Defensoria Pública do Rio de Janeiro



EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

O DEFENSOR PÚBLICO abaixo assinado, no uso de suas atribuições legais, com fundamento no artigo 5º, LXV e LXVIII, da CR/88 e artigo 648, II, do CPP, vem, por meio desta, impetrar ordem de

HABEAS CORPUS,

COM PEDIDO DE LIMINAR

em favor de ___________________________, atualmente custodiado na ___________________________, pelos fatos e fundamentos que passa a expor.

I. DA SÍNTESE DA LIDE

.......

II – DA INCOMPATIBILIDADE DO REGIME INICIAL ABERTO COM A MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA NA AIJ. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE DO PACIENTE

Uma vez estabelecido o regime aberto pela r. sentença proferida pelo d. juízo de piso, forçoso conceder ao paciente o direito de recorrer em liberdade, com a imediata expedição de alvará de soltura, pelos fundamentos expostos a seguir.

O sistema constitucional pátrio reconheceu, no art. 5º, incisos LVII, LXI e LXVI, da CRFB/88, o princípio da presunção de inocência, de modo que o cerceamento ao direito fundamental à liberdade através da prisão só é admissível dentro dos estritos limites da juridicidade e, como regra, após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Tal dado constitui um consectário basilar do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual foi consagrado no art. 1º, III, da CRFB/88, e que, no contexto do atual Estado Constitucional de Direito, representa a pauta axiológica máxima a informar todo o ordenamento jurídico.

Na esteira dos princípios constitucionais da inocência e da dignidade da pessoa humana, a reforma penal de 2008 suprimiu a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível e a prisão resultante de pronúncia, tendo em vista a nova redação dos arts. 387, parágrafo único, e 413, § 3º, do CPP, conferida pelas Leis nº 11.719/08 e 11.689/08, respectivamente. Verbis:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

[...]

Parágrafo único: O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

Art. 413.

[...]

§ 3º: O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.

Destarte, o ordenamento jurídico brasileiro reconheceu que A REGRA É O DIREITO DO ACUSADO DE APELAR EM LIBERDADE. Ou seja, o juiz, ao proferir a sentença penal condenatória, deverá se manifestar, fundamentadamente, acerca da necessidade da imposição, ou mesmo da manutenção, da prisão preventiva, analisando concretamente a presença dos requisitos de cautelaridade, sob pena de se caracterizar uma odiosa antecipação da sanção penal.

Nesse sentido, são as precisas lições de Aury Lopes Jr.:

Assim, na sentença condenatória, o juiz deve, fundamentadamente, analisar a necessidade ou não de imposição/ manutenção da prisão preventiva, seguindo a lógica do art. 312 (risco de fuga)[1].

Assim também é o magistério de Renato Brasileiro:

De fato, com a nova redação dada ao art. 387, parágrafo único, do CPP, pela Lei nº 11.719/08, na sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.[2]

Cabe ressaltar que a mesma ratio orientou a decisão do Pleno do STF, no bojo do HC 84078 / MG (Relator: Min. Eros Grau, Julgamento: 05/02/2009), no sentido da inconstitucionalidade da norma contida no art. 637 do CPP.

De acordo com o guardião da Carta Magna, a previsão de ausência de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e/ou especial, de modo a tornar automática a prisão provisória, constitui execução antecipada da pena, o que afronta os princípios constitucionais da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana.

Assim, não mais subsistem dúvidas de que a presunção constitucional de não-culpabilidade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória possui como consectário lógico e direto o direito subjetivo do acusado de recorrer em liberdade.

Ao negar ao paciente condenado a pena com regime inicial aberto o direito de recorrer em liberdade constitui patente violação ao PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO DA PROPORCIONALIDADE, do qual se extrai o PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES, o qual, registre-se, já vem expressamente recebendo guarida pelo Código de Processo Penal nos arts. 283, § 1º, e 313, I, com a redação conferida pela Lei 12.403/11.

