, sendo aprovado em reunião da diretoria colegiada;

norteada pelas especificações técnicas, a CPL debruçou-se no trabalho de elaboração do ato convocatório competente, buscando subsídios em editais de outras instituições públicas, cujo objeto guardava consonância com os serviços pretendidos;

- devido à complexidade dos serviços e à urgência na implantação de um ambiente tecnológico capaz de suportar o desenvolvimento das atribuições legais da Ancine e, até mesmo, pela pouca experiência dos membros da comissão na contratação daquele tipo de serviços, adotou-se, no que coube, os modelos de editais expedidos por outros órgãos;

- o ato convocatório foi aprovado pelo procurador-geral.

O Diretor-Presidente Gustavo Dahl encaminhou, mediante o Ofício 436/2003/Ancine/DIR-PRES (fl. 226), suas razões de justificativas. Preliminarmente, o responsável apresentou as seguintes considerações gerais:

- a Ancine procurou elaborar um edital que lhe desse plena confiança de que a empresa vencedora fosse aquela que melhor atendesse aos interesses da administração, incluída, nesse conceito, a segurança de execução contratual nos moldes do objeto licitado, com a eliminação de riscos decorrentes de uma indesejada inexecução que pudesse frustar o princípio da continuidade dos serviços públicos em franco prejuízo aos administrados (fl. 233);

- as exigências do edital questionadas buscaram exclusivamente preservar os princípios da competitividade, vantajosidade e legalidade (fl. 233);

- a Ancine, recentemente criada para fomentar, regular e monitorar a indústria de audiovisual, ainda não dispõe de equipe de informática própria e de um sistema informatizado visando dar suporte à sua missão institucional (fl. 234), o que torna necessário conceber e implantar, urgentemente, um modelo de tecnologia da informação que viabilize o funcionamento da entidade.

O Sr. José Ribeiro Mendes apresentou suas justificativas (fls. 326/327) em 11/11/2003 na Secex-RJ, as quais ingressaram nesta unidade técnica somente em 24/11/2003. Manifestou-se da mesma forma dos demais membros da CPL no sentido de acompanhar a defesa apresentada pelo diretor presidente da entidade. Porém, acrescentou que integrou o certame somente como convidado para colaborar na análise dos demonstrativos contábeis, haja vista a sua formação de contador, conforme comprovação anexa às fls. 328/330.

A seguir, são tratadas as alegações apresentadas pelos responsáveis e pela empresa CTIS sobre as questões específicas levantadas nos autos.

Ocorrência:

não-divisão do objeto da licitação em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, em desacordo com o art. 23, §§ 1° e 2°, da Lei n° 8.666/93, tendo em vista que os serviços licitados abrangem áreas autônomas.

Razões de Justificativas:

a inviabilidade da divisão do objeto da licitação pode ser demonstrada a partir dos seguintes problemas: singularidade do objeto, sua correta definição e o desprovimento de qualquer tecnologia da informação na Ancine; a interdependência das atividades que constituem o objeto da licitação; a ausência da viabilidade econômica da divisibilidade (fl. 234);

segundo descreve o edital, o objeto da licitação é a contratação de serviços técnicos especializados de informática, com vistas à modernização da gestão da Agência, abrangendo serviços de especificação e desenvolvimento de sistemas de informação e de aplicativos para WEB; infra-estrutura e administração de redes; de operação de computadores e help desk; de modelagem e administração de banco de dados; de produção de informação e estatística; e de treinamento de informática, a serem prestadas de forma continuada.... A essência do objeto do certame é a modernização da agência, a partir daí, o edital lista as atividades que integram o objeto da licitação. A visão dada pela unidade técnica do Tribunal, ou seja, a de que os produtos da divisão do objeto seriam a ‘infra-estrutura’, ‘administração de redes’, ‘operação de computadores’ e ‘help desk’, não condiz com as reais necessidades da agência (fls. 235/236);

as atividades referentes a ‘serviços de especificação e desenvolvimento de sistemas de informação e de aplicativos para a WEB’ são interdependentes das atividades ‘infra-estrutura e administração de redes’, onde tais aplicativos serão em larga escala utilizados. Por seu turno, ‘a operação de computadores’ e ‘help desk’ são interdependentes das atividades ‘modelagem e administração de banco de dados’, sem comentar a ‘produção de informação e estatística’ que se dará em relação a todo o sistema. A última atividade, treinamento, dar-se-á em todos que integram o objeto da licitação (fl. 237);

o objeto é composto por atividades de grande complexidade e absolutamente interdependentes umas das outras, de tal modo que o desenvolvimento e a prestação de tais serviços por empresas diversas trariam enorme prejuízo para a administração (fl. 237);

é difícil imaginar um licitante executando o serviço de ‘desenvolvimento de sistema de informação’ e outro o ‘desenvolvimento de aplicativos da internet’ e um terceiro efetivando o serviço de ‘help desk’ em sistema que foi desenvolvimento por outra empresa, o ‘treinamento de informática’ por empresa para capacitação pessoal em sistema desenvolvido por outra, quando uma só empresa poderia, com melhor técnica e preço, executar todas as atividades descritas no objeto (fls. 238);

sob o aspecto econômico, o parcelamento proporcionará inquestionável prejuízo no que pertine ao ganho de escala e ainda em decorrência da atuação da administração na gestão de vários contratos (fls. 238);

a economia para administração é um dos grandes fatores da não-divisão do objeto licitatório, diante da redução de custos com a alocação de maior quantidade de profissionais em um mesmo contrato (fls. 239);

a contratação de empresa com maior abrangência nos serviços licitados facilita o processo de pesquisa e resolução de problemas, uma vez que os serviços são interdependentes (fls. 239);

a presença de fornecedores diferentes implica na dificuldade de identificar o responsável por problemas ocorridos, inclusive comprometendo sua solução (fls. 240);

ao contrário do que expõe a instrução da 6ª Secex (item 51), o não-parcelamento do objeto prescinde de comprovação da sua necessidade, uma vez que não é obrigatório e, sim, desejável, conforme entendimento do doutrinador Jessé Torres (fls. 242).

Manifestação da CTIS:

a Ancine evitou dividir o objeto eis que, como é cediço, a área de informática não tem serviços estanques entre si, uma vez que um determinado serviço depende diretamente de outro, razão pela qual a divisão se mostra desarrazoada (fl. 273);

o serviço a ser executado pela empresa vencedora do certame é um apenas, qual seja, ‘prestação de serviços técnicos de informática, com vista à modernização dos serviços da agência’ (fl. 273);

há conclusão incorreta do Tribunal de que cada um dos itens do objeto manifesta um serviço autônomo. Tratam-se, na verdade, de fases executivas de um único serviço (fl. 273);

as fases executivas citadas até podem ser executadas e desenvolvidas separadamente e por empresas distintas, mas esse proceder conduz a uma inquestionável perda em escala dos custos e ainda terá que agregar outros gastos que, uma vez executado pela mesma empresa, não seriam suportado pela Ancine (gestores diversos para acompanhamento dos diversos contratos) - fl. 274;

Análise:

Conforme consta no edital de concorrência, os serviços especificados no objeto da licitação referem-se às seguintes áreas:

- especificação e desenvolvimento de sistemas;

- desenvolvimento de aplicativos para internet (Web);

- infra-estrutura e administração de redes;

- processamento de dados;

- operação de computadores;

- help desk;

- modelagem e administração de banco de dados;

- produção de informação e estatística;

- treinamento de informática.

O dirigente da Ancine alegou haver singularidade do objeto e a interdependência das atividades que o compõem, porém não apresentou argumentos convincentes de que essas características estejam presentes.

Tentou justificar a singularidade sustentando que o objeto, na verdade, é prestação de serviços técnicos, com vistas à modernização dos serviços de informática da agência, sendo que “infra-estrutura”, “administração de redes”, “operação de computadores” e “help desk” são seus componentes, interligados.

O art. 40, inciso I, da Lei 8.666/93, estabelece que o edital deve indicar o objeto da licitação, em descrição sucinta e clara. Caso o objeto fosse “prestação de serviços técnicos, com vistas à modernização dos serviços de informática da agência”, não estaria evidente o que se pretendia contratar, dada a generalidade do conteúdo.

No entender de Marçal Justen Filho, “a descrição do objeto da licitação contida no edital não pode deixar margem a qualquer dúvida nem admite complementação a posteriori. Entre a opção de uma descrição sucinta e uma descrição minuciosa, não pode haver dúvida para a Administração Pública: tem que escolher a descrição completa e minuciosa. Certamente, a descrição deve ser clara. No caso, ‘sucinto’ não é sinônimo de ‘obscuro’. Se a descrição do objeto da licitação não for completa e perfeita, haverá nulidade”.

A definição do objeto no edital está, de forma geral, aderente a esse entendimento (fl. 5 - anexo I). Se fosse aplicado rigor na interpretação, no entanto, o objeto deveria ser melhor detalhado para ser completo, definindo, por exemplo, os sistemas aplicativos, bancos de dados e treinamentos a serem desenvolvidos.

A interdependência alegada pelos responsáveis e pela CTIS carece de fundamentação que comprove a necessidade da unicidade do objeto. Serviços de especificação e desenvolvimento de sistemas de informação e de aplicativos para a WEB são independentes das atividades de infra-estrutura e administração de redes. Da mesma forma, serviços de operação de computadores e help desk em relação à modelagem e administração de banco de dados. Prova disso é que, quase sempre, são realizados por equipes diferentes. Outro equívoco é alegar interdependência da ‘produção de informação e estatística’ e ‘treinamento’ com os demais serviços.

Admite-se a existência de alguma relação de funcionalidade entre as áreas, contudo não há qualquer vinculação técnica e lógica entre elas, conforme se depreende da leitura das especificações contidas nos itens 4.1/4.7 do Termo de Referência (fls. 36-41, anexo I).

Os sistemas, aplicativos e banco de dados devem ser concebidos para atender as necessidades do cliente, cada qual com suas características específicas. A sua posterior operação deve se dar por meio de qualquer profissional habilitado para tanto. Quanto ao help desk, abrange desde a solução das dúvidas sobre funcionamento dos equipamentos até aquelas referentes aos programas utilizados pelas entidades, os quais podem já existir no mercado ou ser desenvolvidos especialmente para contemplar determinadas demandas. Apenas no último caso, seria justificada a presença de funcionários responsáveis pela criação do programa. Em relação aos treinamentos, tal presença também somente é imprescindível na hipótese de funcionalidades geradas pela empresa contratada. Na situação em comento, como não foram detalhados os treinamentos, o contrato poderia ser utilizado até mesmo para cursos sobre programas básicos já existentes.

Para resolver os problemas e dúvidas resultantes de cada uma das áreas, a administração logicamente deve prever obrigação nesse sentido por parte do contratado, conforme, inclusive a Ancine, fez, em parte, no caso dos serviços de especificação e desenvolvimento de sistemas (fls. 36-7, anexo I, alínea “f”) e infraestrutura e administração de redes (fls. 37-8, anexo I, alíneas “q” e “s”). Relativamente à identificação do responsável pela correção dos problemas, não se vê maiores problemas se o objeto de cada contratação for suficientemente detalhado, na forma prevista na legislação.

Sobre as dificuldades decorrentes da execução do objeto por mais de uma empresa, certamente demandaria algum esforço adicional por parte da Ancine, principalmente no controle da gestão dos contratos, porém essa prática seria salutar, pois refletiria num maior domínio da agência sobre as ações desenvolvidas pelas empresas prestadoras de serviços, o que é fundamental para a continuidade e autonomia do setor.

Quanto à alegação da economicidade proporcionada pela não-divisão do objeto, não foram apresentados argumentos que induzam a essa conclusão, pois não há comprovação da economia de escala gerada pela contratação de maior quantidade de profissionais em um mesmo contrato, até porque foram fixados, no edital, ainda que indevidamente, valores mínimos de remuneração dos empregados da empresa a serem alocados na execução do ajuste. Pelo contrário, a maior competitividade do certame poderia resultar em preços mais vantajosos para a administração.

Aliás, a competitividade da licitação foi bastante prejudicada pela abrangência do objeto. Como conseqüência, por exemplo, foi requerido para avaliação da proposta técnica o mínimo de quatro contratos celebrados pela licitante com pessoas jurídicas, cujas atividades fossem compatíveis com o objeto da concorrência, ou seja, conforme resposta da CPL à consulta de licitante (fl. 119 - anexo I), a empresa deveria comprovar quatro prestações de serviços para cada uma das sete áreas definidas às fls. 36/40 - anexo I. A baixa competição fica patente com a habilitação inicial de apenas três empresas na licitação (fl. 139/140 - anexo I), num setor sabidamente concorrido, que é a prestação de serviços de informática.

Em caso semelhante (TC 008.693/2003-3), o ministro relator, Augusto Sherman Cavalcanti, demonstrou sua preocupação com a terceirização de forma abrangente de serviços de informática, conforme a seguinte transcrição do seu voto:

32....são muitos os casos em que licitações de serviços de informática vêm sendo promovidas pela Administração Pública sem que se proceda ao parcelamento do objeto, apesar de tal alternativa se mostrar viável. A título de exemplo, cito alguns processos sob a minha Relatoria, como o TC 10.220/2000-8 (representação referente a licitação realizada pelo Ministério da Justiça), o TC 015.588/2003-8 (representação relativa a concorrência promovida pela Ancine) e o TC 007.247/2003-4 (representação atinente a licitação realizada pelo Ministério do Trabalho).

33.Algumas contratações equivalem a um CPD completo e terceirizado no âmbito do órgão ou entidade contratante. Verifico no caso do MDIC, em tela, que o contrato abrange planejamento e modelagem, coordenação-geral de projetos, administração e suporte de redes, suporte a usuários, projetos e desenvolvimento de sistemas, administração de dados e serviços e administração de banco de dados (se há diferença entre essas atividades, não consegui bem compreendê-la), serviço especializado (não se encontra bem definido), documentação de projetos, processamento de imagens, serviços técnicos de processamento de dados, serviços de digitação, operação de microcomputadores (muito semelhante aos “serviços técnicos de processamento de dados”, não se compreende bem a diferença).

34.Minha primeira preocupação, em relação a esses contratos, é a perfeita identificação desses serviços, com o estabelecimento das especificações de cada um, sem intercessão entre eles. A segunda, a perfeita identificação das necessidades do órgão ou entidade em cada um dos serviços. Como há serviços de natureza contínua, como suporte técnico, e serviços de natureza não-contínua, com prazo determinado ou fixo, como o desenvolvimento de projetos, tenho sérias dúvidas se a expressão dessas necessidades em “homem-hora” é a mais adequada para ambos os tipos de serviço.

