El dominio público y los bienes públicos: Europa y América ...

El dominio p?blico y los bienes p?blicos: Europa y Am?rica Latina. ?El hijo sigue mirando al padre?

L?pez Ram?n, F. & Vignolo Cueva, O. (2015). El dominio p?blico en Europa y Am?rica Latina. Lima: C?rculo de Derecho Administrativo.

Sergio Chem?s1

Resumen

El estudio del derecho de los bienes p?blicos en Am?rica Latina y en Colombia es algo todav?a poco desarrollado. Se sigue mirando hacia el derecho comparado para obtener respuestas, tal como un hijo mira a su padre, porque fue all? donde surgieron los grandes desarrollos del tema. El dominio p?blico en Europa y Am?rica Latina es producto de un encuentro entre varias autoridades en el tema de los bienes p?blicos tanto de Europa como de Am?rica Latina. Esta rese?a se divide en tres partes: i) un breve an?lisis de derecho comparado frente al concepto de dominio p?blico; ii) la identificaci?n de los contenidos m?s interesantes e innovadores de los reg?menes de bienes p?blicos, y iii) un ejercicio acad?mico para que el lector lo desarrolle al leer el libro.

Palabras clave: bien p?blico, derecho comparado, dominio p?blico, demanialidad (dominialidad) p?blica, desestatizaci?n, funci?n p?blica y ecol?gica de la propiedad.

1 Asistente investigador del Departamento de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogot?, Colombia. Correo-e: sergio.chemas@uexternado.edu.co Fecha de recepci?n: 19 de julio de 2015. Fecha de modificaci?n: 24 de septiembre de 2015. Fecha de aceptaci?n: 10 de octubre de 2015. Para citar el art?culo: Chemas, S. (2015). El dominio p?blico y los bienes p?blicos: Europa y Am?rica Latina. ?El hijo sigue mirando al padre? Revista Digital de Derecho Administrativo n.? 14, Universidad Externado de Colombia, pp. 223-236. doi:

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Public domain and public goods (land) in Europe and Latin America: Does the boy still look up to his father?

Abstract

The study of the regulation of public goods in Latin America and in Colombia is somewhat precarious. There is still a tendency to look for answers in comparative law, similar to when a boy looks up to his father, mainly because the concepts now under analysis where developed abroad. The Public Domain (land) in Europe and Latin America is the product of an academic colloquium of various authorities in the subject of public goods. This critical review paper is divided into three parts: i) a brief summary of comparative law analysis of the concept of public domain (land), ii) a presentation of the most innovative ideas in certain law systems, and iii) an academic exercise to be completed by the reader of the book.

Keywords: Public good, Comparative Law, public domain (land), public domainization, destatization, public and ecological function of property.

El estudio del derecho de los bienes p?blicos en Am?rica Latina y en Colombia es algo todav?a poco desarrollado (Pimiento & Santaella, 2015, p. 313). Se sigue mirando hacia el derecho comparado para obtener respuestas tal como un hijo mira a su padre, porque fue en Europa donde surgieron los grandes desarrollos del tema.

El libro rese?ado es producto de un encuentro entre varias autoridades en el tema de los bienes p?blicos tanto de Europa como de Am?rica Latina, el cual tuvo lugar en Santiago de Chile en el a?o 2015. El libro El dominio p?blico en Europa y Am?rica Latina se public? como el primer proyecto de investigaci?n acad?mica comunal de la Red Internacional, y busca no solo correr la voz de lo contenido en ?l sino tambi?n consolidar la Red. Esta iniciativa brindar?a no solo el empuje y desarrollo que requiere el tema de los bienes p?blicos (casi intacto por la academia) en cada una de las Universidades que contribuyeron, permitiendo un espacio de intercambio internacional, para debatir, contribuir y escuchar ideas acad?micas, sino tambi?n a los respectivos pa?ses.

En la presente rese?a se busca preservar y a la vez exponer el hilo gu?a del libro: "identificar el origen de la noci?n de dominio p?blico y la manera en la que ha evolucionado hasta la ?poca presente" y "la profundizaci?n, por parte de los ordenamientos latinoamericanos, sobre los elementos determinantes de la formaci?n, trayectoria y significado actual del dominio p?blico" (L?pez Ram?n, p. 19), a la vez tratando de abarcar con voz propia algunos de los temas

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expuestos, siempre teniendo en mente evitar quitarle la sorpresa de las ideas del libro al lector. Para ello, la rese?a se ha dividido en tres partes.

