A natureza jurídica da Transmissão de Estabelecimento



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Natureza jurídica da transmissão

de estabelecimento comercial

Autoria : Dra. Rita Garcia Pereira,

Advogada e Docente na Universidade Independente (Lisboa)

Publicação: Verbo Jurídico ( | com | org)

Data de Publicação: 20 de Janeiro de 2005

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REFERÊNCIA INTRODUTÓRIA

A TRANSMISSÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL

Como expressamente proclamou Alain Supiot, o Direito do Trabalho foi a descoberta do século XX, encontrando a sua razão de ser e plena autonomia dogmática na particular posição de sujeição ao poder de direcção e disciplinar em que se colocam os trabalhadores, emprestando, numa situação de subordinação e alienidade1, a sua força física e psicológica a uma organização de meios alheia e dotada de uma estrutura heterodeterminada. Assim, como muito bem assinalou Bernardo Lobo Xavier2, “a empresa é antes de mais uma organização de pessoas”. Uma organização de pessoas e de interesses nem sempre conciliáveis, e às vezes mesmo contraditórios, a qual tem a sua lógica e forma de funcionamento próprias nas quais os trabalhadores se vêem obrigados a inserir-se3. Dada a concepção simultaneamente hierárquica e colectiva das relações de trabalho, a particularidade da relação que regula e o inegável desequilíbrio entre as partes (empregador e trabalhador), o Direito do Trabalho deve visar, antes de mais, corrigir esta assimetria de poderes/deveres. Como ensina Manuel Carlos Palomeque4, “no es posible olvidar, por lo mismo, el dato trascendental que explica la razón de ser del Derecho del Trabajo como mecanismo de mediación de um equilibrio estructural entre los interesses de sus protagonistas”5.

1 – Vide, a este respeito, entre muitos outros, António Garcia Pereira, As lições do grande mestre Alonso Olea, in Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem ao Professor Manuel Alonso Olea, Coordenação de António Monteiro Fernandes, Editora Almedina, Março de 2004, pág. 55 e segs., Arion Sayão Romita, Direito do Trabalho, Estudos, Biblioteca, Livraria Freitas Bastos, S.A., pág. 75 e segs. Acerca do conceito de trabalho subordinado mas ainda com perfeita actualidade, Ramon Garcia de Haro, La posicion juridica del trabajador subordinado, Estudio General de Navarra, 1963, Alain Supiot, Droit du Travail, 18ª edição, Paris, 1996, págs. 103. Vide também, a propósito da elasticidade do conceito de subordinação, Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 12ª edição, Almedina, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de Maio de 1991, In Acord. Doutrin. n.º 265, pág. 682 e Acórdão n.º 22/93, de 11 de Junho desse ano da Secção Regional da Madeira do Tribunal de Contas, publicado no Diário da República, II série, de 27 de Maio de 1993, pág. 5514 e segs. Na Alemanha, o célebre acórdão do Tribunal Constitucional de 20/5/96, in BverfGE 21/96, declarou de forma conclusiva que “a noção de trabalhador assalariado é um tipo ideal cujos diferentes elementos só têm em si mesmo uma função indiciária”.

2 - in Curso de Direito do Trabalho, 2ª ed., com aditamento de actualização, Lisboa 1996, pág. 204.

3 – No sentido que o Direito do Trabalho nasceu da convergência de movimentos contraditórios, veja-se a título exemplificativo, J. Joáo Caupers, Os direitos fundamentais e a Constituição, Coimbra, 1985, pág. 53.

4- Las transformationes del Derecho del Trabajo, in Minerva, Revista de Estudos Laborais, ano I, n.º 1, 2002, Almedina, págs. 147 e segs..

5 - Em Portugal, porque particularmente claros a este respeito, assinale-se a dissertação de Doutoramento de Maria do Rosário Palma Ramalho, Da Autonomia Dogmática do Direito do Trabalho, Colecção Teses, Almedina, e “De la servidumble al contrato de trabajo” – deambulações em torno da obra de Manuel Alondo Olea e da singularidade dogmática do contrato de trabalho, Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem ao Prof. Manuel Alonso Olea, Coordenação de António Monteiro Fernandes, Almedina, Março de 2004, págs. 529 e segs., José João Abrantes, A autonomia do Direito do Trabalho, a Constituição laboral e o art.º 4º do Código do Trabalho, Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem ao Prof. Manuel Alonso Olea, Coordenação de António Monteiro Fernandes, Almedina, Março de 2004, págs. 409 e segs., António Garcia Pereira, in A Viragem do Século – o “Ocaso” ou o “Renascimento do Direito do Trabalho?, bem como a crítica demolidora de Bernardo Lobo Xavier in A matriz constitucional do Direito do Trabalho III Congresso Nacional do Direito do Trabalho, Memórias, 2001, pág.95 e segs., segundo o qual “ a autonomia do direito do trabalho deve ser exaltada, relativamente ao direito comum dos contratos”.

O Direito do Trabalho surgiu assim como a resposta a uma crescente sensibilidade com a componente social do trabalho, associando-se às relações laborais a crescente preocupação com a dignidade da pessoa humana 6.

Contrariamente ao que por vezes é afirmado, este ramo do direito não perdeu qualquer utilidade, encontrando-se, ao invés, na actualidade ante um dos seus maiores desafios : o da sua reconstrução e adaptação perante as novas realidades, preservando sempre o cariz proteccionista do contraente mais débil7.

Ao Direito do Trabalho está, pois, reservado o papel de preservador do tecido social, numa sociedade onde o individualismo exacerbado se tem vindo a manifestar com patente acutilância na vida em geral e, com maior nitidez, no seio das relações laborais.

A consideração da génese do Direito do Trabalho e da sua reiteradamente afirmada finalidade proteccionista assume uma particular acuidade no tema que se passará a analisar, isto é, na consagração de um direito de oposição do trabalhador à transmissão do estabelecimento onde presta a sua actividade e na delimitação das eventuais consequências do exercício do mesmo.

Perante o que se crê ser uma lacuna da lei, a sua integração terá forçosamente de se fazer com base e no respeito dos princípios gerais do Direito do Trabalho que só a sua origem consegue explicar cabal e sucintamente.

Uma abordagem diacrónica do Direito do Trabalho que tenha em consideração os factores de mudança, como a que se pretende, tem necessariamente de abandonar o conceito de empresa singular e independente como principal centro de imputação das normas jurídicas laborais, tomando em linha de conta, por exemplo, o fenómeno dos grupos de sociedades8.

6 - Sobre a evolução histórica do Direito do Trabalho, vide, entre muitos outros, António Menezes Cordeiro, Manual de Direito do Trabalho, Almedina, 1991, reimpressão, págs. 33 e segs, António Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 12ª Edição, Almedina, pág. 30 e segs., Mário Pinto, Direito do Trabalho, Sumários das lições proferidas ao Curso do 4º ano de Direito (1990-1991) (com actualização legislativa), Universidade Católica Editora, 1996, págs. 27 e segs, considerando que o nascimento do Direito do Trabalho só se verificou com o reconhecimento das relações colectivas de trabalho, Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, Instituto de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito de Lisboa, Almedina, págs 67 e segs, considerando este porém já existir Direito do Trabalho no Direito Romano, Jorge Leite, Direito do Trabalho – Lições ao 3º ano da Faculdade de Direito – Reimpressão, Coimbra, 1993. .

7- Neste sentido, vide, entre muitos outros, José João Abrantes e António Garcia Pereira, ambos nas ob. cit..

8 - Pese embora ainda no âmbito da anterior legislação, com particular interesse para esta questão, Catarina Nunes de Oliveira Carvalho, Da mobilidade dos trabalhadores no âmbito dos grupos de empresas nacionais, Porto 2001, Publicações Universidade Católica. Relativamente ao conceito de empresa, vide, designadamente, Orlando de Carvalho, Critério e estrutura do estabelecimento comercial, I, O problema da empresa como objecto de negócios, Coimbra, 1967, pág. 52 e segs. e 79, nota 47, do mesmo Autor, em Empresa e Direito do Trabalho, in Temas de Direito do Trabalho, Direito do Trabalho na crise, Poder Empresarial, Greves Atípicas, IV Jornadas Luso-Hispano- Brasileiras de Direito do Trabalho, Coimbra Editora, 1990, pág. 9 e segs., Bernardo da Gama Lobo Xavier, Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição, pág. 204, A. Sequeira Ferreira, Grupo de Empresas e Direito do Trabalho, Dissertação de Mestrado, Faculdade de Direito – Universidade de Lisboa, 1997, policopiada e A justa causa de despedimento no contexto dos grupos de empresas, Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, Faculdade de Direito Universidade de Lisboa, Vol. II, Coimbra, 2001, págs. 195-255, Abel Ferreira, Grupos de Empresas e Relações Laborais – Breve introdução ao tema, I Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Almedina, 1998, págs. 283-293, Maria Irene Gomes, Grupos de Sociedades e algumas questões laborais, Questões Laborais, 12 (1998), Coimbra Editora, págs. 162 e segs.

No seguimento, o próprio conceito do trabalhador enquanto homo faber, parte integrante do modelo fordista (anteriormente designado de taylorista, ambos assentes nos métodos de “Organização Científica do Trabalho”), foi já considerado morto, fruto da voragem da actual sociedade que conduziu a uma crescente hibridação do antigo conceito de “assalariado”.