35.Na hipótese de desenvolvimento de projeto, por exemplo, a contratação por “homem-hora” conduz ao paradoxo do lucro-incompetência. Ou seja, quanto menor a qualificação e capacitação dos prestadores do serviço, maior o número de horas necessário para executá-lo e, portanto, maior o custo para a Administração-contratante e maior o lucro da empresa contratada. Será que não há outras maneiras de contratar tais serviços, eliminando essa disfunção?

36.São muitas as preocupações com essa espécie de contrato faz-tudo, já mencionei também a necessidade da adjudicação por itens. Mas devo ressaltar uma outra da maior relevância: a segurança do Estado e da Administração. Sabe-se que o que há de mais valioso no momento atual é a informação. A informação precisa ser bem adquirida, tratada e bem guardada, às vezes com o devido sigilo. As informações do Estado e da Administração Pública são digitalizadas, tratadas e guardadas nos seus computadores. Transitam nos computadores do Governo federal informações sobre comércio externo e interno, sobre agricultura, educação, saúde, infra-estrutura, e outras mais. Questiono-me se a terceirização de todos os serviços de informática não compromete a segurança dessas informações. Nessa linha, fico a indagar quais serviços de Informática a Administração Pública deve preservar para execução por seus servidores devidamente habilitados? Quais podem ser terceirizados sem riscos para o Estado?

37.Para não alongar, a última preocupação é o custo desses serviços. Tais contratos, em regra, são de valores altíssimos. Para que se possa ter idéia, estimo que o contrato em tela, entre o MDIC e a Poliedro, durante os seis anos de vigência, tenha custado à Administração mais de R$ 30 milhões, considerando que em 1999 o total pago foi de R$ 6,701 milhões. Fico a refletir sobre o custo-benefício dessa terceirização, em detrimento da utilização de servidores pelo menos em algumas dessas atividades, em que se exige maior qualificação técnica. Vale lembrar que os custos com novos servidores será reduzido em face da atual Reforma da Previdência.

38.Estando tal relevante problema generalizado no âmbito da Administração Pública Federal, penso que o Tribunal não pode deixar de se manifestar sobre o assunto de modo a fornecer orientações de conduta aos gestores. A fim de propiciar os elementos para fundamentar essa manifestação, há a necessidade de se realizar estudos mais aprofundados sobre os parâmetros que devem balizar a contratação de tais serviços técnicos de informática, levando em consideração as preocupações que mencionei, bem como os critérios de delimitação e parcelamento do objeto licitado, a forma de execução desses serviços - se contínua ou não - e o regime de contratação dos empregados das empresas prestadoras de serviços (celetistas, cooperados), entre outros aspectos. Para tanto, entendo que esse estudo deva ser deixado a cargo da Segecex, que deverá contar também com o auxílio da Setec na realização do trabalho. (...)

O Plenário acatou o voto do relator, mediante o Acórdão 1558/2003 - Plenário, determinando à Secretaria-Geral de Controle Externo - Segecex que, com auxílio da Secretaria de Tecnologia da Informação - Setec, realize estudo sobre os parâmetros que devem balizar a contratação de serviços técnicos de informática, levando em consideração os fatores mencionados nos itens 33 a 38 do voto, bem com os critérios de delimitação e parcelamento do objeto licitado, a forma de execução desses serviços, se contínua ou não, e o regime de contratação dos empregados das empresas prestadoras de serviço (celetistas, cooperados, etc.), entre outros aspectos, a fim de propiciar elementos para manifestação do Tribunal sobre o assunto.

Sem dúvida, esse estudo (ainda não realizado) irá subsidiar o Tribunal nas suas deliberações sobre o tema. No entanto, no caso em questão, em virtude de as fundamentações da unicidade do objeto, seja no projeto básico, seja nas razões de justificativas e nas manifestações da CTIS, terem se mostradas inconsistentes e da farta jurisprudência desta Corte em relação ao assunto, conclui-se que o parcelamento é obrigatório, conforme preceitua o §1º do art. 23 da Lei 8.666/93, e o parágrafo único do art. 2º do Decreto 1.070/94

Ocorrência:

prefixação dos valores mínimos dos salários dos profissionais da empresa contratada, conforme o item 9.4, alínea “c”, do Termo de Referência anexo ao edital, acarretando ônus ao contrato sem benefício direto ao Estado e invasão à esfera de vontade do particular.

Razões de Justificativas:

a Ancine visou unicamente a procurar contar com uma empresa que tivesse, em seus quadros, bons profissionais, tanto no aspecto de sua formação técnica e acadêmica, quanto no aspecto de sua experiência profissional. Para tanto, fixou parâmetros mínimos de remuneração de pessoal para assegurar uma política remuneratória minimamente de acordo com a realidade do mercado objeto do certame (fl. 243);

a remuneração justa, de acordo com os valores praticados em mercado, é fator preponderante e expositor da excelência de uma empresa, mormente em uma área tão dinâmica quanto a da informática (fl. 243);

não há possibilidade prática de a fixação de salários compatíveis com os praticados pelo mercado influenciar o resultado final do certame por estarem de acordo com a realidade (fl. 244);

com o estabelecimento de remuneração mínima trabalhada, colhida objetivamente a partir de valores fixados e aceitos livremente pelo mercado, afasta-se a possibilidade de empresas licitantes incapazes conseguirem uma suposta melhor proposta, calcada na inexperiência e despreparo de seus profissionais e explicitada nos baixos salários (fl. 244);

a fixação de salários não contraria o entendimento do Tribunal no Acórdão 617/2003 - Primeira Câmara (fls. 244/245);

não há qualquer similaridade entre a fixação de preços e a antiga licitação de preço-base, como mencionado na instrução (fl. 245);

a administração não pode confiar a qualquer particular atribuições que não possam ser cumpridas, devendo o estabelecimento de regras editalícias servir como elemento inibidor àqueles licitantes aventureiros e, em outros casos, deve servir como instrumento para, dentre todos os habilitados à prestação dos serviços, selecionar a melhor proposta (fl. 246);

a fixação de um patamar mínimo tão-somente eleva o nível técnico dos trabalhos a serem prestados à administração, mas não impede que as empresas, obedecidos os parâmetros fixados no edital, possam livremente fixar a remuneração de seus empregados (fl. 246);

o elemento diferenciador da proposta de preços não será de forma intransigente o salário dos empregados, como alegou o autor da instrução anterior (fl. 142/143), mas, sim, a margem de lucro estipulada pela licitante (fls. 247);

qualquer relação entre o particular e a administração já mitiga e minimiza a autonomia da vontade particular em face da inafastável supremacia do interesse público, sendo que, em todo processo licitatório, as exigências editalícias constituem de um ou de outro modo invasão à esfera da vontade do particular (fls. 247/248).

Análise:

Preliminarmente, cabe informar que o Pregão 6/03 realizado pelo Tribunal, em que constava, no edital, fixação de remuneração, conforme informação trazida pela Ancine à fl. 109, foi revogado em 15/10/2003, consoante o documento juntado à fl. 325.

A jurisprudência desta Corte já é pacífica de que não cabe a fixação de salário básico em contratos de terceirização de mão-de-obra por não haver amparo legal, conforme exaustivamente apontado nos parágrafos 9/20 da instrução anterior (139/140).

Tal exigência não pode ser justificada como alternativa encontrada pela Ancine para se prevenir de licitantes “aventureiros”, como alegou os responsáveis, até porque não garante que a empresa vencedora venha a contratar técnicos com a qualificação mínima desejada pela autarquia. Segundo citação presente na instrução anterior (fl. 141), de trabalho desta unidade técnica (TC 015.679/2001-8), “o que garante o sucesso da licitação são as especificidades do serviço e as exigências profissionais requeridas, expressas adequadamente no instrumento convocatório, de forma que as empresas saberão se dispõem de profissionais competentes para aquele trabalho e o preço que querem cobrar por seus serviços”.

Assim, como alegado à fl. 142, além de tal exigência inibir o caráter competitivo da licitação, também afronta o disposto no inciso X do art. 40 da Lei 8.666/93, que veda a fixação de preços mínimos. Embora, de fato, o preço não se confunda apenas com o salário dos profissionais, este é o principal componente, haja a vista que a natureza dos serviços contempla essencialmente mão-de-obra, sobrando pouca margem para que os licitantes possam se desigualar.

Segundo justificaram os responsáveis, além de possível a diferenciação de salários, seria preponderante na definição do preço a margem de lucro das empresas, a qual normalmente é muito baixa diante do valor expressivo da contratação (cerca de R$ 5 milhões), ou seja, é muito provável que haja uma variação mínima dos preços, pois é razoável supor que as licitantes ofereçam os valores mínimos de remuneração fixados no edital.

O estabelecimento desses valores também comporta dúvida a respeito da metodologia utilizada. Embora seja afirmado que estão condizentes com os vigentes no mercado, a fixação do limite exato do mínimo aceitável pode ser adotada segundo critérios (média, por exemplo) que não garantam a escolha da proposta mais vantajosa para o Estado. Não haveria razão para levantar questionamentos sobre a competência para execução do objeto de licitante que oferecesse remunerações 1%, 5%, 10% ou 20% mais baixas, ainda mais se tivesse proposta técnica com pontuação elevada. Essas diferenças mínimas num contrato de grande vulto, como no caso, podem resultar em sensível economia para os cofres públicos.

Apesar de a licitação ser do tipo técnica e preço e de este componente ter menor valor na definição do resultado do certame, pelas razões expostas, certamente a nota da proposta de preços será fortemente influenciada pelos salários mínimos fixados e, na presença de notas similares atinentes aos fatores técnicos, poderá ser decisiva no julgamento. Nesse sentido, é perfeitamente válida a alusão feita na proposta anterior quanto à antiga licitação do tipo preço-base. Se tal tipo foi retirado do ordenamento jurídico e há expressa vedação, no art. 22, § 8o, da Lei 8.666/93, à criação de outras modalidades ou à combinação das referidas no dispositivo, não há mais que se falar na possibilidade de fixação de preços ou componentes destes.

Quanto ao fato de a exigência representar invasão à esfera de vontade do particular, decerto não existe qualquer margem para negar a predominância do interesse público nas relações do Estado com a esfera privada. A supremacia desse interesse é, inclusive, erigida a princípio da administração pública e é, em nome deste, que se concluiu pela irregularidade da fixação de salários, pois, além da falta de amparo legal, pode acarretar na seleção de proposta que não seja a mais vantajosa para a administração.

O procedimento determinado para a escolha da melhor proposta baliza-se por outros princípios, conforme o art. 3º da Lei 8.666/93, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e outros que lhes são correlatos. Todas as disposições contidas na norma são para que se alcance a observância desses princípios e, para tanto, não são admitidas exigências, além daquelas especificamente contempladas nos dispositivos da lei, que frustem o caráter competitivo do certame. É nesse sentido, e considerando as razões já expostas, que é imprópria a fixação de salário-base, uma vez que impõe ao licitante a obrigação de respeitá-lo, quando poderia, por vontade própria, oferecer valores mais baixos e, respeitadas as qualificações técnicas, atender ao interesse da administração.

Sobre o entendimento do Tribunal no Acórdão 617/2003 - Primeira Câmara, ao contrário da alegação dos responsáveis, foi no sentido da irregularidade da exigência. Naquela oportunidade, esta Corte proferiu determinação ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq para que se abstivesse de prefixar preços e salários nos instrumentos convocatórios, com o fito de evitar o comprometimento do caráter competitivo da licitação, consoante dispõe o art. 3°, § 1°, inciso I, da Lei n° 8.666/93. Apenas não se aplicou penalidades em face das circunstâncias evidenciadas, entre as quais a ausência de prejuízo à administração.

Diante do exposto e considerando as análises já proferidas às fls. 139/143, conclui-se que as alegações apresentadas pelos responsáveis não foram suficientes para descaracterizar a exigência indevida deste critério de qualificação, que tem o potencial de onerar injustificadamente o contrato.

Ocorrência:

exigência de fornecimento aos profissionais prestadores de serviços de planos de saúde e vale-refeição, consoante o item 9.4, alínea “b”, do Termo de Referência anexo ao edital, acarretando ônus ao contrato sem benefício direto ao Estado e invasão à esfera de vontade do particular.

Razões de Justificativas:

a exigência levará a Ancine a contratar uma empresa que, prezando os valores humanos do seu quadro funcional, prestará serviço marcado pela excelência e eficiência (fl. 250);

não há ingerência nas empresas licitantes, mas, sim, intenção de zelo pela preservação do bem estar social do trabalhador no que concerne ao respeito a princípios constitucionais explicitados para a própria iniciativa privada (fl. 250);

tais benefícios são prática comum do moderno mercado competitivo, sendo absolutamente incomum a sua não-adoção, principalmente considerando o objeto social das empresas interessadas no presente certame (fl. 250);

a exigência constitui medida segura da autarquia em contratar uma empresa que tenha consignado aos seus empregados um pacote de benefícios mínimos, cujo retorno objetivo e direto será a melhoria da qualidade do serviço prestado (fl. 250).

Análise:

É louvável a preocupação da Ancine com a preservação do bem estar social do trabalhador, porém a exigência é indevida por não haver amparo legal e por não ter relação direta com a qualidade dos serviços a serem prestados pela futura contratada.

Constam, no item 9.4, alínea “b”, do Termo de Referência (fl. 52 - anexo I), valores mínimos para o vale-refeição e ainda o quantum a ser descontado do trabalhador, o que não é permitido. O art. 48, inciso II, da Lei 8.666/93, é uma evidência de que o próprio mercado deve embasar a oferta apresentada pelo licitante.

O doutrinador Marçal Justen Filho, ao comentar o disposto no art. 40, inciso X, da mesma lei, defende que qualquer fixação de preço mínimo, em tese, infringe o princípio da indisponibilidade do interesse público, pois a administração está obrigada a buscar a proposta mais vantajosa, não tendo cabimento recusar aquela de menor valor possível.

Como dito na instrução anterior, pode-se levar em conta as despesas com vale-refeição para a formação do custo a ser demonstrado em planilha - procedimento que antecede a licitação - com base em pesquisa de mercado visando definir a estimativa do preço razoável dos serviços a serem contratados. A partir dessa definição, é possível desclassificar-se aquelas empresas com proposta de valor globalmente superior ao estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, amparado em critérios objetivos fixados no edital, que não seja a fixação de custos mínimos.

Destaca-se ainda o requisito descabido de plano de saúde, agravado pela fixação das seguintes condições: “sem qualquer tipo de carência e extensivo aos dependentes (considerando como dependentes, filhos menores de 18 anos ou até 24 anos quando estudantes e, cônjuges), com abrangência nacional (em território brasileiro). O tipo de plano deverá ser, no mínimo, o padrão com direito a internação em quarto privado. O desconto no salário deverá ser de R$ 5,00 (cinco reais) por mês, por profissional envolvido na prestação de serviço”. Nota-se que, além da exigência do plano de saúde para os empregados, também se estabeleceu como deveria ser o plano.