Tal norma principiológica leva em consideração as hipóteses em que, mesmo na eventualidade de um decreto condenatório ao final do processo, o acusado não permanecerá recluso em estabelecimento penitenciário.

Em casos tais, se afigura totalmente desarrazoado que o acusado se veja encarcerado, a título de prisão preventiva, no curso do processo, revelando-se a medida cautelar mais gravosa do que a própria sanção penal imposta depois de percorrido o devido processo legal.

E é esse exatamente o caso em questão.

COM EFEITO, UMA VEZ ESTABELECIDO O REGIME ABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA, NÃO SE JUSTIFICA A NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. CASO CONTRÁRIO, A MEDIDA CAUTELAR RESTRITIVA DA LIBERDADE IMPORTARIA EM MAIOR GRAVAME PARA O ACUSADO DO QUE A PRÓPRIA EXECUÇÃO DA SANÇÃO PENAL IMPOSTA, CONSISTENTE NO RECOLHIMENTO NOTURNO EM CASA DE ALBERGADO.

Nesse sentido, remansosa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dessa E. Corte de Justiça:

HABEAS CORPUS. ROUBO. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA. POSTERIOR PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE. REGIME ABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM DE OFÍCIO. 1. Embora tenha sido proferida sentença condenatória na ação penal aqui tratada, que tornouprejudicado o writ, há ilegalidade manifesta a ser reconhecida de ofício. 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fixado o regime aberto, não se justifica a negativa do direito de recorrer em liberdade, eis que o referido regime é incompatível com a prisão cautelar. 3. Habeas Corpus prejudicado. Ordem concedida de ofício para garantir ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, se por outro motivo não estiver preso. (STJ, 6ª Turma, HC 234850 / MG, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 07/05/2012)

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. RÉU CONDENADO À PENA DE 3 (TRÊS) ANOS DE DETENÇÃO. REGIME ABERTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. INCOMPATIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I - Fixado o regime aberto para o início de cumprimento da reprimenda, configura-se constrangimento ilegal a imposição de prisão cautelar com a negativa do direito de recorrer em liberdade, porquanto estar-se-ia impondo gravame indevido ao réu apenas em razão de sua opção pela interposição do recurso de apelação, pois a própria execução da pena seria mais branda. (Precedentes) II - Direito do paciente em aguardar em liberdade o trânsito em julgado de sua condenação, se por outromotivo não estiver preso. III. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ, 5ª Turma, HC 213435 / RJ, Ministro GILSON DIPP, DJe 09/04/2012)

HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. MANTIDA A PRISÃO CAUTELAR. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. Magistrado que fixa apena-base no mínimo legal, aplicando o regime aberto, porém, mantendo a custódia cautelar sem fundamentação idônea. Incabimento. Fixado o regime aberto, não se justifica a negativa do direito de recorrer em liberdade, eis que o referido regime é incompatível com a prisão cautelar. Precedentes STJ. Ordem concedida, ratificando a liminar. Unânime. (TJRJ, 3ª Câmara Criminal, 0054998-93.2012.8.19.0000 - HABEAS CORPUS, DES. ANTONIO CARLOS AMADO - Julgamento: 04/12/2012)