É que, como com particular clareza assinala Maria Regina Redinha9 :“ de facto, a transfiguração foi tão profunda que a empresa se tornou difusa e rarefeita, lugar de convergência de um conjunto de funções isoláveis e descartáveis consoante o aprazimento da oportunidade. À rigidez piramidal da organização tayloriana sucedeu a acomodatícia estrutura celular, o poder de decisão desvia-se dos pólos produtivos e pauta-se pela inacessibilidade, enquanto as tarefas adjacentes à principal são expurgadas do interior da empresa.”10.

Acrescenta ainda a mesma Autora, com particular relevância para a questão, que “(...) à semelhança de um “sistema biológico”, a empresa, privilegiando o reagrupamento de tarefas em desfavor das técnicas parcelares, organiza-se em células de trabalho que concorrem para uma finalidade produtiva comum e onde com uma estrutura hierárquica própria a gestão dos recursos humanos se aproxima do modelo da “escola orgânica”. Paralelamente, a mesma lógica de funcionamento está na origem da constituição de certos “grupos de empresas”11 e 12.

No seguimento, e como refere Alain Supiot 13, a situação económica e social deixou de estar relacionada com um único modelo de relações de trabalho – e, por isso, típico – para passar a estar assente numa multiplicidade de “mundos de produção”14.

9 - in A Relação Laboral Fragmentada, Estudo sobre o Trabalho Temporário, STVDIA IVRIDICA, 12, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, pág 47.

10 - Veja-se a este respeito, o caso da Nike cujos cerca de quinze mil trabalhadores que tem se limitam à concepção e desenvolvimento dos produtos e à definição da política de mercado, encontrando-se a toda a sua produção sub-contratada.

11 - No mesmo sentido, Manuel Carlos Palomeque, Las transformaciones del Derecho Del Trabajo, in Minerva, Revista de Estudos Laborais, ano I n.º 1, Almedina, 2002, pág. 151 e segs.

12- A propósito da evolução dos modelos de trabalho, numa perspectiva não jurídica, vide Denis Ettighoffer, A empresa virtual ou os novos modelos de trabalho, Instituto Piaget

13 - in Au-delà de l’ emploi. Transformations du travail et devenir du droit du travail em Europe, Flammarion, Paris, pág. 27.

14 - No mesmo sentido, Paulo Pedroso, O Direito do Trabalho perante as transformações das relações laborais, Sociedade e Trabalho, Ministério do Trabalho e da Solidariedade, n.º 7, pág. 41 e segs., alertando especificamente para a necessidade de se “aprofundar a efectividade das normas laborais”.

Na verdade, a par da globalização dos mercados, também designada por terceira mundialização, assiste-se ao fortalecimento inegável de grandes grupos empresariais, designadamente com carácter multinacional e com enorme poder de intervenção. Assinale-se a este respeito o enorme movimento de fusões internacionais e nacionais, registado tanto na década de 90 como na actual, que ocorreu em sectores tão diferenciados como a banca, as seguradoras, a indústria farmacêutica, as telecomunicações e as companhias de aviação, sendo certo que só em parte destas operações os direitos dos trabalhadores permaneceram intocados15.

A toda esta rápida polimorfia acrescente-se ainda a “flexibilização externa” das relações laborais, numa clara tendência para a “fuga” do contrato de trabalho por tempo indeterminado para outros vínculos que se pretendem não laborais, de que o recurso reiterado a trabalho temporário e a pretenso “trabalho independente” são expoentes máximos, motivando quem pretende transformar o Direito do Trabalho em Direito do Emprego. Por contraponto à designada “flexibilização interna”, concernente ao alargamento dos conteúdos funcionais (polivalência) ou das competências profissionais (“Multiskilling”). Refira-se, porque verdadeiro e ilustrativo, que a esmagadora maioria dos designados “operadores de call center” estão contratados enquanto trabalhadores temporários não obstante preencherem vagas absolutamente estáveis e, com a sua actividade, fazerem face às evidentes necessidades permanentes das operadoras móveis. No seguimento, é hoje absolutamente trivial as companhias de aviação contratarem, sucessivamente e sem verdadeiro fundamento para tal, a termo certo o pessoal de voo, designadamente hospedeiras e comissários de bordo, fazendo caducar os contratos de trabalho aquando da última renovação permitida por lei16.

Plasmando uma preocupação mais que justa com estas questões, particularmente com a denominada “fragmentarização da cadeia produtiva”, e suas consequências na relação laboral, o Código do Trabalho não foi alheio a estas questões, tendo regulamentado em diversas disposições este fenómeno (vide a este respeito, por exemplo, o art.º 378º, relativo à responsabilidade solidária que se instituiu nas sociedades em grupo, domínio e participações recíprocas, num inequívoco reconhecimento da sua corrente importância)17.

15 - Com particular interesse, versando sobre os acordos negociais celebrados entre António Champalimaud e Banco Santander Central Hispano, José Engrácia Antunes, Particiapações Qualificadas e Domínio Conjunto, Porto 2000, Publicações Universidade Católica, em particular págs. 112 e segs (O “Modelo Especial” em Perspectiva). Acerca do sector bancário em especial, Paulo Pereira de Almeida, Banca e Bancários de Portugal, Diagnóstico e Mudança nas Relações de Trabalho, Celta Editora, 2001, em particular págs. 11 e segs., contendo uma importante referência histórica e estudo actual acerca da reestruturação.

16 - A propósito da (inexistente) relação entre os níveis de desenvolvimento e a invocada “rigidez” das regras laborais, vide OCDE (1999): Economic, Junho.

17- Pioneira neste campo foi, efectivamente, a Lei francesa de 25 de Julho de 1985 que expressamente proclamou que a associação ou agrupamento tem personalidade jurídica própria, sendo, no que se refere a dívidas laborais, solidariamente responsáveis o agrupamento e cada um dos seus membros.

Todavia, pese embora o regime da transmissão de estabelecimento tenha sofrido alterações de monta, a verdade é que o Código não reflectiu inteiramente a materialidade subjacente e a mais que criticável praxis, ao omitir incompreensivelmente a fulcral questão do direito de oposição dos trabalhadores nos casos de transmissão de estabelecimento. O Instituto da Transmissão de Estabelecimento, previsto actualmente no 318º do Código do Trabalho (na legislação agora revogada com assento legal no art.º 37º da LCT e, anteriormente, no art.º 20º da Lei n.º 1952 de 1934), tem como principais objectivos “proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresário especialmente para assegurar a manutenção dos seus direitos”18, e “assegurar uma certa continuidade na prossecução dos objectivos empresariais ou comerciais em causa”19 .Visa-se, deste modo, garantir a segurança no emprego, a qual, como bem denota Abílio Neto20, ficaria gravemente comprometida se, no caso de transferência, a manutenção das relações laborais entretanto constituídas ficasse integralmente dependente da vontade do empresário.

Diversamente, o presente instituto consagra ainda a denominada “teoria da empresa”21, segundo a qual o trabalhador está mais ligado à empresa do que ao empresário-empregador22, tendo o legislador em conta “antes de mais os prejuízos dos trabalhadores se acaso continuassem ligados à entidade patronal que transmitiu (em sentido muito amplo, já se sabe) a exploração do estabelecimento : poderia assim ficar em perigo quer a conservação dos seus postos de trabalho, quer a manutenção da garantia dos seus direitos salariais e outros constituída pelo elemento patrimonial que mudou de mãos”, conforme justamente assinala Vasco da Gama Lobo Xavier23, 24 e 25.

18 - cfr. ponto 3 do Preâmbulo da Directiva 2001/23/CE.

9 - cfr. Paula Quintas e Helder Quintas, Código do Trabalho, Anotado e Comentado, 2003, Almedina, pág. 571 e segs.

20 – Contrato de Trabalho, Notas Práticas, 16ª Edição, Set/2000, Edições Ediforum.

21 - A propósito do conceito de estabelecimento, vide Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Vol. I, Universidade de Coimbra, Coimbra, 1973, págs. 201 e segs., Orlando Carvalho, prim. ob. cit., Jorge Manuel Coutinho de Abreu, Da empresarialidade As empresas no Direito, reimpressão, Colecção Teses, Almedina, 1999, págs. 41 e segs..

22 – vide a este respeito, entre muitos outros, Ac. RL, de 11/5/88; Col. Jur., 1988, 3º - 190.

23 - in “Substituição da empresa fornecedora de refeições e situação jurídica do pessoal utilizado no local: inaplicabilidade do art.º 37º da LCT (parecer), na Revista de Direito e Estudos Sociais, ano XXVIII, 1986, págs. 443 e segs.

24 - No mesmo sentido, Joana Simão, A transmissão do estabelecimento na jurisprudência do trabalho comunitária e nacional”, Questões Laborais, Ano IX, Coimbra Editora, 2002, n.º 20, pp.203 e ss., Mário Pinto, Furtado Martins e Nunes de Carvalho, Comentário às leis de trabalho, Volume I, Lex, 1994, pág. 176, Monteiro Fernandes, Manual de Direito do Trabalho, Almedina, Romano Martinez, Direito do Trabalho, Júlio Gomes, O conflito entre a Jurisprudência Nacional e a Jurisprudência do TJ das CCEE em Matéria de Transmissão do Estabelecimento no Direito do Trabalho: o art.º 37º da LCT e a Directiva 77/187/CEE, RDES, 1996, n.ºs 1-2-3-4, págs. 77 e segs, Jorge Leite e Coutinho de Almeida, Colectânea de Leis de Trabalho, Coimbra Editora, 1985, pág. 46 e Vítor Nunes de Almeida, A manutenção dos Direitos dos Trabalhadores em caso de Transferência de Empresas, Estabelecimentos ou Partes de Estabelecimentos, Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, Coimbra Editora, Novembro de 2003, pág 89 e segs.

