DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO DE RECONSTRUCCIÓN DE SU TEORÍA GENERAL

[Pages:48]DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO DE RECONSTRUCCI?N DE SU TEOR?A GENERAL

POR

LUCIANO PAREJO ALFONSO

SUMARIO: 1. INTRODUCCI?N.--II. Los. ELEMENTOS HIST?RICOS DEL DOMINIO P?BLICO; su DEPURACI?N. 1. El Derecho romano. A) Clasificaci?n y r?gimen de las-cosas. B) El r?gimen del territorio (ager publicus) perteneciente al pueblo romano. C) El r?gimen de los bienes del princeps. 2. Desde la Edad Media a la Revoluci?n francesa y la codificaci?n. 3. . De la Ley francesa de 1790 a nuestro C?digo civil.--

III. EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA JUR?DICA DEL DOMINIO P?BLICO; UN ENSAYO DE BECONS'

THucci?N, DOGM?TICA DEsu TEOR?A .GENERAL, a) Creaci?n de la cosa p?blica, b) Existencia de la cosa p?blica, c) Utilizaci?n de la cosa p?blica.--IV. LA AFECTACI?N

COMO PIEZA CLAVE DEL DOMINIO P?BLICO.

I. INTRODUCCI?N

La situaci?n actual del que podr?amos llamar Derecho de cosas o, por mejor decir, de la teor?a de los derechos reales en Derecho administrativo es m?s que deficiente:

a) Descansa en la distinci?n b?sica entre dominio p?blico y bienes patrimoniales de la Administraci?n p?blica; distinci?n que --si bien en principio alusiva a una diferencia radical de r?gimen y destinada, por tanto, a excluir toda peculiaridad jur?dico-p?blica en la segunda categor?a-- se resiente en sus mismos fundamentos, dada la exorbitancia del r?gimen propio de los.bienes patrimoniales respecto de los sujetos sin m?s al Derecho privado como pertenecientes a los simples ciudadanos o particulares y la existencia de bienes dif?cilmente encuadrables por entero en una u otra de dichas categor?as (ejemplo: montes p?blicos, bienes comunales).

b) Circunscribe tradicion?lmente el objeto del dominio p?blico al derecho real protot?pico y pleno: la propiedad (dicho dominio expresa el supuesto de la titularidad por una Administraci?n de determinadas cosas en t?rminos id?nticos, s?lo que exorbitantes, a la propia de un propietario privado), por m?s que en otros Derechos sea normal y en el nuestro comience a abrirse paso (en este sentido, re-.

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Revista de Administraci?n P?blica

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N?ms. 100-102. Enero-diclembre 1983

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cientemente, L. M.a D?EZ PICAZO [113 la admisi?n de la comprensi?n en el dominio p?blico igualmente de otros derechos, desde luego los deiechos reales de car?cter limitado.

c) Revela el fracaso de los intentos de construcci?n de una teor?a general del dominio p?blico (como categor?a espec?fica del Derecho Administrativo), toda vez que esa teor?a general se circunscribe a-.

/ -- La determinaci?n del ?mbito y contenido del dominio p?blico, es decir, de los bienes que lo integran; determinaci?n nada pac?fica y s? discutida, siendo segura s?lo en lo atenida estrictamente al Derecho positivo. -- El dise?o de un r?gimen general de administraci?n, utilizaci?n y protecci?n de los bienes; dise?o hecho, sin embargo, desde y con el reconocimiento de su quiebra por la diversidad d? los reg?menes positivos seg?n los distintos bienes demani?les.

. Siendo la teorizaci?n del dominio p?blico reciente (arranca del siglo pasado, no habi?ndose introducido desde entonces grandes novedades en los planteamientos b?sicos), aparece, no obstante, poderosamente lastrada por elementos de arrastre hist?rico, pues el r?gimen jur?dico peculiar de los bienes que lo integran se remonta nada menos que al -Derecho romano, y el origen del t?rmino mismo es medieval. Esta circunstancia contribuye decisivamente a la situaci?n antes descrita, en tanto que puede decirse con car?cter general que el debate doctrinal en torno a la dogmatizaci?n de la categor?a de dominio p?blico contin?a movi?ndose en un plano te?rico-historicista, que hace abstracci?n de las profundas mutaciones experimentadas por el Estado y su acci?n; mutaciones que han provocado una notable alteraci?n del sentido y la funcionalidad de los bienes p?blicos: no se trata ya tanto --como ocurr?a en el siglo xix y principios del actual-- de un conjunto constitutivo del sustrato f?sico de usos colectivos sobre el que el Estado despliega una funci?n de mera polic?a para salvaguardar su destino, cuanto del resultado de la acci?n positiva de conformaci?n social a la que dicho Estado est? obligado; resultado, adem?s, din?micamente vinculado a y dependiente de esa acci?n.