Acusada condenada pela prática do delito tipificado no artigo 157, § 2°, inciso II, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 32 (trinta e dois) dias-multa, em regime aberto. Foi-lhe negado o direito de apelar em liberdade. Habeas Corpus em que se pleiteia a expedição de alvará de soltura para que seja assegurado à paciente o direito de recorrer solta. Parecer da Procuradoria de Justiça pela denegação da ordem. 1. Consta dos autosque foi cometida uma tentativa de roubo com utilização de arma de fogo, e as consequências do delito foram pequenas, eis que os bens foram imediatamente recuperados. 2. A sentença negou à paciente o direito de recorrer em liberdade sem indicar dados concretos que justifiquem a manutenção do cárcere e fixou o regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, reconhecendo a primariedade da acusada. 3. O princípio da proporcionalidade ou, para alguns, da homogeneidade, exige a aplicação da prisão como ultima ratio, não podendo a medida cautelar adotada importar em situação mais gravosa do que aquela a que seria submetido o acusado após a condenação formal. 4. O Superior Tribunal de Justiça, no HC 213.435/RJ da relatoria do Ministro Gilson Dipp, julgado em 27/03/2012, decidiu que "(.) fixado o regime aberto para o início de cumprimento da reprimenda, configura-se constrangimento ilegal a imposição de prisão cautelar com a negativa do direito de recorrer em liberdade, porquanto estar-se-ia impondo gravame indevido ao réu apenas em razão de sua opção pela interposição do recurso de apelação, pois a própria execução da pena seria mais branda.(.) ". 5. A acusada foi presa em janeiro de 2012 e permaneceu encarcerada durante todo o curso do processo, tendo tido tempo para refletir sobra a sua reprovável conduta. 6. Considero viável substituir a sua prisão por outras medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP. 7. Ordem parcialmente concedida, deferindo à paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento dos recursos interpostos pela Defesa e pelo Ministério Público, mediante compromisso, expedindo-se Alvará de Soltura. (TJRJ, 5ª Câmara Criminal, 0050000-82.2012.8.19.0000 - HABEAS CORPUS, DES. CAIRO ITALO FRANCA DAVID - Julgamento: 18/10/2012)

A tese acima exposta restou consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme anuncia o recente informativo de 25/02/2015 (n.° 554), no qual restou consagrado, pela Colenda Quinta Turma, a incompatibilidade da prisão preventiva com a imposição de regime inicial aberto ou semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda (grifos nossos):

DIREITO PROCESSUAL PENAL. INCOMPATIBILIDADE ENTRE PRISÃO PREVENTIVA E REGIME ABERTO OU SEMIABERTO.

Caso o réu seja condenado a pena que deva ser cumprida em regime inicial diverso do fechado, não será admissível a decretação ou manutenção de prisão preventiva na sentença condenatória. Inicialmente, insta consignar que a prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. Nesse passo, a prisão preventiva, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do réu (STF: HC 93.498-MS, Segunda Turma, DJe de 18/10/2012; STJ: AgRg no RHC 47.220-MG, Quinta Turma, DJe de 29/8/2014; e RHC 36.642-RJ, Sexta Turma, DJe de 29/8/2014). Dessa forma, estabelecido o regime aberto ou semiaberto como o inicial para o cumprimento de pena, a decretação da prisão preventiva inviabiliza o direito de recorrer em liberdade, na medida em que impõe a segregação cautelar ao recorrente, até o trânsito em julgado, sob o fundamento de estarem presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva insertos no art. 312 do CPP. Ao admitir essa possibilidade, chegar-se-ia ao absurdo de ser mais benéfico ao réu renunciar ao direito de recorrer e iniciar imediatamente o cumprimento da pena no regime estipulado do que exercer seu direito de impugnar a decisão perante o segundo grau. Nessa medida, a manutenção ou a imposição da prisão cautelar consistiria flagrante vulneração do princípio da proporcionalidade. Além disso, a prevalecer o referido entendimento, dar-se-á maior efetividade e relevância à medida de natureza precária (manutenção da segregação cautelar) em detrimento da sentença condenatória (título judicial que, por sua natureza, realiza o exame exauriente da quaestio). Por conseguinte, a individualização da pena cederá espaço, indevidamente, à providência de cunho nitidamente provisório e instrumental, subvertendo a natureza e finalidade do processo e de suas medidas cautelares. É bem verdade que a jurisprudência ora dominante no âmbito do STJ tem se orientado pela compatibilidade entre o regime diverso do fechado imposto na sentença e a negativa do apelo em liberdade, desde que adequadas as condições da prisão provisória às regras do regime imposto. Entretanto, esse posicionamento implica, na prática, o restabelecimento da orientação jurisprudencial antes prevalente na jurisprudência STF, que admitia a execução provisória da pena, atualmente rechaçada, ao entendimento de que ela vulnera o princípio da presunção de não culpabilidade inserto no art. 5º, LVII, da CF. Isso porque, se a sentença condenatória ainda não transitou em julgado, só se permite a segregação em decorrência da imposição de prisão cautelar, cuja principal característica, como já ressaltado, significa segregação total do réu.  Em outras palavras, a prisão cautelar não admite temperamento para ajustar-se a regime imposto na sentença diverso do fechado. Imposto regime mais brando, significa que o Estado-Juiz, ao aplicar as normas ao caso concreto, concluiu pela possibilidade de o réu poder iniciar o desconto da reprimenda em circunstâncias que não se compatibilizam com a imposição/manutenção de prisão provisória. Caso seja necessário, poderá se valer, quando muito, de medidas alternativas diversas à prisão, previstas no art. 319 do CPP, inquestionavelmente mais adequadas à hipótese. Precedentes citados do STF: HC 118.257-PI, Segunda Turma, DJe 6/3/2014; HC  115.786-MG, Segunda Turma, DJe 20/8/2013; e HC  114.288-RS, Primeira Turma, DJe 7/6/2013. RHC 52.407-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 10/12/2014, DJe 18/12/2014.