25 – Considerando que tal representa um princípio essencial do Direito do Trabalho, senão com valor e eficácia normativa supra legal, pelo menos com natureza imperativa e de ordem pública, vide Acórdão n.º 249/90 do Tribunal Constitucional, de 12/7/90, in BMJ-399º-114.

Pese embora seja assim absolutamente consensual esta valência protectora dos trabalhadores e do seu vínculo laboral, a realidade tem demonstrado à saciedade exemplos de utilização manifestamente abusiva (mas formalmente correcta) deste regime, num claro prejuízo justamente daqueles trabalhadores cujos direitos se visa acautelar. A título de mero exemplo elucidativo, refira-se o caso das situações de extinção do vínculo laboral em clara fraude à lei em que este instituto é usado para transferir todos os trabalhadores de um determinado estabelecimento, titulado por uma determinada sociedade, para uma outra pertencente ao mesmo grupo e criada especialmente para esse efeito, sem qualquer património ou actividade, permitindo-se por esta via um despedimento colectivo que, de outra forma, não teria qualquer fundamento bastante.

Por aplicação do instituto sobre o qual se visa ora reflectir, tem-se assistido a autênticas “experiências”, servindo os trabalhadores de meras cobaias - às quais muitas vezes é reservado um mero papel passivo - conexas à designada “exteriorização” de nichos de actividade (outsourcings que começaram por abranger única e exclusivamente sectores secundários e que nos dias correntes se estenderam a tudo o que não seja considerado o “core business”) ou às já aludidas fusões, cisões, entradas de activos ou criação de “agrupamentos complementares de empresas”26.

Não se resiste a contar o exemplo (verídico) de uma empresa de telecomunicações que, inserida numa complexa teia de sociedades participantes e participadas, por via do antigo art.º 37º da LCT, conseguiu “transferir” um determinado sector por duas vezes, acompanhado dos seus trabalhadores, de uma empresa para uma outra sua participada (sem qualquer tradição ou prestígio), conseguindo por efeitos dessas mesmas transmissões, lesar os seus direitos adquiridos. Da mesma índole foi a autêntica manobra de uma reputada sociedade hoteleira que, com vista a obviar os laços laborais que constituíra, “transmitiu” determinado estabelecimento hoteleiro para uma sociedade integralmente detida por si mesma e, no mesmo dia, esta última deu início a um processo de despedimento colectivo, motivado “por razões económicas”, com fundamento em razões estruturais.

26 - Fazendo já expressa menção a estes fenómenos, vide Jorge Leite, A crise e a flexibilização do aparelho produtivo, in Temas de Direito do Trabalho, Direito do Trabalho na crise, IV Jornadas Luso – Hispano – Brasileiras de Direito do Trabalho, Coimbra Editora, 1990.

Não é assim por acaso que, em termos comunitários, a noção de empresa tem sido entendida como uma unidade económica, ainda que do ponto de vista normativo seja efectivamente constituída por diversas pessoas jurídicas27, numa clara alusão à “opacidade do empregador” que tem motivado o levantamento (ou desconsideração) da personalidade jurídica do empregador formal para se atingir o real28.

Esta real possibilidade de uso abusivo é também expressamente referida por Júlio Gomes29, fazendo expressamente menção a Franco Scarpelli30, que destaca justamente o paradoxo de um regime destinado a proteger os trabalhadores vir permitir manobras que resultam num claro prejuízo para estes. Como o primeiro doutamente afirma : “ Na verdade, de norma protectora dos trabalhadores que procura garantir a transmissão dos postos de trabalho e das condições de trabalho, tal norma tem-se convertido frequentemente em fácil expediente para contornar a tutela dos postos de trabalho, permitindo iludir por exemplo a obrigação de pagar uma compensação por um despedimento colectivo ou por uma extinção dos postos de trabalho por razões tecnológicas, conjunturais ou estruturais.”

27 - (a título de exemplo, veja-se o acórdão Hydrotherm, de 12/06/84, in Recueil, 1984, pág. 2999, bem como o art.º 1º da Directiva n.º 94/45/CE, acerca do procedimento de informação e consulta dos trabalhadores nas empresas ou grupos de empresas de dimensão europeia e, com particular relevo para a questão, a própria Directiva n.º 98/50/CE, que deu nova redacção à Directiva 77/187/CEE, e que, invocando a Carta Social Europeia – Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores, adoptada em 9 de Dezembro de 1989, e explicitando que o seu objectivo é uma melhoria das condições de vida e de trabalho dos trabalhadores através da regulamentação dos processos de despedimento colectivo e os relativos à falência, na sua Secção III, artigo 6º, faz aplicar o corpo legal também à empresa que controla o empregador formal.). Acerca da teia de relacionamentos entre grupos de sociedades, bem como sobre a vexata question da oposição entre o Princípio da personalidade jurídica e o princípio da unidade social e económica subjacente, veja-se Coutinho de Abreu, Grupos de Sociedades e Direito do Trabalho, Coimbra, 1990, pág. 17, Dias Coimbra, Os grupos societários no âmbito das relações colectivas de trabalho : a negociação de acordo de empresa, Revista de Direito e de Estudos Sociais, 1992, n.º 4, pág. 386, Engrácia Antunes, Os grupos de sociedades, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 1993, págs. 77 e segs., Bernardo Xavier/ Pedro Furtado Martins, Cessão de posição contratual laboral. Relevância dos grupos económicos. Regras de contagem da antiguidade, Revista de Direito e Estudos Sociais, 1994, pág. 369, Maria Irene Gomes, ob. cit. , pág. 186, G. Benko – A. Lipez, Las regiones que gaban. Distritos y redes. Los nuevos paradigmas de la geografia economica, trad. J. Salon Carrasco, Valencia, 1994, J.L. Monereo Perez, La responsabilidad empresarial en los processos de subcontratación – pontos critícos, Madrid, 1994, Jean- Claude Javillier, Derecho Del Trabajo, Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridade Social, trad. de la 2ª ed. Francesa, págs 221 e segs.

28-veja-se a este respeito o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça,de 2 de Dezembro de 1992, in B.M.J. 422-pág. 203, que veio a admitir a existência de três empregadores reais, que considerou co-titulares dos poderes e deveres patronais com o trabalhador.

29 - A jurisprudência recente do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em Matéria de Transmissão de Empresa, Estabelecimento, parte de estabelecimento- inflexão ou continuidade? in Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, Vol. I, Instituto de Direito do Trabalho, Universidade de Lisboa, Almedina, 2001, págs. 517 e segs.

30 - in “Esternalizzazioni” e dirritto del lavoro : il lavorate non è una merce, Dirrito delle relazioni industriali, 1999, págs, 351 e segs..

Outra das situações verificadas amiúde é a transferência de trabalhadores, altamente especializados, afectos a empresas de renome e reconhecidas publicamente (tendo sido tais características determinantes para a formação da vontade negocial por parte dos trabalhadores) para outras sem qualquer tradição, fruto justamente da referenciada “externalização”, pondo assim em clara crise os constitucionalmente garantidos princípios da confiança nas relações contratuais e da segurança no emprego.

Atento o facto de ser hoje inquestionável o reconhecimento da tutela da “profissionalidade” do trabalhador31 tal mudança de entidade patronal pode radicar-se num instrumento de precarização da situação jurídica do trabalhador e dos seus direitos, bem como de manifesta desvalorização profissional deste, à qual é completamente alheio.

Uma vez ultrapassadas as teorias segundo as quais o único debito laboratoris por parte do trabalhador era a remuneração, é hoje unanimemente aceite que o mesmo goza de um feixe de direitos relacionados com a “ocupação efectiva”, entre os quais o direito à realização profissional, direito esse que pode ser irremediavelmente comprometido com a transferência de entidade patronal. Como é facilmente compreensível, um trabalhador que, entre várias propostas, escolhe determinada entidade patronal - não apenas em função da retribuição ou dos designados fringe beneficits mas principalmente tendo em linha de conta a perspectiva de carreira, os meios de trabalho fornecidos, a política de formação, o mérito que aquela goza junto do público ou a sua solidez financeira – e, de um momento para o outro, se vê integralmente “esvaziado” de todos esses elementos e integrado numa empresa que não tem passado e, provavelmente, não terá futuro, sofre um acentuado revés nas suas perspectivas de realização e de valorização profissionais, podendo ainda reflectir-se da sua ocupação efectiva32.

É justamente esta preocupação que motiva o presente estudo, por se crer que viola os princípios mais basilares da dignidade da pessoa humana, bem como os ditames da boa-fé e confiança contratuais, a proclamada obrigatoriedade que impende sobre o trabalhador de manter um vínculo laboral com quem inicialmente não contratou.