Sem dúvida, a administração, ao introduzir o item 9.4, alínea “b”, no Termo de Referência, restringiu o caráter competitivo, onerou a licitação, bem como interferiu na política de pessoal das empresas interessadas, já que cabe só a elas, com base na legislação trabalhista vigente, decidir sobre as suas políticas de benefícios.

Ocorrência:

exigência de que os empregados da empresa contratada estejam submetidos ao regime da CLT, segundo o item 9.4, alínea “a”, do Termo de Referência anexo ao edital, representando imposição de restrições quanto à forma de contratação dos profissionais pela licitante, bem como óbice à participação de cooperativas, sem que fossem consideradas as orientações emanadas desta Corte nos Acórdãos n°s 22 e 23/2003 - Plenário e o fato de que os serviços pretendidos não se encontram relacionados entre aqueles constantes do Termo de Conciliação Judicial firmado entre a União e o Ministério Público do Trabalho (Processo 01082-2002-020-10-00-0) perante a 20ª Vara do Trabalho de Brasília.

Razões de Justificativas:

há dois pontos a serem observados na questão: o abordado na representação (a exigência ferir a liberdade de contratação das empresas) e o tratado na instrução (a exigência vedar a participação de cooperativas no certame) - fl. 251;

o objeto não admite a possibilidade da existência de profissionais autônomos prestando os serviços, haja vista a necessidade de que as atividades sejam desenvolvidas dentro de critérios, exigências e qualidades definidas pela agência e sob o poder e direção desta (fl. 253);

o critério foi adotado também visando afastar a participação de cooperativas no certame, tendo em vista o acordo nesse sentido celebrado entre a Advocacia Geral da União e o Ministério Público do Trabalho (MPT), em ação civil pública (fl. 251);

recentemente, o MPT ajuizou ação civil pública visando impedir que a Ancine contratasse cooperativas para prestação de serviços (fl. 252);

a admissão indiscriminada de contratações autônomas leva, invariavelmente, a empresa contratante a constantes questionamentos perante a justiça do trabalho, o que pode levar na responsabilização solidária da administração, nos termos da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (fl. 254).

Manifestação da CTIS:

essa exigência do edital visa evitar responsabilidades ao ente público em decorrência da aplicação do enunciado 331 do TST, que prevê a responsabilidade da administração pública pelos débitos decorrentes da relação de trabalho (fl. 275).

Análise:

A instrução anterior (fls. 144/146) já proferiu análise sobre os pontos levantados pelos responsáveis e pela empresa CTIS, a qual transcreve-se integralmente a seguir:

‘26.A representante questionou a estipulação da obrigatoriedade de contratação do pessoal que prestará os serviços sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Entende a empresa que tal exigência fere a liberdade do particular de escolher a melhor forma de contratar seus funcionários, como, por exemplo, contratar pela própria CLT, por outra modalidade, como o serviço autônomo, ou dispor de integrantes do seu quadro societário.

27.A Agência, por sua vez, informou que tal exigência tem por objetivo afastar a participação de cooperativas no certame, conforme acordado entre o Ministério Público do Trabalho - MPT e a União. Para comprovar o fato, anexou cópia da Ação Civil Pública em que o MPT requereu a concessão de antecipação de tutela, por medida liminar, a fim de excluir do Pregão 09/03 a participação de cooperativas de trabalho, de mão-de-obra ou de prestação de serviços (Processo 2003.5101018621-8). Por meio de consulta a sistema informatizado, via Internet, da Justiça Federal (Seção Judiciária do Rio de Janeiro), constatou-se o deferimento do pedido em 12.08.2003, publicado no Diário Oficial do dia 27.08.2003 (fls. 133/134 - vol. principal).

28.Tal matéria é controversa. Em sede do mandado de segurança coletivo impetrado pelo Sindicato e Organização das Cooperativas do Estado do Rio de Janeiro - OCERJ, foi deferida liminar determinando a suspensão de licitação, na modalidade pregão, promovida pela Fundação Nacional de Artes e a expedição de novo edital suprimindo a vedação de participação de cooperativas (fls. 135/136 - vol. principal).

29.Analisando o Termo de Conciliação Judicial, firmado entre aquele Parquet e a União no Processo 01082-2002-020-10-00-0 (20ª Vara do Trabalho de Brasília-DF), percebe-se que são relacionados exaustivamente os tipos de serviços terceirizados em que o poder público federal abster-se-á de contratar por meio de cooperativas de mão-de-obra, não constando dentre aqueles (fl. 78 - vol. principal) o objeto aqui pretendido pela Ancine (fl. 5 - anexo I).

30.A respeito da contratação de cooperativas, recentemente o TCU se manifestou (Acórdãos 22/03 e 23/03, ambos do Plenário) entendendo que não se pode vedar a participação de cooperativas, ressalvados os casos em que o objeto social destas seja incompatível com o objeto do certame respectivo.

31.Assim, tendo em conta o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, na jurisprudência do Tribunal e no acordo firmado entre a União e o Ministério Público do Trabalho, conclui-se que não se poderá incluir cláusulas editalícias que vedem a participação de cooperativas nas licitações realizadas pelo poder público federal, com exceção daquelas que visem a contratação de serviços relacionados no mencionado Termo de Conciliação Judicial. Por extensão, também não se deve obstar a livre iniciativa do particular em escolher a melhor forma de prestar o serviço pretendido pela Administração por meio da licitação, seja contratando profissionais autônomos, celetistas ou dispondo de seu quadro societário. Vale lembrar que a Agência está licitando serviços e não mão-de-obra. A Lei 8.666/93 trata da licitação de obras, serviços e compras e, consequentemente, qualquer utilização dessa norma para contratação de pessoal incorreria em ilegalidade.

32.Dessa forma, não obstante as preocupações da entidade com futuras demandas trabalhistas, cabe a ela resguardar-se mediante as medidas necessárias para não caracterizar a pessoalidade e a subordinação direta na prestação dos serviços terceirizados, que configuram a contratação de pessoal mediante empresa interposta, bem assim para garantir o cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada, se for o caso.

33.Deve-se, portanto, determinar à Ancine que observe o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, no sentido de abster-se de incluir, nos editais para contratação de serviços, vedação, expressa ou tácita, à participação de cooperativas, ressalvados os casos em que o objeto social destas seja incompatível com o objeto do certame respectivo e que os serviços pretendidos estejam relacionados dentre aqueles constantes do Termo de Conciliação Judicial firmado entre a União e o Ministério Público do Trabalho (Processo 010082-2002-020-10-00-0 perante a 20ª Vara do Trabalho de Brasília), ou, ainda, de impor restrições quanto à forma de contratação dos profissionais pela licitante.’

Especificamente quanto à execução do contrato mediante serviços de profissionais autônomos, cabe reforçar que a tese defendida pelos responsáveis ampara-se em premissa irregular, ou seja, de que os profissionais alocados devem trabalhar “dentro de critérios, exigências e qualidades definidas pela Agência e sob poder e direção desta”. Conforme abordado na instrução transcrita, a Ancine, sob pena de incorrer em ilegalidade, deve estar licitando serviços e, não, mão-de-obra. Caso contrário, estará, de fato, fragilizada e sujeita à responsabilização, nos termos da Súmula 331 do TST.

Deve, portanto, preocupar-se em definir adequadamente exigências que levem à consecução dos fins pretendidos. A maneira encontrada pela empresa prestadora dos serviços para fornecer os sistemas, aplicativos, banco de dados etc. não deve ser relevante para a administração, desde que o objeto seja executado a contento.

Dessa forma, ratifica-se o descabimento da exigência ora analisada. Levando-se em conta, porém, que o tema relativo à participação de cooperativas em fornecimento de serviços para a administração é recente e não tem ainda interpretação uniformizada, acolhe-se o encaminhamento para caso semelhante defendido pelo ministro Benjamin Zimler, quando da apreciação do TC 012.485/2002-9, que conduziu o Acórdão 22/2003 - Plenário, de determinação visando a medidas corretivas para sanear as irregularidades, consoante a proposta transcrita.

Ocorrência:

atribuição de pontuação, no quesito “suporte aos serviços” (item 11.1, alínea “a”, do Termo de Referência anexo ao edital), vinculada ao tempo de existência da licitante na prestação de serviços na área de informática, sendo que o tempo de existência da empresa não indica necessariamente maior capacidade de fornecer o devido suporte aos serviços.

Razões de Justificativas:

o critério, por si só, não garante a qualidade dos serviços, porém este foi conjugado com outros que comprovam a experiência técnica (atestados e ISO 9000) - fl. 258;

assim, o edital está alinhado à instrução anterior (fls. 147/148) quando, no item 40, concluiu que “...a comprovação de tempo de experiência do licitante na prestação de serviços técnicos de informática não indica necessariamente um melhor desempenho na execução de seus serviços” se, e apenas se, esse fosse, como é o caso da decisão paradigma, o único critério para aferir a experiência técnica (fl. 258);

é plenamente justificável a valorização de licitantes de maior porte, uma vez que a administração deve buscar empresa que possibilite atender seus anseios (fl. 259).

Análise:

Conforme já dito na instrução anterior, o tempo de existência de uma empresa não demonstra necessariamente uma melhor performance na execução de seus serviços, principalmente, no dinâmico mercado de informática. Se, por exemplo, dois licitantes dominam uma determinada tecnologia, não se pode inferir que uma empresa com 15 anos de existência terá desempenho superior a uma com 5 anos. Assim, mesmo que conjugada com outros componentes de aferição de experiência técnica, não se justifica a diferenciação das empresas pelo tempo de atuação no mercado.

Aliás, este item tem grande importância no cômputo da pontuação, ou seja, quase um terço dos pontos atribuídos ao fator “suporte aos serviços” (vinte pontos num total de setenta e cinco), o qual possui peso quatro dentre treze considerados na proposta técnica, que, por sua vez, tem peso sete contra três da proposta de preços.

Quanto à decisão ‘paradigma’ utilizada na instrução anterior, não trata de “edital que contemplou apenas e com exclusividade o item aqui questionado (tempo de experiência na área de informática)”. Consoante se extrai da leitura das deliberações no TC 010.220/2000-8 (Decisão 351/2002 e Acórdão 124/2002, do Plenário), foram objeto de audiência vários quesitos estabelecidos no edital, relativos a ‘suporte de serviços’, ‘compatibilidade’, ‘qualidade’, ‘desempenho’ e ‘padronização’.

O art. 30, §5º, da Lei 8.666/93, mesmo referindo-se especificamente aos requisitos de qualificação técnica, o que não é exatamente o caso, deixa claro o espírito da norma:

‘§ 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.’

Sobre o tema, cabe citar a seguinte determinação do TCU à Coordenação-Geral de Logística do Ministério da Justiça no processo:

‘(...)8.2.2 quando do lançamento de novo edital (editais) de concorrência em substituição ao de nº 003/2000, observe os seguintes preceitos:

(...)

k) abstenha-se de incluir quesito de pontuação que atribua pontos na avaliação da proposta técnica tão-somente pelo tempo de existência da licitante na prestação de serviços na área de informática, aferido pela apresentação do contrato social; (...).’

Quanto à valorização de empresa de maior porte, somente seria justificável se o objeto devesse ser executado na integralidade por uma só empresa, o que não é o caso, conforme análise retro.

Conclui-se que este critério adotado compromete e restringe o caráter competitivo da licitação (art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93) à medida que privilegia empresas mais antigas no ramo de atividade sem que esse privilégio esteja correlacionado a quesitos técnicos do serviço a ser oferecido.

Ocorrência:

atribuição de pontuação, no quesito “suporte aos serviços” (item 11.1, alínea “b”, do Termo de Referência anexo ao edital), vinculada ao tempo de prestação de serviços de desenvolvimento e manutenção de sistemas, suporte ou administração de rede, suporte ou administração de banco de dados e operação de help desk, de forma contínua a um único cliente, sendo que tais requisitos não indicam necessariamente maior capacidade em fornecer o devido suporte a cada serviço específico constante do objeto licitado.

Razões de Justificativas:

o item visa pontuar a experiência, a capacidade e a estrutura funcional da empresa contratada em relação ao objeto do edital, bem como a experiência da contratada em administrar e dar suporte a equipes multidisciplinares (fl. 259);

empresas com comprovada experiência na administração de equipes multidisciplinares em um mesmo ambiente da tecnologia da informação estarão mais bem preparadas para a execução de outro contrato similar (fl. 259);

o fundamento é que o cliente satisfeito renova o contrato, daí a pontuação gradual em face da prestação de serviços similares aos objeto da licitação quando prestados a um único cliente (fl. 260).

Análise:

Este critério seria razoável caso a unicidade do objeto fosse a melhor opção para a Ancine, pois, de acordo com os responsáveis, comprovaria experiência na prestação de serviços multidisciplinares.

Também a prestação de forma contínua a um único cliente permitiria a inferência da satisfação do contratante com os serviços prestados, em virtude das prováveis prorrogações dos contratos celebrados.

Portanto, o item está pertinente com o objeto que se pretendia contratar, uma vez que trataria de experiência no fornecimento de serviços com características semelhantes.

Havendo o parcelamento do objeto, todavia, conforme defendido anteriormente, esse critério deixa de fazer sentido.

Ocorrência:

atribuição de pontuação, no quesito “suporte aos serviços” (item 11.1, alínea “c”, do Termo de Referência anexo ao edital), vinculada à quantidade de profissionais alocados simultaneamente a um único cliente nas áreas de desenvolvimento e manutenção de sistemas, suporte ou administração de rede, suporte ou administração de banco de dados, sendo que tais requisitos não indicam necessariamente maior capacidade em fornecer o devido suporte a cada serviço específico constante do objeto licitado.

Razões de Justificativas:

uma empresa que possui grande experiência e responsabilidade e, naturalmente, aloca os seus melhores quadros a determinado cliente obterá deste cliente, em média, um crescente de pedidos e a prorrogação dos seus contratos;

é presumível que a maior quantidade de empregados alocados a determinado cliente por longo período de tempo traduz a sua satisfação, cuja causa é a excelência dos serviços prestados.

Análise:

A quantidade de empregados alocados na execução de um contrato, ao contrário da afirmação dos responsáveis, não reflete a satisfação do cliente com a qualidade dos serviços. A quantidade é determinada pelo tamanho do objeto e o fato de ser amplo não significa que haja a satisfação do contratante.

