EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª …



Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por intermédio do Promotor de Justiça do Consumidor que ao final assina, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 129, inc. III, da Constituição da República, nos arts. 81, parágrafo único, incs. I a III, e 82, inc. I, ambos do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), no art. 5° caput, da Lei Federal 7.347/85, e no art. 25, inc. IV, letra “a”, da Lei Federal 8.625/93, propor Ação Civil Pública, a ser processada pelo rito ordinário, contra o Banco CITIBANK S/A, instituição financeira com sede na Capital do Estado de São Paulo, na Av. Paulista, nº 1.111, 2º andar-parte, Bela Vista, inscrita no CNPJ sob n° 33.479.023/0001-80, em razão dos fundamentos de fato e de direito e com os pedidos a seguir deduzidos:

I. DOS FATOS

I. 1. Introdução

A partir de representação ofertada por Luiz Otávio Alves Ferreira e Camila de Matos Carvalho em face de Banco Bradesco S.A., Banco Itaúcard S.A., Banco Citibank S.A. e Banco do Brasil S.A., que noticiou abusividade da cláusula que impõe aos consumidores responsabilidade integral pelo uso do cartão até o momento da comunicação de roubo, furto ou extravio, prevista nos contratos de administração de cartão de crédito dos referidos bancos, instaurou-se o incluso inquérito civil para apuração da denunciada conduta abusiva.

Após o desmembramento da representação e posterior distribuição entre os Promotores de Justiça do Consumidor, manteve-se afeto junto a este 3º Promotor de Justiça a investigação relativa ao Banco Citibank S.A.

Notificada a Instituição-ré, esta prestou esclarecimentos no sentido de que a impugnada cláusula tem por objetivo evitar a utilização indevida do cartão de crédito por terceiros, em caso de roubo, furto ou extravio, visto que o único meio disponível para o banco se informar do sinistro é a comunicação do mesmo, pelo titular do cartão. Isto porque a responsabilidade pela guarda e uso devido do cartão seria de seu titular, o qual, igualmente, seria o único a ter ciência da ocorrência do fato.

Informou ainda que os estabelecimentos comerciais são orientados e obrigados contratualmente a solicitar e conferir a documentação necessária para a identificação do portador do cartão e a autenticidade da assinatura no comprovante de venda, objetivando impedir o sucesso de uma eventual utilização fraudulenta. Por tal razão, a ré entende não ser sua a responsabilidade pelo uso ilícito do cartão (fls. 79/83).

I. 2. Do cartão de crédito

O réu Banco Citibank S/A é instituição financeira privada que, atuando em grande escala no mercado de consumo em todo o território nacional, caracteriza-se como fornecedor de produtos bancários e serviços financeiros, dentre eles a emissão e/ou fornecimento de cartões de crédito a seus clientes.

Como é sabido, o cartão de crédito é instrumento largamente utilizado pelos consumidores no Brasil no pagamento dos mais diversos bens e serviços oferecidos no mercado de consumo massificado. Trata-se de forma de quitação pela qual a administradora efetua os pagamentos aos fornecedores de produtos e serviços com os quais o cliente, titular do cartão, contratou, cobrando o mesmo valor deste, posteriormente, através de uma fatura emitida em seu nome.

Dada sua característica de substituto do dinheiro – é conhecido popularmente como “dinheiro de plástico” – o cartão de crédito exige na sua administração a adoção de medidas eficientes de segurança para evitar seu uso indevido. Em outras palavras, é certo dizer que o risco de utilização fraudulenta de cartões por terceiros, à revelia do titular, é significativo, e não são raros os registros de crimes patrimoniais praticados por esse modus operandi.

I. 3. Responsabilidade da instituição financeira

O titular de cartão de crédito não tem controle sobre a forma como se processa o pagamento efetuado por esse meio, sendo-lhe, portanto, impossível impedir a utilização criminosa por terceiro que se encontre indevidamente na posse de seu cartão. Nesse contexto, o que o consumidor do serviço de administração de cartão de crédito legitimamente espera é sua prestação dentro dos mais rigorosos padrões de segurança, de modo a que não fique ele, consumidor, sujeito a responder por despesas indevidas decorrentes de pagamentos efetuados com cartão roubado, furtado ou de qualquer forma extraviado, na hipótese de eventual falha dos mecanismos adotados para evitar seu uso fraudulento.

Assim, sendo o risco de uso indevido inerente à atividade que as administradoras de cartão de crédito desenvolvem, conforme ficará demonstrado adiante, devem elas: 1) propiciar a necessária segurança das transações, de modo a evitar seu uso fraudulento por terceiros; e 2) assumir a responsabilidade nos casos de falha no sistema de segurança aí existente.