31 - a que alude, entre muitos outros, Monteiro Fernandes, no V Congresso Nacional do Direito do Trabalho, Memórias, coordenação do Professor António Moreira, editora Almedina, 2003, sob o tema “Reflexões acerca da Boa Fé na Execução dos Contratos”, pág. 124.

32 – Como, aliás, mui doutamente referem Kim, W.C. & Mauborgne, R.A., in Fair process: managing in the knowledge economy, Harvard Business Review, (1997), 75 (4), págs. 65-75 : “Todos nós, qualquer que seja o nosso papel na empresa, queremos ser valorizados enquanto seres humanos, e não como “pessoal” ou “activos humanos”. Desejamos ser tratados com respeito pela nossa inteligência. Queremos que as nossas ideias sejam tomadas a sério. Gostamos de saber as razões que sustentaram decisões específicas”.

AS DIRECTIVAS E JURISPRUDÊNCIA COMUNITÁRIAS

Apesar dos Tratados constitutivos da União Europeia não consagrarem expressamente o princípio da aplicabilidade directa do direito comunitário, excepto no que concerne aos regulamentos, graças à jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias consolidou-se o princípio da aplicabilidade directa do direito comunitário.

As directivas comunitárias são usualmente consideradas a fonte mais relevante do direito derivado, na exacta medida em que permitem uma tendencial uniformização dos direitos nacionais, sendo um instrumento privilegiado na prossecução dos objectivos comunitários33.

Antes da entrada em vigor do Código de Trabalho, o efeito directo (ou aplicabilidade directa) das directivas comunitárias era muitas vezes invocado e aceite nos tribunais portugueses em virtude de, quanto à transmissão de estabelecimento comercial, não ter ocorrido a transposição para a legislação nacional, tendo o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, numa primeira fase, reconhecido a responsabilidade patrimonial do Estado e, numa segunda fase, com o Acórdão Van Gend en Loos34, expressamente admitido, com carácter sancionatório para o Estado que não as transpôs atempadamente, desde que sejam claras, precisas, incondicionais e não estejam dependentes da adopção de ulteriores medidas complementares.

Aliás, não pode deixar de se assinalar que, no plano interno, a primeira referência à Directiva 77/187/CEE data de um acórdão do STJ de 199635, ou seja, volvidos cerca de dezanove anos!

Relacionada com este problema surge ainda a questão da primazia do direito comunitário perante o nacional e, consequentemente, da obrigatoriedade da interpretação conforme das normas internas à luz do direito comunitário, pese embora não seja tal o que resulte directamente do n.º 3 do art.º 8º da Constituição da República Portuguesa.

33 - Neste sentido, Sofia Oliveira Pais, in Incumprimento das Directivas comunitárias, Do efeito directo à responsabilidade do Estado, Porto 2000, Publicações Universidade Católica.

34 - Proc. n.º 26/62, Recueil de la Jurisprudence de la Cour, de 5 de Fevereiro de 1963, pág 5.

35 – Acórdão do STJ, de 2 de Outubro de 1996, in Col. Jur./STJ, 1996, 3º- 236.

Assim, e no que se refere à posição hierárquica do direito comunitário face ao direito nacional, tanto a doutrina portuguesa36 e 37, como o Tribunal de Justiça das Comunidades têm afirmado o princípio do primado do ordenamento comunitário sobre os direitos nacionais (ressalvando, porém, os citados autores o direito constitucional que consideram ser hierarquicamente superior ao direito comunitário, opinião com que se concorda na íntegra), o que implica necessariamente que a norma de direito nacional ceda perante outra de direito comunitário incompatível mas também que sobre o juiz nacional impende a obrigação de respeitar esse mesmo primado, assegurando o pleno efeito destas disposições e interpretando o direito nacional em plena conformidade com o ordenamento comunitário, ainda que, segundo Franca Borgogelli38, tenha de adoptar soluções não previstas no ordenamento nacional para garantir a efectividade do direito comunitário!

Visava-se, acima de tudo, com tal invocação sedimentar o conceito amplo de transmissão de estabelecimento, abrangendo-se com tal negócios nulos e duplas transmissões ainda que separadas por um hiato temporal, por forma a que o Tribunal declarasse a existência de vínculos laborais com o cessionário que, de outra forma, estariam excluídos da letra da lei do antigo art.º 37º da LCT39.

Desde a publicação da Lei n.º 99/2003 (Código do Trabalho) que tais teorias deixaram parcialmente de ter conteúdo útil, pois a directiva em vigor foi transposta para o direito nacional.

Assim, actualmente em plena vigência, a Directiva 2001/23/CE, de 22 de Março de 2001, veio revogar a Directiva 98/50/CE que, por sua vez, procedera a alterações ao regime da Directiva 77/187/CEE (como já se teve oportunidade de referir, estas duas não foram transpostas para o direito interno), particularmente no que concerne aos conceitos de “estabelecimento”, “parte de estabelecimento”, “transferência” e “unidade económica”, estando, nos termos da al. q) do art.º 2 do diploma preambular do Código do Trabalho, transposta para o direito interno, com assento legal no art.º 318º 40.

36 - entre eles, Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 1993, pág.83 e segs.

37 – no âmbito laboral, porque particularmente pertinente, vide Manuel Nascimento Baptista, in A Jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e a defesa dos direitos dos trabalhadores no caso de transferência de empresa ou estabelecimento, Revista do Minstério Público, 1995, n.º 62, pág. 89 e segs.

38 - no seu estudo O direito e a Jurisprudência Social Comunitária, publicado na revista Questões Laborais, nº 9-10, p. 187).

39 - A título meramente ilustrativo, vejam-se o Acórdão do S.T.J, de 17 de Outubro de 1990, publicado na A.J., 12º-20º, e o Arresto do S.T.J., de Setembro de 2000, in bases de dados da DGSI de jurisprudência do STJ, ambos decidindo com base num conceito amplo tanto de estabelecimento comercial como de transferência.

40 - Veja-se, com carácter meramente exemplificativo, a este respeito tanto o Acórdão Allen, de 02 de Dezembro de 1999, do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, como o Acórdão do Supremo de Tribunal, de 02 de Outubro, 1996, publicado nos Acórdãos Doutrinais do Supremo, n.º 422.

À semelhança dos anteriores, do corpo deste texto legal não resulta inequivocamente que existe um “direito à oposição” por parte do trabalhador à transmissão automática do seu contrato de trabalho para a esfera jurídica do cessionário. Todavia, a verdade é que daquela Directiva não se infere também o entendimento oposto, sendo ao invés completamente omissa quanto à susceptibilidade de o trabalhador se poder manifestar em sentido contrário à automaticidade do fenómeno transmissivo.

Por outro lado, como bem assinala Vitor Nunes de Almeida, a específica finalidade das Directivas é a protecção dos direitos dos trabalhadores afectados pela transferência em causa, estabelecendo um nível mínimo de protecção que pode ser alargado por disposições internas dos Estados – Membros.

Ademais, atenta a índole marcadamente protectora da Directiva, sempre se dirá que o silêncio daquele diploma nunca poderá ter como consequência um resultado prejudicial aos trabalhadores, sob pena de violar a sua letra mas, principalmente, o espírito que dela emana. Acresce ainda que, perante a omissão do referenciado diploma, sempre a lacuna teria de ser integrada no respeito pela plenitude do ordenamento jurídico comunitário e no respeito dos demais princípios basilares que enformam o direito laboral nacional e comunitário.

Perante o silêncio da Directiva (à semelhança daquelas que veio revogar), o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, pela primeira vez no acórdão Katsikas e O.41, ainda na vigência da Directiva 77/187/CE, veio entender que o efeito automático da transmissão não podia ser entendido como impedimento à oposição de um trabalhador envolvido, acrescentando ainda que tal declaração de vontade não podia ser entendida como rescisão unilateral do vínculo laboral.

Resulta, assim, evidente que a discussão acerca do direito à oposição não se resume à sua negação ou aceitação mas terá de abranger igualmente as consequências de tal manifestação de vontade por parte do trabalhador.

A orientação inequívoca, reconhecendo expressamente o direito à oposição dos trabalhadores, não foi caso isolado, tendo aquele órgão voltado a pronunciar-se no mesmo sentido nos Acórdãos Merckx e Neuhuy42 e Europièces43.

Tal posição, porém, não tem sido aceite pela esmagadora maioria dos países comunitários, encontrando, segundo Júlio Gomes44, particular resistências nos países latinos, de que Portugal, numa primeira fase, não foi excepção.

41 - de 16 de Dezembro de 1992, in Colectânea, 1992, I, pág 6696.

42 - de 7 de Março de 1996, in Colectânea, 1996, I, pág 1253.

43 - de 12 de Novembro de 1998, in Colectânea, 1998, I, pág 6965.

44 - – in Transmissão de Estabelecimento ..., Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, Vol. I, Instituto do Direito do Trabalho, Faculdade de Direito Universidade de Lisboa, Almedina, pág 517.

Ao contrario do que sucedeu na França onde o Acórdão Katsikas mereceu os maiores reparos da doutrina, na Alemanha o direito de oposição foi jurisdicionalmente afirmado sem necessidade de norma interna expressa nesse sentido ou de recurso à aplicação directa do direito comunitário, tendo os tribunais alemães alicerçado as suas decisões mediante os princípios do direito civil, designadamente o da boa-fé e da autonomia da vontade privada45.