Una primera, en la que se adelanta un breve an?lisis de derecho comparado frente al concepto de dominio p?blico, tratando la figura no solo en su pa?s de origen sino tambi?n en Latinoam?rica. En la segunda parte, se identifican algunos de los contenidos m?s interesantes e innovadores de los reg?menes de bienes p?blicos que m?s captan la atenci?n. Y la tercera parte intenta esbozar un ejercicio acad?mico para que el lector lo desarrolle al leer el libro.

Parte 1. La b?squeda por la noci?n de dominio p?blico en la actualidad

Or?genes

La noci?n de dominio p?blico nace en Francia, siendo su mayor exponente Proudhon, quien, "tomando como punto de partida la clasificaci?n romana que diferenciaba entre los bienes intra commercium y extra commercium, distingue entre dominio p?blico y dominio privado del Estado" (De Guerrero Manso, 2015, p. 49), lleg? a la conclusi?n de que el Estado ejerce solamente facultades de guardia y custodia sobre los bienes p?blicos, sustent?ndose en el derecho de soberan?a.

Teor?a que claramente creci? y evolucion? en el mismo derecho franc?s, pero sin desviarse, por lo que casi dos siglos despu?s se sigue edificando doctrinariamente sobre la misma base. Existen, empero, avances jurisprudenciales que se dieron a lo largo del siglo xix frente al concepto de dominio p?blico, en los que se "admit[i?] primero el car?cter de bienes p?blicos de los bienes destinados al uso del p?blico y, segundo, [se] concedi? ese mismo car?cter a los asignados a un servicio p?blico" (Alcarraz, 2015, p. 30), consolidando as? el grueso de los cambios que se han dado al concepto de dominio p?blico en Francia. (Ahondaremos m?s en este tema en las partes 2 y 3).

El primer ordenamiento que adopt? la doctrina francesa del dominio p?blico fue el espa?ol. La doctrina francesa del dominio p?blico llega a Espa?a en 1850, gracias a Colmeiro, quien hab?a adoptado la tesis de Proudhon, y con la acogida de la misma por la academia espa?ola se consolid? el concepto. En vista de ello, para la doctrina espa?ola de aquel entonces, el dominio p?blico operaba sobre los bienes p?blicos2 y se sustenta exclusivamente en el derecho de soberan?a. Doctrina esta que no durar?a mucho tiempo sin ser alterada, pues a continuaci?n surgir?a una tesis minoritaria francesa que cambiar?a el concepto

2Concepto que para Espa?a en ese momento consist?a en las cosas que corresponden en plena propiedad a la Naci?n y en cuanto al uso a todo el mundo ?es decir, pertenecer a todos los hombres en com?n.

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de dominio p?blico en Espa?a. El exponente de esta tesis fue Hauriou, y la tesis b?sicamente consisti? en sostener que la relaci?n Estado-bienes de dominio p?blico se fundamenta en el derecho de propiedad, y no en el de soberan?a.

Es as? como el derecho espa?ol y el derecho franc?s parten caminos, cada uno yendo por su propio sendero. ?Ser? que hoy d?a, con ocasi?n de cambios legislativos, jurisprudenciales y doctrinarios, han vuelto a caminar de la mano? La respuesta se debe buscar en el texto.

Descendencia

Si lo anterior sucedi? entre derechos de dos pa?ses colindantes, cabe imaginar qu? pas? cuando el dominio p?blico atraves? el Atl?ntico. ?Qu? habr? sucedido con el concepto de dominio p?blico al llegar a los diferentes ordenamientos jur?dicos de Am?rica Latina? ?Habr? sido incorporado a los diferentes ordenamientos jur?dicos? En caso de que que as? sea, ?mantendr? el mismo significado originario franc?s? Adicionalmente, se debe enfatizar que este concepto no lleg? a ser positivado en un medio virgen, sino todo lo contrario, pues ya en Latinoam?rica se manejaban las fuentes del antiguo derecho romano, conceptos de derecho alem?n e italiano y doctrina divergente francesa, por lo que el resultado final probablemente no fue el mismo del concepto originario. Es necesario subrayar que para este momento en la lectura, quien lee debe comparar derechos, pues con la lectura de los cap?tulos del libro se vuelve esencial tener de presente que hay tanto diferencias conceptuales en el uso del t?rmino como de su sem?ntica.