Contudo, os fornecedores de serviços de administração do cartão de crédito não assumem a plena responsabilidade pelo uso indevido do cartão. Com efeito, os respectivos contratos de adesão possuem cláusula que, abusivamente, os exoneram de responsabilidade legal sobre as falhas na segurança, até que a subtração ou extravio do cartão lhes seja comunicado. Tal cláusula coloca o consumidor em desvantagem excessiva, e se mostra incompatível com a eqüidade e a boa-fé, pois através dela as administradoras transferem uma responsabilidade que é sua (pela segurança das transações) ao consumidor, que passa, assim, a responder por despesas efetuadas com cartões de crédito extraviados, furtados ou roubados, antes da respectiva comunicação.

I. 4. Abusividade da cláusula

No caso do réu Citibank, seu contrato padrão de adesão possui tal disposição na Cláusula Sexta, assim redigida:

“CLÁUSULA SEXTA – EXTRAVIO, FURTO OU ROUBO

6.1. O titular e os portadores adicionais obrigam-se a informar ao Citibank o extravio, furto ou roubo do cartão, imediatamente após ocorrência, respondendo, até o momento da comunicação, pelo uso indevido do cartão por terceiros. A partir da obtenção do código comprobatório dessa comunicação, o titular se exonera da responsabilidade civil, decorrente do uso fraudulento do cartão por terceiros, hipótese em que as eventuais perdas ocorridas, a partir da data da comunicação, serão assumidas totalmente pelo Citibank.”

Ao estabelecer que seja o consumidor quem deve pagar por eventuais fraudes no cartão em caso de extravio, furto ou roubo, a instituição financeira transfere para o consumidor a responsabilidade que seria dela e que decorre da própria atividade por ela exercida, atividade esta que tem como uma das principais características justamente o risco. Desse modo, ao transferir o ônus e o risco, próprios do exercício de sua atividade, ao consumidor, o banco age de maneira claramente ilícita.

Não bastasse isso, conforme se pode constatar a partir da redação das cláusulas 8.2 e 15.1 “i”,o réu ainda oferece, como serviço opcional, a contratação de seguro relacionado ao uso fraudulento do cartão por terceiros, inclusive nas hipóteses de perda, furto, roubo ou extravio:

“CLÁUSULA OITAVA – REMUNERAÇÃO DE SERVIÇOS

8.2. Poderão ser cobrados, ainda, preços e tarifas dos serviços específicos, cujos valores serão previamente informados ao titular, (...) tais como: (...) seguro de proteção contra perda e roubo (...)”

“CLÁUSULA QUINZE – PRESTAÇÃO DE CONTAS

15.1. O Citibank prestará contas ao titular mediante remessa de fatura mensal, da qual constarão:

i) o valor da anuidade, o do seguro de proteção contra perda e roubo do cartão (...)”

Cabe ainda ressaltar que o período de cobertura do seguro também não isenta o consumidor da responsabilidade por todos os débitos eventualmente realizados por terceiros, pois geralmente se restringe aos três dias anteriores à comunicação do sinistro.

A presente ação civil pública, então, tem por finalidade a tutela dos interesses individuais homogêneos, ou seja, daqueles decorrentes de origem comum, individuais e divisíveis, aqui representados pelos interesses dos consumidores já responsabilizados por despesas fraudulentas realizadas em seu cartão anteriormente à comunicação do extravio ao banco; daqueles denominados coletivos stricto sensu, ou seja, dos milhares ou milhões de usuários que já contrataram com o réu, e, portanto, estão submetidos à impugnada cláusula abusiva; além dos interesses ou direitos denominados difusos, já que busca também a defesa daqueles que virão, ou possam vir a contratar com a instituição financeira e, com isso, acabarão se submetendo à abusividade já descrita. Pretendida defesa coletiva vem disposta no art. 81, parágrafo único, incisos I, II e III do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, ao impor que o titular do cartão deve informar imediatamente a instituição financeira sobre o acontecimento de algum incidente, sob pena de arcar com eventuais despesas fraudulentas anteriores à comunicação, o banco age em desacordo com a boa-fé contratual, visto que o consumidor espera que o serviço do cartão disponibilizado pela instituição ré seja um serviço seguro; nesse sentido, o banco réu impõe ainda ao usuário do cartão ônus excessivo e obrigação absolutamente iníqua, como se detalhará mais adiante.

II. DO DIREITO

O consumidor é o maior interessado em prontamente noticiar o incidente ocorrido, com o intuito de evitar problemas que podem advir envolvendo seu nome, como cobranças, negativação de nome em cadastros, dentre várias outras aflições e desgastes facilmente imagináveis.

Entretanto, o consumidor pode constatar a ocorrência do extravio, furto ou roubo do cartão algum tempo após o ocorrido, de modo que não poderia informá-lo imediatamente ao banco, tal como imposto pela cláusula. Aliás, o mais comum é que transcorra algum ou um bom tempo antes que o titular do cartão note seu desaparecimento. Caso seja vítima de furto ou extravio – não perceptíveis de imediato –, provavelmente só perceberá o sumiço do cartão ao tentar utilizá-lo em sua próxima compra. Mesmo em caso de roubo, algum tempo normalmente se passa entre o momento do incidente e as providências a serem tomadas, visto que além dos transtornos psicológicos, provavelmente o usuário se dirigirá a uma delegacia de polícia para registro do boletim de ocorrência, entre outras medidas.

