OS MÉTODOS ADEQUADOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS: mediação e ...

[Pages:21]OS M?TODOS ADEQUADOS DE SOLU??O DE CONFLITOS: media??o e concilia??o

THE APPROPRIATE CONFLICT SOLUTION METHODS: mediation and conciliation

Rafael Silva Perpetuo1 Vanessa Diniz Mendon?a Miranda2 Francine A. Rodante Ferrari Nabhan3 Jakeline Nogueira Pinto de Ara?jo4

Submetido em: 17/10/2018 Aprovado em: 18/12/2018

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo central abordar e analisar os M?todos Adequados de Solu??o de Conflitos (MASC), especialmente a media??o e concilia??o. Evidencia-se que por meio desses mecanismos as rela??es de cidadania s?o efetivamente alcan?adas, pois deslocam para as partes a negocia??o dos seus pr?prios interesses, na medida em que buscam um entendimento, com autonomia e equil?brio, n?o imposta por um terceiro e possibilitando que as solu??es sejam constru?das pelas partes em conflito. Sendo assim, o m?todo aplicado na elabora??o do presente estudo foi o da pesquisa bibliogr?fica, tendo em vista que se trata de trabalho elaborado tendo como base bibliografia, artigos cient?ficos, e legisla??o nacional. Al?m disso, foi realizada pesquisa explorat?ria nos mais diversos documentos jurisprudenciais, livros, artigos dentre outros documentos bibliogr?ficos. O trabalho est? dividido em cinco

1 Bacharel em Direito pela Devry Brasil-FACIMP. E-mail: rafaelsperp@ 2 Mestre em Desenvolvimento Regional pelo Centro Universit?rio Alves Farias - UniAlfa.

Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Estadual do Cear? - UECE e Direito

Constitucional pela Universidade Anhanguera. Graduada em Direito pela Universidade de

Fortaleza-UNIFOR, pesquisadora na ?rea de m?todos adequados de composi??o de conflitos;

media??o e concilia??o e acesso ? justi?a. E-mail: vanessadinizadv@ 3 Mestre em Gest?o e Desenvolvimento Regional ? Universidade Taubat? ? UNITAU (2016),

Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela UNITEC (2014), Especialista em Direito Civil

pela Universidade do Sul de Santa Catarina ? UNISUL (2007). E-mail:

francine.nabhan@facimp.edu.br. 4 Mestre em Desenvolvimento Regional pela Universidade Alves Faria-UNIALFA, Especialista

em Direito P?blico pela Universidade Jos? do Ros?rio Vellano-UNIFENAS, graduada em Direito

pela Universidade

Jos? do Ros?rio Vellano-UNIFENAS. E-mail:

Jakelinenogueiraaraujo@

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partes: a primeira apresenta aspectos introdut?rios, a segunda explana as concep??es sobre conflito e formas de solu??o encontradas na doutrina, quais sejam: autotutela, autocomposi??o e heterocomposi??o. A terceira parte revela aspectos hist?ricos e conceituais de media??o e concilia??o, demonstrando as diferen?as e similaridades existente entre esses mecanismos, al?m de indicar quando devem ser utilizados, bem como as vantagens na utiliza??o desses m?todos chamados de autocompositivos. A quarta parte explica de que forma a Pol?tica Judici?ria Nacional de tratamento adequado dos conflitos, institu?da pela Resolu??o n? 125 do Conselho Nacional de Justi?a (CNJ) se revelou como um avan?o na solu??o pac?fica dos conflitos.

ABSTRACT: The main objective of this paper is to analyze and analyze the Appropriate Methods of Conflict Resolution (ADR), especially mediation and conciliation. It is evident that through these mechanisms the relations of citizenship are effectively achieved, because they move the parties to negotiate their own interests, insofar as they seek an understanding, with autonomy and equilibrium, not imposed by a third party and enabling the solutions are built by the parties to the conflict. Therefore, the method applied in the elaboration of the present study was the one of the bibliographical research, considering that it is a work elaborated based on bibliography, scientific articles, and national legislation. In addition, an exploratory research was carried out in the most diverse jurisprudential documents, books, articles among other bibliographic documents. The work is divided into five parts: the first presents introductory aspects, the second explains the conceptions about conflict and forms of solution found in the doctrine, namely: autotutela, autocomposition and heterocomposition. The third part reveals historical and conceptual aspects of mediation and conciliation, demonstrating the differences and similarities existing between these mechanisms, besides indicating when they should be used, as well as the advantages in the use of these methods called autocompositivos. The fourth part explains how the National Judicial Policy for the adequate treatment of conflicts, instituted by Resolution No. 125 of the National Council of Justice (CNJ), has proved to be a step forward in the peaceful settlement of conflicts.

Palavras chave: MASC. Media??o. Concilia??o. Solu??o de Conflitos.