(1) L. M.a D?EZ-PiCAzo: Breves reflexiones sobre el objeto del demanio: los tura in re aliena, ?REDA?, n?m. 35, pp. 651 y ss. .

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A todo lo dicho se suma en nuestro Derecho la escasa atenci?n

dedicada por la doctrina a la categor?a (siguen siendo hoy v?lidas sus-

tancialmente las observaciones de M. BALLB? [2] sobre la escasez de

estudios en la materia) y, sobre ello, la falta de originalidad de la

misma (pues se atiene normalmente a las elaboraciones for?neas, con

la notable excepci?n del esuerzo de VILLAR PALAS? (3).

. Junto al indudable hecho de la problematicidad inducida por fac-

tores hist?ricos (que obliga a partir, en todo intento de construcci?n

sistem?tica del dominio p?blico, de Vi indagaci?n hist?rica), parece

claro que la causa ?ltima de este desalentador panorama de la teor?a

general del dominio p?blico (la escasez tanto de su fiabilidad como

c?e su utilidad, el car?cter discutible de sus bases y contenidos) cabe

reconducirla al punto de partida, a la premisa tradicional en este

terreno: el dominio p?blico comprende, se refiere y tiene por objeto

precisamente el sector de la realidad que en Derecho privado se cate-

goriza bajo la denominaci?n de cosas o bienes. Toda la teorizaci?n

jur?dico-p?blica queda as? condicionada por las categor?as jur?dico-

privadas correspondientes, y limitada desde-el principio por la pers-

pectiva propia de las cosas, es decir, de los objetos de los derechos

reales (4).

.

De esta forma, la construcci?n del dominio p?blico queda enmar-

cada en la pol?mica de la divisi?n del Derecho en p?blico y privado,

ostentando los bienes p?blicos para la doctrina mayoritaria y tradi-

cional una posici?n en todo caso ambigua .(ubicados bien en una zona

intermedia, bien en parte en uno y en parte en otro de dichos Dere-

chos). Los excepcionales intentos --comofcel de FBIEDBICHS (5)-- verificados para aislar un ?nico Derecho de cosas, sobre la base de la for-

malizaci?n de una categor?a general de las cosas o bienes, han con-

(2) M. BALLBE, voz dominio p?blico, nueva Enciclopedia Jur?dica, Barcelona,

SeiX, 1955, vol. VII, pp. 786-792.

(3) J. L. VILLAR PALAS?: Apuntes de Derecho Administrativo, tomo X de domi-

nio p?blico. Ed. Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,

1966-67.

?

(4) No es casual, por ello, que la m?s actual exposici?n general en nuestro

Derecho d? la teor?a del dominio p?blico se haya producido precisamente en el

marco de un comentario sistem?tico .del C?digo civil. Se trata del comentario

de F. GABBIDO FALLA a los art?culos 338 a 345 de dicho C?digo, en Comentar?as al C?digo Civil y Compilaciones Parales, Ed. EDEBSA.tomo V, vol. I, Madrid, 1980.

(5) FIUEDRICHS: B?rgerliches und offentlioh.es Sachenrecht, ?Archiv des offentlichen Rechts?, n?m. 40, citado por T. MAUNZ, Bauptprobleme des offentlichen Sachenrechts. Eine Studie zur Methodik und Dogmatik des Deutschen Verwalt?ngsrechts, Ed. J. Schweitzer Verlag (Arthur Sellier), M?nchen, Berl?n y Leipzig,' 1933, p. 57.