Por todo o exposto, se afigura absolutamente desproporcional que a medida cautelar imposta ao paciente seja mais gravosa que a própria sanção penal ao final aplicada, a qual será executada em regime aberto.

Nesse diapasão, deve ser conferido ao paciente o direito de recorrer em liberdade, com a imediata expedição de alvará de soltura em favor do paciente.

IV. DA LIMINAR

O perigo da demora e a fumaça do bom direito estão presentes na hipótese vertente. Como se extrai da análise dos autos, a prisão preventiva não pode subsistir diante da fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Assim, a aparência de bom direito é inequívoca e os fatos a serem analisados não comportam qualquer valoração subjetiva negativa, bastando conferir o ordenamento jurídico e a jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Lado outro, há perigo de demora, na medida em que eventual delonga no processamento e julgamento deste habeas corpus permitirá que a liberdade do paciente continue a ser cerceada, submetendo-o ao regime fechado quando se lhe impôs o regime aberto.

Assim, o perigo de dano irreparável é patente.

Cumpre, portanto, ante a conduta ilegal da autoridade coatora em manter em manter a custódia cautelar em desajuste com o que estabelecido como reprimenda penal na r. sentença proferida, deve-se conceder a ordem do presente habeas corpus em caráter LIMINAR, para, desde logo, se restabelecer a liberdade do paciente, o que ora se requer.

V. DO PEDIDO

À conta de tais fundamentos, requer o impetrante seja concedida a ordem no presente habeas corpus, inicialmente sob a forma de LIMINAR, para se determinar, de imediato, a concessão do direito do paciente de recorrer em liberdade, ou, subsidiariamente, determinar ao Coordenador da Secretaria de Administração Penitenciária a transferência do condenado para estabelecimento prisional compatível com o regime fixado na sentença, no prazo de 48 horas, sob pena de responsabilização pessoal.

Ao final, em julgamento de mérito, requer a concessão da ordem em definitivo, confirmando-se a liminar concedida.

Por fim, sob pena de nulidade, requer-se a intimação pessoal da Defensoria Pública, mediante vista com carga dos autos, de todos os atos e termos praticados no bojo desta ação constitucional, inclusive da data da sessão de julgamento, a fim de viabilizar eventual sustentação oral, com fundamento no art. 128, I, da LC nº 80/94.

Pede deferimento.

Rio de Janeiro_________________________

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[1] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 867.

[2] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Vol. 1. 2ª ed. Niterói: Impetus, 2012, p. 674.

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