Além do mais, os quantitativos de profissionais do quadro do licitante fixados neste item estão incompatíveis com a demanda do contrato em questão. Consultando a planilha constante às fls. 62/63 - anexo I, vê-se que a demanda para a execução do objeto seria de 9.680 horas/mês. Considerando 22 dias úteis no mês e oito horas diárias de trabalho, o resultado seria 55 profissionais trabalhando em período integral. Portanto, a exigência de mais de 200 empregados para a obtenção da pontuação máxima é demasiada ante a demanda do objeto da licitação.

Esse critério também evidencia a intenção da Ancine em contratar uma empresa de grande porte, em prejuízo do caráter competitivo do certame.

Ocorrência:

atribuição de pontuação, no quesito “desempenho” (item 11.2, alínea “a”, do Termo de Referência anexo ao edital), vinculada à atuação simultânea em um único cliente, sendo que tais requisitos não indicam necessariamente melhor desempenho na execução de cada serviço específico constante do objeto licitado.

Razões de Justificativas:

o fundamento da pontuação é a expectativa e a presunção de excelência de serviços prestados, fato que vem ao encontro do princípio da eficiência, finalidade da licitação pública (fl. 315);

na iniciativa privada, é salutar e presumível que uma empresa busque ampliar a satisfação de suas necessidades junto a prestadoras de serviços de informática que já lhes serviu ou mesmo que lhes serve naquele momento. Cria-se, então, uma atuação simultânea junto a um mesmo cliente por parte da empresa de informática (fl. 315).

Análise:

Este item limita bastante o alcance da pontuação máxima pelos competidores, uma vez que valoriza, no patamar mais elevado, a empresa que comprovar, mediante cinco atestados, a sua atuação simultânea em um único cliente, ou seja, o competidor deverá comprovar em cada atestado que prestava serviços nas áreas de desenvolvimento e manutenção de sistemas, suporte ou administração de banco de dados e suporte ou administração de rede ao mesmo tempo.

Mais uma vez, o critério decorre da abrangência pretendida do objeto, levando a administração da Ancine a preferir empresas de grande porte que já tenham prestado serviços semelhantes simultaneamente.

Ocorrência:

atribuição de pontuação, no quesito “desempenho” (item 11.2, alínea “c”, do Termo de Referência anexo ao edital), vinculada à comprovação de quantidade de contratos em vigor, sendo que tal requisito não indica necessariamente melhor desempenho na execução dos serviços constantes do objeto licitado.

Razões de Justificativas:

é inquestionável que a maior capacidade redundará necessariamente na busca pelos serviços, bens, produtos etc das empresas (fl. 262);

a capacidade e a excelência do desempenho de certa atividade, da mais simples à mais complexa, implicam necessariamente em uma carteira de clientes maior(fl. 262);

parece razoável que a empresa que bem desempenhou sua função tenha como lastro um sem número de clientes que procurarão por seus serviços. Ao pontuar tal empresa, a administração nada mais faz que se aproximar, de forma legal, objetiva e isonômica, da mais prudente e eficiente contratação (fl. 262);

a própria capacidade de administrar diversos clientes simultaneamente constitui, por si só, um fator de qualidade superior de serviços e dinamismo que a administração não pode desprezar (fl. 263).

Análise:

O critério escolhido pela entidade premia a empresa de maior porte, mas não a de melhor desempenho. Não necessariamente a maior é a melhor. Ao contrário do que os responsáveis alegaram, a capacidade de administrar diversos clientes ao mesmo tempo não traduz qualidade superior de serviços.

O item inibiu a pontuação daquela empresa que, porventura, tenha a qualidade e dinamismo desejados pela Ancine, mas que, por situação econômica ou opção estratégica, não preste serviços a muitos clientes ao mesmo tempo.

Além disso, entende-se exagerada a quantidade de mais de quinze clientes ativos para a pontuação máxima, limitando a poucas empresas o alcance desses pontos.

Ocorrência:

inclusão, no item 11.3, alínea “a”, do Termo de Referência anexo ao edital, de exigência de compromisso de destinação de percentual do faturamento da empresa contratada no treinamento de seus empregados, representando interferência indevida da Administração na esfera de atuação da empresa privada.

Razões de Justificativas:

o caráter continuado do contrato requer treinamento sistemático de pessoal (fl. 263);

não há imposição deste item, sendo apenas um critério de pontuação, não havendo, portanto, intromissão no modus operandi do administrador privado (fl. 263).

Análise:

Este item é totalmente dispensável como critério de pontuação, até porque se baseia apenas na declaração firmada pelo licitante assumindo o compromisso de aplicar um percentual do faturamento no treinamento do seu pessoal. Bastaria a exigência, na licitação, de que a empresa vencedora mantivesse os empregados devidamente preparados e atualizados para a prestação dos serviços, o que poderia ser checado quando da fiscalização da execução dos contratos.

Destinar percentual do faturamento em treinamento é interferir desnecessariamente na administração do particular. Além disso, não se vislumbra efetividade no critério, uma vez que não há garantia da aplicação desses recursos em cursos de qualidade e de interesse do contrato, nem de que a empresa, futuramente, estará disposta a abrir seu faturamento para fins de fiscalização da administração.

No mais, apesar de os serviços, em tese, terem caráter continuado, não há certeza na prorrogação do ajuste, cuja vigência inicial seria de doze meses, pois a renovação dependeria das condições estabelecidas no item 17 do edital (fl. 23, anexo I).

Ocorrência:

atribuição de pontuação, no quesito “qualidade” (item 11.3, alínea “b”, do Termo de Referência anexo ao edital), vinculada à apresentação de Certificados ISO, com discriminação da versão e referência a atividades específicas.

Razões de Justificativas:

as regras para pontuações decorrentes do ISO 9000 foram tratadas com absoluta objetividade, onde cada item trouxe uma correlação de pontuação que, em todos, pode ser objeto de aferição de forma objetiva, eliminando-se qualquer ingerência de teor subjetivo (fl. 264);

o detalhamento e a especificidade de mensuração do ISO 9000 objetivam valorizar a empresa que tenha melhor técnica para contratar com a Ancine (fl. 265);

o certificado é critério de pontuação técnica de tal modo que a empresa não possuidora poderá participar do certame, uma vez que não constitui exigência habilitatória (fl. 265);

por essas razões, não é aplicável ao caso a Decisão nº 20/1998 do TCU (fl. 266).

Análise:

Questionou-se na audiência o fato de a administração da Ancine ter estabelecido a versão e a referência a atividades específicas no item 11.3, b, do Termo de Referência e, não, o de ter estabelecido a apresentação do ISO como critério de pontuação.

O Ministério Público junto ao TCU, no âmbito do TC 700.226/97-4, manifestou-se da seguinte forma quanto à matéria:

“Com relação ao Certificado ISO 9001, entendemos que a desclassificação da proposta técnica ante a ausência de sua apresentação não se conforma ao Direito. Não apenas pelo aspecto fático apontado pela Secex/SP à fl. 22, relativo à pequena quantidade de empresas brasileiras certificadas, o que implicaria restringir ou frustrar o caráter competitivo da licitação, nos termos do art. 3º, § 1º, inciso I da Lei nº 8.666/93, mas, antes, por ser dada importância exagerada àquele certificado. A certificação da série ISO 9001 pressupõe a avaliação dos processos de fabricação e da organização do controle da qualidade e dos tipos e instalações de inspeção e ensaios em relação a determinada tecnologia de produção, não se confundindo, contudo, com a certificação do produto (Márcio Dornelhes, ISO 9000: Certificando a Empresa, Casa da Qualidade, 1997, pp. 16/17 e 19). Entretanto, considerando que a qualidade do processo de fabricação reflete-se diretamente na qualidade do produto, entendemos que o fato de a Empresa possuir o Certificado ISO da série 9000 possa ser objeto de pontuação no julgamento das propostas técnicas, nos termos do inciso I do art. 3º do Decreto nº 1.070/94. O peso dado à apresentação do certificado, contudo, não poderá ser exagerado, distorcido, a ponto de, na prática, transformá-lo em critério de desclassificação, como alegou o Conselho à fl. 28, item 9. O autor Emanuel Mascarenhas Padilha, em artigo publicado no Boletim de Licitações e Contratos, sugere um peso máximo de 20% do total atribuído à nota técnica, ‘exatamente para não lhe dar um valor relativo maior do que sua importância real’ (BLC nº 27, maio/96, p. 333).

Nessa mesma linha, o TCU tem defendido a possibilidade da previsão de certificado ISO 9000 como critério de pontuação.

No entanto, como asseverado na instrução anterior, o detalhamento do item prejudicou a competitividade do certame, pois a série ISO 9000 se preocupa com a maneira com que a organização trabalha (o processo), não se referindo diretamente ao produto final. Este, certamente, será afetado pela maneira com que os processos são gerenciados pela organização. Portanto, não há relação direta das atividades desenvolvidas com as versões exigidas.

Soma-se a isso, a grande importância dada à apresentação do certificado, representando 100 pontos, mais de 80% do quesito qualidade, o que, certamente, seria decisivo na classificação dos licitantes.

Embora, de fato, o critério seja objetivo no julgamento da proposta, não é possível aferir, de forma clara, a objetividade no momento da fixação das escalas de pontos quanto à comprovação do ISO - versão 94 (10 pontos) e ISO - versão 2000 (25 pontos).

Ressalte-se ainda que a decisão a que se refere as razões de justificativa (20/98 - Plenário) foi no sentido de que não cabe a exigência de certificado ISO 9000 como critério de desclassificação, assistindo razão aos responsáveis, haja vista que não foi imposta a apresentação na fase de habilitação e, sim, de pontuação.

Ocorrência:

atribuição de pontuação, no quesito “padronização” (item 11.4 “ do Termo de Referência anexo ao edital), vinculada à comprovação de parcerias firmadas com as empresas Microsoft, Oracle e Borland, tendo em vista que tal critério prejudica as empresas que, embora detenham profissionais qualificados na utilização dos respectivos softwares, não tenham celebrado parcerias com as referidas empresas.

Razões de Justificativas:

a Microsoft e a Oracle são, respectivamente, a 1ª e a 2ª maiores empresas de softwares do mundo e, consequentemente, líderes absolutas em seus segmentos. A Borland, por seu turno, constitui-se em uma das mais conceituadas empresas, em nível mundial, em ferramentas para o ambiente destes sistemas (fl. 266);

dentro da comunidade de informática, são comuns e inquestionáveis a aceitabilidade e a qualidade dos produtos destes fabricantes e sua vasta utilização por empresas de diversos ramos e portes, sem falar na enorme oferta de profissionais certificados nesses produtos (fl. 266);

as empresas que não detêm tais parcerias não estarão impedidas de qualquer modo de participarem do processo licitatório, uma vez que esta exigência não está presente na fase de habilitação, encontrando-se tão somente no critério de pontuação da proposta técnica (fl. 266);

é obvio que as empresas de informática sérias, capazes e sedentas por desenvolvimento não pretenderão manter-se alijadas do mercado, das tecnologias novas, do conhecimento e do contato com as gigantes do setor de informática (fl. 267).

Análise:

Em relação a este ponto, alinha-se ao entendimento do relator do TC 018.487/2002-0, ministro Marcos Vinicios Vilaça, acatado pelo Acórdão 247/2003 - Plenário, em que a mesma ocorrência foi apontada no âmbito de concorrência realizada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), para a contratação praticamente dos mesmos serviços:

‘37. Também contra os subitens 11.4.a, b e c do Termo de Referência do edital, sobre o fator técnico padronização, que pontua empresas parceiras de fornecedores internacionais de soluções de informática, o Seprorj lança críticas, por reputá-los “irrazoáveis, eis que se baseiam em critérios estritamente comerciais, (...) o que inviabiliza a participação, com chances de vitória na concorrência, de diversas empresas que possuem experiências comprovadas mas que não possuem as mencionadas parcerias com empresas multinacionais, [contrariando o] previsto na Constituição Federal, que privilegia, em seu art. 170, IX, as empresas nacionais, de pequeno porte, em vez de as empresas multinacionais, bem como o art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.666/93.”

38. Por meio dos mencionados subitens, a licitação considera interessante que a proponente possua parceria, respectivamente, com a Microsoft, a Oracle e a Borland, empresas que se destacam mundialmente no desenvolvimento de programas, bancos de dados e linguagens de programação. Atribuem-se 10 pontos a cada parceria comprovada.

39. Quem lida com informática sabe bem que as empresas acima detêm as melhores e mais comuns soluções de informática do mercado. Sabe igualmente que a obtenção de certificações de parceria, sobretudo da Microsoft, não é tão difícil. Portanto, para um quesito técnico de padronização, não vejo como irrazoável a pontuação estabelecida no certame, ainda mais pela sua baixa expressividade no total de pontos (menos de 6%).

40. De se observar que o tratamento favorecido a empresas nacionais de pequeno porte, de que trata a Constituição, não foi propriamente regulamentado em matéria de licitação. A Lei nº 8.666/93 assegura aos bens e serviços nacionais, independentemente do porte da empresa que os fornecem, preferência apenas em caso de empate na disputa licitatória normal.

41. Da mesma forma, a Lei nº 8.248/91, no inciso I do art. 3º, garante a preferência da administração pública aos bens e serviços de informática com tecnologia desenvolvida no País, sem contemplar o porte das empresas fornecedoras. Embora privilegie os produtos nacionais, o § 2º do mesmo artigo ressalva que “para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.”

42. Ou seja, como na Lei de Licitações, o produto nacional ganhará no critério de desempate, mas não se tecnicamente for inferior ao desenvolvido com tecnologia estrangeira. No caso, a padronização é um atributo reconhecido pela lei como fator técnico e, nesse aspecto, não se pode negar a prevalência dos bens produzidos pelas empresas pretendidas como parceiras das proponentes, largamente utilizados que são nas organizações públicas ou privadas do País.’

Dessa forma, entende-se possível a fixação desse item para pontuação técnica, ressaltando, como alegado pelos responsáveis, que foi utilizado como critério classificátorio e, não, eliminatório.

Ocorrência:

inclusão, na cláusula 7.7 do edital, da apresentação de, no mínimo, 4 (quatro) contratos distintos, celebrados pela empresa licitante com pessoas jurídicas, de direito público e privado, relativos aos serviços licitados, quando o item 11.2, alínea “c”, do Termo de Referência anexo ao edital, já prevê a pontuação progressiva desse quesito sem a restrição nas quantidades de contratos apresentados.

Razões de Justificativas:

a instrução da 6ª Secex não dissente do edital quanto à pontuação decorrente de experiência comprovada mediante apresentação de contratos mantidos pelos licitantes para execução de serviços compatíveis aos licitados, discordando, apenas, no que diz respeito ao limite de 4, ante fundamento de não haver justificativas plausíveis para a estipulação de tal limite (fl. 267);

a exemplo dos demais itens, a pontuação aqui segue uma lógica gradual, a qual se encontra em sintonia com o caráter objetivo que deve permear o julgamentos das propostas (fl. 268).