Mas, caso o fraudador, use o cartão nesse intervalo, segundo a iníqua cláusula, o titular ou possuidor do cartão será o responsável por tal prática delituosa. Não é justo, efetivamente, que o consumidor pague por eventuais despesas registradas em seu cartão, mesmo aquelas realizadas antes que venha a notar seu extravio ou que tenha tempo e condições psicológicas de relatá-lo à instituição financeira, salvo hipóteses de comprovada má-fé ou negligência na comunicação do furto, roubo ou extravio.

A impugnada cláusula, além de transferir para o usuário a responsabilidade, que como já colocado, é da instituição financeira[1] – porque inerente ao risco da atividade por ela exercida –, ainda tem como objetivo impor ao usuário do cartão a contratação de seguro para cobrir possíveis utilizações indevidas (em casos de roubo, furto ou extravio etc.), através do pagamento de mais uma tarifa, além das muitas que já são pagas pelo consumidor. Nesse sentido o consumidor acaba por contratar tal seguro justamente para se assegurar e cobrir eventuais despesas fraudulentas que poderiam acontecer nos casos dos citados incidentes, quando, na verdade, o produto/serviço é que deveria proporcionar-lhe tal segurança.

Ademais, o consumidor paga pelo serviço do cartão de crédito ou se fideliza a um Banco buscando segurança nos produtos ou serviços financeiros ou acessórios a estes. Se essa segurança não ocorre por culpa da instituição financeira, da bandeira do cartão ou dos estabelecimentos conveniados, não é o consumidor quem deve ser responsabilizado.

Cabe ressaltar, que a rede e os agentes que operam o cartão se beneficiam com a prática comercial ligada ao seu uso: o banco se remunera pela tarifa de manutenção do cartão, da fidelização do cliente (seu investimento, conta, débitos, etc.); a bandeira, como se sabe, tem participação em toda e qualquer operação realizada nos estabelecimentos credenciados; e estes - os estabelecimentos -, por sua vez, viabilizam inúmeras vendas que à vista jamais conseguiriam realizar. Ou seja, todos ganham à custa do consumidor; e, quando acontece alguma falha no sistema, ainda é dele, consumidor, personagem que alimenta toda a cadeia, a responsabilidade...!?

Pobre consumidor: apesar de custear e ativar o funcionamento de toda essa cadeia de ganhos por parte do empresariado, todo o benefício que o sistema obtém através dele é prontamente esquecido e relegado ao ensejo de um ou outro incidente, ou falha que importe na assunção da contrapartida que deveria se apresentar via reconhecimento da responsabilidade, por parte dos referidos fornecedores, nas pré-faladas hipóteses de extravio, furto, roubo do cartão etc.

Não basta ganhar com a figura do consumidor usuário do cartão; não basta induzi-lo à possibilidade de compras que por meio imediato não faria – ou não poderia fazê-lo por falta de recursos –; não basta explorá-lo com tarifas e tarifas, inclusive de seguro do próprio cartão; ainda há que se colocá-lo (o consumidor) em posição de servil responsável por toda e qualquer ocorrência que traduza algum prejuízo - ainda que tal prejuízo seja previsível e, portanto, já contabilizado na previsão operacional do sistema - como forma de deixar patente a exploração absoluta que o capital protagoniza, no particular, em face do já tão vilipendiado cidadão-consumidor!

Não, aí não. Aí o consumidor, que faz girar o crédito, alimentando toda essa cadeia, não deve arcar com atos ilícitos praticados em seu nome, visto que tal responsabilização consolidaria o mais absoluto, evidente e desprezível desequilíbrio contratual em sede de uma relação de consumo.

É risível, para dizer o mínimo, a alegação da instituição financeira ré de que a não existência da impugnada cláusula facilitaria fraudes no sistema por parte do consumidor: este poderia realizar diversas compras, comunicar o furto ou roubo do cartão e não responder por elas...

Ora, se um ou outro consumidor, que tenha perdido o juízo, tentasse fraudar a instituição financeira, tais casos seriam ínfimos se comparados à gigantesca massa que faz uso honesto do cartão, de modo que o banco não pode se eximir de sua responsabilidade com base nesse argumento. Ademais, caso ocorra a referida situação, como bizarramente pretende a ré, o consumidor fraudulento certamente será facilmente responsabilizado por conta de sua aparição, em virtude de sua assinatura e conseguinte reconhecimento pessoal pelos atendentes dos estabelecimentos afetados.