Em Portugal, tal solução poderia também ter sido construída mediante o recurso ao mesmos pressupostos. Como ensina Menezes Cordeiro46, a “autonomia da vontade parte da vontade humana : é a potencialidade jurígena do comportamento livre”, assinalando o mesmo que não há actuação jurígena sempre que falte uma conduta livre, em sentido psicológico.

Summo rigore, é fácil constar que a liberdade de trabalho, genericamente tutelada no art.º 47º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, traduz uma consagração constitucional da autonomia da vontade, devendo-se concluir que a inexistência de uma vontade livre no que concerne a todas as condições inerentes ao trabalho, verbi gratia no que se refere à pessoa (física ou jurídica) do empregador, viola o imperativo constitucional, termos em que bastaria esta invocação.

Não obstante se acompanhar em pleno a eficácia horizontal dos princípios constitucionais, por mera cautela crê-se que ainda fará sentido (e terá pleno cabimento) complementarmente fazer uso da doutrina do efeito directo e da interpretação conforme das normas nacionais à luz do direito comunitário, tal como aquelas são aplicadas pelo Tribunal de Justiça, de molde a fazer valer perante os tribunais nacionais pretensões que a legislação comunitário expressamente contempla e que a legislação nacional não dá expressa cobertura, até porque as decisões daquele órgão constituem critério de conformidade do direito interno com o estabelecido nas directivas comunitárias47.

45 - Em Espanha os Tribunais têm reconhecido o que, ironicamente, se usa designar “efeito Lázaro”, consistindo na admissão de o trabalhador poder impugnar o despedimento de que foi alvo, já depois de decorrido o prazo legalmente estipulado para o direito de acção, nos casos em que a entidade empregadora, fraudulentamente, fez cessar o seu vínculo laboral com fundamento na extinção da actividade e esperou pelo decurso do prazo legal para então transmitir o estabelecimento, visando com tal frustar os efeitos legais da transferência. Exemplo de sua manifestação no direito português é o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14 de Janeiro de 1998, in BMJ-473º, pág. 278, relativo a um caso de um contrato de trabalho considerado caducado por virtude da extinção da Companhia Nacional de Navegação, E.P., operada pelo Decreto-Lei n.º 138/95, de 3 de Maio, onde se decide que “não podendo o trabalhador exercer o seu direito antes da publicação do mapa de créditos a que se reporta o n.º 1 do artigo 8º do citado Decreto-Lei n.º 138/95, o prazo de prescrição dos seus créditos laborais conta-se a partir da data de publicação do referido mapa”.

46 - in Direito das Obrigações, Vol. I, reimpressão, 2ª edição, AAFDL, Lisboa, 1986, pág. 57.

47 – não se pretende, com tal, tomar posição acerca do regime instituído quanto às decisões do TJCE que quase se assemelha ao regime anglo-saxónico do precedente, por tal exorbitar manifestamente o objecto deste estudo.

DA LEI E JURISPRUDÊNCIA NACIONAIS – O CAMINHO NA CONSTRUÇÃO DO DIREITO DE OPOSIÇÃO

Como bem assinalam Mário Pinto, Furtado Martins e Nunes de Carvalho48, a construção de um direito de oposição por parte dos trabalhadores à transmissão operada, longe de ser original, já havia sido anteriormente abordada no Projecto de proposta de lei n.º 517, de 23 de Setembro de 1960, que foi o primeiro projecto tendente à substituição da Lei n.º 1952, no qual se previa que os contratos de trabalho se mantivessem com o transmitente desde que este prosseguisse a actividade, excepto se os trabalhadores optassem pela continuação dos contratos com o transmissário. Não foi este, todavia, o entendimento perfilhado em sede de política legislativa, de modo que, tanto a primeira versão da LCT quanto a segunda, nada estipulavam a este respeito.

Consequentemente, a recusa no reconhecimento do direito à oposição assenta parte da sua fundamentação na invocada natureza jurídica do fenómeno translativo.

Assim, Mota Pinto49, ainda à luz da vigência do art.º 37º da L.C.T., designava este fenómeno de “sub-rogação legal no contrato”, na qual “ a posição contratual (neste caso do empregador) se transfere, entre vivos, por inerência da perda e da aquisição duma certa qualidade jurídica (na presente situação, está em causa a qualidade de titular do estabelecimento ou, em virtude do n.º 4 do art.º 37º, da sua exploração), dum contraente para terceiro, por força da lei”, afastando-se, no seu entender, este regime da cessão de posição contratual, porquanto esta pressupõe um acordo tripartido entre cedente, cessionário e cedido.

Acrescentava ainda o mesmo Autor50, que “No caso de mudança de empresário os contratos de trabalho subsistem e transmitem-se ipso jure, ficando o adquirente da unidade empresarial sub-rogado ope legis na posição contratual do anterior titular, isto é, na posição do dador de trabalho, independentemente da anuência do trabalhador”.

Também Raul Ventura, para quem a explicação para o art.º 20º da Lei n.º 1952 encontrava a sua sede no art.º 793º do Código de Seabra, perfilhava este entendimento, segundo o qual o instituto da transmissão de estabelecimento operava ope legis, sem necessidade de consentimento dos trabalhadores, no que se afastava diametralmente da figura da cessão de posição contratual, porquanto esta pressupõe um acordo.

48 – in Comentário às leis de Trabalho, Vol. I, Lex, pág. 175.

49 - in Cessão da Posição Contratual, Coimbra, Almedina, (reimp.), 1982, pág. 84.

50 - ob. cit., págs. 88 a 94

No seguimento, muitos outros Autores foram manifestando a sua concordância com tal qualificação51.

Menezes Cordeiro52, explicitava ainda que “(...) a manutenção das situações laborais se legitima na vontade dos intervenientes; só que tal vontade é, apenas, a dirigida a transmitir o estabelecimento; a “transmissão dos trabalhadores” opera ope legis”. Todavia, este Autor, deparando-se com o carácter particular e pessoal da relação laboral, acaba por não desenvolver a questão, acrescentando apenas que, dada a natureza intuito personae do contrato de trabalho, tal transmissão só poderia ser assegurada por lei e nunca resultar da vontade das partes53.

Abílio Neto54, afastando-se ligeiramente desta tese, chega à mesma conclusão, justificando a inexistência de necessidade de consentimento imposto normalmente nas relações contratuais sinalagmáticas, não pelo alegado desinteresse do trabalhador na pessoa do credor, mas antes pela “protecção dos interesses da empresa e dos interesses gerais ligados à continuação da laboração das unidades económicas, em caso de mudança de titular”.

Definir o regime da transmissão de estabelecimento como uma mera sub-rogação pressupõe que se aceite, no âmbito da sinalagmática relação laboral, que o único crédito que o trabalhador detém sobre o empregador é o recebimento da contra-prestação pela sua actividade, in casu a retribuição, pelo que se presume ser-lhe indiferente quem satisfaça tal débito. É que, como bem define Antunes Varela55, a sub-rogação pode definir-se como “ como a substituição do credor, na titularidade do direito a uma prestação fungível, pelo terceiro que cumpre em legal do devedor ou que faculta a este os meios necessários ao cumprimento”.

. 51 - entre eles Bernardo Xavier, in Regime jurídico do contrato de trabalho anotado, Coimbra, 1972, pág. 100, Coutinho de Abreu, in A empresa e o empregador em Direito do Trabalho, Coimbra, 1982, pág. 43, Manuel Costa Abrantes, A transmissão do estabelecimento comercial e seus efeitos nos contratos de trabalho, Coimbra, 1989, pág. 265 e ss.

52 - in Manual de Direito do Trabalho, Coimbra, 1991, pág. 774.

53 - No mesmo sentido acerca da natureza do fenómeno transmissivo em Espanha, Manuel Carlos Palomeque López e Manuel Álvarez de La Rosa, in Derecho del Trabajo, quinta edicíon, Septiembre, 1997, Colección Ceura, Editorial Centro de Estudios, pág. 921, Manuel Alonso Olea e Maria Emília Casas Baamonde, Derecho Del Trabajo, undecima edicion, Revisada, Facultad de Derecho Universidad Complutense, pág. 375 e Ignacio Albiol Montesinos, Luis Miguel Camps Ruiz, Juan López Gandía e Tomás Sala Franco, Compendio Derecho del Trabajo, Fuentes y Contrato Individual, 2ª Edición actualizada hasta septiembre de 2000, Tirant lo blanch, Valencia, 2000.

54 – in Contrato de Trabalho, Notas Práticas, 16ª edição, Set./ 2000, , Ediforum, pág. 238 .

55 - in Das Obrigações em geral, Vol. II, 6ª edição, Almedina, pág. 333

Diversamente, é duvidoso que a transmissão de estabelecimento se enquadre logicamente em algum dos casos de sub-rogação imposta por lei. A situação ora em apreço não tem qualquer similitude ou equivalência de pressupostos com a situação em que o solvens tinha garantido antes o cumprimento. Poder-se-ia, no entanto, afirmar que o solvens tem interesse directo na realização do crédito. Todavia, como bem ensina Antunes Varela56, estas hipóteses referem-se aos casos em que este pretende evitar a perda ou limitação de um direito que lhe pertence. Admitir que, por via do ingresso no estabelecimento, o transmissário tem direito à prestação do trabalhador é reduzir a pessoa deste à mesma dimensão da renda paga pelo sublocatário mas devida pelo locatário ou a mero crédito cujo preço é pago por um credor preferente a outro preferente antes dele com o fito de evitar uma execução ruinosa.