Análise:

Os responsáveis não se preocuparam em justificar as divergências na licitação. Os esclarecimentos às fls. 119 do anexo I, todavia, demonstram o entendimento da Ancine a respeito da necessidade de quatro contratos distintos em cada área.

Sobre o ponto, mostra-se adequada a conclusão desta unidade técnica à fl. 149: “não se mostra justificada nos autos a necessidade de 4 contratos anteriores ou em andamento em cada área objeto da licitação. Em tese, a empresa que prestou, a contento, serviços similares em uma oportunidade, está apta a oferecê-los novamente. Apesar de não haver nos autos explicações técnicas sobre as quantidades requeridas, visualiza-se a plausibilidade de fixar pontuação maior para a empresa que detenha maior número de contratos firmados, mas não estabelecer um mínimo de 4 ajustes”.

Ocorrência:

inclusão, na cláusula 24, alínea “g”, do edital, da exigência de que os profissionais a serem alocados na execução do ajuste sejam previamente aprovados pela entidade, ante a falta de amparo legal para tal exigência.

Razões de Justificativas:

a complexidade do objeto da licitação envolve alto grau de conhecimento especializado e a experiência como fatores essenciais, tornando razoável a exigência em comento (fl. 268);

é fundamental que a Ancine conheça e saiba onde está tal empregado da contratada, a fim de manter a direção do contrato e obter com a máxima perfeição a melhor prestação possível (fl. 268);

é legal e perfeita tal exigência, aliás, como fator instrumental do poder de fiscalização do contrato e da obrigação da administração de zelar pela melhor prestação do serviço (fl. 269).

Análise:

Como consta no texto da ocorrência, a exigência carece de amparo legal. Também fere a liberdade da contratada de selecionar seus funcionários e representa ingerência da administração pública na política de admissão de pessoal da empresa privada, já que cabe só a ela, com base nas exigências do edital, recrutar e decidir quem irá disponibilizar para a execução do serviço demandado na licitação.

Nos itens 23 e 24 do edital (fls. 27/31), há previsões suficientes para preservar a entidade da presença de profissionais indesejados, especialmente as seguintes:

‘23- A Ancine obriga-se a:

e) promover a fiscalização do contrato, sob os aspectos quantitativo e qualitativo, por intermédio de profissional designado, anotando em registro próprio as falhas detectadas e exigindo as medidas corretivas necessárias, bem como acompanhar o desenvolvimento do contrato, conferir os serviços executados e atestar os documentos fiscais pertinentes, quando comprovada a execução total, fiel e correta dos serviços, podendo ainda sustar, recusar, mandar fazer ou desfazer qualquer procedimento que não esteja de acordo com os termos contratuais;

g) comunicar à contratada a necessidade de substituição de qualquer profissional;

j) proceder às advertências, multas e demais cominações legais pelo descumprimento das obrigações assumidas pela contratada;

24- Dos direitos e obrigações do proponente vencedor:

b) acatar as exigências da contratante quanto à execução dos serviços;

h) indenizar a Ancine nos casos de danos, prejuízos, avaria ou subtração de seus bens ou valores, bem como por acesso e uso indevido a informações sigilosas ou de uso restrito, quando tais atos forem praticados por quem tenha sido alocado à execução do objeto do contrato, desde que devidamente identificado;

k)responsabilizar-se pelo comportamento dos seus empregados e por quaisquer danos que estes ou seus prepostos venham porventura a ocasionar a contratante, ou a terceiros, durante a execução dos serviços, podendo a contratante descontar o valor correspondente ao dano dos pagamentos devidos;

o) substituir, tão logo seja notificada, o funcionário afastado por qualquer que seja o motivo, incluindo conduta inconveniente...;

s)cumprir e fazer cumprir por seus empregados as normas e regulamentos disciplinares da Ancine, bem como quaisquer determinações emanadas das autoridades competentes;’

Além disso, a exigência pode dar base a futuras demandas trabalhistas sob a alegação de que se trata de fornecimento de mão-de-obra por meio de empresa interposta.

Dessa forma, não cabe a exigência em comento, restando à entidade valer-se das cláusulas do edital e do contrato no sentido de que o objeto seja executado a contento, e, caso necessário, utilizar-se das medidas punitivas e corretivas que lhe são asseguradas.

CONCLUSÃO

Observou-se que a principal causa das ocorrências levantadas nos autos foi a abrangência do objeto da licitação e a não-previsão da possibilidade de adjudicação por itens. A Ancine pretendeu, mediante um único objeto, terceirizar praticamente todo o setor de informática, abrangendo especificação e desenvolvimento de sistemas, desenvolvimento de aplicativos para internet (Web), infra-estrutura e administração de redes, processamento de dados, operação de computadores, help desk, modelagem e administração de banco de dados, produção de informação e estatística e treinamento de informática.

Diante da amplitude do objeto, a Agência procurou direcionar a licitação para empresas de grande porte, admitindo, sem justificativas convincentes, a premissa de que empresas maiores estariam em melhores condições para execução do contrato. Em conseqüência, fixou critérios de qualificação e pontuação técnica, que restringem o caráter competitivo do certame e, por vezes, oneram o futuro ajuste.

Quanto ao mérito da contratação, é compreensível a preocupação da administração em dotar a autarquia de ferramentas informatizadas para o melhor exercício de suas atribuições, pois é incontestável a importância da informática no mundo atual, ainda mais em se tratando de instituição recentemente criada e sem estrutura anterior que a amparasse. Mas, apesar da alegada urgência, não se justifica que a contratação de todos os serviços seja feita sem que haja setor de informática com condições mínimas de funcionamento, imprescindíveis para a identificação das suas necessidades e, consequentemente, para a especificação dos ajustes a serem firmados.

É fundamental que o setor de informática tenha, preliminarmente à contratação, políticas, padrões, procedimentos e estrutura organizacional bem definidos, com as responsabilidades de suas unidades claramente estabelecidas e documentadas.

Sem esses pré-requisitos, vários riscos são maximizados, como o desenvolvimento de sistemas que não satisfaçam os objetivos do seu negócio, a vulnerabilidade da segurança das informações, a descontinuidade provocada pela troca de empresas, a dependência em relação à prestadora dos serviços pela falta da internalização das informações na autarquia, a ausência de controle efetivo da execução do contrato, a possibilidade da contratada criar demandas desnecessárias por serviços e produtos, acarretando perdas e investimentos inúteis.

Quanto ao risco de a Ancine tornar-se dependente da prestadora de serviços, cabe acrescentar que o não-parcelamento do objeto amplia essa possibilidade, pois, com o passar do tempo, a troca de empresas é dificultada em virtude da experiência adquirida pelo prestador no negócio da autarquia, podendo ficar a entidade vulnerável a exigências descabidas para dar continuidade ao trabalho.

Mesmo com o parcelamento, tal risco, ainda que em menor grau, ainda persiste. Nesse caso, é importante a inclusão de cláusulas nos contratos que obriguem o repasse de informações e documentações do prestador de serviços para a autarquia e para o novo contratado, quando ocorrer.

Sobre as razões de justificativas e a manifestação da empresa CTIS, entende-se insuficientes para descaracterizar as falhas apontadas, salvo quanto à pontuação relacionada às parcerias. Apesar disso, opina-se pela não-aplicação de sanção aos responsáveis, em virtude de:

no âmbito do TC 018.487/2002-0, que trata de representação formulada contra possíveis irregularidades em concorrência realizada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, cujo objeto é praticamente o mesmo da licitação em tela, o Tribunal ter deliberado, por meio do Acórdão 247/2003 - Plenário, no sentido de não apenar os responsáveis, salientando-se que as ocorrências levantadas naqueles autos assemelham-se bastante as tratadas neste processo;

não estar caracterizado nos autos má-fé dos responsáveis em direcionar o certame a alguma empresa específica nem prejuízo concreto para a administração, pois foi suspensa a licitação, não havendo vencedor;

a entidade estar iniciando suas atividades, ainda não tendo a estrutura mínima no setor de informática, o que influenciou na decisão dos dirigentes de direcionar a licitação a empresas de grande porte;

as informações constantes nos autos demonstrarem a preocupação dos administradores da agência em selecionar a melhor empresa, diante das suas atuais condições.

Não obstante, houve restrição significativa do caráter competitivo do certame, em virtude do não-parcelamento do objeto, do estabelecimento de diversos critérios de pontuação técnica sem a comprovação de seus benefícios diretos para a contratação, como, tempo de existência da licitante, tempo de prestação de serviços de forma contínua a um único cliente, quantidade de profissionais alocados simultaneamente a um único cliente, entre outros, bem como a adoção de exigências que podem conduzir um ajuste mais oneroso, como a fixação de remuneração mínima e de obrigatoriedade de fornecimento de plano de saúde e vale-refeição e a pontuação técnica em relação à aplicação de percentual do faturamento em treinamento. A continuidade da licitação e a efetiva contratação nesses moldes tornariam real o prejuízo à agência, que, neste momento é apenas potencial. Assim, é oportuna a anulação da Concorrência nº 2/2003, bem como determinações específicas à Ancine.

É importante acrescentar que, caso o Tribunal decida pela aplicação de multa, deve considerar a ausência de responsabilidade dos membros da CPL e do Sr. José Ribeiro Mendes, convidado para colaborar na análise dos demonstrativos contábeis, em razão de não terem participado diretamente da formulação das especificações técnicas, com exceção da presidente da comissão, que negou provimento ao recurso da empresa Bureau Tecnologia Ltda., formulada nos mesmos termos da presente representação (fls. 158/159 - anexo I). Também será necessária a oitiva dos membros da diretoria colegiada, pois aprovou o projeto básico que definiu o modelo da contratação que foi a causa das principais ocorrências, conforme alegações à fl. 278.”

8.Em face do exposto, propôs, com a aquiescência da Sra. Diretora e da Sra. Secretária de Controle Externo Substituta:

“a) conhecer da presente representação formulada pela empresa Bureau Tecnologia Ltda., com fundamento no art. 113, §1º, da Lei nº 8.666/93, e art. 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU, para, no mérito, considerá-la procedente;

b) acolher, em caráter excepcional, com fulcro no §1º do art. 250 c/c o parágrafo único do art. 237 do Regimento Interno TCU, as razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis;

c) determinar à Agência Nacional do Cinema - Ancine, com fulcro no inciso IX do art. 71 da Constituição Federal e no art. 45 da Lei 8.443/92 c/c o art. 251 do Regimento Interno/TCU, que adote as providências necessárias, no prazo de 15 (quinze) dias, com vistas a ANULAR o Edital da Concorrência nº 002/03 (Processo nº 52800.001672/2003-71), em vista das ocorrências apontadas nos autos que restringem a competição no certame, prejudicando a escolha da proposta mais vantajosa;

d) determinar, ainda, à Ancine que, nas futuras licitações:

d.1) adote, em decorrência do disposto nos arts. 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º, todos da Lei 8.666/93, ressalvada situação de inviabilidade devidamente demonstrada, a adjudicação por itens e não pelo preço global, nas licitações para a contratação de obras, serviços e compras, e para alienações, onde o objeto seja de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam, contudo, fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequarem-se a essa divisibilidade, em consonância ao entendimento deste Tribunal consubstanciado na Decisão 393/94 - Plenário - TCU (Ata 27/94, DOU de 29.06.1994);

d.2)abstenha-se de incluir exigências nos editais de licitação que violem os princípios da legalidade, da competitividade e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, a exemplo da prefixação de salários, do fornecimento aos profissionais prestadores de serviços de planos de saúde e vale-refeição e da pontuação técnica relativa ao percentual do faturamento do licitante aplicado em ações de treinamento, por representarem invasão à esfera de vontade do particular e onerarem o contrato sem benefício direto ao Estado;

d.3) observe o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, no sentido de abster-se, também, de incluir, nos editais para contratação de serviços, vedação, expressa ou tácita, à participação de cooperativas, ressalvados os casos em que o objeto social destas seja incompatível com o objeto do certame respectivo e os serviços pretendidos estejam relacionados dentre aqueles constantes do Termo de Conciliação Judicial firmado entre a União e o Ministério Público do Trabalho (Processo 01082-2002-020-10-00-0 perante a 20ª Vara do Trabalho de Brasília), ou, ainda, de impor restrições quanto à forma de contratação dos profissionais pela licitante;

d.4) abstenha-se, ainda, de incluir quesitos de pontuação na avaliação da proposta técnica que não indiquem necessariamente maior capacidade para fornecer os serviços;

d.5) ao prever quesito de pontuação técnica atribuído à apresentação de certificado ISO 9000, vincule-o tão-somente à comprovação de sua validade, de modo a serem conferidos pontos unicamente ao certificado em si, de forma global pelos serviços de informática prestados pela empresa, sem estabelecer pontuação a atividades específicas;

d.6)não inclua nos editais cláusulas que indiquem a necessidade de os profissionais a serem alocados na execução do ajuste serem previamente aprovados pela entidade, a exemplo do contido na alínea “g” do item 24 do edital em vértice, por falta de amparo legal;

d.7)ao inserir, nos editais de licitação, exigência de comprovação de capacidade técnica, de que trata o art. 30 da Lei 8.666/93, seja sob o aspecto técnico-profissional ou técnico-operacional, consigne no respectivo processo, expressamente, os motivos dessa exigência, e demonstre, tecnicamente, que os parâmetros fixados são necessários e pertinentes ao objeto licitado, assegurando-se de que a exigência não implica restrição ao caráter competitivo do certame;

d.8)atente para a inclusão de cláusulas, nos contratos que venha a celebrar com empresas prestadoras de serviços de informática, prevendo o repasse obrigatório de informações e documentações do prestador de serviços para a autarquia;

e)recomendar à Ancine que, previamente à contratação do objeto da Concorrência nº 2/2003, dote o setor de informática de condições mínimas necessárias para a realização do controle e fiscalização da execução do serviços terceirizados, bem como para sua internalização na entidade;

f) remeter cópia da deliberação que vier a ser proferida, bem como do relatório e do voto que a fundamentarem, à empresa Bureau Tecnologia Ltda., autora da Representação, e à Ancine;

g)enviar cópia da deliberação que vier a ser proferida à 1ª Secex (Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ), 2ª Secex (Banco do Brasil), 3ª Secex (Departamento da Polícia Federal e Tribunal de Contas da União), 4ª Secex (Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa, Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS e Ministério da Saúde) e 5ª Secex (Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior), para que, na esfera de suas competências, avaliem a regularidade das licitações e respectivos contratos referentes à terceirização de serviços na área de informática, especialmente no que tange à prefixação de salários nos editais.”