Fraudes no sistema são de conhecimento do comerciante – é elementar que cabe ao estabelecimento a conferência do documento e da assinatura. Se o sistema funcionasse com as cautelas devidas, não ocorreriam fraudes ou estas seriam diminutas e, pois, irrelevantes. Desse modo, estando o uso do cartão condicionado à utilização da assinatura verdadeira do portador, e inexistindo correspondência entre a assinatura constante do cartão e aquela da compra, mais, notadamente entre a foto de documento oficial e seu apresentante, à evidência tal compra não se realizaria, antes ou depois da comunicação do sinistro ao banco.

Apesar dos estabelecimentos conveniados terem a obrigação de adotar cautelas e providências tendentes a evitar a ocorrência de compras fraudulentas, eles acabam por aceitar o cartão sem a devida conferência dos dados do titular; em muitos casos, porque visam, precipuamente, os imediatos lucros gerados pela venda já que a “bandeira”, isto é, a administradora do cartão, ou, ainda, a instituição financeira, garantem o pagamento, pois, no fim das contas, vão responsabilizar o usuário consumidor ou valer-se do seguro a este “imposto”...!

Aliás, força é convir que o consumidor – parte hipossuficiente da relação – acaba aderindo ao seguro para que tenha alguma chance de não ser cobrado, taxado de inadimplente ou figurar do rol dos maus pagadores nos bancos de dados do comércio.

Se as lojas conveniadas agem com culpa ou desídia ao não conferirem a documentação e assinatura do titular, não pode a instituição financeira pretender ressarcir-se perante o consumidor. Aplica-se aqui a teoria do risco do negócio, de tal forma que Banco-emissor, Bandeira do cartão de crédito e estabelecimento conveniado, todos procurando o justo lucro, devem suportar o prejuízo.

A referida teoria desvincula a responsabilidade da culpa. Com a ampliação das hipóteses de responsabilização objetiva, o ato ilícito deixa de figurar como pressuposto necessário para a responsabilidade civil em determinadas hipóteses. Desse modo, ainda que não se verifique culpa por parte do fornecedor do produto/serviço, ele ainda responde por determinadas situações ligadas à sua atividade.

Para CARLOS ALBERTO BITTAR, “ponto de partida desse sistema foi a constatação de que um certo número de atividades, por sua periculosidade, embora legítimas, traziam em si riscos próprios, ocasionando danos com freqüência, daí por que se deveria sujeitar os seus titulares à responsabilidade pela simples criação e pela introdução de coisas perigosas na sociedade”.

O Código Civil de 2002 acabou incorporando a responsabilização objetiva, com a admissão de que mesmo uma atividade lícita pode gerar obrigação de reparar danos a terceiros, se criar extraordinária exacerbação de riscos, segundo o disposto no parágrafo único do art. 927[2].

Também o Código de Defesa do Consumidor fixa a responsabilidade objetiva do fornecedor em relação a danos sofridos pelo consumidor decorrentes de defeitos verificados na prestação de serviços. Assim dispõe seu artigo 14 e § 1º:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º- O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

Segundo se infere do § 1º do art. 14, a qualidade de defeituoso exige a existência de insegurança inaceitável, o que se deduz do fato do referido artigo estabelecer que o serviço seja defeituoso “quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar”. O critério básico para aferição da existência do defeito do serviço prestado é, portanto, a expectativa de segurança do usuário.

Conforme ensinamento de ZELMO DENARI, um dos autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, em comentário a esta legislação: “entende-se por defeito ou vício de qualidade a qualificação de desvalor atribuída a um produto ou serviço por não corresponder à legítima expectativa do consumidor, quanto à sua utilização ou fruição (falta de adequação), bem como por adicionar riscos à integridade física (periculosidade) ou patrimonial (insegurança) do consumidor ou de terceiros” [3] (destacou-se).

Desse modo, conclui-se que a segurança esperada pelo consumidor, cuja inexistência implica na reparação dos danos pelo fornecedor do produto/serviço, a que se refere o citado artigo, diz respeito não só à segurança quanto à integridade física, como também aos danos patrimoniais. Ao não disponibilizar essa segurança, o cartão de crédito, que deveria facilitar a vida de seu usuário, acaba lhe trazendo prejuízos. Além disso, um sistema que não se mostra eficazmente seguro compromete a fruição e a utilização do produto pelo próprio consumidor. Assim, não pode, o consumidor lesado pela falta de segurança, ser responsabilizado por ela, devendo a responsabilidade recair sobre aquele que oferece o produto inseguro.

Presume-se que o consumidor ao contratar o serviço de administração de cartão de crédito não queira expor-se a prejuízos pela utilização indevida. Acredita-se, pois, que confie nas providências que o fornecedor toma para protegê-lo de qualquer risco; daí porque a responsabilidade objetiva do prestador de serviço foi fixada no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Se a administradora não proporciona a segurança esperada pelo cliente, possibilitando seu uso indevido por terceiros, deverá responder integralmente pelos prejuízos patrimoniais decorrentes, não sendo lícito exigir o pagamento de tais débitos pelo consumidor.