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cluido en el fracaso, precisamente por la utilizaci?n del concepto jur?-

dico-privado de cosa, construido b?sicamente a partir del mundo sen-

sible o real (cosa en sentido jur?dico como equivalente a lo corporal

o perteneciente al mundo sensible, siendo en todo cas? apropiable o

utilizable por el hombre). Pues, de un lado, ni siquiera en Derecho

privado se mantiene ya la.identificaci?n entre cosa en sentido jur?dico

y cosa en sentido material o natural y, de otro, el Derecho de'cosas

no puede decirse que pertenezca a las instituciones comunes al Dere-

cho p?blico y privado, a la teor?a general del Derecho, porque --sin

perjuicio de la relatividad de la summa divissio razonada por DE

CASTBO (6)-- la diferencia entre uno y otro Derecho tiene siempre

una naturaleza sustantiva, comprendiendo la parte general del De-

recho exclusivamente las figuras formales del pensamiento propio de

la ciencia jur?dica (norma, acto, sujeto de derecho, obligaci?n, con-

trato, etc.); figuras de las que no forman parte las cosas, en tanto

que la diferenciaci?n entre derechos reales y de cr?dito o de familia

s?lo es posible a partir del an?lisis de los elementos o componentes

sustantivos de los mismos. No existe, pues, una categor?a de ?cosa?

g

?

?

-

.

v?lida para todo el Derecho. Y el Derecho p?blico, como es obvio,

no est? necesariamente vinculado a los conceptos y las categor?as

jur?dico-privadas equivalentes o de id?ntica denominaci?n formal, pu-

diendo atribuirles diferente contenido.

Por esta raz?n, las principales direcciones doctrinales en esta ma-

teria' --tal como advierte T. MAUNZ (7)-- se han movido entre la apli-

caci?n anal?gica al Derecho administrativo del Derecho privado de

cosas, la utilizaci?n sin m?s del concepto jur?dico-privado de cosa

como elemento de la teor?a administrativa del dominio p?blico y la

afirmaci?n de un se?or?o o poder jur?dico-p?blico espec?fico (distinto

del otorgado por los derechos reales jur?dico-privados) sobre las cosas.

Dicho todo lo anterior, resulta di?fano que la posibilidad misma de

una teor?a general, del dominio p?blico como propia del Derecho ad-

ministrativo tiene como presupuesto mismo la superaci?n de su con-

dicionamiento por las categor?as jur?dico-privadas nominalmente co-

rrelativas. Es decir, y como ha notado T. MAUNZ (8),depende de la

(6) F. DECASTRO v BBAVO: Derecho civil de Espa?a. Parte General. Ed. Instituto de Estudios Pol?ticos, Madrid, 1955, tomo I, pp. 98 y ss. Para este autor el Derecho es ?nico, pero no uniforme, diversific?ndose en raz?n a las distintas realidades en que debe realizarse, requirentes de normas adecuadas y presididas por principios que expresen esa especialidad.

(7) T. MAUNZ, op. cit., p. 57.

(g) T. MAUNZ, op. cit., p. 45.

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construcci?n de la categor?a de cosa p?blica, como espec?fica del Derecho administrativo; cosa publica, adem?s, seg?n una nueva concepci?n, que abandone su consideraci?n como cosa en sentido jur?dicocivil, s?lo que sometida a una suerte de dominio jur?d?co-p?blico (que ha llevado a la teor?a del dominio p?blico al callej?n sin salida en que se encuentra). En esta l?nea, ?l mismo autor advierte que el Derecho civil suministra de principio --en su propia dificultad para la articulaci?n de un sistema te?rico de derechos reales-- una experiencia valiosa: la caracter?stica t?pica de un Derecho de cosas no reside en la cualidad, de los derechos o poderes jur?dicos sobre los bienes (derechos que, desde el punto de vista de su estructura jur?dica formal, no son diferenciabas de los de cr?dito o de otra naturaleza), sino m?s bien en el objeto mismo de sus normas (el hecho crucial de estar referidas a cosas).

II. LOS ELEMENTOS HIST?RICOS DEL DOMINIO P?BLICO; SU. DEPURACI?N

Como antes advertimos, toda reconsideraci?n del dominio 'p?blico ha de tener en cuenta y, al propio tiempo, clarificar los componentes de arrastre hist?rico que a?n contin?an perturbando la categor?a.