É o Relatório.

PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO

A presente representação foi interposta pela empresa Bureau Tecnologia Ltda., com fulcro no § 1º do art. 113 da Lei nº 8.666/93, em face de irregularidades verificadas no edital da Concorrência nº 002/03 (Processo nº 52800.001672/2003-71), tipo “técnica e preço”, promovida pela Agência Nacional do Cinema - Ancine, tendo por objeto a contratação de serviços técnicos especializados de informática, com vistas à modernização da gestão da Agência, abrangendo serviços de especificação e desenvolvimento de sistemas de informação e de aplicativos para WEB, de infra-estrutura e administração de redes, de operação de computadores e help desk, de modelagem e administração de banco de dados, de produção de informação e estatística e de treinamento de informática.

2.Observa-se que o certame ora em análise objetivou a contratação de empresa com vistas à implantação de todo um departamento de informática para a Ancine. Tal fato, inclusive, é confirmado pelo Diretor-Presidente da instituição, quando, nos esclarecimentos prestados às fls. 119, aduz que “a empresa contratada terá como obrigação construir toda a infra-estrutura computacional e de sistemas da Ancine (...), hoje inexistente na Agência”.

3.Alegam os responsáveis que, embora composto por diversas atividades, o objeto seria singular, único e hermeticamente fechado, ante a interdependência dos serviços a serem prestados, sendo inviável a sua divisão.

4.Data venia, discordo desse entendimento. Embora relacionadas entre si, por se constituirem em partes de um sistema de informação, as diversas áreas inseridas no objeto do certame mantêm-se independentes e autônomas, razão pela qual não se justifica a consolidação dos serviços em um único contrato.

5.Ao contrário do que alegam os responsáveis, é factível a contratação dos diversos serviços licitados junto a empresas distintas, sem prejuízo do conjunto, possibilitando a participação de um maior número de empresas (de grande ou de pequeno porte), e, por conseguinte, a obtenção de propostas mais vantajosas para a Administração, não apenas do ponto de vista financeiro, mas também quanto ao aspecto técnico.

6.Nos moldes do atual edital, a participação está restrita a grandes empresas, as quais não necessariamente prestarão os melhores serviços ou atenderão da melhor forma as demandas da instituição. Tal raciocínio é especialmente válido em se tratando da área de informática, notadamente dinâmica e de rápida evolução tecnológica.

7.Decerto a contratação de uma única prestadora tende a facilitar a gestão do contrato. Todavia, a economia observada em relação aos controles pode vir a ser suplantada pelos prejuízos decorrentes da obtenção de propostas menos vantajosas para a Administração. No caso, o barato pode se tornar caro. Ademais, a vinculação a um único fornecedor, em vista da magnitude do objeto licitado, fragiliza a instituição, por um lado, pela eventualidade da empresa não cumprir o acordado, comprometendo todo o sistema; por outro, pela relação de dependência que se estabelece frente à prestadora dos serviços no tocante à segurança das informações.

8.Pautando-se pelo interesse público, a licitação deveria ter sido processada nos termos preconizados pelo art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93, possibilitando a ampliação do universo dos competidores e a obtenção de propostas mais proveitosas. Nesse sentido existe vasta jurisprudência firmada nesta Corte, como bem ressaltado pela Unidade Técnica, dentre a qual destaco a Decisão nº 351/2002 e o Acórdão 1558/2003, ambos do Plenário, proferidos em processos de minha relatoria, a respeito de licitações envolvendo o mesmo objeto.

8.1.Em face do exposto, entendo que não prosperam os argumentos apresentados pelos responsáveis, posicionando-me de acordo com a proposta da unidade técnica, ressalvadas pequenas alterações na redação.

9.Além da irregularidade anteriormente analisada, foram verificadas diversas distorções nos critérios de pontuação do fator “técnica” estabelecidos no edital, que vieram a comprometer a competitividade do certame, uma vez que a proposta técnica corresponde a 70% (setenta por cento) da pontuação total.

9.1.Por entender adequada, acolho integralmente a análise da Unidade Técnica quanto às exigências constantes dos itens 11.3, alínea “b” e 11.4 do Termo de Referência anexo ao edital, bem como da cláusula 24, alínea “g” do edital; quanto aos demais itens, considero pertinente tecer comentários adicionais.

- prefixação de valores mínimos para os salários dos profissionais da empresa contratada e exigência de fornecimento de plano de saúde e vales-refeição;

- exigência de compromisso de destinação de percentual do faturamento da empresa contratada no treinamento de seus empregados:

10.Expõem os responsáveis que a fixação de um patamar salarial mínimo teria por objetivo único assegurar a contratação de profissionais mais qualificados, em consonância com os valores vigentes no mercado. A mesma pretensão fundamentaria a exigência de fornecimento de plano de saúde e de vales-refeição, consoante especificações do edital.

11.Tais exigências, todavia, ao tempo em que podem inviabilizar a obtenção de propostas mais vantajosas sob o aspecto financeiro, não asseguram que a empresa vencedora venha a contratar técnicos com a qualificação mínima desejada. Como bem salientou a Unidade Técnica, “o que garante o sucesso da licitação são as especificidades do serviço e as exigências profissionais requeridas, expressas adequadamente no instrumento convocatório”, possibilitando, em decorrência, que as empresas identifiquem o perfil técnico demandado e estabeleçam os preços a serem cobrados pelos serviços, de acordo com os salários vigentes no mercado, negociações empreendidas com seus contratados, e a margem de lucro pretendida. Desse modo, o que é relevante para o bom desempenho do contrato é que a Ancine concentre esforços em melhor especificar os serviços de que precisa e em bem detalhar as qualificações profissionais que devem executá-los.

12.Destaque-se que, embora não seja o único item a compor o preço final a ser ofertado pelos licitantes, o salário se constitui no seu principal elemento, tendo em vista que os serviços a serem prestados envolvem essencialmente recursos humanos, cuja produção será aferida com base nas horas trabalhadas (fl. 105). Portanto, além de limitar a competitividade, a fixação de salários afronta as disposições inseridas no inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/93 e no § 2º, do art. 3º, do Decreto nº 2.271/97, as quais possibilitam apenas o estabelecimento de preços máximos a serem pagos pela realização dos serviços licitados.

13.É de se ressaltar ainda, por pertinente, que a delimitação de patamares salariais mínimos, bem como a estipulação de benefícios a serem concedidos aos profissionais contratados (plano de saúde e vales-refeição), nos moldes estabelecidos no edital, representam invasão à esfera de vontade do particular.

14.O mesmo entendimento se aplica à exigência de destinação de percentual do faturamento para treinamento de seu pessoal. É certo que, ante a velocidade das mudanças promovidas na área de informática, as empresas que pretendam se manter no mercado devem promover a capacitação e a atualização tecnológica de seus empregados. Todavia, é a firma que deve decidir quando e quanto investir, não cabendo à Administração interferir nas políticas de treinamento e de investimento da contratada. Tal requisito, portanto, representa ingerência imprópria nos negócios internos das licitantes.

15.Diante do exposto, e considerando jurisprudência firmada nesta Casa ( Decisões Plenárias nºs 461/2001, 351/2002 e 1.222/2002 e Acórdãos nºs 298/2002 - Plenário e 617/2003 - Primeira Câmara), acolho a manifestação da Unidade Técnica.

- exigência de que os empregados da empresa contratada estejam submetidos ao regime da CLT:

16.Consoante as justificativas apresentadas pelos responsáveis, o critério estabelecido objetivou, na sua essência, afastar a participação de cooperativas do certame, tendo em vista o acordo firmado entre a União e o Ministério Público do Trabalho - MPT, bem como a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho do Rio de Janeiro visando impedir que a Ancine contratasse cooperativas na terceirização de suas atividades. Ademais, objetivaria, no caso de admissões autônomas, evitar questionamentos perante a justiça do trabalho, fundamentados no Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

17.Até recentemente, o posicionamento do Tribunal a respeito da matéria, firmado no âmbito dos Acórdãos nºs 22 e 23/2003, era contrário à vedação da participação de cooperativas em licitações, ressalvados os casos em que o objeto social destas fosse incompatível com o objeto do certame respectivo.

17.1.Tal entendimento se fundamentava no fato de não existir vedação legal para que as cooperativas celebrem avenças com o Poder Público; antes, a própria Constituição Federal estimularia a atividade cooperativa, nos termos do § 2º de seu art. 174. Ademais, considerava-se não justificada a punição das entidades corretamente estabelecidas, não obstante as diversas demandas trabalhistas contra a União - com alicerce no Enunciado nº 331 do TST - ensejadas pela contratação de cooperativas fraudulentas.

18.Todavia, por intermédio do recente Acórdão 1815/2003 - Plenário, proferido, em Sessão de 26/11/2003, no âmbito do TC 016.860/2002-0 - que tratou de representação formulada contra editais de licitação da Caixa Econômica Federal contendo vedação à participação de cooperativas - foi firmado novo juízo. No Voto que conduziu a referida deliberação, o eminente Ministro Benjamin Zymler, em excelente voto, assim se pronunciou:

“(...) A Justiça do Trabalho, que possui competência constitucional para dirimir as controvérsias decorrentes da relação de trabalho, é extremamente rigorosa no julgamento dos litígios envolvendo cooperativas de trabalho ou de mão-de-obra. Não raro, é reconhecido o vínculo de emprego entre o obreiro e a cooperativa ou diretamente com o tomador dos serviços. Nessas hipóteses, as cooperativas são consideradas fraudulentas, meras intermediadoras de mão-de-obra.(...)

A par desses fatos, deve ser considerada na discussão a existência de termo de conciliação judicial homologado pelo Juiz do Trabalho Substituto da 20ª Vara do Trabalho do Distrito Federal. Por meio desse acordo, a União comprometeu-se a não contratar cooperativas de mão-de-obra, quando o labor, por sua própria natureza, demandar trabalho subordinado, em relação ao tomador ou em relação ao prestador de serviço. Nessa linha, a Cláusula Primeira definiu um rol de atividades que não seriam passíveis de serem executadas por cooperativas, a saber:

a) serviços de limpeza;

b) serviços de conservação;

c) serviços de segurança, de vigilância e de portaria;

d) serviços de recepção;

e) serviços de copeiragem;

f) serviços de reprografia;

g) serviços de telefonia;

h) serviços de manutenção de prédios, de equipamentos, de veículos e de instalações;

i) serviços de secretariado e secretariado executivo;

j) serviços de auxiliar de escritório;

k) serviços de auxiliar administrativo;

l) serviços de office boy;

m) serviços de digitação;

n) serviços de assessoria de imprensa e de relações públicas;

o) serviços de motorista, no caso de os veículos serem fornecidos pelo próprio órgão licitante;

p) serviços de ascensorista;

q) serviços de enfermagem;

r) serviços de agentes comunitários de saúde.

Já a Cláusula Quinta do Acordo prevê o compromisso da União em recomendar o estabelecimento das mesmas diretrizes para as autarquias, fundações públicas e empresas estatais.

Do dever de cautela do administrador

Diante desse novo quadro, não pode o Tribunal ignorar a jurisprudência trabalhista. Tampouco pode impelir órgão ou entidade da Administração Federal a descumprir o termo de conciliação celebrado, que possui força de decisão judicial e cuja desconstituição depende de ação rescisória.

Existem inúmeras decisões da justiça laboral que atribuem à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas não pagos pelas cooperativas consideradas “fraudulentas”, inclusive no próprio Tribunal Superior do Trabalho (TST).

É que, de acordo com o Enunciado nº 331 do TST, ainda que se verifique o vínculo empregatício entre o prestador de serviços e o trabalhador, no caso de terceirização legítima, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, inclusive em relação à Administração direta ou indireta, nos seguintes termos:

‘I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6019, de 3.1.74). II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição da República). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7102, de 20.6.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)’

Por conseguinte, forçoso reconhecer que, se a lei não impõe expressamente restrições à contratação de cooperativas, é dever do administrador agir com cautela, de forma a evitar que o processo de terceirização redunde em ofensa aos direitos básicos do trabalhador, bem assim em possíveis condenações judiciais.

Torna-se imprescindível, nesse contexto, que a contratação de cooperativas seja precedida de especial cautela. É que esse tipo de sociedade, por sua própria natureza, não paga obrigações trabalhistas, uma vez que, na forma do parágrafo único do art. 442 da legislação consolidada, não existe vínculo de emprego entre a sociedade e os cooperados, e nem entre estes e os tomadores de serviço.

É justamente a ausência de obrigações trabalhistas (além de outras possíveis vantagens tributárias) que tem conduzido à contratação, por parte da Administração Pública, de sociedades cooperativas, cujas propostas de preço podem ser substancialmente menores que as das empresas em geral, que não podem furtar-se ao pagamento das obrigações trabalhistas.

Em princípio, a irrestrita liberdade para a contratação de sociedades cooperativas é de interesse da Administração, que deve buscar sempre a proposta mais vantajosa.

Todavia, não há negar que esses tipos de contrato embutem considerável risco para o contratante, que pode vir a ser chamado a honrar as obrigações não pagas pela cooperativa, caso esta venha a ser considerada fraudulenta pela Justiça do Trabalho. Isso porque, em não sendo a contratada uma empresa, no aspecto formal, mas apenas uma associação voluntária de pessoas com vista a somar esforços para desenvolver uma atividade em regime de mútua cooperação, afastado está o pagamento de obrigações trabalhistas, como 13º salário, férias, aviso prévio, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), multa sobre os valores depositados (no caso de dispensa sem justa causa), adicional de horas extraordinárias, salário-maternidade, dentre outros, além de gozar de regime tributário diferenciado.

Infelizmente, sob o manto do cooperativismo, muitas vezes escondem-se verdadeiras empresas que buscam eximir-se do cumprimento das normas e organização e proteção ao trabalho, em total afronta não só às leis trabalhistas como também ao texto constitucional.

A licitação visa assegurar não somente a melhor proposta para a Administração, mas também a assegurar o princípio constitucional da isonomia. Isonomia essa que restará plenamente violada se forem cotejadas propostas ofertadas por entidades díspares: de um lado, empresa que cumpre com suas obrigações trabalhistas e tributárias; de outro, a falsa cooperativa, constituída em dissonância com as normas de proteção ao trabalho, que possuem assento constitucional, e, muitas vezes, tendo como cliente principal a Administração, em desvirtuamento do espírito do verdadeiro cooperativismo.

Assim, é curial que o administrador se cerque de cautelas, nos limites legais, para a elaboração do edital de licitação, de modo a evitar a contratação de entidade que venha a revelar-se, posteriormente, fraudulenta. (...)