Bem a propósito, vale transcrever a ênfase que a própria instituição ré dá às qualidades de seu sistema:

“CLÁUSULA PRIMEIRA – DEFINIÇÕES

c) SISTEMA DE CARTÕES DE CRÉDITO CITIBANK BRASIL (SISTEMA) - (...) Esse sistema detém soluções de tecnologia de segurança, compatíveis com os mais elevados padrões existentes no mercado, contra o uso fraudulento do cartão por terceiros, monitorando o padrão de consumo de cada titular. Eventuais desvios significativos nesse padrão poderão ocasionar a falta de autorização para a realização de novas transações, hipótese em que o titular obterá a orientação adequada junto ao Serviço de Atendimento do Citibank”.(fl. 39 - sublinhou-se)

Como se vê, o próprio contrato de adesão é expresso em dizer que o sistema detém a segurança necessária contra o uso fraudulento do cartão por terceiros. Imputar a responsabilidade ao consumidor em caso de falha na segurança desse sistema, portanto, representa um contra-senso.

Além disso, o próprio banco reconhece, nos esclarecimentos prestados no inquérito civil, que os estabelecimentos comerciais conveniados têm a obrigação de conferir a assinatura e os documentos do consumidor para confirmar se é ele o titular do cartão, sendo tal obrigação imposta pelos contratos assinados pelos estabelecimentos. Assim, se o “sistema” falha, evidentemente o usuário-consumidor não pode de modo algum arcar ou provar essa deficiência ou transferência de ônus: a abusividade da cláusula nesse sentido fala por si (res ipsa locitur). O usuário nada tem a ver com o contrato firmado entre o estabelecimento e o banco – além do que, todo esse contexto inequivocamente ofende ao princípio da boa-fé, o qual deve reger toda e qualquer relação de consumo.

Ao transferir ou creditar falha do sistema ao consumidor, impondo a ele os ônus dessa deficiência inerente do próprio sistema, a instituição financeira onera excessivamente a parte mais fraca da relação contratual, desequilibrando completamente esta relação de maneira perversa e iníqua.

Não é justo nem jurídico que o usuário do cartão seja o responsável por seu uso criminoso, quando os estabelecimentos são responsáveis pela conferência da assinatura e do documento do titular. Tampouco é jurídico que o sistema que até então só lucrou e se movimentou em torno do uso do cartão pelo consumidor busque, de maneira abusiva, se eximir de toda e qualquer responsabilidade em situações incidentais e de possíveis falhas dessa rede.

Assim, a cláusula, tal como está redigida, impõe obrigação e punição descabida e abusiva ao transferir para o consumidor responsabilidade que não é dele, ofendendo a boa-fé e desequilibrando de maneira absoluta a relação de consumo, devendo, portanto, ser declarada nula.

Recorde-se que a boa-fé, em sentido amplo, é um conceito essencialmente ético, que podemos definir com base no magistério de ALÍPIO SILVEIRA como “a consciência de não prejudicar a outrem em seus direitos”. Em sentido estrito é essa mesma consciência de não prejudicar, quando fundada no erro ou ignorância. (Cf. “A boa fé no direito civil”, in: Revista Forense, vol. LXXXVI, abril – 1941, p.14).

A boa-fé é norma de comportamento positivada nos artigos 4º, inciso III e 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, que cria três deveres principais: um de lealdade e dois de colaboração que são, basicamente, o de bem informar (caveat venditor) o candidato a contratante sobre o conteúdo do contrato e o de não abusar ou, até mesmo, de se preocupar com a outra parte (dever de proteção).

RUI ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, ex-Ministro do Superior Tribunal de Justiça, a propósito da aplicação da cláusula geral da boa-fé, pontifica que as pessoas devem comportar-se segundo a boa-fé, antes e durante o desenvolvimento das relações contratuais. Esse dever, para ele, projeta-se na direção em que se diversificam todas as relações jurídicas: direitos e deveres. Os direitos devem exercitar-se de boa-fé; as obrigações têm de cumprir-se de boa-fé (“A boa fé na relação de consumo”, trabalho apresentado no II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, Brasília, 1994).

Convém trazer à baila, ainda, a lição de CLÁUDIA LIMA MARQUES, para quem “O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, trouxe como grande contribuição à exegese das relações contratuais no Brasil a positivação do princípio da boa-fé objetiva, como linha teleológica de interpretação em seu art. 4º, inciso III, e como cláusula geral, em seu art. 51, inciso IV, positivando em todo seu corpo de normas a existência de uma série de deveres anexos às relações contratuais”.[4]

O artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, protege a boa-fé na elaboração e execução dos contratos. No presente caso, é clara a inserção de cláusula que dispõe sobre a responsabilização do consumidor por risco inerente à atividade realizada pela instituição ré, havendo uma desvantagem exagerada para o contratante mais fraco. Ressalte-se que o artigo 51, §1º, CDC, dispõe que:

“presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar o seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso”.

