2005 – PRISÃO – SENTENÇA QUE VINCULA A EXPEDIÇÃO DO ...



2005 – PRISÃO – SENTENÇA QUE VINCULA A EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO AO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO – TRIBUNAL QUE, APÓS O JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO EXCLUSIVO DA DEFESA, DETERMINA A EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO – ARTIGOS 637 E 675, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E 27, § 2º, DA LEI Nº 8.037/90 – PLEITO DE AGUARDAR SOLTO O TRÂNSITO EM JULGADO – LIMINAR DEFERIDA.

“Pet. 10.315/2005

DECISÃO: J. Este o teor da decisão pela qual o Presidente desta Corte – no recesso forense (RISTF, art. 13, VIII) - indeferiu o pedido de liminar (f. 55/58):

‘A paciente foi condenada pelo Tribunal do Júri de Campos dos Goytacazes à pena de 15 anos de reclusão, em regime fechado, pelo crime previsto no art. 121, § 2º, I e IV (homicídio qualificado) c/c art. 29, ambos do CP (fls. 8/10).

Sustenta ilegalidade da decisão do TJ/RJ, que determinou a expedição de mandado de prisão contra a paciente, mesmo com a sentença de 1º grau que mandava prender após o trânsito em julgado. O HABEAS impetrado perante o STJ foi denegado (fl. 22). O impetrante pede liminar para que seja expedido alvará de soltura em favor da paciente, a fim de que esta permaneça solta até o trânsito em julgado.

Analiso o caso.

Está na sentença condenatória:

‘..............................

... fixando, dentro desta ótica, a pena definitiva em 15 (quinze) anos de reclusão. Pena que será cumprida em regime fechado pelo fato de ter o crime ocorrido antes da vigência da lei 8072/90, que passou a considerar crimes dessa natureza como hediondos.

..............................

Transitada em julgado, expeça-se mandado de prisão. ............................." (fl. 10).

Somente a ré/paciente apelou.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro negou provimento ao apelo e determinou a expedição do mandado de prisão (fl. 11/17).

Essa matéria já foi objeto de deliberação de ambas as Turmas em algumas oportunidades.

Nesses casos, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que a decisão de 1ª instância que determina o recolhimento do condenado somente após trânsito em julgado não pode vincular as instâncias superiores.

Transcrevo trecho da ementa do julgamento do HC 72171 (SYDNEY SANCHES, DJ 27.10.1995):

‘..............................

1. A determinação do Juiz de 1º grau, na sentença condenatória, de que o mandado de prisão somente deveria ser expedido após o trânsito em julgado, valia apenas para seu Escrivão e visava a permitir a interposição de recurso, pelos réus, em liberdade, benefício que, naquele ato, lhes foi concedido.

Não podia, porém, impedir que o Tribunal de 2º grau, ao negar provimento à apelação do Ministério Público, determinasse a expedição, desde logo, do mandado de prisão, para cumprimento da condenação, em face do que estabelece o art. 637 do Código de Processo Penal. Até porque os recursos extraordinário (para o S.T.F.) e especial (para o S.T.J.) não têm efeito suspensivo (art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038, de 28.05.1990).

2. O inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal, segundo o qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória" é obstáculo, apenas, a que se lance o nome do réu no rol dos culpados, enquanto não estiver definitivamente condenado, mas não à prisão imediata após o julgamento do recurso ordinário, como previsto no art. 637 do C.P.Penal.

..............................’.

A jurisprudência foi confirmada nos julgamentos dos HC 72663, SYDNEY SANCHES, DJ 29.3.1996; HC 73489, SYDNEY SANCHES, DJ 13.9.1996; HC 73792, SYDNEY SANCHES, DJ 6.9.1996; HC 76181, SYDNEY SANCHES, DJ 3.4.1998; e HC 77191, ILMAR GALVÃO, DJ 12.6.1998.

Também a 2ª Turma assentou esse entendimento em diversas oportunidades: HC 76200, NÉRI DA SILVEIRA, DJ 29.10.1999; HC 76857, NÉRI DA SILVEIRA, DJ 15.12.2000; HC 77173, MAURÍCIO CORRÊA, DJ 27.4.2001; e HC 78260, NÉRI DA SILVEIRA, DJ 27.4.2001.

Cumpre observar ainda, que o problema da falta de recurso do Ministério Público na parte da sentença que determina a prisão após trânsito em julgado também já foi enfrentada pelo Tribunal.

A interpretação se manteve no sentido de permitir ao Tribunal a possibilidade de determinar a imediata expedição de mandado de prisão.

Está na ementa no HC 77173 (MAURÍCIO CORRÊA, DJ 27.4.2001):

‘..............................

É legítimo o decreto de prisão do réu, pelo Tribunal a quo, logo após o julgamento da apelação (CPP, artigo 594), ainda que cabíveis recursos de índole extraordinária - especial e extraordinário - os quais não têm efeito suspensivo (artigo 637 do CPP e 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90), e ainda que o Juiz tenha disposto equivocadamente na sentença que o mandado de prisão só seria expedido após o trânsito em julgado da decisão condenatória, mesmo que o titular da ação penal não tenha recorrido desta parte da sentença.

..............................’.

Finalmente, o Supremo Tribunal Federal também firmou posição em relação ao argumento da eventual reformatio in pejus quando não existe impugnação específica do Ministério Público quanto ao dispositivo da sentença que estabelece prisão após trânsito em julgado.

É o que está na ementa do HC 77191 (ILMAR GALVÃO, DJ 12.6.1998):

‘..............................