(...) entendo que a atuação do administrador deve pautar-se pelo cuidado na definição do modo como o objeto da licitação deva ser executado. Somente assim será possível evitar a contratação de entidades fraudulentas, mediante a prévia definição da natureza dos serviços a serem executados.

Se a execução demandar estado de subordinação jurídica, ilícita a contratação de cooperativa, pois, ainda que fosse regularmente constituída, o labor prestado de forma subordinada descaracterizaria o espírito de cooperação que deve sempre permear o relacionamento cooperativa-associado.

Da mesma forma, ainda que se cuide de cooperativa idônea ou de empresa que esteja em dia com as obrigações trabalhistas, a terceirização será ilícita quando a execução do serviço demandar a subordinação direta do obreiro com o tomador de serviços, ainda que se trate de atividade-meio, pois, nessa hipótese, surge o vínculo de emprego entre essas partes. No caso específico da Administração Pública, esse vínculo somente não se aperfeiçoa em razão da ausência de concurso público. Contudo, ainda assim, não está o administrador autorizado a praticar essa ilicitude.

Portanto, evidente a importância de estabelecer, previamente à contratação, a forma de execução dos serviços.(...)

Se de forma autônoma, lícita a contratação de cooperativa. Do contrário, ilícita. (...)

(...) é de fundamental importância que o administrador defina, com supedâneo inclusive em contratações anteriores, a forma pela qual o labor será executado. Se ficar patente que essas atividades ocorrem, no mais das vezes, na presença do vínculo de subordinação entre o trabalhador e o fornecedor de serviços, deve o edital ser expresso (e fundamentado) quanto a esse ponto, o que autorizará a vedação à participação de cooperativas de trabalho, ou de mão-de-obra.

Esclareço que, nesse caso, a vedação à participação de cooperativa não se faz em violação à Lei nº 8.666/93 ou ao texto constitucional. Pelo contrário. Assegura o princípio da isonomia, ao não permitir que entidades que se escusem de cumprir as obrigações trabalhistas concorram em condições desiguais com empresas regularmente constituídas.

Assegura o princípio da legalidade, ao evitar a burla às normas sociais relativas à organização do trabalho, que ocorre sempre em desfavor do obreiro.

Assegura, ainda, o princípio da economicidade, ao reduzir dramaticamente o risco de condenação judicial com base no Enunciado nº 331 do TST. (...)

Especial cautela deve ser observada quando se algumas das atividades estiverem elencadas nas alíneas “a” a “r” do termo de conciliação, pois (...), parece existir a presunção, no âmbito do MPT, de serem sempre executadas mediante subordinação.”

18.1.As conclusões do exame procedido no citado processo originaram a prolação das seguintes determinações:

“9.3. determinar à Caixa Econômica Federal que:

9.3.1. nos futuros editais de licitação, defina a forma como os serviços serão prestados, nos seguintes moldes:

9.3.1.1. se, pela natureza da atividade ou pelo modo como é usualmente executada no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem assim de pessoalidade e habitualidade, deve ser vedada a participação de sociedades cooperativas, pois, por definição, não existe vínculo de emprego entre essas entidades e seus associados;

9.3.1.2. se houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o tomador de serviços, bem assim de pessoalidade e habitualidade, a terceirização será ilícita, tornando-se imperativa a realização de concurso público, ainda que não se trate de atividade-fim da contratante;”

19.Alinhando-me a essa nova interpretação, dissinto da proposta da Unidade Técnica. Na quase maioria dos serviços objeto da licitação ora em análise, resta presente o vínculo de subordinação entre o empregado e a empresa contratada. Como bem ressaltado pelo eminente Ministro Zymler, não subsiste lícito contratar cooperativa se parcela do serviço, ainda que de menor expressão, viole regra do ordenamento jurídico. Portanto, entendo por regular a cláusula ora questionada, evidenciado-se apropriada a exigência nela inserida.

- atribuição de pontuação no quesito “suporte aos serviços” (item 11.1, alínea “a”, do Termo de Referência anexo ao edital), vinculado ao tempo de existência da licitante na prestação de serviços na área de informática:

o bem salientado pela Unidade Técnica, o tempo de existência de uma empresa não implica necessariamente qualidade superior na execução dos serviços - em especial na área de informática, marcadamente dinâmica -, nem garante a oferta de preços mais favoráveis.

21.Não obstante tal critério esteja conjugado a outros fatores para fins de comprovação da experiência técnica, não se justifica a diferenciação das empresas pelo tempo de atuação no mercado e a atribuição de peso considerável a aspecto pouco relevante para o cumprimento do objeto, comprometendo o caráter competitivo do certame.

22.Assim, acolho o entendimento da Unidade Técnica, ao tempo em que julgo pertinente determinar à Ancine que se abstenha de incluir quesito de pontuação que atribua pontos na avaliação da proposta técnica tão-somente pelo tempo de existência da licitante na prestação de serviços na área de informática, aferido pela apresentação do contrato social - tal como sugerido na instrução anterior às audiências.

- inclusão, na cláusula 7.7 do edital, da exigência de apresentação de, no mínimo, quatro contratos distintos, celebrados pela empresa licitante com pessoas jurídicas, de direito público ou privado, relativos aos serviços licitados, embora o item 11.2, alínea “c”, do Termo de Referência anexo ao edital preveja a pontuação progressiva desse quesito sem restrição de quantidade de contratos:

23.Consoante se verifica no edital, a cláusula 7.7 exige a apresentação de, no mínimo, quatro contratos distintos referentes aos serviços licitados. A cláusula 7.8, no mesmo sentido, requer o fornecimento de atestado de capacidade técnica para cada um dos contratos oferecidos.

24.Quanto a este ponto, não se questiona o fato de ser exigida, à guisa de comprovação de capacidade técnica dos participantes, a apresentação de contratos/atestados de execução de serviços compatíveis com os licitados. Discute-se, apenas, a exigência de quantidades mínimas.

25.A respeito da matéria, já me pronunciei em outra oportunidade (TC 008.693/2003-3 - auditoria promovida na Coordenação-Geral de Serviços Gerais do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior - CGSG/MDIC). Por entender que o exame então efetuado se aplica ao caso em análise, transcrevo abaixo trecho do Voto que proferi naqueles autos:

“14.Da leitura do art. 30 da Lei n° 8.666/93, observa-se que o disciplinamento da comprovação de aptidão é feito por meio de dispositivos de cunho geral (inciso II e §§ 5°, 6°, 8° e 9°), bem como mediante dispositivos específicos para obras e serviços (§§ 1°, 2°, 3° e 10) ou compras (§ 4°).

15.O primeiro aspecto a se analisar consiste no meio de prova da aptidão. Conforme se depreende do art. 30, §§ 1°, 3° e 4°, da Lei n° 8.666/93, a comprovação deve ser feita por meio da apresentação de atestados ou certidões, tanto na hipótese de obras e serviços, como no fornecimento de bens, quando for aplicável ao caso.

16.Resta, então, verificar a natureza das exigências impostas aos atestados, certidões e declarações à luz das normas gerais e específicas que regem a matéria.

17.Ao analisar o preceito geral contido no inciso II do art. 30 da Lei n° 8.666/93, verifico que o dispositivo refere-se expressamente ao conteúdo que deve constar do texto do atestado, pois especifica que a documentação correspondente deve comprovar a aptidão para o desempenho de atividade compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação.

relação à parte final do inciso I do § 1° do mesmo art. 30, entendo que se possa chegar a conclusão idêntica. Para que o licitante comprove a capacitação técnico-profissional, basta demonstrar que possui, em seu quadro, profissional detentor de atestado de responsabilidade técnica relativa à execução de obra ou serviço similar, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos. Mas, a que se referem tais quantidades e prazos? Utilizando-me da exegese de Antonio Roque Citadini, considero que o dispositivo refere-se a “prazos máximos de atividade profissional ou quantidade mínima de serviços”. Nessa mesma linha, pontifica Jessé Torres Pereira Júnior, para quem “...o preceito justifica a supressão de exigência de quantidades e prazos na formação do cabedal de experiências”. Significa dizer, pois, que a vedação de exigência de quantidades mínimas ou prazos máximos na comprovação da capacitação técnico-profissional cinge-se aos contornos da experiência do profissional. Por conseguinte, a norma em tela diz respeito unicamente ao teor do atestado comprobatório a ser apresentado.

19.O § 5° do já citado artigo da Lei n° 8.666/93 comporta interpretação nos mesmos moldes. Ora, a proibição de se estabelecer limitações de tempo, época e locais específicos vincula-se inquestionavelmente ao conteúdo intrínseco do atestado. Logo, por uma questão de lógica e de paralelismo semântico, é razoável entender-se que, quando o dispositivo veda a criação de quaisquer outras limitações não previstas na lei, estas limitações também estejam relacionadas a aspectos atinentes ao teor do atestado de aptidão.

20.Quanto ao disposto no § 6° do art. 30 da Lei de Licitações, observo que a norma se refere aos instrumentos aptos a comprovar a disponibilidade de instalações, equipamentos e pessoal especializado, bem assim às vedações de se fixar exigências atinentes à natureza desses itens como propriedade ou localização prévia. Não resta dúvida, portanto, que trata de regra relativa à forma e à composição desta modalidade de comprovação de qualificação técnica.

essas considerações, penso ter ficado demonstrado que a Lei de Licitações estabelece diretrizes, limitações e exigências relativas ao conteúdo dos atestados de comprovação de aptidão, mas silencia no tocante à quantidade de documentos necessários para se fazer tal prova.

22.Sob esse ângulo, não posso concordar com a interpretação de que o emprego do plural “atestados” no art. 30, § 1°, da Lei n° 8.666/93 constitui autorização implícita para que se exija um número mínimo de atestados. Note-se que essa exigência se configura em restrição à competição, pois inibe a participação dos licitantes que, embora comprovadamente aptos a executar o contrato, não dispõem da quantidade de certidões reclamada pela Administração. Portanto, uma imposição dessa espécie somente poderia ser admitida se claramente explicitada no texto legal. A meu ver, a palavra “atestados” opera no sentido inverso, ou seja, permite ao licitante apresentar tantos atestados quantos julgar necessário para evidenciar sua capacidade de executar o objeto.

23.Diante da aparente lacuna suscitada no item 21 retro, defronta-se a Administração com o conflito entre duas demandas distintas: a minimização do risco de o contratado vir a se mostrar tecnicamente incapaz de executar o objeto avençado e a obtenção da proposta mais vantajosa resultante da ampla participação no certame licitatório.

o solucionar tal impasse, se, como anotado no Relatório anexo à Decisão n° 134/98 - Plenário, ‘em momento algum, a Lei atribui discricionariedade ao administrador para determinar o número mínimo de atestados?’

25.A meu ver, o caminho a ser seguido é aquele traçado no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que assim dispõe: (...)

26.Conforme se deduz da norma constitucional, há a permissão para que se introduzam exigências de qualificação técnica e econômica nas licitações. No entanto, como registrado por José Cretella Júnior, “apenas serão admitidas exigências de qualificação absolutamente necessárias para demonstrar que o proponente está preparado para executar o objeto da licitação”. Há, em conseqüência, uma visível determinação no sentido de que os requisitos sejam reduzidos ao mínimo possível.

27.Entendo que o espírito do comando constitucional seja precisamente este: evitar que a fixação de restrições desmedidas seja utilizada como subterfúgio destinado a dificultar o amplo acesso à licitação, bem como a propiciar a violação do princípio da isonomia entre os participantes.

28.Nesse contexto, o estabelecimento de uma quantidade mínima e/ou certa de atestados fere o preceito constitucional da isonomia porque desiguala injustamente concorrentes que apresentam as mesmas condições de qualificação técnica. Como dizer que um licitante detentor de um atestado de aptidão é menos capaz do que o licitante que dispõe de dois? Ora, a capacidade técnica de realizar o objeto existe, independentemente do número de vezes que tenha sido exercitada, ou não existe. Garantida a capacitação por meio de um atestado, não vejo como a Administração exigir algo a mais sem exorbitar as limitações constitucionais.

29.A partir desses comentários, considero não restar dúvidas de que a exigência de um número mínimo e/ou certo de atestados ou certidões de qualificação técnica é incompatível com o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e, consequentemente, com o art. 3° da Lei n° 8.666/93.”

26.Ante o exposto, acolho a proposta de encaminhamento sugerida pela 6ª Secex, ao tempo que entendo também necessário expedir determinação à Ancine semelhante à exarada naquele processo, no âmbito da Decisão nº 351/2002 - Plenário, a fim de propiciar a devida orientação à Unidade sobre o assunto.

- atribuição de pontuação no quesito “suporte aos serviços” vinculada ao tempo de prestação de serviços de desenvolvimento e manutenção de sistemas, suporte ou administração de rede, suporte ou administração de banco de dados e operação de help desk, de forma contínua a um único cliente, comprovado mediante atestado de capacidade acompanhado do respectivo contrato (item 11.1, alínea “b”, do Termo de Referência anexo ao edital);

- atribuição de pontuação no quesito “desempenho”, vinculada à atuação simultânea em um único cliente, nas áreas de desenvolvimento e manutenção de sistemas, suporte ou administração de banco de dados e suporte ou administração de rede, comprovada por intermédio de atestado acompanhado do respectivo contrato (item 11.2, alínea “a”, do Termo de Referência anexo ao edital)

- atribuição de pontuação no quesito “suporte aos serviços” vinculada à quantidade de profissionais alocados simultaneamente a um único cliente nas áreas de desenvolvimento e manutenção de sistemas, suporte ou administração de rede, e suporte ou administração de banco de dados, demonstrada por meio de atestado de capacidade acompanhado do respectivo contrato (item 11.1, alínea “c”, do Termo de Referência anexo ao edital);

- atribuição de pontuação no quesito “desempenho”, vinculada à comprovação de quantidade de contratos em vigor, mediante atestados/contratos (item 11.2, alínea “c”, do Termo de Referência anexo ao edital):

27.Tais exigências denotam, tal como exposto anteriormente, a intenção da Agência em contratar empresa de grande porte, alijando do certame firmas menores, que poderiam prestar a contento e com melhor preço parcelas dos serviços licitados.

28.Entendo que a comprovação de execução anterior de serviços similares não deveria ser vinculada a um único contrato (item 11.1, alínea “b” e 11.2, alínea “a”), englobando todas as atividades previstas, mas passível de demonstração por meio de atestados/contratos referentes a cada um dos serviços licitados. Não vislumbro necessidade de execução de todos os serviços em um só contrato, a fim de que uma licitante ateste sua capacidade técnico-operacional, salvo se houvesse interdependência entre eles, o que não é o caso.