A continuaci?n se rese?a brevemente el r?gimen colombiano, y luego se procede a hacer unas breves reflexiones sobre el tema.

Juli?n Pimiento y H?ctor Santaella, la persistente rebeld?a de Colombia frente al dominio p?blico

El dominio p?blico como categor?a jur?dica en Colombia, no naci?.

El derecho colombiano no es de aquellos que siguieron la l?gica francesa o espa?ola [...]

El dominio p?blico como una categor?a jur?dica no fue acogido por el ordenamiento jur?dico nacional (Pimiento & Santaella, p. 313).

En definitiva, pareciera ser que desde un comienzo los autores en cita dejan clara la postura que ha acogido el derecho de bienes colombiano. Sin embargo, aparentemente la rebeld?a no es tan sencilla, pues "pese a esta falta de arraigo y de desarrollo conceptual, la noci?n de dominio p?blico no ha sido del todo ajena a la jurisprudencia, la doctrina, ni al Derecho positivo en Colombia" (p. 314). A lo largo del art?culo los autores retan las afirmaciones previas,

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adentr?ndose en el estudio de los diferentes aspectos del dominio p?blico en Colombia: su formaci?n, trayectoria y el sentido actual del concepto.

Parte de la exposici?n de los autores se encamina a demostrar que la jurisprudencia de las altas cortes colombianas ha propuesto variadas definiciones del concepto de dominio p?blico. El ?nico problema es que se ha tratado el dominio p?blico como sin?nimo de cuatro nociones distintas. De esas cuatro, de lejos, la m?s interesante por improbable es la del dominio p?blico sin?nimo de bienes fiscales (p. 325). En una oraci?n, lo que dice esta vertiente de la jurisprudencia es que, en vista de que la figura del dominio p?blico acepta el contenido econ?mico, debe entonces estar asociada con los bienes fiscales, y por el hecho de no tener contenido econ?mico, el dominio eminente con los bienes de uso p?blico. La anterior afirmaci?n denota una confusi?n frente a nociones b?sicas del derecho de bienes p?blicos: lastimosamente es probable que haya sido fruto de una mala extrapolaci?n del derecho comparado, pues confunde no solo el concepto de dominio p?blico, sino tambi?n los de dominio eminente y bien fiscal (colombiano), y limita innecesariamente los bienes de uso p?blico. Es importante reconocer que este es el prop?sito de la Red Internacional de Bienes P?blicos, buscar y unificar los conceptos dentro del espectro de los pa?ses miembros, o por lo menos tener la noci?n clara en cada uno de los pa?ses.

De lo anterior, es evidente que no hay consenso ni mucho menos precisi?n ante la noci?n de dominio p?blico en Colombia. Lo que conduce a preguntar: ?qu? es lo que hay actualmente en nuestro ordenamiento jur?dico? Los autores proponen que "Nuestro derecho conoce la propiedad p?blica [...] reconoce la posibilidad de su uso directo por parte del p?blico [...] bienes que tienen el car?cter de inalienables, inembargables e imprescriptibles. Tampoco es ajeno al servicio p?blico" (p. 330).

Es decir que se tienen los mismos componentes esenciales que en la teor?a cl?sica francesa, incluso reconociendo "las contraposiciones entre el dominio p?blico y el dominio privado" (p. 331), hasta el punto de poder decir que en Colombia el dominio p?blico es para la propiedad p?blica como el dominio privado es para la propiedad privada.

De forma abstracta y general, esto puede probar que aun habiendo hecho uso de otras f?rmulas doctrinarias y sin haber acogido las vertientes francesas ni espa?olas en nuestro derecho de bienes, llegamos a las mismas conclusiones que los franceses con su dominio p?blico.

Sin embargo, el art?culo obedece a un an?lisis de rigurosidad, que manteniendo posturas bastante fundamentadas desarrolla esta tem?tica a mayor profundidad. Eso s?, se debe advertir, puede que al finalizar la lectura del art?culo se arribe a la conclusi?n de que el derecho de bienes p?blicos colombiano sigue siendo rebelde sin causa.

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