Keywords: MASC; Mediation and Conciliation; Conflict Resolution.

INTRODU??O

Prestigiando o art. 5?, XXXV da Constitui??o Federal, que garante acesso ?

justi?a, a solu??o dos lit?gios por autocomposi??o, crescente instituto

hodiernamente, nasceu dessa necessidade de se garantir um resultado efetivo e

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c?lere ao processo, no sentido de se fazer justi?a para a parte que tanto esperou para receber a presta??o jurisdicional pleiteada.

Cabe ainda ressaltar, o princ?pio Constitucional da dignidade da pessoa humana, contemplado no artigo 1?, inciso III, da Carta republicana, fundamento da Rep?blica e que norteia todo o ordenamento jur?dico. Por este, entende-se que a Concilia??o e Media??o devem ser sempre buscadas pelos operadores do direito, pois nela, as partes s?o efetivamente ju?zes das suas pr?prias rela??es. Entendem seus direitos e deveres e mutuamente com ajuda de um profissional capacitado chegam a um consenso, efetivando de fato o pleiteado com celeridade e chegando a um acordo satisfativo.

Por meio dos mecanismos adequados de solu??o de conflitos, as rela??es de cidadania s?o efetivamente alcan?adas pois deslocam para as partes a negocia??o dos seus pr?prios interesses, na medida em que buscam um entendimento, com autonomia e equil?brio, n?o imposta por um terceiro e possibilitando que conflitos se estendam, mesmo diante de uma presta??o jurisdicional.

Dentro desse escopo, nesse trabalho, faremos uma an?lise dos m?todos adequados de solu??o de conflitos (MASC): media??o e concilia??o previstos no Novo C?digo de Processo Civil, e na lei da media??o (N? 13.140/2015), a fim de fazer uma an?lise interpretativa de acordo com a doutrina, jurisprud?ncia e demais normas, para compreender a estrutura e funcionamento desses institutos.

O trabalho est? dividido em cinco partes: a primeira apresenta aspectos introdut?rios, a segunda explana as concep??es sobre conflito e formas de solu??o encontradas na doutrina, quais sejam: autotutela, autocomposi??o e heterocomposi??o. A terceira parte revela aspectos hist?ricos e conceituais de media??o e concilia??o, demonstrando as diferen?as e similaridades existente entre esses mecanismos, al?m de indicar quando devem ser utilizados, bem como as vantagens na utiliza??o desses m?todos chamados de autocompositivos. A quarta parte explica de que forma a Pol?tica Judici?ria Nacional de tratamento adequado dos conflitos, institu?da pela Resolu??o n? 125 do Conselho Nacional de Justi?a (CNJ) se revelou como um avan?o na solu??o pac?fica dos conflitos.

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Estudaremos tamb?m de forma individual, e de maneira detalhada, cada uma desses institutos, as quais a doutrina p?tria denomina de media??o e concilia??o, buscando as distin??es, meios de aplica??o, bem como, as respectivas peculiaridades de cada instituto.

Abordaremos ainda, qual tipo de instituto ? poss?vel utilizar-se em determinado procedimento a fim de assegurar um resultado efetivo, c?lere e adequado para as partes, sem necessidade de recorrer a tutela jurisdicional.

O m?todo aplicado na elabora??o do presente estudo foi o da pesquisa bibliogr?fica, tendo em vista que se trata de trabalho elaborado tendo como base bibliografia, artigos cient?ficos, e legisla??o nacional. Al?m disso, foi realizada pesquisa explorat?ria nos mais diversos documentos jurisprudenciais, livros, artigos dentre outros documentos bibliogr?ficos.

O Conselho Nacional de Justi?a, por meio da resolu??o n? 125/2010, foi o instrumento pelo qual o poder p?blico fomentou ainda mais os institutos da media??o e concilia??o no judici?rio brasileiro, cabendo ao pr?prio CNJ a organiza??o desta pol?tica e imputando aos tribunais o desenvolvimento destes mecanismos de diversas formas.

Cabe ainda ressaltar, a cria??o da lei 13.140/2015, considerada a lei da media??o e traz normas que norteiam tal presta??o jurisdicional.

Posteriormente, com a edi??o de um novo diploma legal, veio a amplitude trazida pelo Novo C?digo de Processo Civil, Lei 13.105/2015, com inova??es em rela??o ao seu antecessor, trazendo o artigo 3?, ? 3?, integrando o rol das normas fundamentais e dando ?nfase a autocomposi??o. A se??o V do novo c?digo, artigos 165 a 175, trata amplamente sobre media??o e concilia??o, n?o abordados no diploma anterior. Outra novidade, ? o ressalvado no artigo 250, IV, estabelecendo a audi?ncia de concilia??o e media??o pr?via.