Acresce ainda que, como bem decidiu a Rel. de Lisboa57, “ a sub-rogação supõe o pagamento e, portanto, o terceiro que paga pelo devedor só se sub-roga nos direitos do credor com o pagamento. Enquanto não o faz não é sub-rogado e não pode por isso exercer o direito do credor.” No seguimento, como ensina Galvão Teles58, “(...)a sub-rogação deve considerar-se sempre uma transmissão legal do crédito. Fonte da transmissão em que a sub-rogação se traduz é, em todos os casos, o facto jurídico do cumprimento por terceiro (ou com meios emprestados por terceiro) nunca é a vontade do credor ou do devedor, que é simplesmente, uma circunstancia que leva o legislador a considerar a sub-rogação justificada e por isso a estatuí-la”. Ora, ao considerar-se que a única prestação a que o trabalhador tem direito é o pagamento da sua retribuição - pressuposto necessário para se defender que não existe direito de oposição, porquanto todas as demais, além de intuito personae, podem não ser fungíveis – sempre se dirá que, nesse caso, a sub-rogação só se verificaria aquando do pagamento do vencimento, podendo sempre este opor-se até tal evento.

Não obstante, foi-se firmando sólida doutrina e jurisprudência que, assente nesta sub-rogação, “despersonalizava” ambos os sujeitos da relação laboral, proclamando como indiferente ao trabalhador o titular concreto da organização produtiva.

Como já foi supra referido, tanto o revogado art.º 37º da LCT, como o actual art.º 318º do Código do Trabalho são completamente omissos no que concerne ao aludido direito de oposição, tendo-se perdido uma excelente oportunidade de definição legal59.

56 – in ob. cit., pág. 342 e 343.

57 - – sumário constante do Código Civil Anotado, Abílio Neto, Ediforúm, 14ª edição, pág. 705.

58 – in Obrigações, Coimbra Editora, 3ª Edição, pág. 203.

59 - Neste sentido, António Garcia Pereira, in O projecto do Código do Trabalho – (insistência em) uma estratégia de derrota, uma técnica deficiente, uma oportunidade perdida!, Separata da Revista da Ordem dos Advogados, Ano 62, III – Lisboa, Dezembro de 2002.

Por outro lado e assente justamente nesta teoria, o Supremo Tribunal de Justiça começou por negar veementemente a sua existência. No sumário do acórdão deste Tribunal, de 30 de Junho de 199960, pode-se ler-se que : “III – Não resulta da Directiva do Conselho das Comunidades Europeias, de 14 de Fevereiro de 1977 (77/187/CEE), nem do art.º 37º da LCT, que aos trabalhadores da empresa ou estabelecimento transmitidos seja facultado oporem-se à substituição da entidade patronal, continuando vinculados à cedente ou transmitente, ainda que sem ou contra a vontade desta”61.

Esta decisão mereceu uma contundente e brilhante crítica de Liberal Fernandes62, no que foi secundado, igualmente de forma absolutamente irreparável, por Júlio Gomes63, demonstrando ambos de forma curial não só o vício de raciocínio em que o mesmo enfermava como ainda o atropelo a vários diplomas legais internacionais e ao princípio basilar da liberdade de emprego. Já em 1996 este último Professor64, alertara para a circunstancia de ser “ incompatível com o reconhecimento, no caso Katsikas, de um direito ao trabalhador a escolher o seu empregador e a que não lhe seja imposta a continuação da relação com uma pessoa com quem não decidiu contratar, a tese da jurisprudência portuguesa segundo a qual a transmissão do contrato de trabalho não exigiria a anuência do trabalhador”.

Ora, tendo presente o basilar e mais que elementar princípio da dignidade da pessoa, resulta óbvio que um trabalhador não pode ser obrigado a manter uma relação contratual que, assinale-se porque com relevância inegável, não só tem duração indeterminada e duradoura como lhe coarcta parte da sua liberdade de determinação (atenta a sujeição em que se coloca) com uma entidade patronal que lhe é absolutamente estranha.

60 - in AD, 458º-297.

61 - No mesmo sentido, na senda de anterior jurisprudência ao admitir inclusivamente a inclusão de “conjuntos subalternos que correspondam a uma unidade técnico-organizativa própria”, vide Acordãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 2 de Outubro de 1996, in Acórdãos Doutrinais- 422º, pág. 274.

62 - in Transmissão do Estabelecimento e oposição do trabalhador à transferência do contrato : uma leitura do art.º 37º da LCT conforme o direito comunitário, Questões Laborais, Ano VI, n.º 14, Coimbra Editora, 1999.

63 – ob. cit. pág. 481 e segs.

64 - in o Conflito entre a jurisprudência nacional e a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em matéria de transmissão do estabelecimento comercial no Direito do Trabalho : o art.º 37º da LCT e a Directiva de 14 de Fevereiro de 1977, 77/187/CEE, em RDES, 1996, n.ºs 1 a 4, págs. 77 a 188.

No seguimento, como acabam por reconhecer Mário Pinto, Furtado Martins e Nunes de Carvalho65, “(...) Nem sempre se poderá dizer que a transferência não traz qualquer alteração ao conteúdo das relações de trabalho. Na verdade, pensa-se que poderão ocorrer modificações subjectivas indirectas, provocadas pelo enquadramento do estabelecimento cedido numa organização mais ampla. Assim, se o adquirente possuir diversos estabelecimentos, onde emprega outros trabalhadores com idênticas funções e estatuto diferente daquele de que usufruem os trabalhadores que recebeu com o estabelecimento que adquiriu, não será de excluir que estes trabalhadores, por virtude do ingresso numa nova organização, possam ver os seus contratos modificados, designadamente por via da normalização das relações contratuais numa lógica de grupo. Por exemplo, existindo na empresa adquirente um sistema de carreiras profissionais aplicável às diversas unidades económicas que a integram, os trabalhadores do estabelecimento transmitido poderão ingressar nesse sistema, o que implicará, ou poderá implicar, modificações relevantes nas respectivas situações de trabalho subordinado”

É que, como bem explicita José João Abrantes66, “ (...) hoje em dia a atenção encontra-se virada para a chamada ‘cidadania na empresa’, isto é para os direitos fundamentais não especificamente laborais (...) Já não estamos apenas no terreno meramente contratual, mas no plano da pessoa, existente em cada trabalhador”.

No âmbito desta nova lógica que visa o respeito da dignidade da pessoa humana enquanto trabalhadora, o feixe recíproco de obrigações que impendem sobre ambas as partes passou a abranger igualmente uma obrigação de optimização das condições e qualidade do trabalho como forma de se almejar a realização pessoal e profissional do próprio indivíduo enquanto trabalhador.

Consequentemente, é forçoso reconhecer que, não só o empregador e as suas características incitas não são absolutamente indiferentes para o trabalhador, como viola a liberdade de determinação da pessoa humana fazer impender sobre o trabalhador a obrigação de continuar a trabalhar para quem não se obrigou, reduzindo-o a um mero instrumento, um servo (na terminologia escolhida por Júlio Gomes67) ou um objecto de transação. Tal concepção viola completamente de qualquer alcance e conteúdo útil a afirmação reiterada da Organização Internacional de Trabalho de que o trabalho não é mercadoria68.

65 – Ob. cit., pág. 180.

66 - “Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais”, in Direito do Trabalho – Memórias, 11º Congresso Nacional, Livraria Almedina, Coimbra, pág. 107. Vide igualmente, Contrat du Travail et droits fondamentaux, Ed. Peter Langt (Fankfurt 2000), A vinculação das Entidades Privadas aos Direitos Fundamentais, Lisboa 1990, O Direito.

67 – primeira ob. cit., pág. 519.

67 – Para uma cabal explicação acerca do funcionamento da OIT, ver António Jorge da Motta Veiga, Direito do Trabalho Internacional e Europeu, Universidade Lusíada, 1994

Aliás, como Liberal Fernandes faz questão de assinalar69, “a recusa da possibilidade de, excepto pela via da perda do emprego, os trabalhadores se oporem à mudança de entidade empregadora (...), como revela igualmente que o ordenamento nacional faz tábua rasa neste domínio específico do direito de o trabalhador escolher livremente a sua entidade patronal, faculdade que é um corolário da liberdade de trabalho e do princípio da interdição do trabalho obrigatório (art.º 4º, n.º 2, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem).”

Fruto de uma evolução jurisprudencial e do labor doutrinário de vários, entre os quais Liberal Fernandes e Júlio Gomes, que se aplaudem vivamente, em 2 de Fevereiro de 2002, o Supremo Tribunal de Justiça (Revista n.º 1579/02 da 4ª secção) veio reconhecer a possibilidade de o trabalhador, desde que com fundadas razões, rescindir o seu contrato com justa causa, mantendo no entanto a desnecessidade do consentimento dos trabalhadores para a transmissibilidade dos contratos de trabalho.