29.Também não identifico vantagens decorrentes da quantidade de empregados alocados na execução de um contrato para efeito de comprovação da capacidade técnica da empresa (item 11.1, alínea “c”). O número de profissionais se vincula ao tamanho do objeto contratual, não refletindo a excelência dos serviços prestados ou a satisfação do cliente. Ademais, como bem ressaltado pela zelosa 6ª Secex, a Ancine demandaria apenas 55 profissionais - fato reconhecido pelo Sr. Diretor-Presidente, às fls. 105 dos autos - restando demasiada a exigência de mais de 200 empregados para a obtenção da pontuação máxima.

30.Quanto à comprovação de contratos ativos (item 11.2, alínea “c”), embora exista relação entre a qualidade dos serviços prestados e o número de clientes de uma firma, tal fato não impossibilita que uma pequena empresa realize suas atividades com excelência, dentro das condições desejadas pela Ancine. Afigura-se também exagerada a exigência de quinze contratos ativos para efeito de atingimento da maior pontuação, apartando da licitação empresas de pequeno porte que, embora não possam prestar todos os serviços relacionados no seu objeto, estejam efetivamente capacitadas a realizar satisfatoriamente uma ou mais atividades.

31.Entendo não serem admissíveis exigências de qualificação técnica excessivamente rigorosas, a ponto de restringir o caráter competitivo do certame. O processo licitatório deve buscar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e, ao mesmo tempo, assegurar tratamento isonômico aos licitantes. Não defendo aqui a inserção de requisitos desvinculados com o objeto do certame ou a estipulação de exigências insuficientes, que ensejem a contratação de empresas inidôneas ou desprovidas de capacidade técnica, pondo em risco a realização do objetivo avençado. O interesse público deve prevalecer; todavia, não deve ser levado ao extremo, a ponto de justificar a inserção de cláusulas e condições restritivas, que alijem do processo licitatório empresas tecnicamente habilitadas e capacitadas a oferecer propostas mais proveitosas.

o bem ressaltado pelo eminente Ministro Guilherme Palmeira, no Voto que consubstanciou a Decisão nº 819/2000 - Plenário:

“(...) a Administração Pública deve estar sempre atenta e disposta a perseguir o ponto de equilíbrio entre a busca por serviços de qualidade, realizados por profissionais com experiência e a busca por um nível adequado de concorrência que possa garantir-lhe o menor preço.”

33.Assim sendo, julgo que devam ser parcialmente rejeitadas as alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis. Considero ainda que, tendo em vista o edital da Concorrência nº 002/93 padecer de vícios graves que ferem o princípio da isonomia e frustam o caráter competitivo do certame, inviabilizando a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, a solução mais apropriada ao caso consiste na anulação do certame, para que se formule novo(s) edital (editais). Quanto à aplicação de multa, considerando as razões expostas pela Unidade Técnica, bem como a ausência de prejuízo ao erário, ante a suspensão do procedimento licitatório ainda na fase de julgamento, julgo a medida desnecessária.

34.Releva ressaltar, por oportuno, que, quando da apreciação do TC 008.693/2003-3, de minha relatoria, constatei que, por intermédio do Convênio nº 01/2002, firmado em 22/07/2002, entre a Ancine e o MDIC, estavam sendo disponibilizados técnicos da empresa Poliedro para prestação de serviços àquela Agência, com vistas ao “desenvolvimento de sistemas e automatização da área de informática”. Tais serviços continuaram a ser prestados mesmo após expirado o convênio.

34.1.A execução do referido convênio restava irregular, já que se fundamentava no Contrato nº 17/98, celebrado entre o MDIC e a Poliedro, embora não estivesse inserida em seu objeto. Os serviços prestados não haviam sido licitados e não possuíam previsão contratual, ficando caracterizada infração aos arts. 2º e 60, parágrafo único, da Lei de Licitações.

34.2.A fim de equilibrar o dever de restaurar a legalidade com a necessidade de fornecer condições de funcionamento à autarquia, por intermédio do Acórdão 1558/2003 - Plenário, prolatado na Sessão de 15/10/2003, foi fixado o prazo de trinta dias par que a CGSG/MDIC e a Ancine adotassem providências para fazer cessar a prestação de serviços à conta do Contrato nº 17/98 naquela autarquia, devendo a Agência, durante esse período, promover a contratação emergencial específica dos referidos serviços.

35.Todavia, não constam dos autos informações quanto à área de abrangência dos serviços então prestados pela Poliedro, de sorte a identificar se abarcariam as atividades ora licitadas. Também não há notícia quanto à efetiva realização da contratação emergencial acima determinada. Isto posto, e considerando a premente necessidade dos serviços de informática para o desempenho das atividades da Agência, entendo que deva ser a Ancine autorizada a efetuar a contratação em caráter emergencial de empresa para prestação dos serviços considerados imprescindíveis, dentro do prazo definido no inciso IV, do art. 24, da Lei de Licitações, durante o qual deverão ser adotadas providências com vistas à promoção do(s) devido(s) processo(s) licitatório(s), nos termos preconizados pela legislação e em consonância com as orientações emanadas desta Corte.

36.No que concerne à preocupação da 6ª Secex quanto à ausência de políticas, padrões, procedimentos e estrutura organizacional do setor de informática da Ancine - que ensejou na proposta de encaminhamento ínsita na alínea “e”, à fl. 358 - cabe salientar que, às fls. 27/52, constam documentos relativos ao Plano de Ações da Superintendência de Tecnologia de Informação da Agência, onde encontram-se relacionadas as necessidades de sistemas, os planos de implementação (sistemas, planejamento estratégico, licenças de software, infra-estrutura de rede, inclusive com substituição dos equipamentos do MDIC, aquisição de servidores e estações de trabalho, contratação de pessoal) e as políticas e normas existentes. A contratação prevista na concorrência em análise seria, portanto, uma das etapas previstas no Plano (fl. 103).

36.1Neste ponto, é oportuno salientar que a Ancine deve dispor de meios para determinar, coordenar, supervisionar e controlar as atividades das prestadoras de serviços de informática. É de todo relevante que a Ancine, de forma independente das prestadoras do serviço, disponha de meios autônomos de determinar suas necessidades e de verificar se elas estão sendo bem atendidas pelas atividades desenvolvidas pelas contratadas. Não é razoável que as próprias prestadoras exerçam tais atividades, sobretudo as de controle. Nesse sentido, entendo e endosso a preocupação do Sr. Analista com a criação de um setor de informática, composto por servidores da Agência, com vistas a realização de tais atividades. Nada obsta, entretanto, que essas atividades de determinação, coordenação, supervisão e controle dos serviços de informática possam vir a ser realizado por empresa contratada para esse fim específico, mas distinta e independente das empresas prestadoras.

36.2.Diante disso, entendo pertinente a determinação sugerida pelo Sr. Analista, com pequena alteração na redação.

37.Por fim, quanto à proposta de encaminhamento constante da alínea “g”, entendo desnecessária, tendo em vista que, por intermédio da Decisão nº 351/2002 - Plenário, proferida no TC 010.220/2000-8, de minha relatoria, já foi determinado à Secretaria-Geral de Controle Externo - Segecex que realize estudos voltados para aferir a oportunidade e a conveniência de se realizar auditoria na área de licitações e contratos relativos a software e serviços de informática, extensiva a toda a Administração Pública Federal.

Ante o exposto, agradecendo a presteza da 6.ª Secex na condução deste processo e louvando a percuciente análise realizada pelo ACE Sérgio Braga Machado, manifesto-me por que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto ao Colegiado.

Sala das Sessões, em 10 de dezembro de 2003.

Augusto Sherman Cavalcanti

Relator

ACÓRDÃO 1937 /2003 - Plenário - TCU

1. Processo: TC 015.588/2003-8 (com 2 volumes).

2. Grupo: II - Classe de Assunto: VII - Representação.

3. Responsáveis: Gustavo Dahl (CPF 267.276.607-00); Zélia Maria Barreto (CPF 167.561.006-10); Sueli Oliveira Costa da Rocha (CPF 690.627.737-53); Ronaldo Leite Pacheco Amaral (CPF 226.322.471-87); José Ribeiro Mendes (CPF 090.316.347-00); Mário Luiz Borges da Cunha (CPF 756.027.847-72); Ricardo Paiva Cavalcante (CPF 719.500.797-91); José Roberto Pereira Gomes (CPF 753.041.207-87).

4. Unidade: Agência Nacional de Cinema - Ancine.

5. Relator: Auditor Augusto Sherman Cavalcanti.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: 6ª Secex

8. Advogado constituído nos autos: Zélio Maia da Rocha - OAB/DF 9.314

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação, versando sobre irregularidades identificadas no edital da Concorrência nº 002/03 (Processo nº 52800.001672/2003-71), promovida pela Agência Nacional do Cinema - Ancine, tendo por objeto a contratação de serviços técnicos especializados de informática, com vistas à modernização da gestão da Agência, abrangendo serviços de especificação e desenvolvimento de sistemas de informação e de aplicativos para WEB, de infra-estrutura e administração de redes, de operação de computadores e help desk, de modelagem e administração de banco de dados, de produção de informação e estatística, e de treinamento de informática.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, em:

9.1. conhecer da representação formulada nos termos do parágrafo 1º, artigo 113 da Lei nº 8.666/93, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. determinar à Agência Nacional do Cinema - Ancine que, com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal e no art. 45 da Lei nº 8.443/92 c/c o art. 251 do Regimento Interno do TCU, adote as providências necessárias, no prazo de 15 (quinze) dias, com vistas a anular o edital da Concorrência nº 002/03;

9.3. autorizar a Ancine a efetuar contratação em caráter emergencial dos serviços técnicos de informática considerados imprescindíveis, dentro do prazo definido no inciso IV, do art. 24, da Lei de Licitações, durante o qual deverão ser adotadas providências com vistas à promoção do(s) devido(s) processo(s) licitatório(s), nos termos preconizados pela legislação e em consonância com as orientações emanadas desta Corte;

9.4. determinar à Ancine que:

9.4.1. quando do lançamento de novo edital (editais) de concorrência, em substituição ao de nº 002/03, observe os seguintes preceitos:

9.4.1.1. tendo em vista o disposto nos arts. 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º, todos da Lei 8.666/93, e considerando a possibilidade de divisão do objeto sem prejuízo das exigências técnicas a serem requeridas pela Administração, defina áreas de serviços para que seja procedida a adjudicação por itens em um mesmo objeto ou realize licitações distintas, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução ou fornecimento da totalidade do objeto, possam, contudo, fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas, devendo ser observada a necessidade de estabelecimento, para as propostas técnicas, no caso de certame único, de pontuação específica a cada um dos itens pré-estabelecidos;

9.4.1.2. abstenha-se de incluir exigências nos editais de licitação que violem os princípios da legalidade, da competitividade e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, a exemplo da prefixação de salários, do fornecimento aos profissionais prestadores de serviços de planos de saúde e vale-refeição e da pontuação técnica relativa ao percentual do faturamento do licitante aplicado em ações de treinamento, por representarem invasão à esfera de vontade do particular e onerarem o contrato sem benefício direto ao Estado;

9.4.1.3. observe o disposto no art. 30 da Lei de Licitações, abstendo-se de exigir número mínimo e/ou certo de contratos/atestados para comprovar aptidão técnica, bem como definindo no instrumento convocatório quais as parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo;

9.4.1.4. abstenha-se de incluir quesito de pontuação que atribua pontos na avaliação da proposta técnica tão-somente pelo tempo de existência da licitante na prestação de serviços na área de informática, aferido pela apresentação do contrato social;

9.4.1.5. abstenha-se, ainda, de incluir quesitos de pontuação na avaliação da proposta técnica que não indiquem necessariamente maior capacidade para fornecer os serviços, atribuindo pesos de acordo com a relevância e pertinência de cada item requerido;

9.4.1.6. ao prever quesito de pontuação técnica atribuído à apresentação de certificado ISO 9000, vincule-o tão-somente à comprovação de sua validade, de modo a serem conferidos pontos unicamente ao certificado em si, de forma global pelos serviços de informática prestados pela empresa, sem estabelecer pontuação a atividades específicas;

9.4.1.7. não inclua nos editais cláusulas que indiquem a necessidade de os profissionais a serem alocados na execução do ajuste serem previamente aprovados pela entidade, a exemplo do contido na alínea “g” do item 24 do edital em vértice, por falta de amparo legal;

9.4.1.8. ao inserir, nos editais de licitação, exigência de comprovação de capacidade técnica, de que trata o art. 30 da Lei nº 8.666/93, seja sob o aspecto técnico-profissional ou técnico-operacional, consigne no respectivo processo, expressamente, os motivos dessa exigência, e demonstre, tecnicamente, que os parâmetros fixados são necessários e pertinentes ao objeto licitado, assegurando-se de que a exigência não implica restrição ao caráter competitivo do certame;

9.4.1.9. atente para a inclusão de cláusulas, nos contratos que venha a celebrar com empresas prestadoras de serviços de informática, prevendo o repasse obrigatório de informações e documentações do prestador de serviços para a autarquia, de forma a evitar dependência em relação ao prestador, bem como garantir a segurança das informações;

9.4.2. mantenha esta Corte de Contas informada sobre a(s) licitação (licitações) que vier(em) a ser realizada(s) em substituição à Concorrência nº 002/03, encaminhando cópia do(s) edital (editais) de licitação, das atas de abertura de propostas e de adjudicação, bem como do(s) respectivo(s) contrato(s) que vier(em) a ser celebrado(s);

9.5. determinar à Ancine que, por meio criação de setor interno de informática ou mediante a contratação de empresa específica para esse fim, adote providências no sentido de dotar-se dos meios necessários para realizar, de forma independente, a determinação, coordenação, supervisão, controle e fiscalização da execução do serviços de informática terceirizados;

9.6. determinar à 6ª Secex que efetue o acompanhamento do cumprimento das determinações contidas nos itens precedentes;

9.7. dar ciência deste Acórdão ao interessado e às empresas participantes da Concorrência 002/03, bem como do Relatório e Proposta de Deliberação que o fundamentam;

9.8. encaminhar cópia da presente decisão, bem como dos respectivos Relatório e Proposta de Deliberação, à Ancine e ao Ministério da Cultura.

10. Ata nº 49/2003 - Plenário

11. Data da Sessão: 10/12/2003 - Extraordinária

12. Especificação do quórum:

12.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça, Humberto Guimarães Souto, Adylson Motta, Walton Alencar Rodrigues, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler e o Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha.

12.2. Auditores presentes: Augusto Sherman Cavalcanti (Relator) e Marcos Bemquerer Costa.

VALMIR CAMPELO

Presidente

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

Relator

Fui Presente:

Dr. LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral

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