A grande variedade de normas tratando do tema, ressaltam o interesse do legislador pelos institutos, que ? crescente hodiernamente. Pois ? poss?vel que o conflito seja resolvido com celeridade e cidadania, al?m de ter as mesmas garantias de uma decis?o Judicial, ap?s homologa??o em ju?zo. Torna-se necess?rio ent?o o debate, pois quest?es e d?vidas s?o levantadas sobre a real

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efic?cia e aplicabilidade dos artigos, que a priori, no mundo jur?dico apresentam vantagens, mas na aplicabilidade pr?tica pode trazer alguns embara?os.

N?o obstante, apesar de se tratarem de institutos semelhantes, disciplinados pelo mesmo diploma legal, ? importante fazermos as diferencia??es sobre ambos, pois a linha que as divide muitas vezes ? t?nue, podendo dificultar o uso do instituto que seja mais espec?fico na hora de resolver o problema.

Portanto, estudar de maneira mais detalhada o assunto, buscando na doutrina e na jurisprud?ncia os subs?dios e esclarecimentos para as lacunas deixadas pelo legislador no tocante ? Media??o e Concilia??o, nos permitir? fazer um comparativo desses institutos processuais, e lan?ar? luz sobre d?vidas que surgem no dia-a-dia.

1 CONFLITO E OS M?TODOS ADEQUADOS DE SOLU??O DE CONFLITOS (MASC)

Para que haja um melhor entendimento do tema torna-se necess?rio uma conceitua??o inicial do que vem a ser conflito, pois ? este o marco inicial que ocasionar? todo o desenrolar do estudo. Sem conflitos n?o h? que se falar em meios de resolu??o, perde-se algo essencial na busca pela solu??o de problemas. Ora, se os desacordos, desaven?as, discuss?es e demais embates s?o necessariamente gerados por conflitos, a aus?ncia deste, gera uma car?ncia, uma falta de aptid?o para as disputas e posteriormente a lide. Assim sendo, ? imprescind?vel que haja uma separa??o de conceitos entre conflito, disputa e lide pois ambas s?o indispens?veis no momento de satisfazer os anseios desejados em determinadas pretens?es.

O conceito que mais aproxima com nosso objetivo de estudo ? de que o "conflito expressa a crise vivenciada em sentido amplo" (TARTUCE, 2016, p. 04), ou seja, todas as pend?ncias, choque de ideias, oposi??o em quaisquer assuntos da vida que necessitam do direito para serem solucionadas, ser?o reconhecidos como tal. Em sua amplitude, as discord?ncias sobre os mais variados assuntos

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que necessitem de um tratamento ou gest?o para sua solu??o j? entram neste contexto.

Quanto ao conceito que se quer adotar para disputa, ? a de que esta "remete a uma unidade controvertida" (TARTUCE, 2016, p.4). Observa-se que ao nos depararmos com um conflito, em sua amplitude ele vai abranger diversos temas, enquanto que a disputa se resumir? em apenas uma das v?rias unidades do conflito. Pode-se ter conflitos sobre diversos temas e haver disputa apenas de um ponto controvertido.

Outra defini??o importante ? da "lide", no que se refere ao lit?gio propriamente. Carnelutti define como "o conflito de interesses qualificado por uma pretens?o resistida" (CARNELUTTI, 1944, p.11). Assim sendo, ? o momento que o indiv?duo n?o consegue obter o resultado pretendido porque outrem o est? impedindo ou inviabilizando o uso do seu direito, surge a necessidade de sujeitar o outro ?quilo que ele deseja.

Ao analisarmos os tr?s conceitos acima abordados, percebemos que o "conflito" ? o in?cio de todo problema que precisa ser resolvido, mas em sua amplitude apenas alguns pontos s?o levados para "disputa". Esta, como j? analisado, corresponde a uma unidade dentro do conflito. Dentre os v?rios pontos que gerou o conflito, um foi escolhido para se discutir. Assim sendo, a "lide" ou "lit?gio" ? o resultado das escolhas anteriores. Primeiro houveram as diverg?ncias, segundo escolheu-se uma delas para realmente disputar e terceiro surge a necessidade da lide para buscar a efetiva??o da pretens?o, por meio judicial.

A partir do acima exposto, constata-se que qualquer demanda judicial tem in?cio em um "conflito", que podemos tamb?m chamar de controv?rsia. Diariamente h? um maior anseio por solucionar tais problemas. Com o desenvolvimento do pa?s e crescimento do n?vel educacional, amplia??o do acesso a informa??o, a popula??o em geral passou a buscar mais "seus direitos". A demanda por solu??o de conflitos s? aumenta e o Estado j? n?o consegue de maneira tradicional resolver por completo todas as controv?rsias, pois nem tudo corresponde apenas na seara do direito. Faz-se necess?rio buscar novos mecanismos que venham atender as diferentes caracter?sticas de cada conflito.