Cláusulas abusivas são aquelas, especialmente em contratos de consumo, em que uma parte se aproveita da sua posição de superioridade para impor em seu benefício vantagens excessivas, ou que defraudam os deveres de lealdade e colaboração pressupostos pela boa-fé, ou, sobretudo, destroem a relação de equivalência objetiva pressuposta pelo princípio da justiça contratual. O resultado será sempre uma situação de grave desequilíbrio entre os direitos e as obrigações de uma ou outra parte.

Resta claro que o disposto na cláusula impugnada na presente ação é inválido ao se revelar contrário ao princípio da boa-fé. Tal vantagem estipulada na cláusula abusiva em questão é incompatível com os princípios básicos do ordenamento jurídico, limitando direitos essenciais do consumidor e colocando em absoluto desequilíbrio o contrato.

A possibilidade de contratação de seguro (Cláusulas 8.2 e 15.1 “i”) ofertada pela instituição ré agrava ainda mais a situação, pois implica cobrar do consumidor prêmio para garantir um risco que é da responsabilidade do próprio banco réu[5].

Estas últimas cláusulas (cf. fls. 40 e 41), aliás, trazem um enriquecimento ilícito ou sem justa causa a favor da estipulante, o que não se coaduna com os princípios do direito e da moral; pelo que os valores a este título indevidamente auferidos devem, igualmente, ser restituídos aos consumidores deste serviço, segundo dispõe o art. 884 do Código Civil[6].

Mais especificamente, a lei consumerista, ex vi do art. 42, parágrafo único, não só preceitua a devolução de valores indevidamente cobrados do consumidor, como também determina que essa devolução se faça por valor igual ao dobro daquilo que pagou em excesso, tudo acrescido de correção monetária e juros legais.

Não se trata, formalmente, da anulação das cláusulas que mencionam o seguro, visto que o contrato de adesão não traz disposição específica e isolada sobre sua contratação; faz menção a esse serviço em meio à descrição de outras tarifas do banco. Entretanto, requer-se que este seguro, ofertado em decorrência de cláusula manifestamente abusiva, seja também considerado ilegal por permitir o auferimento de rendimentos ilícitos – ilicitude essa conseguinte lógico da inquinada cláusula que transfere ao consumidor a responsabilidade pelo uso fraudulento do cartão por terceiros.

A cláusula abusiva discutida na presente ação também é condenada pela jurisprudência nacional:

CONSUMIDOR - CARTÃO DE CRÉDITO - FURTO – RESPONSABILIDADE PELO USO - CLÁUSULA QUE IMPÕE A COMUNICAÇÃO - NULIDADE - CDC/ART. 51, IV.

- São nulas as cláusulas contratuais que impõem ao consumidor a responsabilidade absoluta por compras realizadas com cartão de crédito furtado até o momento (data e hora) da comunicação do furto. Tais avenças de adesão colocam o consumidor em desvantagem exagerada e militam contra a boa-fé e a eqüidade, pois as administradoras e os vendedores têm o dever de apurar a regularidade no uso dos cartões[7].

Extravio de cartão de crédito - Compras feitas por terceira pessoa - Comunicação por parte da cliente, de forma rápida, sobre o extravio - Compras seqüenciais no mesmo dia - Confirmada sentença que declara inexistência de responsabilidade da cliente - A empresa de cartão de crédito, ao oferecer tecnologia de ponta, altamente sofisticada, para seus clientes, deve também tomar os cuidados necessários para, se houver extravio ou furto de cartão, diminuir os riscos aos quais o cliente fica submetido. A compra seqüencial, por oito vezes, no mesmo dia, deveria despertar um sistema que, como já ocorre nos dias atuais, bloqueasse automaticamente o cartão. Por outro lado, se a própria empresa de cartão de crédito admite desídia da loja vendedora, que não teria conferido a documentação do comprador, não pode pretender responsabilizar seu cliente, a compradora, que fez a comunicação do extravio tão logo percebeu tal fato. - Recurso não provido, v. u.[8]

RESPONSABILIDADE CIVIL - CARTÃO DE CRÉDITO - Furto - Realizada a comunicação do furto, independentemente da análise rígida de data e horário, fulmina-se de irregularidades possíveis usos do cartão, contaminados, não apenas os atos posteriores à comunicação, como também aqueles anteriores, mas sem correspondência à assinatura do titular — Sentença de procedência da ação declaratória — Apelação improvida.