Esta posição já fora em momento prévio doutrinariamente admitida, tanto que Bernardo Lobo Xavier70, ainda no domínio da Lei n.º 1952 de 1934, admitia a existência de situações em que a transmissão podia constituir justa causa de rescisão pelo trabalhador, exemplificando, verbi gratia com as hipóteses de “má situação financeira ou má reputação da empresa ou pessoa para quem foi transferida a exploração”, o mesmo sucedendo com Pedro Romano Martinez71 e 72.

Em 19 de Junho de 2002, o mesmo Tribunal, por Acórdão proferido na Revista n.º 458/02, da 4ª Secção, numa total inversão de orientação, decidiu que, por interpretação conjugada do art.º 37º da LCT e da Directiva n.º 77/187/CEE, ambos vigentes à data dos factos objecto da decisão, impende sobre a entidade empregadora o dever de dar conhecimento aos trabalhadores da transmissão para que estes tenham a oportunidade de se oporem.

E, em 27 de Maio de 2004, no âmbito da Revista n.º 2476/03, o Supremo Tribunal de Justiça voltou a expressar o mesmo entendimento, decidindo expressamente que “Subscrevemos inteiramente esta orientação doutrinária e jurisprudencial recente no sentido de que deve reconhecer-se ao trabalhador o direito de se recusar à transmissão da posição contratual no contrato de trabalho que vem mantendo com o cedente nos casos de transmissão ou cessão de exploração (total ou parcial) do estabelecimento onde exerce a sua actividade em execução do referido contrato.”

69-ob. cit., pág. 233

70 - in Justa causa de despedimento no contrato de trabalho, Coimbra, 1965, pág. 162.

71 - in Direito do Trabalho, reimpressão da edição de 2002, Almedina, 2004 pág. 472.

72 – Com particular acuidade para esta questão, registe-se a afirmação de Gomes Canotilho e Vital Moreira, in ob. cit., pág. 316: “Por o trabalho não livre ser evidentemente contrário à liberdade pessoal”.

Este é, na verdade, o corolário evidente da liberdade de determinação e contratual que, por força da dignidade da pessoa humana (abrangendo também o cidadão investido na posição trabalhador, já que este não perde essa qualidade à porta da empresa), implica obrigatoriamente que seja dada ao trabalhador a oportunidade de se opor ao fenómeno transmissivo.73

Uma vez afirmado o direito à oposição do trabalhador, tanto doutrinária como jurisprudencialmente, com fundamento no princípio da segurança no emprego e na confiança nas relações contratuais estabelecidas, permanecem contudo por clarificar quais as alternativas que o mesmo, uma vez exercido, reserva ao trabalhador, esforço que se tentará fazer de seguida.

73 - Neste sentido, vide José João Abrantes, O Código do Trabalho e a Constituição, VI Congresso do Direito do Trabalho, Memórias, Coordenação do Prof. António Moreira, Almedina, pág. 155, onde o mesmo expressamente refere que “ Face à Constituição, o Direito do Trabalho não pode, entre outros importantes aspectos, ignorar que o conjunto dos direitos fundamentais especificamente laborais – ou seja, o direito à segurança no emprego (art.º 53º da CRP) e os direitos colectivos (v.g., os direitos à constituição de comissões de trabalhadores, à liberdade sindical, à contratação colectiva e à greve, garantidos nos artigos 54º a 57º) – é condição necessária de todas as outras suas liberdades e que, por outro lado, encontrando-se a pessoa do trabalhador intrinsecamente envolvida na troca contratual e sendo o trabalho um valor essencial para a dignidade do homem e para o livre desenvolvimento da sua personalidade, os direitos fundamentais (tanto aqueles direitos fundamentais específicos dos trabalhadores como os direitos fundamentais não especificamente laborais) devem ser encarados como componentes estruturais básicas do contrato de trabalho. Tal contrato é, pois, e provavelmente como nenhum outro, constitucionalmente condicionado, por valores assentes na ideia de dignidade humana. A Constituição, no seu todo, estabelece, com efeito, uma ordem de valores, que tem o seu cerne nessa dignidade da pessoa humana, o primeiro e o mais imprescritível dos valores do ordenamento jurídico. Como tal, os direitos fundamentais, em que essa dignidade se traduz, não podem deixar de prevalecer sobre outros bens, por exemplo, sobre bens como a racionalidade económica e a rentabilidade das empresas”.

DAS ALTERNATIVAS DECORRENTES DO DIREITO DE OPOSIÇÃO À TRANSMISSÃO DO ESTABELECIMENTO

O entendimento segundo o qual, perante a transmissão de estabelecimento, ao trabalhador nada mais restava que rescindir o contrato de trabalho mediante o aviso prévio legalmente previsto, está hoje completamente ultrapassado.

É indubitável que tal tese nunca poderia colher porquanto tal rescisão sempre resultaria do regime comum, não tendo o fenómeno transmissivo qualquer enfoque pertinente para a cessação do vínculo nesses termos. Consequentemente, pretender que a única saída legalmente permitida para o trabalhador é fazer cessar o vínculo desta forma significa escamotear o evento que deu lugar a essa declaração de vontade e que não é, de alguma forma, imputável ao declarante.

Esta foi, porém e numa primeira fase, a única solução admitida pelos tribunais nacionais, numa decorrência lógica da criticada tese da automaticidade.

Todavia, e como se demonstrou supra, cedo surgiram vozes dissonantes quanto a esta solução, numa inequívoca demonstração de que a mesma consubstanciava um claro desfavor que impendia (in)justamente sobre a parte mais fraca e alheia ao facto que lhe deu origem, termos em que se passou a admitir que, desde que com fundadas razões, o trabalhador rescindisse o seu contrato de trabalho com justa causa.74.

Tal desiderato, face à legislação vigente, não se afigura sequer como de aplicação duvidosa. Tal como já decorria da legislação anterior, ao estabelecer, na al. b) do n.º 3 do art.º 441º do Código do Trabalho, o direito potestativo do trabalhador poder rescindir (resolver, na actual terminologia) o contrato, invocando justa causa objectiva, motivada por alterações supervenientes às condições de trabalho – o que já decorreria dos princípios gerais de direito, verbi gratia do instituto da alteração das circunstâncias -, o legislador abrangeu, sem margem para dúvidas, esta factis species.

Ora, concluindo-se pela positiva quanto à revogação do vínculo laboral, em homenagem à plenitude do ordenamento jurídico, compete ainda averiguar se esta é a única possibilidade de que o trabalhador pode lançar mão perante uma transmissão de estabelecimento que, pese embora (pelo menos) formalmente lícita, prejudica os seus interesses legítimos. Para se aferir da compatibilidade de tal solução com a nossa Ordem Jurídica, urge relembrar os princípios basilares que norteiam todo o sistema e edifício jurídicos.

74 - Neste sentido, além dos Autores supra mencionados, Jorge Leite e Coutinho de Almeida, in Colectânea de Leis do Trabalho, pág. 80.

A primeira fonte dos direitos fundamentais é, no plano interno, a Constituição da República Portuguesa que consagra e reconhece, na sua parte I, um vastíssimo elenco de direitos, entre os quais os “direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores”, conferindo-lhes, por essa via, uma inultrapassável dignidade constitucional.75

Na verdade, ao consagrar expressamente como tendo relevância constitucional os direitos daqueles que, aceitando perder parte da sua liberdade, se submetem ao poder de direcção de outrém, o legislador constitucional visou não só protegê-los como estabelecer as traves-mestras de todo o sistema laboral. Para além disto, alguns outros direitos inerentes à pessoa e constitucionalmente consagrados, embora tenham um alcance geral, encontram nas relações laborais um campo de especial aplicabilidade, dada a evidente conexão que mantêm, podendo-se dizer que existe uma versão laboral de quase todos os direitos, liberdades e garantias. Tudo porque, na vida corrente, não é verificável a dicotomia cidadão/ trabalhador porquanto por detrás do trabalhador estará sempre a pessoa que trabalha76 e 77.

Avulta ainda que o nosso legislador constitucional-laboral elegeu como princípio determinante e estrutural o princípio da segurança no emprego, como resulta do art.º 53º da Constituição da República Portuguesa78.

Tal como ensinam, Gomes Canotilho, Vital Moreira, “É bastante significativo que o primeiro dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores seja o direito à segurança no emprego, com destaque para a garantia contra despedimentos sem justa causa. Trata-se de uma expressão directa do direito ao trabalho (art.º 59º), o qual, em certo sentido, consubstancia um aspecto do próprio direito à vida dos trabalhadores. (...) O direito à segurança no emprego significa, assim, se não um “direito real” dos trabalhadores sobre o posto de trabalho adquirido, ou a transformação dos postos de trabalho em “propriedade social”, pelo menos uma alteração qualitativa do estatuto do titular da empresa enquanto proprietário, empresário e patrão. “.

75 - Veja-se neste sentido, Bernardo Lobo Xavier, A Constituição portuguesa como fonte do Direito do Trabalho, in Estudos em Homenagem ao Professor Manuel Alonso Olea, Almedina, Março de 2004, págs. 163. Pese embora na perspectiva do Direito à Reserva da Intimidade da Vida Privada, com particular interesse, Teresa Alexandra Coelho Moreira, Da Esfera Privada do Trabalhador e o controlo do Empregador, STVDIA IVRIDICA 78, Coimbra Editora, págs. 35 e segs.