1. El Derecho romano

Punto d? partida obligado es el Derecho romano, toda vez que el r?gimen jur?dico peculiar del dominio p?blico sigue siendo tributario del mismo. Lo cierto es, sin embargo, que en la posterior evoluci?n hist?rica de la figura han sido tres y no una (el r?gimen jur?dico exorbitante o peculiar de los .bienes) las instituciones romanas influyentes en la misma. Precisamente esta circunstancia --por intermedio de la confusi?n introducida en la etapa medieval-- ha contribuido decisivamente a la complejidad y falta de claridad que padece el dominio p?blico.

A) Clasificaci?n y r?gimen de las cosas . Sin duda es esta la instituci?n que mayor influencia ha ejercido sobre el Derecho actual. El problema de esta influencia radica en que tanto la clasificaci?n como el r?gimen de las .cosas en el Derecho romano nos son conocidos imperfectamente, pues las fuentes no son claras, han sido objeto de interpolaciones y traen causa de ?pocas distintas, por lo que existen entre los textos incongruencias y con-

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tradicciones (9).En todo caso, parece claro --en este sentido E. C?RTESE C?o)-- que el concepto de dominio p?blico no fue conocido para el Derecho romano, siendo fruto de una elaboraci?n posterior medieval.

Tras la clasificaci?n cl?sica de GAYO de las cosas en res diyini iuris (subdivididas, a su vez, en res r?ligiosae y res sanctae) y res humani iuris (en las que distingu?a las res publicas y las res privatae'), en el siglo ni MARCIANO introduce otra distinta, independiente de la anterior, que divide las cosas en res communes, res universitatis, res nullus y res singul?rum (de entre ellas, la categor?a m?s importante --las res communes, que van a estar en el origen del demanio natural-- trae causa de la corriente iusnaturalista romana, son cosas vinculadas ex iure gentium, que por naturaleza est?n fuera del tr?fico jur?dico y en el uso com?n, si bien aparecen cercanas a las res nullius, porque --en realidad-- eran apropiables, como demuestra el supuesto de la edificaci?n en las playas). Con estas clasificaciones conviven las dos siguientes-, la que distingue entre res extra patrimonium (comprensivas de las res divini iuris, res nullius y res derelictae) y res intra patrimonium (el resto) y la que hace lo propio entre res quorum commercium non est (comprensivas de las res divini iuris y las res publ?cete fsubvariedad de las res humani iuris]) y las intra commercium.

Son, pues, las res humani iuris las que a nuestro prop?sito interesan, es decir, las.cosas que normalmente pueden ser y son propiedad de cualquiera (alicuius in bonis),

Dos categor?as b?sicas se diferencian en este tipo de cosas, las res privatae (quae singulorum hominum sunt) y las res publicae (lasque nullius videntur in bonis esse, ipsius enim universitatis esse creduntur?. Se debe, finalmente, a CELSO la extensi?n "d? esta ?ltima categor?a (cuya relaci?n con la de las res communes no queda clara) a todas las quae non in pecunia populi, sed in publico usu habeantur, res quae publico ussui destinatae sunt.

Sin entrar en mayores datos de erudici?n, lo que importa resaltar es que en Derecho romano se da:

(9) Sobre las dificultades para la interpretaci?n de los textos romanos, v?ase W. G. VEGTING-. Domaine public et res extra commercium. Etude historique du droit romain, tranc?is et n?erlandais, Ed. N. Samsom n.v. y Recueil Sirey, Pa?ses Bajos y Par?s, pp. 3 y ss.

(10) E. C?RTESE, voz demanio, Enciclopedia del Diritto, Milano, Giuffr?, volumen XII, pp. 70-1?O.

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a) Una distinci?n entre cosas privadas o en el tr?fico jur?dicoprivado y cosas p?blicas o fuera de ese tr?fico; distinci?n que alude a un diferente r?gimen jur?dico, siendo el de las res publicae exorbitante y dirigido a la protecci?n de las mismas e incluyendo las reglas de la inalienabilidad e imprescriptibilidad. Este r?gimen es, en las res publicae de uso p?blico, el elemento m?s importante y caracterizador Cll).