RESPONSABILIDADE CIVIL - CÓDIGO DO CONSUMIDOR - Furto - Abusiva a cláusula na parte de exigência de data e horário como limite absoluto de responsabilidade do titular e irresponsabilidade da administradora, assim que ao ato de comunicação do furto se conecta obrigação correlata da administradora no exame de cada lançamento efetivado antes e depois da comunicação, mas antes da emissão das faturas subseqüentes, com exigência, para os lançamentos anteriores, de estreita correspondência com as assinaturas padrões do cartão — Aplicação do art. 51, IV, da lei n. 8.078/90 — Sentença de procedência — Apelação improvida[9].

DANO MORAL. Protesto indevido. Furto de cartão de crédito. Utilização deste por terceiro para aquisição de bens de consumo. Inclusão do nome do autor em cadastro de inadimplentes. Inadmissibilidade. Irrelevância do elemento subjetivo (dolo ou culpa), bem como do estabelecido em cláusulas contratuais. Necessidade de adoção, pelos estabelecimentos conveniados com a ré, de cautelas e providências para evitar tais ocorrências. Indenizatória procedente para fixar o "quantum" em 25 salários mínimos.Recurso desprovido.[10]

Cartão de crédito. Furto. Responsabilidade por compras efetuadas antes do momento da comunicação a administradora. Cláusula que debita ao cliente a responsabilidade pelas operações efetuadas com o cartão até o momento da comunicação do furto pelo cliente só pode ser entendida como exigente de comunicação tão logo percebido o delito. Interpretação diversa conduz a presença de obrigação iníqua e vantagem exagerada na cláusula em questão, perpassando-a do vício de nulidade, à luz do art. 51, IV, do CDC, além de ferir os princípios consumeristas (inc. XV), transferindo ao consumidor o risco do empreendimento da administradora, que também envolve os comerciantes conveniados, os quais detêm obrigações na operação, especialmente a de conferir a identidade e a assinatura do cliente, no momento de uma compra. Apelação desprovida.[11]

Cartão de crédito. Furto. Compras feitas por terceiro diverso do respectivo titular. Responsabilização pela administradora de gastos feitos em período anterior ao da comunicação da perda. Pedidos de declaração de nulidade dos lançamentos feitos e de condenação do banco ao pagamento de danos morais e materiais. Ação julgada procedente. Nulidade da cláusula que impõe ao consumidor a responsabilidade pelos gastos feitos com o cartão de crédito até o momento da comunicação do furto. Ofensa ao artigo 51, inc. IV, do Código de Defesa do Consumidor. Culpa concorrente dos fornecedores de serviços e mercadorias e ao próprio banco. Dever da administradora e dos vendedores de zelar pela regularidade do uso do cartão. (...) É nula a cláusula contratual que dispõe sobre a responsabilidade do titular pelo uso indevido do cartão, em caso de furto, pelas despesas anteriores à comunicação. Tal disposição contraria a proteção conferida pelo Código de Defesa do Consumidor, principalmente o artigo 51, inc. IV, colocando o consumidor em desvantagem exagerada. A administradora e os vendedores têm o dever de zelar pela regularidade do uso do cartão, inclusive confrontando as assinaturas lançadas nos comprovantes dos negócios com aquela do documento.[12]

Assim é que, ao impor que o consumidor deva imediatamente informar a ocorrência do furto, roubo ou extravio ao banco, sob pena de responder pelas despesas realizadas por terceiros, a demandada vem, iniludivelmente, violando o dever de boa-fé objetiva que deve nortear toda relação de consumo. Por tal motivo, pretende-se que a discutida cláusula, tal como ora redigida, seja considerada abusiva e declarada nula.

III. DO PEDIDO

III. 1. Dos pedidos principais.

Mercê de todo o exposto, o autor pleiteia a procedência desta ação civil pública com o acolhimento dos seguintes pedidos:

a) Declaração de nulidade, por abusividade, de toda cláusula, inserida pelo réu em seus contratos de prestação de serviços de administração dos cartões de crédito, que prevejam – ou tenham previsto – a responsabilidade do consumidor pelo uso indevido do cartão até o momento da comunicação ao banco de seu furto, roubo ou extravio. A declaração deverá valer em todo o território nacional, para todos os contratos de administração de cartão de crédito em vigor firmados pelo réu Banco Citibank S/A e para todas as bandeiras ou marcas que utiliza;

b) Condenação do réu à obrigação de não fazer consistente em abster-se de inserir, em seu contrato padrão de adesão relativo à prestação de serviços de administração de cartão de crédito, qualquer cláusula que implique exoneração ou atenuação de sua responsabilidade por despesas efetuadas indevidamente por terceiros nos casos de furto, roubo, perda ou extravio do cartão, até a comunicação do fato. A condenação deverá valer em todo o território nacional, para todos os cartões de crédito administrados pelo réu e para todas as bandeiras ou marcas que utiliza;

c) Condenação do réu à obrigação de fazer consistente em apresentar, no prazo de 15 dias, contrato-padrão, bem como, no prazo de 30 dias, 40 (quarenta) exemplares de contratos já firmados, com a supressão da discutida cláusula;