76 -Neste sentido, o Acórdão da Corte Costituzionale italiana n.º 103, de 9 de Março de 1989, in Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 1989, II, págs. 389 e segs : “La dignità sociale del lavoratote è tutelata contro discriminazioni che riguardano non solo l’ area dei diritti di liberà e l’attività sindicale finalizzata all’obbiettivo strumentale dell’autotutela degli interessi collettivi, ma anche l’area dei diritti di libertà finalizzati allo sviluppo della personalità morale e civile del lavoratore”.

77 - Vide também Bernardo Lobo Xavier, in ult. ob. cit., pág. 164, que, citando Vieira de Andrade, refere expressamente que “os direitos fundamentais que inspiram o tratamento constitucional do trabalho “comandam todo o ordenamento jurídico”, iluminados por uma ideia de dignidade humana e do trabalho em que o próprio sentido de realização de igualdade tem dominante importância. Desses direitos fundamentais do trabalho se pode dizer que “exprimem (também uma protecção da liberdade e da autonomia dos membros de certas camadas sociais, justamente daquelas que só agora, através da luta social, ascendem a uma integral cidadania . os homens trabalhadores”.

78 - Para a evolução do texto constitucional, vide Bernardo Lobo Xavier, ult. ob. cit. pág. 166 e segs.

79 – in ob. cit. pág. 53.

Consequentemente, a solução para o problema das consequências do exercício do direito de oposição à transmissão sempre terá de ter em consideração o princípio supra-legal da segurança no emprego (de conteúdo mais abrangente que o da segurança do emprego, pois que não se limita a assegurar a proibição de despedimentos sem justa causa, encontrando ainda plena vigência no desenrolar da relação laboral).

Por seu turno, este mesmo princípio, numa clara opção política e social, proclama de forma evidente a manutenção das relações laborais como prioridade do sistema jurídico laboral.

Daqui, segundo se pensa, resulta inexoravelmente que a interpretação conforme à Constituição obriga a que a solução de se permitir ao trabalhador rescindir o seu contrato de trabalho, mediante invocação de justa causa, seja a última ratio, à qual só se deve chegar se esgotadas todas as demais possibilidades.

Tal como Júlio Gomes80, julga-se que, uma vez declarada a oposição por parte do trabalhador, o princípio da segurança no emprego impõe que este possa continuar a prestar a sua actividade ao transmitente, desde que tal se afigure possível.

Nos casos em que o transmitente se limita a transferir uma determinada unidade de negócio ou um sector específico de actividade, mantendo o “core business”, importará então averiguar da existência de outro posto compatível com o trabalhador que este possa ocupar. Na mesma linha de raciocínio, se o transmitente tiver outro estabelecimento onde o trabalhar possa continuar a exercer a sua actividade, dever-se-á dar primazia à manutenção da relação laboral. E, só no caso de tal posto compatível não existir ou, existindo o trabalhador invocar prejuízo sério na eventual mobilidade, é que se deve configurar a faculdade de rescisão com invocação de justa causa por parte deste81 e 82.

80 – ult. ob. cit., pág. 521.

81 – Não se acompanha, neste particular, a conclusão de Júlio Gomes, in ult. ob. cit., pág. 521, segundo o qual, se a manutenção do vínculo laboral com o transmissário se revelar impossível, o contrato de trabalho caduca. Crê-se que o regime a aplicar é, ainda assim, o da rescisão com justa causa por parte do trabalhador, em virtude de não se verificar uma verdadeira e objectiva impossibilidade de a entidade empregadora receber a prestação. Na verdade, parece colher a argumentação no sentido de existir possibilidade de receber a prestação, não havendo é interesse deste em prestá-la a entidade diversa do primitivo empregador. Ademais, o art.º 390º do C.T. expressamente afasta a aplicação deste regime aos casos de transmissão, não se julgando dever aplicar analogicamente este regime ao presente caso. Por outro lado, o art.º 441º do C.T., como fundamento para justa causa, expressamente refere a alteração substancial e duradoura das condições de trabalho.

82 – Porque com acuidade para esta questão, assinala-se que Liberal Fernandes, in ob. cit., pág. 240, faz aplicar o regime da cedência ocasional ilícita às situações em que a transmissão operada não reúne os requisitos legalmente exigidos, permitindo por esta via ao trabalhador que opte pela cessionária. Tal solução parece ser de aplaudir, porquanto assenta no pressuposto da manutenção do vínculo laboral.

Nestes termos, o direito de oposição só pode ser exercido após o processo de informação e consulta, previsto no art.º 320º do Código do Trabalho83, mas necessariamente antes da concretização da transmissão, de molde a facultar-se tanto ao transmitente como ao trabalhador quer um prazo de ponderação, quer um lapso de tempo imprescindível para a “busca do posto de trabalho compatível”.

Tal procura do posto de trabalho compatível, lógica e factualmente prévia à resolução operada pelo trabalhador, emerge assim como condição sine qua non do respeito pelo princípio da segurança no emprego mas também como decorrência directa dos princípios da dignidade da pessoa humana, da autonomia da vontade e da boa fé na execução dos contratos.

De todo o modo, a solução consistente em reconhecer ao trabalhador, não só o direito a opor-se à transmissão do estabelecimento (ou unidade de negócio), como ainda o de poder escolher continuar a desenvolver actividade por conta e direcção do transmissário, resulta menos da evidente discrepância entre a realidade e a sua projecção jurídica do que da peculiar natureza das necessidades sociais subjacentes à emergência do conceito de “segurança no emprego”.

Ainda que se reconheça o direito de oposição com o conteúdo que ora se defende no presente estudo, a regulamentação legal, tal como actualmente configurada e atenta a extrema fluidez e volatilidade da sociedade, nunca se revelará um meio completamente hábil para a superação das deturpações do seu sentido e alcance. Apesar disso, o reconhecimento desta circunstancia, segundo se crê, não redime o desconcerto das soluções legais, à qual acresce a errónea interpretação que delas tem sido feita pelos tribunais, revelando-se hoje absolutamente premente regressar ao sentido original das normas em apreço, isto é, à protecção dos trabalhadores e do seu vínculo laboral.

83 – Justamente porque o trabalhador fará a sua escolha em função da informação concedida, esta fase ganha uma particularíssima importância, só se devendo considerar cumprida quando este esteja na posse de todas as informações relevantes para o cabal esclarecimento da sua vontade, designadamente em sede de liquidez financeira, plano carreiras e de formação profissionais, meios e equipamentos de trabalho, regalias sociais, prémios, etc., vigentes na transmissária . Por outro lado, sempre que a informação fornecida não corresponder à realidade deve conceder-se ao trabalhador a possibilidade de, pelo menos, anular nos termos gerais a declaração negocial, por erro sobre a base do negócio.

CONCLUSÕES:

Realizado este percurso urge, de forma sintética e concisa, sistematizar as principais ideias:

1º O instituto da transmissão de estabelecimento, segundo o qual as sucessivas transferências que tenham por objecto aquele mantêm os vínculos laborais intocados, foi pensado como forma de proteger e assegurar os direitos dos trabalhadores, fazendo-se por esse motivo corresponder a estes uma ligação mais profunda com a empresa do que o empregador.

2 º Todavia actualmente tem-se assistido a uma reiterada e sistemática deturpação da ratio legis deste instituto, fenómeno esse que tem sido exarcebado pela actual constituição do tecido empresarial, utilizando-se a invocada automaticidade para fenómenos planeados que visam o claro e inequívoco prejuízo dos direitos dos trabalhadores, as mais das vezes confrontados com novas entidades patronais sem passado e muitas vezes sem futuro.

3º A única forma de obviar a tais resultados (exactamente opostos aos pretendidos) é reconhecer-se a existência de um direito de oposição por parte do trabalhador à transmissibilidade do seu vínculo laboral, reconhecimento este que se crê obrigatório por força dos princípios supra legais da dignidade da pessoa humana, da liberdade de trabalho, da autonomia da vontade, da boa fé na execução dos contratos e da segurança no emprego.

4º Tal princípio obedece ainda à lógica própria do Direito do Trabalho cuja razão de ser é justamente corrigir assimetrias na relação contratual laboral, numa tutela evidente do contraente mais débil.

5º Não estando previsto no art.º 318º do Código do Trabalho nem na Directiva Comunitária 2001/23/CE, constituindo tal o que se considera ser uma lacuna, o direito de oposição do trabalhador à transmissão do estabelecimento (ou parte de estabelecimento) começou por ser inicialmente negado pela jurisprudência interna, orientação essa que em 2002 conheceu um verdadeiro volte-face, passando então o Supremo Tribunal de Justiça expressamente a admitir a sua existência.

6º O direito de oposição à transmissão do vínculo não pode, não obstante, limitar-se em sede de decorrências práticas ao direito potestativo de rescisão com fundamento em justa causa porquanto a mesma ofende clamorosamente o princípio constitucional da segurança no emprego e é contrária a todo o espírito do sistema laboral vigente.

7º Atento o nosso ordenamento jurídico que proclama a manutenção dos vínculos laborais como preocupação basilar, uma vez exercido o direito de oposição - em momento posterior ao procedimento de consultas e informação e anterior à transmissão - transmissário e trabalhador devem aferir da oportunidade de outro posto de trabalho compatível, sendo assim a rescisão a última ratio.

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