O fato de haver o paciente respondido ao processo em liberdade, em face de habeas corpus, não lhe confere o direito de assim permanecer até o trânsito em julgado da decisão condenatória, porquanto essa extensão não lhe fora assegurada.

Inacolhível a argumentação no sentido de que se o apelo do Ministério Público nada impugnara a respeito, havendo-se fixado apenas no agravamento da pena e no regime de cumprimento, estaria o Órgão ad quem impedido de julgar além dos limites materiais do recurso, sob pena de incorrer em reformatio in pejus. A determinação da expedição imediata do mandado de prisão, para cumprimento da condenação, após o julgamento do recurso ordinário, no caso dos autos, é medida que se impõe como previsto no art. 637 do C.P.Penal e no art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038, de 28.5.90.

Habeas corpus indeferido.

..............................’.

Na linha dos precedentes, entendo afastados os requisitos que autorizam o deferimento da liminar. Diante do exposto, indefiro-a.’

Formula o impetrante pedido de ‘reconsideração’, aduzindo que estão presentes os pressupostos para a concessão da liminar.

Decido.

A tese suscitada na presente impetração vem de ser acolhida recentemente pela Primeira Turma, conforme voto que proferi no HC 83.128, Marco Aurélio, DJ 30.4.04, verbis:

‘Como assinalei, cuida-se de hipótese na qual o Juiz, na sentença de primeiro grau, condicionou a expedição do mandato de prisão ao trânsito em julgado da sentença condenatória.

Recorreu exclusivamente a defesa, mas o tribunal de segundo grau, negando provimento à apelação do réu, determinou se expedisse imediatamente o mandado de prisão.

A questão tem sido repetidamente examinada pelo Tribunal que, durante algum tempo, entendeu que a ausência do recurso do Ministério Público a essa determinação da sentença implicava preclusão, e, conseqüentemente, não poderia ser cancelada pelo Tribunal.

Houve, no entanto, reversão dessa jurisprudência. Assim, na Primeira Turma, desde o HC 76.181, de 10 de fevereiro de 1998 -- em que ficamos vencidos, conforme a orientação anterior, o Ministro Ilmar Galvão e eu mesmo. A Segunda Turma que, em sucessivas decisões, adotava a tese da preclusão, também mudou de orientação a partir do HC 76.200, de 10 de fevereiro 1998, relatado pelo Ministro Neri da Silveira, (RTJ 172/108). A partir deste momento, as duas Turmas convergiram. Eu próprio, com ressalva da opinião pessoal em contrário, vim a aplicar a jurisprudência, por exemplo, no HC 77.501, de 24 de novembro de 1998.

O eminente Ministro Marco Aurélio reabre a discussão. Dado que a tendência da Turma é rever a orientação, retorno à minha convicção pessoal para também conceder o habeas corpus.

Impressiona, é verdade, a ênfase com que, no acórdão questionado do Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Felix Fischer contesta a tese da preclusão. Acentua Sua Excelência:

‘Nenhum magistrado de primeiro grau, em nosso sistema constitucional e processual penal, tem poderes para condicionar os efeitos naturais de um acórdão. Se a conseqüência processual comum de um acórdão condenatório for expedição, v.g., do mandado de prisão, o prévio óbice eventualmente criado – contra legem – na instância inferior é algo juridicamente inexistente. Com a devida vênia de pensamento diverso, admitir-se a limitação, seria o mesmo que aceitar como válido que um juiz possa, com grande originalidade, afirmar na sua, digamos, sentença absolutória, que da confirmação pelo tribunal de segundo grau não caberá recurso para a instância rara.

Uma sentença, é de se crer, não pode de antemão restringir os efeitos de um acórdão. Reformatio in peius diz com a decisão e não com o comando secundário limitado ao grau de jurisdição e que, por óbvio, perde os efeitos com o decisório da instância superior, já que por este, inclusive, é substituído.’

O raciocínio impressiona, mas não foge à evidência de que a ilegalidade da sentença, seja em seu dispositivo principal, seja em qualquer de suas determinações, não a torna inexistente, mas apenas desafia o recurso próprio para impugná-la. Segue-se que a inércia do Ministério Público leva à prevalência do capítulo da sentença de primeiro grau, favorável ao réu.

Por outro lado, esclarecendo a dúvida suscitada pelo eminente Ministro Cezar Peluso, realmente verifiquei, com os autos em mão, que não se fez prova da interposição de recurso. Mas como o pedido é de aguardar solto, em liberdade, a coisa julgada; assim, é óbvio que, se estiver o réu preso, após o trânsito em julgado, da condenação, não haverá habeas corpus a executar.

Por isso, acompanho o eminente Ministro-Relator e concedo a ordem para determinar a soltura si por al, na ressalva incluído o eventual trânsito em julgado da condenação.’

No caso, demonstra a instrução do pedido que a sentença condicionou a prisão da paciente ao trânsito em julgado da condenação (f. 10), sendo que o TJRJ – sem indicar nenhum fundamento cautelar – negou provimento à apelação interposta exclusivamente pela paciente e determinou a imediata expedição de mandado de prisão (f. 11-6).

Comprova ainda a inexistência de trânsito em julgado da condenação para a Defesa, eis que pendente de julgamento o recurso especial e o agravo de instrumento contra a decisão que obstou o processamento do recurso extraordinário (f. 20-1).

Este o quadro:

1. Defiro o pedido de liminar, para conceder liberdade provisória à paciente até o julgamento definitivo deste habeas corpus.

2. Suficiente a instrução do pedido, vista ao Ministério Púbico Federal.

Brasília, 14 de fevereiro de 2005”.

(STF – HC nº 85.429-0-RJ – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – decisão de 14.02.05 – DJU 23.02.05, págs. 17/18).

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