.b) El r?gimen jur?dico-p?blico privilegiado (b?sicamente.- la extracci?n de las cosas del mundo jur?dico ordinario) trae causa de un acto solemne o formal (dicatio, publicatio), que patentiza la dedicaci?n de la cosa a un destino, a cuyo servicio est? aquel r?gimen. La afectaci?n es conocida ? ciertamente por .el Derecho romano. Como se?ala M. MONTEIL (12), los censores ten?an atribuido el ius publicandi, es decir, la potestad de vincular al uso p?blico los bienes, cuando dicho uso no estuviera determinado ya por la naturaleza de las cosas, la costumbre p la ley.

c) Ese r?gimen jur?dico exorbitante tiene como finalidad el aseguramiento de la satisfacci?n del destino al que se vincula la cosa.

Si bien estos aspectos parecen desde luego claros, no lo son --por contra-- el r?gimen jur?dico mismo de los bienes p?blicos y el ?mbito de las cosas p?blicas o comunes (por existencia de doctrinas contrapuestas y la evoluci?n misma de la categor?a en el Derecho romano), especialmente por lo que hace a si sobre las cosas p?blicas reca?a o no un derecho de propiedad del que hoy llamar?amos Estado. Este ?ltimo dio lugar a una famosa controversia doctrinal en el siglo xix entre VON JHERING y DERNBUBG con motivo de las fortificaciones d? la villa de Bale: (Suiza). W. G. V?GTING (13) ha demostrado, sin embargo, que:

1. Las res publicae. in uso publico podr?an calificarse --desde la perspectiva actual-- como de propiedad del Estado, en tanto que ?ste ejerc?a sobre ellas (con excepci?n de las res commun.es omraum) un poder jur?dico an?logo al que ostentaba sobre las restantes cosas.

(11) V?ase, sobre el r?gimen privilegiado y de protecci?n de las res publicae,

M. MONTEIL: De la domanialit? publique Etude historiq?e et juridique, Ed. Li-

brairie de la soci?t? du recue? general des lois et des arr?ts, Par?s, 1902, pp. 53

y siguientes.

.

(12) M. MONTHL, Op. C?t., p. 28.

(13) W. G. V?GTING, op. cit., pp. 175 y ss.

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Aunque las fuentes evitan pronunciarse sobre la situaci?n jur?dica concreta de las res communes m?s caracter?sticas (el mar, las playas, las riberas), parece que su r?gimen era muy similar al propio de las res publ?cete in uso publico.

2. El hecho de que estas ?ltimas cosas aparecieran incluidas entre las res quorum commercium non est no guarda relaci?n con fin alguno de restricci?n de las facultades de disposici?n o con la garant?a de su destino. Pues esta ?ltima categor?a significa ?nicamente que ciertas cosas eran consideradas como insusceptibles de ser obieto de actos jur?dicos entre privados. Y ello porque siendo as? que las circunstancias propias de dichas cosas Cel estar en el uso p?blico) resultaba incompatible con su posesi?n ordinaria o normal, los actos jur?dicos con este objeto deb?an estimarse de contenido imposible y, por tanto, nulos.

3. S?lo se consider? res publ?cete in uso publico las destinadas directamente al uso del p?blico, nunca las afectadas a servicios.

4. Las res publicae in uso publico eran insusceptibles de prescripci?n, pero se conoci? la constituci?n sobr? ellas de derechos privados.

B) El r?gimen del territorio ?ager publicus? perteneciente al pueblo romano

Seg?n se?ala E. C?RTESE (14), hasta el Principado todos los territo-

rios adquiridos por conquista militar se reputaron pertenecientes al

pueblo romano, surgiendo la necesidad de articular mecanismos para

hacer posible el aprovechamiento privado de esa enorme masa de

bienes. El mecanismo efectivamente desarrollado consisti? en la re-

tenci?n de la propiedad y la transferencia s?lo de la posesi?n bajo

variadas formas:

,

a) Ventas confirentes de amplias facultades de disposici?n, pero con obligaci?n de pago de renta (ager quaestorius) o con inclusi?n de una cl?usula de rescate (ager trientalibus fruendus datus).

b) Cesi?n de la posesi?n libremente revocable (ager occupa-

torius). c) Cesi?n en disponibilidad inicialmente temporal y luego ya de-

finitiva, pero con pago de un canon, de reconocimiento de la propiedad p?blica (ager vectigalis).

(14) E. COBTESE. op. cit.

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