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Na li??o de Barbosa Moreira, "Tomar consci?ncia da multiplicidade de perspectivas poss?veis no estudo do processo ? despertar para a necessidade de conjuga??o de conhecimentos que at? hoje, lamentavelmente, em regra, t?m conservado a cerimoniosa dist?ncia uns dos outros" (MOREIRA, 1988, p. 13). Ou seja, o processo continua apenas com uma abordagem t?cnica e dif?cil, quando na verdade precisa de outras ideias e vis?es diferentes, pois o objetivo ? apenas um, a satisfa??o do direito.

Um outro ponto que merece aten??o, ? que mesmo que uma determinada pretens?o seja atingida, n?o necessariamente foi satisfeita. Pois muitas vezes as partes n?o participaram do processo de escolha da decis?o tomada. Falta conhecimento de suas vantagens e desvantagens no decorrer do processo, qual melhor decis?o tomar, necessidade de fazer ou n?o um acordo para dirimir logo a lide. Assim, a pretens?o foi finalizada, mas in?meros problemas permanecem pelo caminho, gerando novas demandas e a continuidade das desaven?as entre os indiv?duos para o futuro.

O sistema jur?dico brasileiro precisou evoluir, buscar novos mecanismos jur?dicos e implementar novas t?cnicas. Bons exemplos tais como: Resolu??o n? 125/2010 do Conselho Nacional de Justi?a, Novo C?digo de Processo Civil (Lei n? 13.105/2015, Lei da Media??o (Lei n? 13.140/2015), refletem uma nova ordem processual, na qual os meios consensuais devem ser amplamente usados e at? obrigat?rios na sistem?tica do processo, alterando a maneira convencional de se chegar a conclus?o satisfativa de uma demanda. "? ineg?vel a amplia??o da vis?o, nos ?ltimos anos, no sentido de que o processo judicial n?o constitui a via adequada para a composi??o de todos os conflitos, devendo o Estado oferecer outros mecanismos para garantir o acesso a justi?a" (TARTUCE, 2016, p. 04).

As Estruturas mais cl?ssicas de resolu??o de conflitos e t?cnicas alternativas de solu??o de disputas interindividuais e sociais classificam-se, fundamentalmente, em tr?s grupos, quais sejam, a autotutela, autocomposi??o e heterocomposi??o.

1.1 Autotutela, autocomposi??o, heterocomposi??o

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A autotutela ? considerada como o meio mais antigo, primitivo e rudimentar de solu??o de conflitos, pois na resolu??o dos conflitos n?o havia interfer?ncia de terceiros e nem do Estado, e era praticada com as pr?prias m?os. Dessa maneira, a vontade de um se estabelecia sobre a vontade do outro, atrav?s do uso da for?a.

De acordo com os ensinamentos de Maur?cio Godinho Delgado, "a autotutela ocorre quando o pr?prio sujeito busca afirmar, unilateralmente, seu interesse, impondo-o (e impondo-se) ? parte contestante e ? pr?pria comunidade que o cerca" (GODINHO, 2002, p. 663).

Muito embora o atual Direito brasileiro n?o utilize dos preceitos da autotutela com os mesmos fundamentos do passado, ela ainda encontra-se presente em alguns casos espec?ficos, tendo como exemplo, o direito de greve, estado de necessidade e leg?tima defesa, nestes ?ltimos, ser? considerado crime caso haja excesso, nos termos do art. 345 do C?digo Penal Brasileiro, in verbis:

Art. 345 - Fazer justi?a pelas pr?prias m?os, para satisfazer pretens?o, embora leg?tima, salvo quando a lei o permite. Pena - deten??o, de quinze dias a um m?s, ou multa, al?m da pena correspondente ? viol?ncia (C?digo Penal).

No caso da autocomposi??o, o conflito ? solucionado com ou sem necessidade de interven??o de terceiros, e principalmente, sem o uso da for?a, onde as partes chegam a um consenso para a resolu??o do lit?gio.

Nas palavras do mestre DIDIER JR. "Autocomposi??o ? o g?nero do qual s?o esp?cies: a) Transa??o: concess?es m?tuas; b) Submiss?o de um ? pretens?o do outro; reconhecimento da proced?ncia do pedido; c) Ren?ncia da pretens?o deduzida."

No Brasil, a autocomposi??o pode ser dividida em tr?s modalidades, quais sejam, a negocia??o: quando o acordo ? firmado entre as partes, sem que haja a interven??o de terceiros, media??o: quando o acordo ? firmado na presen?a de um terceiro imparcial, que ajudar? na manuten??o da ordem e do di?logo, e a concilia??o: quando existe a presen?a de um terceiro imparcial, interferindo com fatos e informa??es relevantes sobre o litigio, buscando a melhor forma de solucionar o impasse.

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