d) Condenação genérica do réu, a restituir em dobro (Lei 8.078/90, art. 42, parágrafo único), as importâncias já cobradas de consumidores a título de responsabilização pelo uso indevido do cartão, com correção monetária e juros. A condenação pretendida é genérica, nos termos do art. 95 do CDC, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados pela aplicação da cláusula abusiva. Tratando-se de danos de âmbito nacional, a condenação deverá valer para todo o território brasileiro;

e) Declaração de nulidade de pleno direito de todos os contratos de seguro, em vigor ou vencidos, que tenham por objeto a cobertura de despesas efetuadas indevidamente por terceiros até o momento da comunicação do furto, roubo, perda ou extravio do cartão de crédito administrado pelo réu Banco Citibank S/A;

f) Condenação genérica do réu, a restituir em dobro (Lei 8.078/90, art. 42, parágrafo único), as tarifas de seguro cobradas indevida e abusivamente para alegada proteção contra o mencionado, furto, roubo ou extravio do cartão. A condenação pretendida é genérica, fixando a responsabilidade dos réus pelos danos causados, nos termos do art. 95 do CDC. Tratando-se de danos de âmbito nacional, a condenação deverá valer para todo o território brasileiro;

g) Condenação do réu à obrigação de fazer, consistente em dar ampla divulgação da decisão pelos meios de comunicação social, a fim de garantir a efetividade da tutela.

III. 2. Dos pedidos acessórios

O autor requer ainda:

a) Seja determinada a citação e intimação postal do réu, no endereço acima informado, a fim de que, com expressa advertência sobre os efeitos da revelia (CPC, art. 285) e no prazo de 15 (quinze) dias, apresente resposta, se lhe aprouver, aos pedidos ora deduzidos;

b) Seja determinada a expedição e publicação no órgão oficial do edital de que trata o art. 94 da Lei 8.078/90, a fim de que eventuais interessados possam intervir como litisconsortes;

c) A condenação do réu ao pagamento das custas processuais, devidamente atualizadas;

d) A dispensa do autor ao pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, tendo em vista o disposto no art. 18 da Lei 7.347/85;

e) Sejam as intimações do autor feitas pessoalmente, mediante entrega dos autos com vista, na Promotoria de Justiça do Consumidor, sediada na Rua Riachuelo, 115, 1° andar, sala 130, Centro, São Paulo/SP, à vista do disposto no art. 236, § 2°, do Código de Processo Civil, e no art. 224, inc. XI, da Lei Complementar Estadual 734/93 (Lei Orgânica do Ministério Público).

IV. DAS PROVAS

Protesta o autor por provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pelas provas testemunhal, pericial e documental, bem assim por todos os demais meios que se apresentarem úteis à demonstração dos fatos aqui articulados, observado ainda o disposto no art. 6°, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, no que toca à inversão do ônus da prova em favor da coletividade de consumidores substituída processualmente pelo autor.

Anota, outrossim, que a presente petição inicial vai instruída e fundamentada com os autos do Inquérito Civil IC n° 14.161.393/2008-2, que contém 91 folhas numeradas.

V. DO VALOR DA CAUSA

Para efeito de alçada, à causa atribui o valor de R$150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais).

P. deferimento.

São Paulo, 4 de novembro de 2008.

Ruymar de Lima Nucci

3° Promotor de Justiça do Consumidor

Mariana Elisa Lourenço de Souza

Estagiária do Ministério Público

Patrícia Cristina de Matos

Estagiária do Ministério Público

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[1] Ou solidariamente da cadeia de fornecedores envolvidos nesse sistema.

[2] Art. 927, parágrafo único - Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

[3] GRINOVER, Ada Pellegrini... [et al.]. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p.152.

[4] Contratos no Código de Defesa do Consumidor, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo: 2002, pp. 185-186.

[5] Ou da cadeia de fornecedores em que, solidariamente, se insere.

[6] Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

[7] Superior Tribunal de Justiça. REsp 348.343-SP (2001/0100000-1), Terceira Turma, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, J. 14/02/2006, V.U.

[8] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível n. 916.293-0, Voto n. 2395, 24ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO, V.U., J. 05/09/2006.

[9] Extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo. Apelação n.804970-9, 6ª Câmara, Rel. Juiz OSCARLINO MOELLER, V.U., J. 30/05/2000.

[10] Extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo. Apelação n. 843744-7, 9ª Câmara, Rel. Juiz JOSÉ CARDOSO NETO, V.U., J. 25/02/2003.

[11] Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação cível n. 70002009215, 9ª Câmara Cível, Rel. Rejane Maria Dias de Castro Bins, J. 11/4/2001.

[12] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação com Revisão n. 1004805-0/7, 32ª Câmara de Direito Privado, Rel. Kioitsi Chicuta, J. 17/07/2008.

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